Inconformados, o Ministério das Finanças, a Presidência do Conselho de Ministros e o Ministério Público interpuseram recurso jurisdicional para este TCA Sul desse despacho que determinou a suspensão da instância.

Por acórdão de 22.5.2014 foi dado provimento aos recursos jurisdicionais interpostos pelo Ministério das Finanças e pela Presidência do Conselho de Ministros e, em consequência, declarada a nulidade da decisão recorrida.

Em 24.9.2014 foi proferida sentença que – após afirmar a legitimidade processual dos requeridos - indeferiu a providência pedida e absolveu as entidades requeridas do pedido.

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul dessa sentença, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

“« (Texto no original)» “

Os recorridos, notificados, apresentaram contra-alegações, as quais constam de fls. 936 a 997 e 1000 a 1011, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, onde pugnaram pela improcedência do recurso, bem como, e ao abrigo do art. 636º, do CPC de 2013, solicitaram, a título subsidiário, a ampliação do âmbito do recurso, arguindo a nulidade da sentença recorrida, pedindo a alteração da decisão proferida quanto à matéria de facto e invocando o erro da decisão recorrida ao considerá-los parte legítima.

O Ministério Público respondeu a tal ampliação, pugnando pelo seu indeferimento.

Por acórdão deste TCA Sul de 12.2.2015 foi negado total provimento ao recurso jurisdicional, e assim mantida a decisão recorrida.

Não se conformando com tal acórdão, o Ministério Público dele interpôs recurso de revista para o STA, ao abrigo do art. 150º, do CPTA.

Por acórdão da formação de apreciação preliminar do STA, de 9.9.2015, foi admitido o recurso de revista.

Por acórdão do STA de 20.10.2015 foi concedida a revista, anulado o acórdão recorrido e ordenada a baixa dos autos a este TCA Sul para apreciação da «quaestio juris» omitida.

Com efeito, nesse acórdão do STA considerou-se que o acórdão deste TCA Sul de 12.2.2015 incorreu em nulidade, por omissão de pronúncia, já que, por erro de perspectiva, absteve-se de resolver a questão de saber se, in casu, era ou não de activar o preceituado no art. 118º n.º 1, do CPTA.

Passando, então, à apreciação da referida questão.

Nas conclusões 3ª a 5ª e 7ª a 9ª, das alegações de recurso, o Ministério Público alega que o elenco factual acolhido na sentença recorrida está errado, pois, por força da cominação a que alude o art. 118º n.º 1, do CPTA, a factualidade atendível devia limitar-se aos factos por si alegados no requerimento inicial.

Estatui o art. 118º n.º 1, do CPTA, o seguinte:

“Na falta de oposição, presumem-se verdadeiros os factos invocados pelo requerente”.

Conforme explicam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª Edição, 2010, págs. 786 e 787, em anotação a este art. 118º:

“1. De acordo com o n.° 1, a falta de oposição ao processo cautelar implica a presunção da veracidade dos factos invocados pelo requerente, o que deve entender-se como correspondendo à confissão dos factos alegados no requerimento, por aplicação do efeito de revelia estabelecido no artigo 484.° do CPC (1).

(…)

Chama-se a atenção para o facto de que, deste modo, se introduz, neste domínio, o efeito da revelia (…), com o que se atribui grande importância à apresentação de contestações no processo cautelar.” (sublinhado e sombreado nossos).

Deste art. 118º n.º 1 resulta, portanto, que, na falta de apresentação de contestação no processo cautelar, consideram-se plenamente provados - por confissão - os factos alegados no requerimento inicial.

Retomando o caso vertente verifica-se que os ora recorridos foram citados em 5.2.2014 (cfr. os avisos de recepção constantes de fls. 637 e 639, dos autos em suporte de papel), através dos ofícios constantes de fls. 45 e 46, dos autos em suporte de papel, para deduzirem oposição ao presente processo cautelar, no prazo aí fixado e com a cominação de que, na falta de oposição, se presumiam verdadeiros os factos alegados pelo requerente.

Na sequência dessa citação os recorridos não apresentaram contestação.

Nestes termos, têm de se considerar plenamente provados - por confissão - os factos alegados no requerimento inicial.

Na sentença recorrida assim não se entendeu, pois aí foram dados como assentes os factos dados como provados no incidente de decretamento provisório, verificando-se que o elenco factual dado como provado na decisão recorrida, e como se salienta no Ac. do STA de 20.10.2015, é diverso do indicado pelo Ministério Público no requerimento inicial, o que é inadmissível, atento o disposto no transcrito no art. 118º n.º 1, conjugado com o estatuído no art. 5º n.ºs 1 e 2, als. a) e b) – as alíneas a contrario -, do CPC de 2013.

Acresce que, como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, cit., pág. 876, em anotação ao artigo 131º, “O pedido de decretamento provisório de providências cautelares não dá, pois, origem a um processo cautelar especial, mas, mais propriamente, a um incidente do processo cautelar. Pode, por isso, até certo ponto, dizer-se que, nas situações abrangidas pela previsão do artigo 131º, o processo de decretamento provisório está para o processo cautelar, tal como este está para o processo principal” (sublinhado nosso).

Ora, do disposto no art. 113º n.º 2, do CPTA, conjugado com o art. 364º n.º 4, do CPC de 2013, decorre que o julgamento da matéria de facto proferido no procedimento cautelar não tem qualquer influência no julgamento da acção principal (cfr., neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, cit., págs. 762 e 763), pelo que o julgamento da matéria de facto proferido no incidente de decretamento provisório não tem qualquer influência no julgamento do procedimento cautelar (tal como a oposição que os recorridos deduzam no incidente de decretamento provisório não releva no procedimento cautelar).

Nestes termos, não se pode manter a factualidade relevante dada como indiciariamente assente (nem os factos considerados como não provados) na sentença recorrida, a qual, e tendo em conta o disposto no art. 118º n.º 1, do CPTA, é substituída pelos seguintes factos provados:

1) O Estado Português adquiriu um espólio de 85 obras do pintor e artista Joan ....., após a nacionalização das acções do Banco ………………. (artigos 7º, 20º e 24º, do requerimento inicial).
2) O Governo Português, por determinação do Ministério das Finanças, pretende alienar as 85 obras de Joan ....., referidas em 1), através de leilão a realizar pela leiloeira Christie’s (artigos 7º, 21º e 22º, do requerimento inicial).
3) O Ministério das Finanças detém os poderes de gestão do Património do Estado Português, tendo exercido a tutela efectiva sobre as sociedades de capitais exclusivamente público que geriram o espólio de Joan ..... até ao presente (artigos 8º e 21º, do requerimento inicial).
4) A leiloeira Christie’s divulgou um pequeno filme para promover o leilão (artigo 23º, do requerimento inicial).
5) O leilão das obras de Joan ....., referidas em 1), esteve agendado para 4 e 5 de Fevereiro de 2014, não se tendo realizado (artigo 24º, do requerimento inicial; no que respeita à parte final deste facto teve-se em conta o disposto no art. 611º, do CPC de 2013, conjugado com fls. 933 a 935, dos autos em suporte de papel).
6) As obras de Joan ....., referidas em 1), possuem enorme qualidade e valor cultural (artigo 23º, do requerimento inicial).
7) A notícia da alienação das obras de Joan ....., referidas em 1), tem suscitado comoção na comunicação social portuguesa e internacional (artigo 26º, do requerimento inicial).
8) A opinião pública portuguesa tem expressado apreensão pela lesão do bem comum resultante da alienação do espólio do pintor Joan ....., referido em 1) (artigo 27º, do requerimento inicial).
9) Em 15 de Janeiro de 2014 um grupo de deputados à Assembleia da República solicitou à Directora-Geral do Património Cultural a abertura de um procedimento administrativo conducente a eventual classificação do fundo ....., constituído pelas 85 obras do pintor Joan ....., referidas em 1) (artigo 28º, do requerimento inicial).

Assim, encontra-se prejudicado o conhecimento das conclusões 21ª e 30ª, das alegações de recurso, já que estas tinham como pressuposto a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida.

Presente a factualidade antecedente, cumpre entrar na análise dos restantes fundamentos do presente recurso jurisdicional, concretamente cumpre determinar se a decisão recorrida:

- é nula;

- enferma de erro ao ter julgado improcedente o pedido cautelar (cfr. alegações de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas).

Em caso de procedência do recurso interposto pelo recorrente, e só nesta hipótese, cumpre conhecer do pedido de ampliação formulado pelos recorridos (cfr. art. 636º, do CPC de 2013) – neste sentido, entre outros, Ac. do STA de 6.10.2010, proc. n.º 200/09, Ac. da Rel. de Lisboa de 18.9.2007, proc. n.º 3064/2007-1, Ac. da Rel. do Porto de 10.12.2007, proc. n.º 0755436, e Ac. do TCA Norte de 13.8.2007, proc. n.º 577/07.0 BEPRT (cujo entendimento, apesar de proferido com referência ao art. 684º-A, do CPC de 1961, é aqui inteiramente aplicável, já que tal normativo legal tem redacção idêntica ao art. 636º, do CPC de 2013).

Passando à apreciação da questão – suscitada pelo recorrente - respeitante à nulidade da decisão recorrida

Invoca o recorrente que a decisão recorrida é nula, nos termos do art. 615º n.º 1, als. c) e d), do CPC de 2013, já que:

i) - entra em contradição quando considera como não provado que o Ministério das Finanças tenha exercido actos de tutela efectiva sobre as sociedades de capitais exclusivamente públicos que geriram o espólio de J. ..... até ao presente e indiciariamente provado que “A Senhora Secretária de Estado do Tesouro e das Finanças declarou perante a Comissão Parlamentar de Inquérito ao Processo de Nacionalização, Gestão e Alienação do B……., S.A. que estavam a ser retomados os contactos com as leiloeiras internacionais Sotheby’s e Christie’s para futura alienação das obras em apreço”;

ii) - nela se afirma que inexiste “a impossibilidade de o Estado classificar as obras em questão, uma vez que a “P……….., SA” e a “P………….´s” não comprovaram a importação e admissão das obras há menos de dez anos, nem constam dos arquivos da 2ª Requerida, quaisquer documentos relativos a quaisquer actos de importação nem de admissão”, mas conclui contraditoriamente que a 2ª entidade requerida não possui competência para impedir a venda das obras em causa;

iii) - não teve, erradamente, em conta e não ponderou o descrito nas 11ª e 12ª conclusões da alegação de recurso.

Face à solução acima dada à questão de saber se, in casu, era ou não de activar o preceituado no art. 118º n.º 1, do CPTA, encontra-se prejudicado o conhecimento do fundamento de nulidade enunciado no ponto i), do parágrafo antecedente.

Passando, então, à apreciação dos restantes fundamentos de nulidade.

Dispõe o art. 615º n.º 1, do CPC de 2013, que:

“É nula a sentença quando:
(…)
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
(…).

Quanto à nulidade prevista na 1ª parte da al. c) do n.º 1 deste art. 615º ensina Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª Edição, 2003, págs. 49 e 50, que, “Na alínea c) do n.° 1 do art. 668.° (2), a lei refere-se à contradição real entre os fundamentos e a decisão: a construção da sentença é viciosa, uma vez que os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente.

(…)
Registe-se que a oposição entre os fundamentos e a decisão não se reconduz a uma errada subsunção dos factos à norma jurídica nem, tão-pouco, a uma errada interpretação dela. Situações destas configuram-se como erro de julgamento”.

Ora, no caso sub judice não se verifica qualquer contradição nos fundamentos da decisão recorrida, pois não configura qualquer contradição ao nela afirmar-se, por um lado, que é possível ao Estado classificar as obras em questão, e, por outro lado, que a 2ª entidade requerida não possui competência para impedir a venda das obras em causa, pois uma eventual errada interpretação das normas jurídicas, no caso desta última afirmação, configura erro de julgamento e não nulidade da decisão recorrida.

Assim, não se verifica a nulidade imputada à decisão recorrida estatuída na 1ª parte da al. c) do n.º 1 do art. 615º, do CPC de 2013.

Quanto à nulidade prevista na 1ª parte da al. d) do n.º 1 deste art. 615º, a mesma relaciona-se directamente com estatuído no art. 608º n.º 2, do CPC de 2013, nos termos do qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; (…)”.

A propósito desta nulidade, ensina Fernando Amâncio Ferreira, cit., pág. 50, que, «À omissão de pronúncia alude a 1ª parte da alínea d) do n.° 1 do art. 668.° (3) e traduz-se na circunstância de o juiz se não pronunciar sobre questões que devesse apreciar, ante o estatuído na 1.ª parte do n.° 2 do art. 660.° (4).

Trata-se da nulidade mais invocada nos tribunais, originada na confusão que se estabelece com frequência entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos no decurso da demanda.

Como nos diz Alberto dos Reis, não enferma da nulidade de omissão de pronúncia o acórdão que não se ocupou de todas as considerações feitas pelas partes, por as reputar desnecessárias para a resolução do litígio. “São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”».

A omissão de pronúncia só existe, portanto, quando o tribunal deixe, em absoluto, de apreciar e decidir a(s) questão(ões) que lhe é(são) colocada(s) pelas partes, isto é, o(s) problema(s) concreto(s) que haja sido chamado a resolver, e não quando deixe de apreciar razões, argumentos, raciocínios, considerações, teses ou doutrinas invocadas pelas partes em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão da(s) questão(ões) colocada(s).

Retomando o caso vertente verifica-se que a sentença recorrida não padece de nulidade por omissão de pronúncia, já que a mesma pronunciou-se expressamente sobre a questão que lhe foi colocada – decretamento da providência cautelar de intimação para abstenção da conduta, nos termos do art. 120º, do CPTA.

E quanto à alegação de que a decisão recorrida não teve, erradamente, em conta e não ponderou o descrito nas 11ª e 12ª conclusões da alegação de recurso:

- trata-se de eventual omissão de conhecimento de argumentos e não de questão que lhe tivesse sido colocada;

- uma eventual errada interpretação das normas jurídicas configura erro de julgamento e não nulidade da decisão recorrida.

Assim, não se verifica a nulidade imputada à decisão recorrida estatuída na 1ª parte da al. d) do n.º 1 do art. 615º, do CPC de 2013.

Nestes termos, tem de improceder a arguição de nulidade da decisão recorrida.


Passando à análise da questão relativa ao alegado erro da decisão recorrida ao ter julgado improcedente o pedido cautelar

O recorrente defende que a decisão ora sindicada é ilegal por violação do art. 120º n.ºs 1, al. c), e 2, do CPTA, por entender que se encontram preenchidos os requisitos previsto nesse normativo para o decretamento da providência antecipatória que requereu.

Desde já, cumpre esclarecer que a providência solicitada tem carácter conservatório e não antecipatório - sendo o tribunal livre na qualificação jurídica (cfr. art. 5º n.º 3, do CPC de 2013) -, pelas razões que se passam a indicar.

Conforme explicam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, cit., págs. 743 a 747:

“O artigo 112.°, n.° l, faz referência à adopção de providências antecipatórias e conservatórias. A distinção reveste-se, na economia do Código, de grande importância, na medida em que são diferentes os critérios de que depende, nos termos do artigo 120.°, n.° 1, a adopção de cada um destes dois tipos de providências (…)

Como é sabido, são diversos os critérios de classificação de providências cautelares que, ao longo do tempo e nos diferentes países, foram sendo sugeridos pela doutrina processualista. É, por isso, simples, compulsando os manuais, coligir critérios de classificação nesta matéria e alguma jurisprudência administrativa tem-se também dedicado a esse exercício. Importa, contudo, chamar a atenção para o facto de que, como o artigo 120.°, n.° 1, adopta um critério de classificação das providências cautelares que as agrupa em duas categorias, das providências conservatórias e das providências antecipatórias, associando relevantes consequências de regime à distinção entre cada uma delas, a questão não se coloca, à face do CPTA, no puro plano das qualificações doutrinais, mas no estrito plano da interpretação de conceitos normativas, a que cumpre atribuir um sentido operativo.

Afiguram-se-nos, por isso, infelizes as decisões que, na jurisprudência administrativa, se têm dedicado a inventariar critérios doutrinais de classificação das providências cautelares, para concluírem que elas se distribuem em três categorias (conservatórias, antecipatórias e de regulação provisória). Na verdade, e independentemente dos exercícios teóricos a que cada um entenda dedicar-se, o que é indiscutível é que, em termos normativos, o artigo 120.°, n.° 1, enquadra as providências cautelares em duas únicas categorias, associando a cada uma delas um regime específico de atribuição, pelo que o que compete ao intérprete é proceder à interpretação dessa opção, determinando o sentido que deve ser atribuído a cada uma dessas categorias, para efeitos da aplicação do correspondente regime, e nada mais do que isso. Ora, a doutrina tem fornecido parâmetros que permitem realizar essa operação com alguma segurança.

Com efeito, parece, hoje, tendencialmente estabilizado o entendimento de que a contraposição que o artigo 120.°, n.° 1, estabelece entre providências conservatórias e providências antecipatórias deve ser interpretada no sentido funcional, e não no sentido estrutural, e, por isso, associada à contraposição que, no plano dos processos declarativos, do CPTA também resulta de modo muito evidente, entre os casos em que se procura a tutela de situações jurídicas finais, estáticas ou opositivas e aqueles em que se procura a tutela de situações jurídicas instrumentais, dinâmicas ou pretensivas - entendendo-se como tal, no primeiro caso, aquelas em que a satisfação do interesse do titular não depende de prestações de outrem, pelo que ele apenas pretende que os demais se abstenham da adopção de condutas que ponham em causa a situação em que está investido, e, no segundo caso, aquelas em que, pelo contrário, a satisfação do interesse do titular depende da prestação de alguém, pelo que ele pretende obter a prestação necessária à satisfação do seu interesse. A tutela cautelar das situações jurídicas finais, estáticas ou opositivas passa, assim, pela adopção de providências conservatórias; e a tutela cautelar das situações jurídicas instrumentais, dinâmicas ou pretensivas passa pela adopção de providências antecipatórias.

O ponto de referência a adoptar deve ser o da situação existente no momento imediatamente anterior ao da eclosão do litígio. E, nesse contexto, as providências cautelares conservatórias desempenham a função de evitar a deterioração do equilíbrio de interesses existente naquele momento, procurando que ele se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal. Visam dar resposta a interesses dirigidos à conservação de situações jurídicas já existentes no momento em que se constituiu o litígio - interesses cuja satisfação, no processo principal, depende da emissão de sentenças que determinem ou imponham, também elas, a manutenção dessas situações.

Disso constitui exemplo a clássica providência de suspensão da eficácia de actos administrativos, mencionada na alínea a) do n.° 2. Com efeito, a suspensão da eficácia de um acto administrativo, ao paralisar os efeitos do acto, impede a inovação que ele visava introduzir na ordem jurídica, fazendo com que, durante a pendência do processo principal, tudo se passe como se o acto não tivesse sido praticado e, portanto, com que tudo se mantenha como estava antes de o acto ter sido praticado e, portanto, no momento imediatamente anterior àquele em que se constituiu o litígio. Trata-se, assim, de uma providência cuja adopção está ao serviço de pretensões dirigidas à obtenção, no processo principal, de uma sentença que, anulando o acto impugnado, assegure a manutenção do statu quo ante.

Por seu turno, as providências cautelares antecipatórias desempenham a função de antecipar, a título provisório, a constituição de uma situação jurídica nova, diferente da existente à partida: a situação que se pretende obter, a título definitivo, com a sentença a proferir no processo principal. Visam dar resposta a interesses cuja satisfação, no processo principal, dependa da emissão de sentenças que determinem ou imponham uma alteração da situação preexistente.

Disso são exemplo os tipos de providências mencionados nas alíneas b), c) e d) do n.° 2. Com efeito, a admissão provisória num concurso ou a atribuição provisória da disponibilidade de um bem ou de uma autorização conferem ao respectivo beneficiário uma situação de vantagem de que ele não beneficiava. Por outro lado, trata-se de providências cuja adopção está ao serviço de pretensões dirigidas à obtenção, no processo principal, de sentenças que imponham, a título definitivo, a constituição de situações jurídicas novas.

Repare-se que, em ordem a desempenhar a função, conservatória ou antecipatória, que lhes incumbe, as providências cautelares podem assumir conteúdos diferenciados. Tudo depende da configuração concreta dos interesses em presença e, portanto, das necessidades específicas a que, em cada caso, cumpre dar resposta. Importa, por isso, não confundir o plano funcional com o plano estrutural. No plano funcional, uma providência pode ser, na verdade, conservatória ou antecipatória, ainda que, no plano estrutural, ela introduza uma regulação provisória: será, por conseguinte, conservatória quando desempenhe uma função asseguradora; e antecipatória quando desempenhe uma função inovadora.

É assim que a tutela cautelar conservatória pode passar pela adopção de uma regulação provisória que não se limite a determinar que as coisas permaneçam tal como estão, porventura impondo a abstenção de toda e qualquer conduta que as possa alterar, mas que, pelo contrário, imponha a adopção das condutas necessárias para assegurar a conservação do statu quo - basta pensar na hipótese de se revelar necessário deslocar certos bens do local onde se encontram, porventura colocando-os à guarda de um fiel depositário, para evitar que eles se deteriorem durante a pendência do processo.

Por outro lado, a tutela cautelar antecipatória também pode não passar propriamente pela antecipação provisória da utilidade pretendida no processo principal, mas pela adopção de uma regulação provisória que não proporcione ao interessado precisamente aquilo que lhe poderá ser reconhecido se ele vier a ter ganho de causa no processo principal - pense-se na regulação provisória do pagamento de quantias a título de reparação provisória, a que se referem o artigo 112.°, n.° 2, alínea e), e o artigo 133.°, e que consiste no pagamento de uma quantia cujo montante o tribunal estabelece em função da necessidade de acorrer a situações de grave carência económica, sem o poder, naturalmente, referir ao montante preciso da eventual indemnização a conceder no processo principal.” (sublinhados e sombreados nossos).

E como esclarece Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., 2004, págs. 288 e 289:

“11.2.1. O primeiro desses domínios corresponde a situações em que o interessado pretenda manter ou conservar um direito em perigo, evitando que ele seja prejudicado por medidas que a Administração venha a adoptar (providências conservatórias).

Se tiver sido emitido um acto administrativo de conteúdo positivo, o problema resolve-se com a suspensão da eficácia do acto, possibilidade que o artigo 112.º, n.º 2, alínea a), continua a prever e a que especificamente se referem os artigos 128.º e 129.º. Nas demais situações, a tutela cautelar concretiza-se na imposição provisória de uma ordem no sentido de a Administração não realizar certa actividade ou porventura cessar essa actividade (cfr. artigo 112.º, n.º 2, alínea f) (5)). Isto pode acontecer quando o interessado pretenda que a Administração se abstenha de realizar operações materiais que não surjam em directa execução de actos administrativos ou quando a providência cautelar se destine a complementar a suspensão da eficácia de um acto administrativo (por exemplo, não promoção de um funcionário enquanto esteja pendente a definição da situação de um seu concorrente directo). Pode também haver lugar à adopção de uma regulação provisória conservatória (v.g. ordem para deslocar certos bens de um local para outro, por forma a assentar a respectiva conservação).” (sublinhados e sombreado nossos).

Retomando o caso vertente verifica-se que o recorrente peticiona a intimação do Ministério das Finanças e do Secretário de Estado da Cultura a absterem-se de alienar o acervo de obras de ..... (que veio à posse e titularidade do Estado após a nacionalização das acções do Banco ……………..), de forma a permitir o cumprimento dos requisitos impostos pela Lei de Bases do Património Cultural, nomeadamente a inventariação e classificação das obras.

Ora, este pedido corresponde à solicitação de uma providência conservatória, dado que se pretende simplesmente a manutenção de um direito em perigo (cumprimento dos requisitos impostos pela Lei de Bases do Património Cultural, o que permitirá que o acervo artístico em causa permaneça duradouramente em território português, com a consequente satisfação dos interesses culturais), evitando que ele seja prejudicado por medida (alienação do acervo de obras de .....) que a Administração venha a adoptar.

Dito por outras palavras, com a referida providência pretende-se simplesmente a manutenção de uma situação já existente, isto é, com a intimação à não realização da venda das 85 obras do pintor Joan ..... visa-se, no plano funcional, assegurar a conservação do statu quo, procurando que ele não se altere (ou seja, a mesma desempenha uma função asseguradora).

Passemos, então, à análise do acerto (ou não) da decisão judicial recorrida, a qual julgou improcedente o pedido cautelar.

Ora, tendo-se concluído que a presente providência cautelar tem natureza conservatória, verifica-se que, de acordo com o disposto no art. 120º n.ºs 1, al. b), e 2, do CPTA, constituem condições de procedência da mesma:

1) “Periculum in mora”- receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (art. 120º n.º 1, al. b), 1ª parte, do CPTA);
2) “Fumus non malus iuris” – não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito (art. 120º n.º 1, al. b), 2ª parte, do CPTA), e
3) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (art. 120º n.º 2, do CPTA).

É, desde logo, condição de procedência a existência de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação [“Periculum in mora” – ponto 2), al. a)].

Conforme explicam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, cit., págs. 804 a 807, em anotação ao art. 120º:
“4. O primeiro dos requisitos de que, segundo o disposto no n.° 1, alíneas b) e c), depende a atribuição das providências cautelares traduz-se no periculum in mora, isto é, no fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
(…)
Se não falharem os demais pressupostos de que depende a concessão das providências, elas devem ser concedidas quando o fundado receio se reporte à ocorrência de um dos tipos de situações que se passam a enunciar.
Em primeiro lugar, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgada procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.
(…)
Subjacente à solução normativa está, assim, a clara rejeição do entendimento - que em tempos prevaleceu na jurisprudência - segundo o qual a tutela cautelar só se justificaria quando houvesse o risco da produção de danos que, pelo seu carácter variável, aleatório ou difuso, não fossem passíveis de avaliação pecuniária. Pelo contrário, deve considerar-se que o requisito do periculum in mora se encontra preenchido sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente. (…)
Do ponto de vista do periculum in mora - e, portanto, sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos -, as providências cautelares também devem ser, por outro lado, concedidas quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de "prejuízos de difícil reparação" no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente” (sublinhados nossos).

E como ensina Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2010, págs. 475 e 476, “Se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão «facto consumado». Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa.
(…) Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de «prejuízos de difícil reparação» no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco da interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo a única fonte de rendimento do interessado” (sublinhados nossos).

Do exposto resulta que as providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção principal, a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela.

Assim, este requisito (do periculum in mora) encontrar-se-á preenchido sempre que exista o fundado receio de que, quando o processo principal terminar, a decisão (futura e hipotética) de procedência que nele venha a ser proferida já não venha a tempo de dar resposta cabal ao litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

Dito por outras palavras, interessará apurar se, nas circunstâncias do caso concreto, existe ou não um perigo sério e credível de infrutuosidade de uma futura sentença definitiva de provimento a proferir no processo principal, traduzido na impossibilidade ou na extrema dificuldade na execução concreta dos efeitos dessa sentença, isto é, de realização efectiva dos interesses defendidos no processo principal.

Ora, no caso em apreço, face à factualidade apurada [cfr., em especial, os factos 2), 4) e 5)], afigura-se-nos ser bastante provável, ou mesmo certo, que a demora da decisão da causa principal a tornará inútil, dado que, se não for decretada a providência cautelar requerida - contra o Ministério das Finanças -, será praticado o acto que com a instauração daquela causa se procurava evitar, ou seja, a venda do espólio de 85 obras do pintor e artista Joan ......

Assim, só o decretamento da providência cautelar requerida - contra o Ministério das Finanças - anula o prejuízo da demora do processo, ou seja, ocorre um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado.

Nestes termos, tem o recorrente razão quando alega que a sentença recorrida deveria ter considerado verificado o requisito do periculum in mora relativamente ao Ministério das Finanças.

Quanto ao Secretário de Estado da Cultura, da factualidade dada como assente [cfr. maxime factos 2) e 3)] nada resulta no sentido de que existe o perigo de o mesmo alienar as obras de Joan ......

Conclui-se, assim, que o deferimento do pedido de intimação formulado contra o Secretário de Estado da Cultura [e tendo em atenção que a medida cautelar peticionada contra o mesmo é a de intimação a abster-se de alienar as obras de Joan ..... e não qualquer outra (designadamente ser-lhe ordenado que intime terceiros a não alienarem as obras de Joan .....)] não impede a venda das obras de Joan ....., ou seja, o recorrente não retira qualquer vantagem de tal providência de intimação, pois a mesma não é adequada a evitar a venda das obras de Joan ......

Do exposto resulta que, quanto ao Secretário de Estado da Cultura, não se encontra preenchido o requisito do periculum in mora, pois a não adopção da medida cautelar relativamente ao mesmo não põe em causa a utilidade da decisão a proferir na causa principal.

Ora, não se verificando, relativamente ao Secretário de Estado da Cultura, esta condição geral de procedência da providência cautelar requerida, e acima descrita sob o n.º 1) [não sendo necessário apreciar as condições previstas em 2) e 3), já que as mesmas são de verificação cumulativa], deverá ser mantida a decisão recorrida, no segmento em que absolveu o Secretário de Estado da Cultura do pedido.

Como acima explicitado, face à improcedência do recurso relativamente ao Secretário de Estado da Cultura, fica prejudicado o conhecimento do pedido de ampliação do âmbito do recurso formulado por este recorrido.

Prosseguindo, então, com a análise das restantes condições de procedência, acima descritas sob os n.ºs 2) e 3), relativamente ao Ministério das Finanças

Quanto ao requisito do “fumus non malus iuris”, previsto no art. 120º n.º 1, al. b), 2ª parte, do CPTA, cumpre referir que não se divisa a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento da acção principal.

Acresce que este requisito - do “fumus non malus iuris” – só em casos excepcionais é que não se encontrará preenchido, concretamente, e para o que agora interessa, nas situações em que é manifesta a improcedência da acção principal, sendo certo que a evidência em causa não é compatível com indagações de facto ou com uma cuidada indagação em termos de direito, pois, na generalidade dos casos, a solução a dar a qualquer questão jurídica torna-se manifesta após uma análise exaustiva.

Ou dito de outro modo, o que é manifesto não necessita de ser explicado nem indagado com grande cuidado: sempre que haja necessidade de explicar com cuidado as razões da improcedência da acção principal, indagando factos ou explicando com pormenor as razões de direito, não se pode ter tal improcedência por manifesta, para efeitos do disposto na 2ª parte da al. b) do n.º 1 do art. 120º, do CPTA.

Retomando o caso vertente verifica-se que, face aos argumentos avançados no requerimento inicial no sentido da procedência da acção principal, só através de uma laboriosa indagação em termos de direito se pode apurar se tal acção procede ou não, o que é suficiente para se concluir que a sua improcedência não é manifesta, antes exigindo uma análise exaustiva.

Conclui-se, assim, que, relativamente ao Ministério das Finanças, se verifica o requisito previsto na 2ª parte da al. b) do n.º 1 do art. 120º, do CPTA, pois não se divisa a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito da acção principal e não é manifesta a sua improcedência.

Quanto à ponderação dos interesses em presença (n.º 2 do art. 120º, do CPTA), estatui o n.º 5 do art. 120º, do CPTA, que, “Na falta de contestação da autoridade requerida ou da alegação de que a adopção das providências cautelares pedidas prejudica o interesse público, o tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando esta seja manifesta ou ostensiva”.

Ora, in casu o recorrido Ministério das Finanças (e o Secretário de Estado da Cultura) não apresentou contestação, pelo que cumpre julgar verificada a inexistência de lesão para o interesse público, representado pelo recorrido Ministério das Finanças, pois não é evidente que a adopção da providência cautelar pedida provoque tal lesão, o que implica a imediata procedência do presente processo cautelar, por não haver lugar à ponderação prevista no n.º 2 do art. 120º, do CPTA.

Nestes termos, incorreu em erro a decisão recorrida ao não ter determinado a intimação do recorrido Ministério das Finanças para se abster de alienar o acervo de obras de ....., que veio à posse e titularidade do Estado após a nacionalização das acções do Banco Português de Negócios.

Pelo exposto, deverá, em princípio (pois cumpre ainda apreciar a ampliação do objecto do recurso deduzida pelo Ministério das Finanças), ser concedido parcial (dado que a sentença recorrida é de manter no segmento em que absolveu do pedido o Secretário de Estado da Cultura) provimento ao pedido de revogação da decisão recorrida e, em consequência, julgado procedente o pedido cautelar formulado contra o Ministério das Finanças, ficando a providência cautelar decretada sujeita ao regime previsto nos arts. 123º e 124º, ambos do CPTA.

a) - é nula por violação de caso julgado;

b) - incorreu em erro na fixação da matéria de facto;

c) – errou ao considerar que o Ministério das Finanças é parte legítima.

Estas questões suscitadas pelo recorrido Ministério das Finanças improcedem, conforme se passa a explicitar.

a)
Invoca o recorrido Ministério das Finanças que a sentença recorrida é nula por violação de caso julgado, já que:

- o recorrente neste processo cautelar pediu apenas o decretamento provisório de uma providência, já que o acto de alienação que se pretendia impedir ocorreria nos dia 4 e 5 de Fevereiro, isto é, o decretamento provisório não se tratou, como na maioria das situações, de um incidente num qualquer procedimento cautelar, mas da própria providência cautelar;

- a partir do momento em que, por sentença de 4.2.2014, foi indeferido o decretamento provisório da providência cautelar e as entidades requeridas foram absolvidas do pedido, nada ficou por decidir;

- nos termos do art. 277º, al. a), do CPC, ex vi art. 1º, do CPTA, a instância extingue-se com o julgamento, in casu com a sentença de 4.2.2014, a qual transitou em julgado, já que não foi interposto recurso da mesma;

- de acordo com o disposto no art. 613º n.º 1, do CPC, ex vi art. 1º, do CPTA, proferida a sentença fica imediatamente esgotado o poder judicial, não sendo lícito ao juiz decidir novamente sobre a causa decidida depois de proferida uma sentença sobre a mesma;

- decidir novamente sobre causa extinta por decisão prévia já transitada em julgado atenta contra o valor de caso julgado dessa sentença prévia.

Vejamos.

Carece de fundamento a alegação do recorrido Ministério das Finanças de que o pedido de decretamento provisório não se tratou de um incidente, mas da própria providência cautelar, pois, conforme decorre do teor do requerimento inicial, neste processo cautelar foi formulado o pedido de intimação do Ministério das Finanças e do Secretário de Estado da Cultura “a absterem-se de alienar o acervo de obras de ....., que veio à posse e titularidade do Estado após a nacionalização das acções do Banco ………………….”, bem como um pedido de decretamento provisório.

Com efeito, e como se escreveu a este propósito no Ac. do STA de 20.10.2015:

“O MºPº propôs contra o Ministério das Finanças (doravante, MF) e o Secretário de Estado da Cultura (doravante, SEC) o procedimento cautelar dos autos – instaurado no TAF de Lisboa em 3/2/2014, com pedido de decretamento provisório e conexo com uma futura acção administrativa comum de condenação à adopção ou abstenção de comportamento – em que pediu que se intimassem os requeridos «a absterem-se de alienar o acervo de obras de ....., que veio à posse e titularidade do Estado após a nacionalização das acções do Banco ………….. (B………), de forma a permitir o cumprimento dos requisitos impostos pela LBPC, nomeadamente a inventariação e classificação das obras, impedindo-se deste modo a realização do leilão que a Leiloeira Christie’s programou para os dias 4 e 5 de Fevereiro».

(…) A providência pedida pelo MºPº consiste na intimação dos requeridos a absterem-se de alienar determinadas obras do artista Joan ...... E a alusão, no «petitus», a que se impedisse o leilão programado para os dias 4 e 5 de Fevereiro aparecia aí a título meramente exemplificativo (como se depreende da expressão «deste modo») – aliás explicável enquanto caracterizador da urgência subjacente ao pedido de decretamento provisório” (sublinhados e sombreado nossos).

A decisão proferida em 4.2.2014 limitou-se a indeferir o pedido de decretamento provisório, absolvendo os recorridos desse pedido.

Nestes termos, e ao contrário do alegado pelo recorrido Ministério das Finanças, a prolação da sentença recorrida (de 24.9.2014, a qual indeferiu a providência pedida, absolvendo os recorridos desse pedido) não viola o disposto nos arts. 277º, al. a), e 613º n.º 1, ambos do CPC de 2013, nem o caso julgado resultante da sentença de 4.2.2014.

b)
O recorrido Ministério das Finanças entende que devem ser aditados à matéria de facto dada como assente os seguintes factos:

i) - As obras de ..... da P…………, SA, e da P………, SA, foram adquiridas por estas entidades há menos de 10 anos;

ii) - A P………., SA, e a P………., SA, não consentiram na classificação das obras de .....,

face ao depoimento de Francisco ………….., presidente do Conselho de Administração da P……………., SA, e da P……………, SA.

Apreciando.

Os referidos factos – enumerados nos pontos i) e ii) – só seriam atendíveis se o recorrido Ministério das Finanças tivesse apresentado contestação no presente processo cautelar e nesse articulado tivesse alegado tais factos (cfr. art. 5º n.º 1, do CPC de 2013).

Ora, o Ministério das Finanças (e o Secretário de Estado da Cultura) não apresentou contestação a este processo cautelar, razão pela qual, e ao abrigo do art. 118º n.º 1, do CPTA, foram dados como plenamente provados – por confissão – os factos alegados no requerimento inicial, aos quais – e só a esses (para além dos factos notórios e aqueles que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções – art. 5º n.º 2, al. c), do CPC de 2013) – há que atender para decidir o presente processo cautelar.

Assim, improcede a presente pretensão.

c)
O recorrido Ministério das Finanças defendeu ainda que, ao contrário do que foi considerado na sentença recorrida, não é parte legítima no presente processo cautelar, pois:

- os factos provados nessa decisão são:

- o recorrente quer impedir a alienação das obras de .....;

- as obras de ..... são da P……………, SA, e da P…………., SA, sociedades comerciais anónimas;

- o accionista único da P…………., SA, e da P…………., SA, é o Estado Português, através da Direcção-Geral do Tesouro e das Finanças;

- quem decidiu alienar as obras de ..... foi a administração da Parvalorem, SA.

- as sociedades PARs são empresas públicas de base societária que integram o sector empresarial do Estado, constituídas nos termos da lei comercial e dotadas de personalidade e capacidade jurídicas próprias, que se regem principalmente pelo direito privado, designadamente a lei comercial;

- a intensidade dos poderes que o Ministério das Finanças está habilitado a exercer sobre a Parvalorem, SA, enquanto titular da função accionista, não contempla o poder de dar ordens e instruções vinculantes relativamente à prática de actos de gestão que são da esfera de competência exclusiva do respectivo órgão de administração, maxime os referentes ao negócio em causa;

- o pedido cautelar foi apresentado contra quem não é parte na relação material controvertida, tal como é configurada pelo requerente.

Atenta a factualidade alegada no requerimento inicial, a qual se encontra dada como assente [cfr. em especial factos 1) a 3)], conclui-se, face ao disposto no art. 10º n.º 2, do CPTA [“Quando a acção tenha por objecto (…) a omissão de uma entidade pública, parte demanda é (….), no caso do Estado, o ministério (…) sobre cujos órgãos recaia o dever de observar os comportamentos pretendidos”], que o recorrido Ministério das Finanças é parte legítima, pelo que também improcede esta questão.

Do exposto resulta a improcedência da ampliação do objecto do recurso.

I – Conceder parcial provimento ao pedido de revogação da decisão recorrida que julgou improcedente o pedido cautelar e julgar improcedente a ampliação do objecto do recurso apresentada pelo Ministério das Finanças e, em consequência, julgar procedente o pedido cautelar formulado contra o Ministério das Finanças, intimando o mesmo a abster-se de alienar o acervo de obras de ....., que veio à posse e titularidade do Estado após a nacionalização das acções do Banco …………………, de forma a permitir o cumprimento dos requisitos impostos pela Lei de Bases do Património Cultural.

II – Condenar o recorrido Ministério das Finanças nas custas, em ambas as instâncias, no proporção de 50%, e, no remanescente, sem custas.

III – Registe e notifique – o Ministério das Finanças deve ser urgentemente notificado do presente acórdão para cumprimento imediato (cfr. art. 122º n.º 1, do CPTA).