I. RELATÓRIO

A... – Associação de Recuperação de Toxicodependentes, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, datada de 13/07/2012 que, no âmbito do processo cautelar de suspensão de eficácia, movido contra o Ministério da Saúde e a contrainteressada, B... – Associação de Solidariedade e Desenvolvimento Internacional, indeferiu os pedidos formulados, (i) de antecipação do juízo sobre a causa principal, com a consequente anulação do despacho do Conselho Diretivo do Instituto da Droga e Toxicodependência, I.P., de 04/04/2012, de homologação da lista de classificação final do procedimento para autorização e atribuição de financiamento e gestão de um centro de acolhimento para toxicodependentes, sem enquadramento sócio-familiar na cidade de Lisboa, assim como do contrato de financiamento e de gestão que com base nesse ato venha a ser celebrado com a contrainteressada e a condenação à prática de ato devido, procedendo a nova avaliação das candidaturas e (ii), caso não seja antecipada a decisão de mérito, a adoção da providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho e do contrato que venha a ser celebrado.

Formula a aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 151 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“1ª – A sentença em recurso enferma de nulidade, ex vi do preceituado nas disposições conjugadas do art. 95º/1 do CPTA e do art. 668º/1, al. d) do CPC, aplicável ao processo nos tribunais administrativos, nos termos do disposto no art. 1º do CPTA;

2ª – Com efeito, não obstante a sumariedade e o caráter não definitivo da apreciação em sede cautelar, decorrente da sua instrumentalidade em relação à ação principal, dificilmente se poderá aceitar que a sentença se pronunciou sobre as questões suscitadas pela Requerente no seu requerimento inicial;

3ª – Não se divisa na sentença uma análise jurídica, sumária ou perfunctória que seja, dos vícios imputados ao ato suspendendo, ficando-se literalmente sem se saber por que razão ou razões é que não é evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal;

4ª – Por outro lado, a sentença é completamente omissa relativamente aos vícios assacados ao Aviso de abertura do procedimento, à (alegada) errada ponderação do critério “Recursos Humanos”, bem como sobre a exclusão da candidatura, por erro da Comissão de Seleção, da psicóloga Drª C... ;

5ª – A não notificação da entidade demandada para remeter ao tribunal o processo administrativo, apesar de expressamente requerida, configura uma nulidade, com reflexos na decisão, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 8° e 84° do CPTA e do art. 201°/1 do CPC;

6ª – Contrariamente ao sustentado na sentença, os factos alegados pela recorrente em suporte do periculum in mora, em conjugação com o teor do Aviso de abertura do procedimento, são bem reveladores do sério risco, caso a providência não seja decretada, da verificação de uma situação de facto consumado que tornará a decisão a proferir no processo principal totalmente inútil;

7ª – Os elementos constantes do processo não permitem concluir pela verificação, in casu, de uma manifesta lesão do interesse público decorrente do decretamento da providência, afigurando-se, isso sim, manifesta essa lesão, caso a providência não seja decretada e se permita a manutenção de uma situação ostensivamente desconforme com a legalidade;

8ª – A não realização de diligências de prova, designadamente a inquirição de testemunhas, nos termos do disposto no n.° 3 do art. 118° do CPTA, para apuramento de factos alegados e relevantes para a decisão, traduziu-se numa menos acertada utilização dos poderes concedidos ao julgador, com reflexos na decisão proferida.

9ª – A sentença em recurso violou, pois, o disposto no n.° 1 do art. 95°, e fez uma menos correta aplicação do disposto nas alíneas a) e b) do n.° 1 e no n.° 5 do artigo 120°, bem como do n.° 3 do art. 118º do CPTA, não tendo igualmente providenciado pelo cumprimento do disposto nos artigos 8°/3 e 84°/1 do mesmo diploma legal.”.

Termina pedindo a procedência do recurso jurisdicional, declarando-se nula a sentença e decretada a providência ao abrigo do disposto na alínea a) do n° 1 do artº 120º do CPTA, ou, caso assim se não entenda, nos termos do disposto na alínea b) da mesma disposição legal.

“a) A sentença recorrida não merece qualquer reparo ou censura;

b) Com efeito, ao contrário do que alega o Recorrente, a sentença recorrida fez correta interpretação e aplicação da lei aos factos;

c) Porquanto, a requerente ora recorrente não demonstrou que eram manifestamente ilegais os atos que impugnou no processo principal e que era evidente a procedência da pretensão formulada neste;

d) Os factos e as questões que a Requerente ora Recorrente enunciou e os argumentos jurídicos que desenvolveu no requerimento inicial, e repete nas alegações em apreço, só por si, demonstravam que as questões jurídicas eram e são complexas e não permitiam formular um juízo sobre a eventual ilegalidade dos atos sub judice com base numa mera análise perfunctória, donde não resulta a sua manifesta ilegalidade;

e) Por isso, de acordo com a jurisprudência desse venerando Tribunal, a sentença recorrida decidiu corretamente que não era evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, não padecendo da alegada nulidade;

f) Improcede igualmente a invocada nulidade pela não notificação da entidade demandada para remeter o processo administrativo ao Tribunal;

g) Porquanto, não era obrigatória a junção do processo administrativo à oposição, nem o Tribunal considerou necessário o seu envio para em sede cautelar, “… tendo presente os factos pertinentes e bem assim o conjunto alegatório imputador de viciação ao ato em crise...”, efetuar a sua apreciação perfunctória, sendo que, ao contrário do que a Recorrente alega mas não demonstra, a não junção do processo administrativo instrutor aos autos da providencia cautelar não teve qualquer influencia no exame ou decisão da causa,

h) A Requerente ora Recorrente tinha o ónus de alegar especificadamente factos concretos e demonstrar a possível existência de uma situação de facto consumado, o que não fez expressamente nos art°s. 60º a 65° do requerimento inicial que são dedicados à matéria do periculum in mora, nos quais, apenas de forma vaga e genérica alega o que foi reproduzido na douta sentença recorrida;

i) Para além disso, ao contrário do que alega a Recorrente, a decisão recorrida de não decretamento da providencia não prejudica de modo alguma nem tornará a decisão a proferir no processo principal totalmente inútil, face ao fim visado pela Requerente, o reconhecimento que o ato suspendendo é ilegal ou, segundo as suas palavras, o reconhecimento de que a sua candidatura é a que melhor serve, sem margem para dúvidas, o interesse público…”;

j) Ao contrário do que alega a Recorrente, a douta sentença recorrida na sua elucidativa motivação da decisão da existência de manifesta lesão do interesse público expressamente demonstra de forma clara os evidentes prejuízos que resultariam com o decretamento da providencia sem qualquer prejuízo para os interesses privados da Requerente, uma vez que até é a própria que refere que “… no presente caso, os interesses públicos e privados se confundem.”, só que entende que “... o interesse público será melhor realizado caso a gestão do centro de acolhimento seja confiada à requerente...”

k) Deste modo, consideramos que a sentença recorrida, pelas razões que invoca, não enferma igualmente do alegado erro de julgamento devido à não ponderação dos interesses da recorrente, nos termos do art° 132°, n° 6 do GPTA, pelo que deve ser mantida.”.

Pede que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1. Nulidade, por omissão de pronúncia e erro de julgamento quanto ao critério do fumus bonis iuris [conclusões 1ª, 2ª, 3ª, 4ª e 9ª];

2. Nulidade processual, por falta de notificação da entidade requerida para remeter ao Tribunal o processo administrativo [conclusão 5ª];

3. Violação do disposto no nº 3 do artº 118º do CPTA, por não realização da inquirição de testemunhas [conclusão 8ª];

4. Erro de julgamento quanto ao critério do periculum in mora e sobre a lesão do interesse público [conclusões 6ª, 7ª e 9ª].

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A. Por aviso de 16.08.2011, o IDT, através da Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo, procedeu à abertura de um procedimento para autorização e atribuição de financiamento e gestão de um centro de acolhimento para toxicodependentes sem enquadramento sócio-familiar na cidade de Lisboa – cfr. documento n.º 2 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

B. Pelo ofício n.º 004212, de 16.11.2011, do IDT, foi a Requerente notificada de um pedido de documentos e informações no âmbito do procedimento referido em A. supra – cfr. documento n.º 4 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

C. Pelo ofício n.º 000028, de 06.01.2012, do IDT, foi a Requerente notificada do projeto de deliberação de não seleção e de cópia da Ata n.º 12 relativa ao projeto de deliberação, bem como a grelha com a pontuação e fundamentação, na qual consta, além do mais, que foi atribuído 1 ponto à proposta apresentada pela Requerente quanto aos seguintes critérios: “1.5 Recursos Humanos”, “2.2 Coerência entre os objetivos definidos e as respostas planeadas”, “2.3 Adequação das respostas propostas às necessidades e características dos grupos-alvo”, “3.1 Coerência entre os recursos a utilizar e as respostas planeadas” e “3.2 Adequação entre as respostas planeadas e o horário de funcionamento estabelecido para a sua execução” — cfr. documento n.º 3 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

D. Como documento n.º 5 junto com o requerimento inicial consta um documento denominado “Relatório Técnico de Avaliação da Comissão de Seleção”, no qual, além do mais, consta o seguinte: “Conforme referido no relatório de avaliação, dado que alguns dos elementos da equipa técnica trabalham no IDT, IP importa verificar, em sede de acompanhamento, se os mesmos cumprem os requisitos determinados na lei no que concerne a acumulação de funções e incompatibilidades.” – cfr. documento n.º 5 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

E. Pelo ofício n.º 001321, de 16.04.2012, do IDT, foi a Requerente notificada da homologação da seleção final do procedimento referido em A. supra, realizada no dia 04.04.2012, e da Ata final, n.º 13, da Comissão de Seleção do procedimento indicado no ponto A. supra – cfr. documento n.º 1 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

F. A classificação final do procedimento referido em A. supra foi a seguinte:

1ª. – B... – Associação de Solidariedade e Desenvolvimento Internacional, com 71,17 pontos;

2ª. – A... – Associação de Recuperação de Toxicodependentes, com 57,002 pontos;

3ª. – Paramédicos de Catástrofe Internacional, com 35,335 pontos – cfr. documento n.º 1 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

1. Nulidade, por omissão de pronúncia e erro de julgamento quanto ao critério do fumus bonis iuris [conclusões 1ª, 2ª, 3ª, 4ª e 9ª]

Invoca a recorrente que a sentença deixou de decidir todas as questões suscitadas no requerimento inicial, enfermando de nulidade, nos termos da alínea d), do nº 1 do artº 668º do CPC.

Alega que, não obstante a sumariedade e o caráter não definitivo da apreciação em sede cautelar, dificilmente se pode aceitar que a sentença de recurso se tenha pronunciado sobre as questões suscitadas pela requerente, pois não se divisa na sentença uma análise jurídica, ainda que sumária, dos vícios imputados ao ato suspendendo, ficando sem se saber as razões porque não é evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

A sentença também não se refere aos vícios assacados ao aviso de abertura do procedimento, nem à alegada errada ponderação do critério “Recursos Humanos”, que tendo no aviso uma ponderação, na realidade teve uma ponderação efetiva de 46,67%.

Acresce não ter a sentença emitido qualquer pronúncia sobre a alegação efetuada no artº 54º do requerimento inicial e nem ainda sobre o facto alegado no artº 32º, não devendo a sentença deixar de se pronunciar e de decidir sobre tal alegação.

Por isso, assaca a recorrente à sentença recorrida a nulidade decisória, invocando ainda, na conclusão 9ª do recurso, a violação da alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.

Vejamos.

Revertendo o alegado pela recorrente para a concreta sentença que foi proferida, dela decorre que foi analisado o pressuposto legal de decretamento da providência cautelar, previsto na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, mediante o enquadramento da situação dos autos.

Para tanto, procedeu o Tribunal a quo à enunciação das questões suscitadas pelas partes, com relevo para os vários fundamentos de invalidade da decisão suspendenda invocados no requerimento inicial pela requerente, os quais são criteriosamente identificados, para concluir que em face de todas essas questões não se mostra evidente a procedência da pretensão formulada, designadamente, por não estar em causa um ato manifestamente ilegal.

Procedeu-se, pois, na sentença recorrida à enunciação do conjunto alegatório imputador de viciação ao ato em crise e à sua análise, no sentido de que “não são líquidas as conclusões que a Requerente retira, designadamente, das normas legais que invoca, dado que no presente caso será necessário dilucidar se o ato suspendendo padece efetivamente dos vícios que lhe são assacados. Esta matéria exigirá uma aprofundada análise jurídica, pois, como já se referiu, não é unívoca a leitura e interpretação que a Requerente opera do regime legal aplicável, o que requer uma apreciação profunda, em sede própria – no âmbito do processo principal –, que não nesta que é necessariamente perfuctória.”.

Isto porque, conforme resulta da sentença recorrida, “A qualidade de cognição exigida pelo artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA para o fumus bonis iuris traduzida na expressão “evidente procedência da pretensão formulada” mede-se pelo caráter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável), do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivando da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efetuado no processo cautelar (vide Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 28.06.2007, Processo nº 02225/07, disponível in www.dgsi.pt/jtca).

É de entender que não deixou a sentença recorrida de proceder ao enquadramento da situação jurídica configurada nos autos, no âmbito da facti species da norma da al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, designadamente, por estar em causa um ato manifestamente ilegal.

O critério em causa apela a um juízo de evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal, cabendo apenas avaliar se a decisão da Administração é manifestamente ilegal, ou seja, se a ilegalidade é tão manifesta, que seja evidente e não deixe dúvidas sobre o provimento da pretensão a decidir na ação principal.

Segundo José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 4ª ed., Almedina, pp. 299, “o papel que é dado ao fumus boni iuris (ou “aparência do direito”) é decisivo, desde logo porque parece ser o único fator relevante para a decisão de adoção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do ato.”.

Assim, deve o Tribunal proceder à sumario cognitio, quer de facto, quer de direito, da pretensão da requerente e do grau de probabilidade de procedência da ação principal, pois tratando-se os presentes autos de um processo de natureza cautelar, cujo fim se destina o de assegurar a utilidade da decisão definitiva que vier a ser proferida no processo principal, os seus efeitos são necessariamente provisórios, não se destinando a resolver definitivamente o litígio jurídico-administrativo em presença.

Nessa medida, não cabe na presente instância decidir definitivamente sobre a (i)legalidade da decisão tomada, nomeadamente se são ou não procedentes as causas de invalidade do ato suspendendo invocadas, caso em que seria antecipar o juízo cognitivo da decisão a proferir no processo principal, para o presente processo sumário e urgente.

Assumindo o conhecimento na presente instância natureza sumária e perfunctória e não sendo finalidade própria da instância cautelar concluir pela verificação ou não dos vícios alegados, assim julgando a legalidade do ato suspendendo, já que essa apenas caberá ao processo principal, não é de exigir do tribunal a quo uma tomada de posição expressa e inequívoca sobre cada uma das diferentes causas de pedir alegadas como fundamento da ilegalidade do ato suspendendo, mas tão só que aprecie da “manifesta ilegalidade do ato”, por recurso a um juízo de ponderação sobre a procedência da pretensão requerida, o que se mostra efetuado na sentença recorrida.

Daí que nenhum juízo de censura seja de extrair em relação à sentença sob recurso, quando não apreciou, concreta e especificadamente, cada um dos vícios alegados, como fundamento da manifesta ilegalidade do ato em causa e da evidência da pretensão formulada no processo principal, por tal juízo apenas caber à ação principal.

O juízo expresso na sentença recorrida apresenta-se correto, além de suficiente, para fundamentar o caráter não manifesto da ilegalidade do ato suspendendo.

Tal critério de evidência previsto na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, deve revelar-se ou afirmar-se como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê, designadamente, da natureza ostensiva e grosseira da(s) ilegalidade(s) cometida(s), o que não se verifica no caso concreto.

Assim, forçoso se tem de concluir pela improcedência das conclusões do recurso em análise, não se mostrando configurada uma situação de nulidade decisória, por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do nº 1 do artº 668º do CPC, nem tão pouco de erro de julgamento, tendo o Tribunal a quo efetivamente conhecido do critério de decretamento da providência requerida à luz do disposto na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, que se lhe impunha conhecer e, sem que, por isso, tivesse omitido o conhecimento de qualquer questão que devesse conhecer.

De resto, apenas procede a invocada nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, prevista na alínea d), do nº 1 do artº 668º do CPC, quando o juiz deixa de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, isto é, quando o tribunal não aprecia e/ou decide uma questão que foi chamado a resolver ou que deve apreciar, o que no caso não está em causa.

Pelo que, não tem razão de ser a censura dirigida contra a sentença recorrida.

2. Nulidade processual, por falta de notificação da entidade requerida para remeter ao Tribunal o processo administrativo [conclusão 5ª]

Defende a recorrente que ocorre a nulidade processual, decorrente da falta de notificação da entidade demandada para remeter ao Tribunal, o processo administrativo, pois segundo o artº 84º do CPTA, com a contestação ou dentro do respetivo prazo, a entidade demandada é obrigada a remeter ao Tribunal o original do processo administrativo.

No requerimento inicial a requerente requereu essa junção, mas nem as partes juntaram, nem o Tribunal logrou notificar as partes para essa junção.

A junção do processo administrativo destinava-se a fazer prova quanto ao alegado nos artºs 7º e 54º do requerimento inicial.

Está em causa, segundo a recorrente, a omissão de uma formalidade que a lei prescreve e que produz nulidade, quando a irregularidade cometida poder influir no exame ou na decisão da causa, o que considera ser o caso.

Sem razão.

A norma legal invocada pela requerente e que considera ter sido infringida, o disposto no artº 84º do CPTA, não tem aplicação aos presentes autos de processo cautelar, já que a mesma insere-se na tramitação da causa da ação administrativa especial, constituindo, por isso, uma obrigação para a entidade demandada no âmbito de tal espécie de ação e não no âmbito da presente lide cautelar.

Tal decorre da inserção sistemática de tal preceito, previsto na Secção I, “Articulados”, do Capítulo III, “Marcha do processo”, do Título III, “Da ação administrativa especial”, do CPTA.

Nele igualmente se alude, quer à “contestação”, quer à “entidade demandada”, quando nos presentes autos deve falar-se em “oposição” e em “entidade requerida” – cfr. alínea c) do nº 2 do artº 116º e nº 1 do artº 117º, do CPTA.

Tal deve-se à diferença entre ambos os processos, não sendo finalidade da presente instância cautelar conhecer do mérito da pretensão material requerida.

Pelo que, não foi preterida a notificação da entidade requerida para juntar o processo administrativo, nos termos do disposto no artº 84º do CPTA, não se mostrando preterido tal preceito legal, por o mesmo não se aplicar aos presentes autos.

Contudo, invocando a requerente a essencialidade da junção do processo administrativo para a prova da alegação constante nos artºs 7º e 54º do requerimento inicial, importa analisar se, no caso concreto, se afigurava necessária ou indispensável a junção do processo administrativo.

À luz do disposto no nº 3 do artº 118º do CPTA, cabe ao juiz cautelar ordenar as diligências de prova que considere necessárias, onde se inclui o de ordenar a junção aos autos do processo administrativo, segundo as circunstâncias do caso concreto.

Com efeito, estabelece o disposto no nº 3 do artº 118º do CPTA que juntas “as contestações ou decorrido o respetivo prazo, o processo é concluso ao juiz, que pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias”.

Nos termos do nº 1 do artº 119º do mesmo Código o “juiz ou relator profere decisão no prazo de cinco dias contado da data da apresentação da última contestação ou do decurso do respetivo prazo ou da produção de prova, quando esta tenha tido lugar”.

Resulta da citada norma legal transcrita do artº 118º do CPTA a assumpção do princípio de inquisitoriedade na averiguação da verdade material – a este respeito vide Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, Almedina, pág. 597.

Isso significa que além dos meios probatórios oferecidos pelas partes, o juiz dispõe do poder de ordenar oficiosamente as diligências probatórias que considerar necessárias ao apuramento dos pressupostos de decretamento das providências cautelares requeridas, o que aliás decorre do disposto no artº 386º do CPC.

Ora, no caso, sabido que não está em causa a omissão de qualquer formalidade que a lei prescreva, já que não tem aplicação aos autos a norma legal invocada pela requerente, o artº 84º do CPTA, antes aplicável à ação administrativa especial, também é de afastar a essencialidade da junção do processo administrativo para a decisão cautelar a proferir.

Compulsados os artigos do requerimento inicial referidos pela requerente, os artºs 7º e 54º, os mesmos referem-se à alegação de que os “Critérios de avaliação” constantes do Aviso não são mais do que os fatores sobre os quais incidiu a apreciação da Comissão de Seleção, tendo a escala de avaliação sido deixada à sua total discricionariedade e sem que os candidatos soubessem previa e objetivamente por que modo iriam ser avaliados.” e que a Comissão de Seleção não cumpriu o dever de se pronunciar sobre as alegações da requerente em sede de audiência dos interessados, pelo que, referem-se os mesmos a alegados fundamentos de ilegalidade do ato suspendendo.

As questões cuja demonstração a requerente pretende fazer, relevam ao nível do conhecimento amplo de facto e de direito que, não só não é exigido no âmbito da presente providência cautelar, como não é sua finalidade decidir de mérito sobre qualquer causa de invalidade de ato administrativo.

Além disso, não logra a requerente concretizar em que medida a junção aos autos do processo administrativo se afigurava relevante para a concreta decisão cautelar a proferir ou poderia influenciar o sentido de tal decisão, designadamente, no respeitante ao critério do fumus bonis iuris, pois não se mostra sequer alegado que tal junção conduziria a juízo diferente sobre a verificação desse requisito.

Assim, mostra-se correta a tramitação da presente lide, não se mostrando exigível a notificação da entidade requerida para proceder à junção do processo administrativo, por a mesma, no caso concreto, não se revelar necessária ou indispensável para a decisão judicial a proferir, não sendo apta a inverter ou alterar o sentido da decisão judicial proferida.

Termos em que, improcede a conclusão do recurso em análise.

3. Violação do disposto no nº 3 do artº 118º do CPTA, por não realização da inquirição de testemunhas [conclusão 8ª]

Alega ainda a requerente que o Tribunal a quo dispensou a realização de diligências de prova, resultando factos não provados que poderiam ter sido dado como provados, caso se tivesse ordenado a junção aos autos do processo administrativo ou ouvida a prova testemunhal.

Para tanto, refere a recorrente que tal prova se mostrava essencial para a prova dos artigos 7º, 22º, 28º, 30º, 32º, 39º e 54º do requerimento inicial.

Vejamos.

À semelhança do que sucede com os requeridos, cujo nº 2 do artº 118º do CPTA, lhes impõe o ónus de oferecerem com as oposições os meios de prova que se proponham apresentar, também o requerente da providência cautelar deve oferecer os seus meios de prova com o requerimento inicial – cfr. alínea g) do nº 3 do artº 114º do CPTA.

Tal decorre da característica da urgência ou da celeridade que caracteriza o meio processual cautelar.

Decorre do disposto no artº 118º do CPTA, que ao juiz compete não só ordenar os meios de prova oferecidos ou requeridos pelas partes, como recusar tais meios, quando os mesmos lhe parecerem dispensáveis, por inúteis ou desnecessários.

Será em função das especificidades do caso concreto, traduzido na alegação da causa de pedir e da formulação do pedido, que o juiz a quo decidirá da admissibilidade dos meios de prova, de forma a obter o indispensável esclarecimento da factualidade sobre a qual assentará a solução de direito.

O esclarecimento exigível corresponderá ao “estritamente necessário” (na expressão usada pela doutrina – cfr. autores e obra cit, pág. 597), para decidir o pedido de decretamento das providências cautelares requeridas, considerando a natureza sumária, perfunctória e instrumental, que caracteriza este meio processual e cuja finalidade consiste a de acautelar o efeito útil da decisão a proferir na ação principal de que depende.

No caso dos autos, verifica-se que no final do requerimento cautelar a ora recorrente arrolou duas testemunhas e requereu a junção do processo administrativo.

Tendo já sido apreciada a questão da junção do processo administrativo, acaba por se traduzir o presente fundamento do recurso em saber, na perspetiva do julgador, da necessidade de proceder à produção da prova testemunhal.

Na sentença recorrida, na sua parte inicial, diz-se o seguinte: “Sendo a prova documental oferecida suficiente para aferição dos requisitos legais necessários à decisão quanto à providência cautelar requerida, por se revelarem desnecessárias, não se determina a realização de outras diligências de prova, designadamente, a inquirição de testemunhas (cfr. nº 3 do artigo 118º do CPTA).”.

Resulta do exposto que o juiz a quo invocou o motivo porque entende que não são necessários outros meios de prova, por ser bastante a prova documental oferecida.

Significa isto que, não ordenando as diligências de prova requeridas, considerou que não é necessária a produção de quaisquer outros meios de prova, designadamente, a prova testemunhal requerida.

Analisando a configuração do presente litígio, tal como o mesmo resulta do requerimento inicial, extrai-se que a requerente alicerça o pedido de decretamento da providência cautelar requerida no critério previsto na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, considerando estar em causa uma situação em que é evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, isto é, com base na alegada existência de uma situação de fumus bonis iuris na sua máxima intensidade, fundada na prática de ato administrativo manifestamente ilegal, que permite, sem mais indagações, o decretamento da providência cautelar.

Contudo, conforme decidido na sentença recorrida, não se pode entender desse modo, sendo suficientemente vastas e complexas as questões colocadas pela requerente como fundamento da ilegalidade do ato suspendendo, para poder formular-se um juízo dessa natureza, pelo que, com esse motivo, se recusou e bem, o decretamento da providência cautelar ao abrigo do disposto na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.

Por outro lado, fundamentando a requerente o pedido de decretamento da providência cautelar requerida no critério previsto na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, é muito escassa a sua alegação sobre os demais requisitos de decretamento da providência, designadamente, sobre o periculum in mora.

Por esse motivo, nem sequer logra a recorrente invocar no presente recurso a necessidade de inquirição das testemunhas para a demonstração dos factos consubstanciadores da situação de periculum in mora.

Donde pretender a requerente a demonstração de factos através da inquirição de testemunhas, cuja prova se faz por via documental, por dizerem respeito ao critério do fumus bonis iuris.

Tal é, de resto, comprovado pelo teor dos artigos do requerimento inicial invocados pela requerente: o artº 7º refere-se à alegação de que “os “Critérios de avaliação” constantes do Aviso não são mais do que os fatores sobre os quais incidiu a apreciação da Comissão de Seleção, tendo a escala de avaliação sido deixada à sua total discricionariedade e sem que os candidatos soubessem previa e objetivamente por que modo iriam ser avaliados.”; no artº 22º diz-se que “existe a prática do IDT aceitar substituições por pessoas com formação e experiências equivalentes”; no artº 28º é referido que “a Comissão de Seleção ignorou outros empregos ou trabalhos das outras equipas candidatas, só tendo em conta o trabalho realizado em projetos financiados pelo IDT ou as relações de emprego com o próprio IDT”; no artº 30º alega-se que “não existe no processo qualquer informação sobre quais os técnicos que se encontravam a trabalhar em projetos financiados pelo IDT à data da candidatura e, muito menos, à data previsível do início do funcionamento do projeto aqui em causa (…)”, no artº 32º alega a requerente que a Comissão de Seleção se baseou em dados relativos a julho de 2011 para assim excluir a candidatura da psicóloga Dra. C... , quando na verdade ela “já não exercia atividade no âmbito desse projeto à data da apresentação da candidatura, encontrando-se desempregada”; no artº 39º diz-se que “no decurso do procedimento, tais técnicos foram informados telefonicamente pela DRLVT do IDT que só poderiam requerer autorização para acumulação de funções para situações em concreto e não para situações hipotéticas decorrentes de candidaturas” e no artº 54º mostra-se alegado que a Comissão de Seleção não cumpriu o dever de se pronunciar sobre as alegações da requerente em sede de audiência dos interessados.

Todas as referidas situações referem-se a alegados fundamentos de ilegalidade da decisão suspendenda, destinados à demonstração do fumus bonis iuris e à aparência do bom direito da requerente, cuja prova além de não se fazer através de prova testemunhal, são elucidativas da falta de evidência da pretensão a formular no processo principal.

Em consequência, não se mostra violada a norma legal invocada pela requerente, já que no caso, não se mostrava necessário proceder à produção da prova testemunhal.

Significa isto, tal como entendeu a sentença, que a factualidade dada por assente, mostra-se adequada e suficiente para a decisão a proferir sobre o pedido de decretamento da providência cautelar requerida, não sendo a prova testemunhal apta a dar por verificado o requisito da manifesta ilegalidade do ato suspendendo.

No demais, a produção da prova testemunhal apenas poderia ser relevante para a demonstração dos prejuízos decorrentes da execução do ato suspendendo, não colocando, contudo, a recorrente esta questão no âmbito do recurso.

Donde, não se mostra necessária a produção de prova testemunhal para a prova dos factos alegados nos citados artigos do requerimento inicial, os quais, além do mais, encerram juízos de direito, mostrando-se correto o juízo, constante da sentença recorrida, de desnecessidade de inquirição das testemunhas arroladas pela requerente, em conformidade com o disposto no nº 3 do artº 118º do CPTA.

Improcede, portanto, o presente fundamento do recurso.

4. Erro de julgamento quanto ao critério do periculum in mora e sobre a lesão do interesse público [conclusões 6ª, 7ª e 9ª]

No que respeita ao requisito do periculum in mora, previsto na alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, alega a recorrente que a não adoção da providência cautelar requerida implica o fundado receito da constituição de uma situação de facto consumado, decorrente da celebração do contrato de financiamento, que tornará inútil a decisão a proferir no processo principal, pelo que, deveria ter-se dado por verificada a alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA.

Sem razão.

No que respeita ao invocado erro de julgamento relativo ao requisito do periculum in mora decorre, à saciedade, que o mesmo não pode proceder, o que tem na sua base, por um lado, a parca alegação da requerente, sustentando a adoção da providência na evidência da pretensão a formular no processo principal, nos termos da alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, e ainda a fundamentação que se afigura correta constante da sentença.

As providências cautelares visam impedir que durante a pendência de qualquer processo principal a situação se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca a sua eficácia, assim obviando a que a decisão judicial não se torne numa decisão platónica ou desprovida de sentido útil.

O requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista o fundado receio que quando o processo principal termine, a decisão que vier a ser proferida já não venha a tempo de dar resposta às situações jurídicas carecidas de tutela, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

Deste modo, interessa como parâmetro decisório do primeiro segmento do critério previsto na al. b) do nº 1 do nº 120º do CPTA, respeitante ao periculum in mora, aferir da existência de um perigo de inutilidade da decisão a proferir no processo principal, ainda que meramente parcial, pela constituição de uma situação de facto consumado ou pelo receio de se produzirem prejuízos de difícil reparação.

Para tanto, deve o julgador proceder a um juízo de prognose ou de probabilidade das razões que determinam o receio de inutilidade da sentença a proferir na ação principal, pelo perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou de se produzirem prejuízos de difícil reparação.

No que respeita ao perigo de, sendo a providência recusada, tornar-se impossível ou difícil, proceder à reintegração da situação conforme à legalidade, em caso de procedência do processo principal, este pressuposto relaciona-se com a possibilidade de se produzirem prejuízos de difícil reparação, considerando que, contrariamente ao sentido da “ideia antiga”, como refere Vieira de Andrade, obra cit., pág. 299, não se afere esta dificuldade de reparação à possibilidade de avaliação ou quantificação pecuniária dos danos, mas antes à dificuldade de reintegração da situação que deveria existir caso o ato administrativo não tivesse sido praticado ou executado.

Assim, contrariamente ao entendimento anterior à reforma do contencioso administrativo, não procede à luz do atual regime, para afastar a dificuldade de reparação desses prejuízos, a exigência da irreparabilidade dos danos ou o argumento de os prejuízos serem suscetíveis de avaliação pecuniária ou passíveis de indemnização.

Contudo, não é um qualquer perigo que pode fundar o decretamento duma providência cautelar, porquanto se terá de exigir um perigo qualificado e que derive ou decorra da delonga processual.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível, os factos concretos alegados inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

Os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão do não decretamento da pretensão cautelar conservatória requerida e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, sendo suscetíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica da requerente.

Quando se trata de aferir da possibilidade de se produzirem prejuízos de difícil reparação, o critério é o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, devendo o juiz ponderar as concretas circunstâncias do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos.

Aliás e como refere José Carlos Vieira de Andrade o “juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica” (in “A Justiça Administrativa (Lições)”, 11ª ed., pág. 305).

Estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica da requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ela existente no momento da respetiva lesão.

Assim, o STA sustentou no seu Acórdão de 31/10/2007, proc. n.º 0471/07 que numa “aceção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado – ficando tal ação inutilizada «ex ante»” e, no mesmo sentido, o Acórdão do STA de 02/12/2009, proc. n.º 0438/09.

Na consideração dos prejuízos, devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses da requerente, independentemente de o perigo respeitar a interesses públicos ou privados, individuais ou coletivos.

Na caracterização do “fundado receio” releva o receio que seja “apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões” (cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103).

Por isso, obedecem a um maior rigor a apreciação dos factos integradores do requisito do periculum in mora, visto que a qualificação legal do receio como fundado visa restringir a adoção das medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos através das ações principais.

Considerando o enquadramento antecedente, relativo à determinação do conceito de periculum in mora importa, então, reverter ao caso em análise.

Na alegação do recurso, alega a recorrente que a não adoção da providência cautelar requerida será apta a causar uma situação de facto consumado.

Atenta a matéria de facto demonstrada em juízo, que se mantém conforme ao decidido pelo tribunal a quo, e a fundamentação vertida na decisão judicial impugnada, temos que se afigura de improceder a argumentação desenvolvida pela recorrente, quer porque inexiste a demonstração na sua esfera jurídica duma situação passível de configurar ou integrar o conceito de periculum in mora em qualquer das situações que são pelo mesmo abarcadas, quer porque tal requisito não se apresenta suficientemente caracterizado de facto.

A requerente alega apenas o risco decorrente da celebração do contrato de financiamento com a ora contrainteressada e que está em causa o interesse público, porque o mesmo seria melhor prosseguido com a sua candidatura.

Consta da alegação da requerente que não está em causa “(…) alcançar para si qualquer benefício económico, pois a requerente é uma associação sem fins lucrativos, mas sim obter o reconhecimento de que a sua candidatura é a que melhor serve, sem margem para dúvidas, o interesse público (…)”, pelo que, tal como entendeu a sentença recorrida, “Do teor das alegações da Requerente podemos também concluir que não está em causa para si qualquer prejuízo de natureza económica ou financeira, mas apenas o desiderato de prosseguir o interesse público”.

No que se refere ao risco da constituição de uma situação de facto consumado, em consequência da celebração do contrato de financiamento, nada obsta que, em caso de vencimento da ação principal, seja reconstituída a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, nos termos do disposto no artº 173º do CPTA, reconstituindo-se a situação jurídica da ora recorrente.

Tal é o efeito típico e normal da anulação de qualquer ato administrativo, não podendo extrair-se da mera celebração do contrato de financiamento que fique postergada a tutela da reconstituição da situação jurídica da requerente.

Donde, não só não se mostra caracterizada uma situação de periculum in mora, designadamente, quanto à produção de prejuízos de difícil reparação para os direitos e interesses da ora recorrente, como se mostra insuficientemente caracterizado o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado.

Conclui-se, portanto, que a factualidade alegada e apurada não permite sustentar a existência do periculum in mora, exigido pela alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, razão pela qual se impunha ao tribunal a quo e se impõe nesta instância, indeferir a presente providência cautelar.

I. Não constitui finalidade da instância cautelar decidir definitivamente sobre a (i)legalidade da decisão tomada, nomeadamente se são ou não procedentes as causas de invalidade do ato suspendendo, caso em que seria antecipar o juízo cognitivo da decisão a proferir no processo principal, para o presente processo sumário e urgente.

II. Assumindo o conhecimento na presente instância natureza sumária e perfunctória e não sendo finalidade própria da instância cautelar concluir pela verificação ou não dos vícios alegados, assim julgando a legalidade do ato suspendendo, não é de exigir do tribunal a quo uma tomada de posição expressa e inequívoca sobre cada uma das diferentes causas de pedir alegadas como fundamento da ilegalidade do ato suspendendo, mas tão só que aprecie da “manifesta ilegalidade do ato”, por recurso a um juízo de ponderação sobre a procedência da pretensão requerida.

III. O juízo relativo ao fumus bonis iuris, incidente sobre a manifesta ilegalidade do ato em causa e de evidência da pretensão formulada no processo principal, nos termos previstos na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, deve revelar-se como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê, designadamente, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida, não se compadecendo com a necessidade da produção de outros meios de prova, como a prova testemunhal para a sua demonstração, nem com o conhecimento integral de facto e de Direito.

IV. Não se aplicando à lide cautelar o artº 84º do CPTA, apenas aplicável à ação administrativa especial, é de recusar que a falta de notificação da entidade requerida para juntar o processo administrativo constitua uma nulidade processual, decorrente da omissão de qualquer formalidade que a lei prescreva.

V. À luz do disposto no nº 3 do artº 118º do CPTA, deverá aferir-se, caso a caso, da relevância da junção do processo administrativo para a decisão cautelar a proferir.

VI. Será em função das especificidades do caso concreto, traduzido na alegação da causa de pedir e da formulação do pedido, que o juiz a quo cautelar decidirá da admissibilidade dos meios de prova, de forma a obter o indispensável esclarecimento da factualidade sobre a qual assentará a solução de direito.

VII. O esclarecimento exigível corresponderá ao “estritamente necessário” para decidir o pedido de decretamento das providências cautelares requeridas, considerando a natureza sumária, perfunctória e instrumental, que caracteriza este meio processual e cuja finalidade consiste a de acautelar o efeito útil da decisão a proferir na ação principal de que depende.

VIII. O requisito do periculum in mora previsto na alínea b), do nº 1, do artº 120º do CPTA, encontrar-se-á preenchido sempre que exista o fundado receio que a decisão judicial proferida na ação principal não seja apta a dar resposta adequada à pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis, não constituindo a eventual celebração de contrato de financiamento, uma situação de facto consumado que impeça a reconstituição da situação jurídica da requerente.

Custas pela recorrente.