“A) Um acórdão proferido, com preterição da inquirição das testemunhas requerida pela Autora, incorre em nulidade, a qual se alega para todos os efeitos, nos termos e para os efeitos do artigo 195º, nº 1 do CPC aplicável ex vi artigo 1º do CPTA. influindo a referida irregularidade, como vimos, no exame ou decisão da causa.

B) Tendo em conta o alegado na Petição Inicial e na Contestação, em especial no artigo 33º da Contestação da Parque ……….., o acórdão recorrido incorreu cm erro sobre a apreciação da matéria de facto, devendo ter sido considerados provados os seguintes factos:

a) A S…………. não apresentou o documento “novo Formulário da Proposta" que o Júri referenciou na mensagem já citada de 06 de Dezembro de 2013 [deveria ler sido considerado provado tendo em conta o documento 3 junto com a PI].

b) À actividade dos concorrentes ao presente procedimento é aplicável o Contrato Colectivo do Trabalho do sector da ................. privada, cujo texto consolidado foi publicado no Boletim do Trabalho e Emprego. 1.ª série. n.º 17, de 8 de Maio de 2011, tendo sido objecto de extensão “às relações de trabalho entre empregadores não filiados nas associações empregadoras outorgantes que se dediquem à prestação de serviços de ................. privada e prevenção ( ...)" , tendo sido objecto de portaria de extensão publicada no mesmo Boletim e série, n .º 19, de 22 de Maio de 2012 [deveria ter sido considerado tendo em conta o documento 8 junto com a p.i. ]

c) O período normal de trabalho diário é de 8 horas e o período normal de trabalho semanal é de 40 horas (8 horas x 5 turnos semanais) [deveria ter sido considerado provado tendo em conta o documento 8 junto com a PI].

d) O número médio mensal de horas de trabalho normal do pessoal da ................. privada é de 155,75 (1.869 horas anuais/12 meses) [deveria ter sido considerado provado tendo em conta o documento 8 junto com a PI e o Código do Trabalho] .
e) a prestação dos serviços objecto do Procedimento determina a afectação de um número mínimo de 4,69 vigilantes (8.757,8 horas de serviço a prestar anualmente [16.056 horas de contratoI22 meses) * 12 meses] I 1 .869 horas de número máximo de horas de trabalho por vigilante) [ deveria ter sido considerado provado tendo em coma as peças do procedimento, o documento 8 e o Código do Trabalho, todos juntos com a p.i. ]
f) O salário mínimo mensal devido aos vigilantes é de 641.93 euros [deveria ter sido considerado provado tendo em conta o nº 1 da cláusula 22º do CCT e o Anexo II daquela convenção junta com o documento 8 com a PI. ]
g) O valor mínimo da hora de trabalho normal dos vigilantes é de 3,70 euros
[deveria ter sido considerado provado tendo em conta as peças do procedimento, o n. º 3 da cláusula 22. º do CCT junto como documento 8 com a p.i].
h ) O custo efectivo das horas normais de trabalho é de cerca de 4, 12 euros [deveria ler sido considerado provado tendo em conta o documento 8 e o Código do Trahalho todos juntos com a PI] .
i) O subsídio de alimentação devido ao pessoal da vigilância é de 5,69 euros por cada turno de 8 horas de trabalho, ou seja, a um valor por hora de trabalho de cerca de 0,71 euros (5,69 € I 8 horas) [deveria ter sido considerado provado tendo em conta a cláusula 22º do CCT junto como documento 8 com a PI].
j) O acréscimo remuneratório devido aos vigilantes por cada hora de trabalho nocturno ascende a 0,93 euros (3,70 euros x 25%) [deveria ter sido considerado provado tendo em conta a cláusula 24º do CCT junto como documento 8 com a PI].

«(Texto no original)»

Por seu turno a contra-interessada formulou as seguintes conclusões:
«(Texto no original)»


II) No Acórdão recorrido foram dados como assentes os seguintes factos:

A) A Entidade Demandada convidou as entidades seleccionadas no âmbito do “Acordo Quadro ANCP n.º 10.13.03 – Região de Lisboa e Vale do Tejo” a apresentarem proposta para prestação de serviços de vigilância e ................. para a Escola Secundária do ………………, tendo sido atribuído a este procedimento o n.º PE_13126_ANC (documentos de fls. 31, e seguintes - todas as fls. indicadas respeitam ao processo físico -, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
B) Estabeleceu-se no Convite - ponto “IV-DOCUMENTOS EXIGIDOS” -, que a apresentação das propostas deveria ser efectuada através do preenchimento, na Plataforma Electrónica, do “Formulário da Proposta” e anexação de outros documentos, designadamente “a) Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos (…) b) Proposta de preço, elaborada de acordo com o ANEXO II do presente convite (…) d) Outra documentação a apresentar, desde que solicitada” (cf. documento de fls. 31, e segs.).
C) O critério de adjudicação é o do mais baixo preço (cf. documento de fls. 31, e segs.).
D) A Contra-interessada S………… – …………..a, S.A. apresentou lista de correcção de erros nas quantidades de horas indicadas nas Especificações Técnicas que constituem o Anexo I do Caderno de Encargos e no formulário da proposta constante da Plataforma Electrónica (cf. documento de fls. 254).
E) Em 06 de Dezembro de 2013, o Júri comunicou aos concorrentes que, na sequência das apresentação de pedidos de esclarecimentos, verificou a existência de um erro na contabilização das horas normais e feriados, tendo remetido um novo Anexo I, com as especificações técnicas e mapas de quantidades, que deveria “ser preenchido e apresentado no separador “Elementos da Proposta”, na alínea d), conforme ponto “IV – Documentos exigidos”, no Convite, que anula e substitui o Formulário da Proposta patenteado, tendo igualmente como consequência a alteração do preço base para 163.703,07€” (cf. documento de fls. 44 a 51).
F) Em 09 de Dezembro de 2013, a Contra-interessada S..... – ................., S.A. apresentou a sua proposta, tendo apresentado a “proposta de preço”, elaborada de acordo com o Anexo II ao Convite, indicando o preço total de €114.359,31 (cf. documentos de fls. 250).
Preencheu, ainda, o “Formulário da proposta” que constava da Plataforma Electrónica, onde, entre o mais, indicou os preços hora/homem que propunha relativos ao serviço normal diurno (€6,57), ao serviço normal nocturno (€7,86), ao serviço normal diurno em dias feriados (€9,13) e ao serviço normal nocturno em dias feriados (€10,41), o que fez através do preenchimento do seguinte quadro que constava do formulário:
«(Texto no original)»


G) O Júri dirigiu aos Concorrentes vários pedidos de esclarecimento, tendo pedido à S..... – ................., S.A. para esclarecer a divergência que detectou entre o preço total do serviço que constava do Formulário da Proposta (€114.113,91), e o que constava na Declaração elaborada de acordo com o Anexo II do Convite, e no Formulário Principal (€114.359,31) (cf. documento de fls. 26

I) A S..... – ................., S.A. respondeu, dizendo que, quando preencheu o Formulário da Proposta que constava na Plataforma Electrónica, a quantidade de horas que ali figurava ainda não tinha sido actualizada de acordo com a rectificação efectuada pela comunicação do Júri de 06/12/2013, pelo que optou por inserir os valores hora unitários que foram considerados na elaboração da proposta e apresentou o seguinte quadro, onde consta a quantidade de horas a prestar já rectificada, os preços/hora que considerou aquando da apresentação da proposta e o preço total pela prestação do serviço:

«(Texto no original)»



(cf. documento de fls. 252, e seguintes).

J) Em 14 de Janeiro de 2014, foi elaborado o Relatório Final, no qual figura em primeiro lugar a proposta da S....., S.A., com o preço contratual de €114.359,31, e em segundo lugar a proposta da Autora, com o preço contratual de €123.240,60€, tendo o Júri proposto que o acto de adjudicação recaísse sobre a proposta graduada em primeiro lugar (cf. documento de fls. 63, e seguintes, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
K) Em 04 de Fevereiro de 2014, foi praticado o acto de adjudicação, que recaiu sobre a proposta apresentada pela S..... – ................., S.A. (cf. documento de fls. 70).
L) Em 13 de Fevereiro de 2014, foi celebrado o respectivo contrato com a adjudicatária S..... – ................., S.A. (cf. documento de fls. 130, e seguintes).
M) Em 10 de Março de 2014, a Contra-interessada tinha a sua situação regularizada perante a ................. Social (cf. documento de fls. 266).
N) Nos últimos 12 meses, contados desde 13 de Novembro de 2013, não lhe foram aplicadas coimas pela ................. Social (cf. documento de fls. 267).
O) Em 10 de Fevereiro de 2014, não era devedora de qualquer imposto ou prestação tributária (cf. documento de fls. 268).
P) Em 17 de Março de 2014, não existia contra si qualquer processo inspectivo ou de contra-ordenação laboral em matéria de retribuições em mora, na Autoridade para as Condições do Trabalho (cf. documento de fls. 269)

III) Fundamentação jurídica

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações importa conhecer do mérito do mesmo (1), começando por apreciar a invocada nulidade do Acórdão recorrido dado ter sido proferido com preterição da inquirição das testemunhas requerida pela recorrente – cfr. conclusão A) das alegações.

Apreciando, tendo presente que no dia 15 de Dezembro e após conhecimento das excepções suscitadas nos autos, o T.AC. de Lisboa proferiu o seguinte despacho:
“Por entender que os documentos constantes dos autos e do processo administrativo são suficientes para o exame e decisão da causa, de acordo com as plausíveis soluções de direito, indefiro os requerimentos dirigidos à produção de prova testemunhal apresentados (artigo 90º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.” – cfr. fls. 366 dos autos.

Tendo a ora recorrente requerido, na p.i. a produção de prova testemunhal vem invocar a nulidade do Acórdão recorrido, sem que, contudo, lhe assista razão.

Conforme se referiu em Acórdão proferido por este Tribunal Central em 29 de Janeiro de 2015 – Proc. nº 11611/14 -:
(…)
“Sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença”, estabelece o artigo 615º, n.º 1 do CPC que:
“1. É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.”
O preceito vindo de referir enuncia de forma taxativa as causas de nulidade da sentença, sendo que das mesmas não consta a omissão de diligências instrutórias, no caso, da inquirição das testemunhas indicadas pelas partes.
Essa situação poderá, isso sim, constituir uma nulidade processual.
As nulidades do processo ou nulidades processuais são qualificadas como “desvios do formalismo processual seguido em relação ao formalismo processual prescrito na lei e a que esta faz corresponder uma invalidade mais ou menos extensa de actos processuais e que podem assumir um de três tipos: a prática de um acto proibido, a omissão de um acto prescrito na lei e, por último, a realização de um acto imposto ou permitido por lei, mas sem o formalismo requerido” (Antunes Varela, in Manual de Direito Processual Civil, 1984, pág. 373).
O n.º 1 do artigo 195º do CPC classifica como nulidade a prática de um acto que a lei não admita e a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, desde que a lei assim o declare ou que a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
Assim sendo, para aferir da verificação da invocada nulidade processual decorrente da falta de inquirição das testemunhas indicadas pela autora, ora recorrente, importa saber se o regime processual previsto no CPTA para o processo de contencioso pré-contratual impunha a prática desse acto instrutório.
O processo de contencioso pré-contratual encontra-se previsto e regulado nos artigos 100º ss. do CPTA, tendo em vista a impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens.
Dispõe o artigo 102ºdo CPTA que:
“1 – Os processos do contencioso pré-contratual obedecem à tramitação estabelecida no capítulo III do título III, salvo o preceituado nos números seguintes.
2 – Só são admissíveis alegações no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação.
3 – Os prazos a observar são os seguintes:(…)
4 – O objecto do processo pode ser ampliado à impugnação do contrato, segundo o disposto no artigo 63º.
5 – Se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45º.”
Ou seja, os processos de contencioso pré-contratual seguem o regime processual previsto nos artigos 78º a 96º do CPTA para a acção administrativa especial, com as alterações que decorrem do referido artigo 102º, as quais “são justificadas pela necessidade de imprimir maior celeridade ao processo – em cumprimento da Directiva n.º 89/665/CE, que exige a implementação de processos rápidos e eficazes – e traduzem-se na restrição do uso das alegações aos casos em que tenha sido requerida ou produzida prova com a contestação (n.º 2) e no encurtamento dos prazos processuais (n.º 3)” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, pág. 514/515).
O artigo 87º, n.º 1, al. c) do CPTA, aplicável ex vi artigo 102º, n.º 1 do mesmo diploma, determina que, findos os articulados, o processo é concluso ao juiz que profere despacho saneador nos casos em que deva ser determinada a abertura de um período de produção de prova quando tenha sido alegada matéria de facto ainda controvertida e o processo haja de prosseguir.”

A recorrente arrolou duas testemunhas para prova da matéria vertida nos artigos 15º a 83º da petição inicial.
Ao longo desses artigos a recorrente enuncia as razões que, no seu entender, deveriam ter levado à exclusão da proposta da contra-interessada, nos termos do disposto no artigo 70º, n.º 2, als. a), f) e g) do CCP, designadamente:
- A não apresentação de um documento exigido pelas peças do procedimento (cfr. artigos 14º a 23º); e
- O processo proposto apresentar fortes indícios de práticas restritivas da concorrência e o contrato a celebrar implica a violação de normas legais ou regulamentares (cfr. artigos 24º a 83º).
Acontece que, a matéria vertida nos ditos preceitos não é susceptível de prova (designadamente testemunhal). Com efeito, grande parte da mesma não integra factos, mas antes meras conclusões, juízos de direito e considerações subjectivas e os poucos factos aí alegados resultam dos documentos juntos ao processo administrativo, como é o caso dos factos vertidos nos artigos 19º e 21º da petição inicial.

Assim sendo, bem andou a Senhora Juíza a quo ao indeferir a produção da prova testemunhal, a qual não se impunha realizar, pelo que concluímos não ter sido omitido qualquer acto que a lei preveja.
Improcede, assim, a nulidade invocada pela recorrente resultante da falta de inquirição de testemunhas que indicou.

O recurso quanto à matéria de facto dada como assente no Acórdão recorrido:

Sustentou a recorrente que deveria ter sido dado como provada a matéria constante das alíneas a) a r) do ponto 5) do ITEM II das alegações de recurso, “tendo em conta o alegado na Petição Inicial e na Contestação, em especial no artigo 33º da Contestação da Parque Escolar, alegação que o Tribunal não acolhe pelos seguintes motivos: em primeiro lugar porque os “factos” que a ora recorrente pretende ver aditados não foi foram aceites pela Parque Escolar, conforme se extrai do teor da respectiva alegação – mormente do artigo 33º onde a ora recorrida aceitou o alegados nos itens 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 10º da petição inicial onde não são alegados os “factos” que a recorrente entende deveriam ter sido levados ao probatório.
Por outro lado, de acordo com o artigo 607º nº 4 do CPC “na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que declara provados…” sendo que os “factos” que a recorrente pretende ver levados ao probatório resultam da aplicação de preceitos legais e regulamentares – mormente do respectivo contrato colectivo de trabalho – que regem sobre o trabalho prestado pelo que não tinha que ser levada ao probatório, tendo os mesmos sido impugnados.
Constata-se ainda que aquilo que a recorrente refere serem factos constituem conclusões que resultam da aplicação, nos termos sustentados pela recorrente, não só da lei como também de Acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional – cfr. alíneas l) e m) do ponto 5, item II) das alegações de recurso, constituindo o quadro da alínea P) um raciocínio gizado pela recorrente – que não constitui matéria de facto –, sendo que, no essencial, a recorrente pretende ver aditada matéria conclusiva relativa aos custos mínimos do trabalho e ao número potencial máximo de horas de trabalho, pelo que improcede este segmento da pretensão recursiva.

A não apresentação dos documentos exigidos pelas peças do procedimento

Alegou a recorrente que a contra interessada S..... não apresentou o documento “novo formulário da proposta”, referenciado pelo Júri em 6 de Dezembro de 2103, pelo que a proposta da contra interessada deveria ter sido excluída nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, por violar o nº 2 do artigo 72º do mesmo Código, preceito aquele de acordo com o qual “são excluídas as propostas cuja análise revele: a) que não apresentam algum dos atributos nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 57º”

A este propósito escreveu-se no Acórdão recorrido:
(….)
“Decorre da matéria de facto provada [Alíneas F), G) e I)], que entre os documentos com que a Contra-interessada S....., S.A. instruiu a sua proposta figura o “Formulário da proposta” disponível na Plataforma Electrónica. Este formulário foi preenchido com a indicação dos preços/hora propostos pela Contra-interessada, tendo sido indicado também que o preço total do serviço seria de €114.113,91. Como este valor era diverso daquele que constava da Declaração elaborada de acordo com o Anexo II do Convite e no Formulário Principal (€114.359,31), que também instruía a proposta, o Júri solicitou-lhe que esclarecesse a diferença, tendo esta justificado que a divergência se devia à circunstância do formulário que constava na Plataforma Electrónica, que preencheu, não conter a quantidade de horas de serviço a prestar actualizada de acordo com o que havia sido comunicada aos concorrentes pelo Júri em 06 de Dezembro de 2013. Referiu, no entanto, que os valores/hora propostos nesse formulário foram os que utilizou para calcular o preço total do serviço que comunicou na declaração “proposta de preço” elaborada de acordo com o Anexo II do Convite e no Formulário Principal (€114.359,31). Juntou um novo quadro com o número de horas que o Júri havia indicado na comunicação de 06 de Dezembro de 2013, com os preços hora propostos e com o preço total: €114.359,31.
Resulta da prova produzida que a Contra-interessada utilizou o formulário da proposta disponível na Plataforma Electrónica e não o novo formulário disponibilizado
pelo Júri, já actualizado quanto à indicação da quantidade de horas de serviço a prestar, o que originou a diferença detectada no que se refere ao preço total do serviço. Os valores/hora que considerou para a determinação do preço são, no entanto, os mesmos, tendo originado preços totais distintos porque foram aplicados a quantidade de horas de serviço a prestar distintas. Os valores/hora propostos, aplicados às horas fixadas pelo Júri após a rectificação, comunicada em 06 de Dezembro de 2013, correspondem ao preço total por ela proposto na Declaração elaborada de acordo com o Anexo II do Convite e no Formulário Principal: €114.359,31.
A quantidade de horas de serviço não constitui um atributo que tivesse sido submetido à concorrência. Apenas foram submetidos à concorrência os preços de cada hora de serviço, sendo o critério de adjudicação o do preço mais baixo. Em tais circunstâncias, o cálculo do preço total da proposta é o que resulta da multiplicação dos preços hora pela quantidade (correcta) de horas de serviço postas a concurso.
Depois, em caso de divergência na indicação de preços, o n.º 3, do artigo 60.º, do Código dos Contratos Públicos, manda atender ao valor que resulta da consideração dos preços unitários, o que sucedeu no caso.
Com efeito, o preço que foi considerado foi o resultante da aplicação dos preços unitários propostos à quantidade de horas fixada pelo Júri na sua comunicação, de 06 de Dezembro de 2013. O preço de €114.359,31, que consta da Declaração elaborada de acordo com o Anexo II do Convite e no Formulário Principal, corresponde a esse cálculo. Por outro lado, o formulário que contém o quadro demonstrativo do preço, em que se considerou a quantidade de horas correctas, acabou por integrar a proposta da Contra- interessada, o que foi feito com a apresentação dos esclarecimentos a pedido do Júri, pelo que não se verifica a alegada ilegalidade da proposta da Contra-interessada, por falta de apresentação do novo formulário.”

O juízo supra parcialmente transcrito é insusceptível de censura, importando apenas referir que de acordo com a alínea b) do nº 1 do artigo 57º do C.C.P. é proposta é constituída por “documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar”. No caso em apreço, o que foi submetido à concorrência foi o preço de cada hora de serviço, preço esse que se manteve, sempre, inalterado, sendo o cálculo do preço total da proposta o que resulta da multiplicação dos preços hora pela quantidade (correcta) de horas de serviço postas a concurso, tendo sido considerado o preço o resultante da aplicação dos preços unitários propostos à quantidade de horas fixada pelo Júri na sua comunicação, de 06 de Dezembro de 2013, não se verificando a ilegalidade da proposta apresentada pela contra-interessada por omissão da referida proposta, improcedendo o alegado quanto à violação da alínea a) do nº 2 do artigo 70 e nº 2 do artigo 72º do Código dos Contratos Públicos.

A violação das alíneas f) e g) do nº 2 do artigo 70º do C.C.P.

Sustentou ainda a recorrente que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por violação do artigo 70º, n.º 2, als. f) e g) do CCP, na medida em que desconsiderou a circunstância de a proposta da contra-interessada não ser suficiente para cobrir os custos com a prestação do serviço e o facto de a mesma apresentar indícios de práticas susceptíveis de falsear as regras da concorrência, tendo alegado em síntese – cfr. conclusão BB) que “…nenhuma empresa de ................. privada poderá incorrer em custos directos do trabalho inferiores a 5.336,12€ euros mensais na prestação dos serviços objecto do Procedimento, uma vez que se está na presença de custos “tabelados” por lei. Ora, a S..... apresentou uma proposta mensal de 5.198,15 euros, valor inferior ao custo mínimo mensal que a prestação do serviço determina, o que significa que a S..... não pretende respeitar as vinculações legais e regulamentares vigentes.”

Nos termos das alíneas f) e g) “são excluídas as propostas cuja análise revele: (…) f) que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis; g) a existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência.”

Conforme se referiu no Acórdão proferido por este Tribunal Central, supra referido: “O preenchimento da previsão da al. f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP exige que resulte demonstrado que a proposta permitia detectar uma qualquer incompatibilidade com o bloco de legalidade em vigor em termos tais que possibilite à entidade adjudicante formular um juízo de exclusão da mesma.
No procedimento concursal em causa inexiste qualquer norma que obrigue os concorrentes a demonstrar a formação do preço proposto através da qual seja possível à entidade adjudicante aferir da observância dos encargos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente, nem tal resulta do Código dos Contratos Públicos.
Tanto mais que, como bem se refere na sentença recorrida, o pressuposto de que a recorrente parte desconsidera o facto de alguns operadores estarem, ou poderem estar, legalmente dispensados de fazer face a alguns custos com o pessoal.
É que, o preço proposto resulta da consideração de inúmeros factores que são ponderados pelo concorrente, os quais condicionam de forma decisiva o respectivo valor, sendo certo que, no caso que nos ocupa e como referimos, os concorrentes não estavam a obrigados a revelá-los.
Como se decidiu no Acórdão do TCA Sul de 7/02/2013, proc. n.º 09611/12, “não é líquido que as contra-interessadas identificadas pela recorrente como não cumprindo parâmetros base ou requisitos do concurso devessem ver as respectivas propostas excluídas, (…) por violação dos montantes mínimos exigidos por força da legislação laboral em vigor, uma vez que existem outras realidades, como sejam a escolha de uma empresa de trabalho temporário ou circunstâncias previstas na legislação da ................. Social, que podem isentar temporariamente as empresas concorrentes desse desconto [cfr., a este propósito, o disposto no DL 89/95, de 6/5], pelo que o valor/hora proposto pode meramente espelhar uma estratégia comercial do proponente sem que com isso se esteja a violar a legislação em vigor”.
Com pertinência para a apreciação da questão em análise importa referir que no acórdão de 14/02/2013, proc. n.º 0912/12, o STA respondeu afirmativamente à questão de saber se um Caderno de Encargos pode fixar, como preço base, um preço manifestamente insuficiente para cobrir os encargos directos obrigatórios estabelecidos no D.L. n.° 143/2010, de 31 de Dezembro, isto é, a Retribuição Mínima Garantida, ponderando que “não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património”, Acrescenta ainda: “É claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista. Mas essa não é a situação comprovada nos autos, bem podendo acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às 3 concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa”.
Refira-se em complemento do que vimos de dizer que em sede de execução do contrato sempre o concorrente terá que suportar os custos referentes aos encargos obrigatórios com os trabalhadores, ainda que daí resultem para si prejuízos tendo em consideração a proposta que apresentou. Estão em causa opções de gestão e de estratégia comercial, das quais não resulta que o concorrente esteja a violar a legislação em vigor.
Concluímos, assim, que os concorrentes fixam livremente o preço, na medida em que, como bem refere a contra-interessada, não há no CCP qualquer disposição que delimite os termos em que o mesmo deve ser formado ou que imponha a sua decomposição numa determinada estrutura fixa de custos ponderados por valores certos. Nem o Convite o impôs.
Como se refere no aludido Acórdão do TCA Sul, “no limite, (…) o preço “mínimo legal” seria aquele que, nos termos do disposto no artigo 71º, nº 1 do CCP, levaria a considerar que uma proposta é de preço anormalmente baixo, ou seja, quando fosse 40% ou mais inferior ao preço base fixado no caderno de encargos, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada, ou 50 % ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos”.

Entendimento que resulta vertido em Acórdão proferido pelo T.C.A. Norte em 6 de Dezembro de 2013, no âmbito do Proc. 02363/12.6BELSB, - indicado no Acórdão recorrido – e cujo entendimento aqui se reitera, transcrevendo o seguinte trecho: “…Para que resulte preenchida a previsão da al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP importa que se mostre demonstrado que a proposta permita detetar qualquer incompatibilidade com o bloco de legalidade em vigor [seja de fonte legal ou regulamentar] a ponto da entidade adjudicante poder formular de imediato um juízo de exclusão da proposta sob pena pactuar com a ilegalidade e infringir os princípios da legalidade e da prossecução do interesse público [cfr. arts. 266.º, n.º 2 da CRP, 03.º e 04.º do CPA].
LXXXII. Reconduzindo-nos à análise do fundamento de recurso ora em questão temos que o Programa do Procedimento não contém norma que obrigasse os concorrentes a demonstrarem a formação do preço que propuseram e que através daquela demonstração com a indicação de vários elementos deles constituintes fosse automática e inequivocamente possível apreender a observância ou não do preço proposto daquilo que são os encargos diretos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente.
LXXXIII. Temos, contudo, que por força do disposto na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP se mostra assegurado que não será válida uma proposta apresentada em procedimento concorrencial que contenha condição ou proposição que conduza a que o contrato que venha a ser celebrado em decorrência da sua aceitação implique a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares. Tal proposta nos termos do citado preceito terá de ser excluída. (…)
XCIII. Frise-se que para além dos custos fixos/impostos legal, administrativa e contratualmente, uma empresa defronta-se com uma gama muito variada de custos variáveis que não estão fixados ou taxados de forma alguma e em que entram fatores que se prendem com capacidades de organização e de gestão detidas ou não, com capacidades comerciais e de negociação, pelo que não poderemos deixar de ter em consideração esta realidade no juízo concreto que importa fazer quando haja de se aferir se a situação em questão preenche ou não a previsão da al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.
XCIV. Neste juízo se é certo que, por um lado, não poderemos esquecer que importa assegurar o respeito estrito da legalidade, daquilo que são as obrigações e vinculações impostas sem margem de manobra para as empresas e que se apresentam a estas como custos fixos, bem como daquilo que sejam os valores duma sã e transparente concorrência, temos, por outro lado, que não poderemos esquecer aquilo que constitui uma realidade evidente e notória que se prende com a diversidade de custos e de estrutura destes que cada empresa possui, a margem de lucro com que cada empresa opera no mercado concorrencial, com aquilo que é e são as decorrências da liberdade de empresa, da liberdade de organização e de gestão duma empresa.
(…)
XCVI. Uma proposta só poderá ser alvo de exclusão no quadro da al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP se resultar demonstrado que a mesma não permite ao concorrente dar cumprimento às suas obrigações impostas por lei, por regulamento/instrumento de regulamentação coletiva. (…)

Este entendimento foi recentemente reiterado pelo Supremo Tribunal Administrativo em Acórdão proferido em 07 de Janeiro de 2016, no âmbito do Proc. 1021/15, do qual se transcreve o seguinte passo:

“LIII. O cumprimento, a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja o valor aposto como preço duma proposta já que no juízo, na equação a efetuar, outros fatores e termos importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a sua concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a sua estrutura de custos, aquilo que sejam as suas capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento [bancário e/ou no mercado de capitais], aquilo que sejam os seus recursos, sua estrutura/natureza e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados.

LIV. À luz do quadro legal que se mostra vigente são os resultados económico-financeiros dum contratante no cômputo geral da sua atividade e, em última análise, todo o seu património que garantem que, nomeadamente, na execução de cada contrato se mostrem observadas e cumpridas pelo mesmo todas obrigações/deveres legais e contratuais.

LV. Este Supremo assim o considerou no seu acórdão de 14.02.2013 [Proc. n.º 0912/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»], afirmando que não é a execução de cada contrato, de per si ou visto atomisticamente, que tem de garantir, nomeadamente, o pagamento da retribuição mínima garantida, pois é “claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista”, pelo que bem pode “acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às … concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa”, sendo que é “possível ao proponente apresentar uma proposta de preço inferior àquele valor (custo em abstrato dos encargos sociais e com remunerações) tendo por base a gestão de pessoal com que iria realizar a prestação de serviços conjuntamente com outros contratos” e que “algumas empresas por deterem determinadas condições (pessoal excedentários de outros contratos, proximidade de edifícios ou outras situações) conseguiam apresentar uma proposta mais vantajosa”, “sem que isso violasse qualquer regra de concorrência”, ou pudesse ser qualificado como “abaixo do custo anual” porquanto o custo poder ser “repartido por outros contratos ou mitigado atentas as condições em que essa empresa conseguia colocar o mesmo pessoal a realizar as mesmas horas de trabalho que outro proponente que não detenha essas condições”.

LVI. Frise-se que para além dos custos fixos/impostos legal, administrativa e contratualmente, uma empresa defronta-se com uma gama muito variada de custos variáveis que não estão fixados ou taxados de forma alguma e em que entram fatores que se prendem com capacidades de organização e de gestão detidas ou não, com capacidades comerciais e de negociação, pelo que não poderemos deixar de ter em consideração esta realidade no juízo concreto que importa fazer quando haja de se aferir se a situação em questão preenche ou não a previsão da al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.

LVII. Neste juízo se é certo que, por um lado, não poderemos esquecer que importa assegurar o respeito estrito da legalidade, daquilo que são as obrigações e vinculações impostas sem margem de manobra para as empresas e que se apresentam a estas como custos fixos, bem como daquilo que sejam os valores duma sã e transparente concorrência, temos, por outro lado, que não poderemos esquecer aquilo que constitui uma realidade evidente e notória e que se prende com a diversidade que cada empresa possui de custos e da estrutura e natureza destes, a margem de lucro com que cada empresa opera no mercado concorrencial, com aquilo que é e são as decorrências da liberdade de empresa, da liberdade de organização e de gestão duma empresa.”

Este Tribunal adere aos fundamentos vertidos nos Acórdãos supra parcialmente transcritos, igualmente acolhidos, no Acórdão recorrido, concluindo pela improcedência da invocada violação da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, não indiciando os autos que a contra interessada S..... irá incumprir as normas relativas à legislação do direito do trabalho ou o contrato colectivo de trabalho aplicável apenas porque a proposta de preço possa ser inferior aos custos mínimos de trabalho advenientes da prestação de serviços em apreço, sendo que só relativamente a direitos e deveres que tenham a sua própria causa no contrato a celebrar é que será de excluir a proposta com este fundamento.

No que concerne à violação do artigo 70º, n.º 2, al. g) do CCP e tendo presentes os factos vertidos no probatório, impõe-se concluir não ter sido provada a existência de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência.
Aliás, nada foi alegado pela recorrente nesse sentido, sendo certo que não integra a previsão daquele preceito a invocação de que o preço proposto não suporta todos os custos obrigatórios, pois a mesma impõe alegação e prova muito diversa da que foi feita, pelo que deve ser negado provimento ao recurso interposto do Acórdão proferido pelo T.A.C. de Lisboa.

IV) Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 11 de Fevereiro de 2015


Nuno Coutinho
Carlos Araújo
Rui Belfo Pereira

(1) Assim, não obstante a recorrente no ponto 3 das alegações de recurso referir que sustenta o mesmo na nulidade de sentença por preterição da audiência de julgamento e omissão de pronúncia quanto à matéria de facto assente, o certo é que não esgrime argumentos quanto à referida nulidade por preterição da audiência de julgamento nem assaca tal vício à sentença no que à selecção da matéria de facto concerne, apenas invocando que a mesma é insuficiente, ser arguir a nulidade, com este fundamento, do Acórdão recorrido.