| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1. Relatório
…………………………………., Lda, , A. na presente Acção Administrativa Especial, por ela intentada contra o Hospital de Faro, E. P.E, não se conformando com a sentença nela proferida e que a julgou parcialmente procedente, por provada e, em consequência foi anulado o acto administrativo que aplicou à Autora multas contratuais, notificado à Autora por ofício datado de 3 de Março de 2011, absolvida a Entidade Demandada dos demais pedidos formulados e condenada a Autora e a Entidade Demandada no pagamento das custas processuais, na proporção de, respectivamente, 80% e 20%, dela interpõe recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Sul.
Das alegações de recurso extrai-se a seguinte síntese conclusiva:
“1 - De acordo com o artigo 100° do Código do Procedimento Administrativo (doravante "CPA"), "os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.".
2 - Isto significa na prática, que antes da R. notificar a A da alegada resolução do Contrato de Concessão, esta teria o direito de ser ouvida e exercer o seu direito de audição prévia.
3 - Contudo, o R. não facultou essa prerrogativa legal à A ., violando assim um legitimo direito que lhe assiste por lei.
4 - A R. veio simplesmente resolver o Contrato de Concessão, sem que anteriormente tivesse sido dada a devida oportunidade da A exercer o seu direito do exercício de audição prévia.
5 - A decisão recorrida, ao não reconhecer a violação do direito de audiência prévia, violou o disposto nos artigos 100 do CPA:, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que reconheça a violação do direito de audiência prévia que assiste à A. e, consequentemente, procedente a acção determinando a anulação do acto da Ré consubstanciado na deliberação do respectivo Conselho por oficio nº4310, datado de 17 de Março de 2011, que declarou a resolução do Contrato de Concessão.
6 - O Tribunal a quo andou mal, salvo o devido respeito, ao não ordenar o prosseguimento destes autos para julgamento, a fim de ser produzida prova pelas partes, designadamente as testemunhas arroladas pela A., aqui recorrente. a quem competia, em primeira linha, provar os factos constitutivos do direito a que se arrogou.
7 - A esmagadora maioria dos factos alegados pela aqui recorrente e que consubstanciam a invocada alteração anormal e imprevisível das circunstâncias são controvertidos.
8 - Era, assim, crucial que o Tribunal a quo tivesse apurado as razões (rectius, factos) que estiveram subjacentes à decisão de contratar por banda da A e, depois, a realidade que esta viveu logo após a outorga do contrato de concessão.
9 - Ora, foram invocados factos que sustentam que a resolução do contrato de concessão é ilegítima e ilegal:
-Da petição inicial -
21.a 43., 52. a 54., 68. e 69., 84. A 102., 106 a 115, 120 a 138.
-Da Réplica -
10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18.. 19., 20., 21., 22., 23., 24., 25., 26., 27., 28., 29., 30., 31., 32., 33., 34., 35., 36., 37., 49., 50., 51., 52., 53., 54.
10 - Ora, os factos acabados de transcrever são controvertidos (daí não terem sido considerados pelo Tribunal a quo na decisão ora posta em crise), donde emerge ser curial o apuramento dos mesmos para a justa composição do litígio e boa decisão da causa. Note-se que o Tribunal tem o poder-dever de, oficiosamente ou a requerimento, buscar a verdade material.
11 - A concessão em causa nos autos - tal qual todas as outras - deve subordinar-se ao princípio do equilíbrio económico-financeiro.
12 - Este equilíbrio económico-financeiro exigia que se tivessem verificado determinadas circunstâncias - cuja factualidade foi devidamente explanada na petição inicial - que estiveram na base da contratação por banda da concessionária.
13 - Os factos que estiveram subjacentes à decisão de contratar foram dados como certos por ambos os outorgantes (A. e R) e, como se provaria cabalmente em sede de audiência prévia e julgamento, incluindo inquirição de testemunhas (ainda que a sentença sob escrutínio tenha acolhido algumas dessas circunstâncias nos pontos mm) a pp) da matéria de facto dada como provada), esses pressupostos não se vieram a concretizar.
14 - Ora, devem as partes do contrato assumir e reconhecer a existência dessas circunstâncias e adaptar os termos do contrato à realidade efectivamente existente.
15 - E não se fale, como o faz a sentença recorrida, em "risco do negócio".
16 - Não se poderá considerar a impossibilidade das farmácias hospitalares de vender medicamentos retrovirais, bem como o caso da dispensa de medicamentos em unidose e I ou a falta da prometida exclusividadede funcionamento 24h I 7 dias como fazendo parte do risco normal do próprio do contrato.
17 - Aliás, dada a própria definição. nem sequer é o que está em causa nos autos. O que houve - e que está controvertido - foram uma série de acontecimentos totalmente imprevistos para a concessionária (e também para a concedente) e que a esta não podem ser assacadas. Na verdade, como poderia a A. prever à data da celebração do Contrato de Concessão (e que culpa tem a mesma), que esta matéria, uma vez assumida pública e politicamente (nomeadamente como pressuposto para o funcionamento das farmácias localizadas nos hospitais do SNS), não iria ser devidamente implementada, e que, por consequência, a mesma ainda não poder comercializar medicamentos antiretrovirais? E o que dizer da não exclusividade de abertura 24h/ 7dias? E que culpa tem a A. na impossibilidade de venda de medicamentos por unidose?
18 - A A. não poderá pois ser simplesmente penalizada. por confiar e formar expectativas legítimas com base em compromissos e actos legislativos emanados do Estado, que não se concretizam.
19 - A A. não poderia prever na data em que decidiu concorrer e contratar, que os "Compromissos" assumidos entre a ANF e o Governo em 2006 não iriam ser concretizados.
20 - A A. não poderia prever nesse momento, que o Governo procedesse a uma drástica, inesperada e constante descida do PVP dos medicamentos não genéricos e medicamentos genéricos.
21 - A A. não poderia prever que o Estado viesse a permitir e a autorizar que o regime de funcionamento contínuo, especial e exclusivamente previsto para as farmácias de dispensa de medicamentos ao público nos hospitais do SNS, fossa alargado às restantes farmácias.
22 - Daí, repete-se, ser incorrecto dizer-se que estas alterações caem na alçada do "risco" do negócio.
23 - Ao não se verificarem os pressupostos que estiveram na base da decisão de contratar gerou-se um desequilíbrio económico, nomeadamente para a concessionária já que o concedente vê sempre a sua posição ressalvada com o pagamento da renda variável) que, já se disse, competia à concedente repor, designadamente tomando a iniciativa de reduzir a remuneração (rendas) fixa e variável. É que competia - e compete - ao concedente repor o equilíbrio económico-financeiro da concessão decorrente de factos novos que o põem em causa. E várias foram as missivas e os contactos, por banda da A., a dar conta à R. das alterações e das consequências gravosas para a sua saúde financeira.
24 - Mas, ao invés de repor o equilíbrio económico-financeiro da concessão, a entidade concedente veio exigir o pagamento do valor da totalidade das rendas, as quais não eram exigíveis face à alteração superveniente, anormal e imprevisível das circunstâncias.
25 - Efectivamente, a exploração da farmácia concessionada, como se vê do espectro factual supra referido, era absolutamente deficitária, dado que os proveitos gerados, cada vez menos, não cobriam os custos incorridos (nomeadamente renda e pessoal).
26 - Em conjugação com a privação de obtenção do crédito por comparticipação na venda de medicamentos, titulado junto da ARS, a situação da farmácia em causa - e. por conseguinte, da A - era extremamente delicada, no plano económico e financeiro.
27 - Dispõem os nºs 1 e 2 do artigo 327° do CCP:
1 - Nos contratos bilaterais, quando o incumprimento seja imputável ao contraente público, o co-contratante, independentemente do direito de resolução do contrato que lhe assista, nos termos do disposto no artigo 332.º, pode invocar a excepção de não cumprimento desde que a sua recusa em cumprir não implique grave prejuízo para a realização do interesse público subjacente à relação jurídica contratual.
2 - Se a recusa de cumprir pelo co-contratante implicar grave prejuízo para a realização do interesse público nos termos do disposto na parte final do número anterior, aquele apenas pode invocar a excepção de não cumprimento quando a realização das prestações contratuais coloque manifestamente em causa a viabilidade económico-financeira do co-contratante ou se revele excessivamente onerosa, devendo, nesse último caso, ser devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença.
28 - No caso dos autos, a A. apenas se recusou a cumprir o dever de pagar a renda prevista, sem que tal assumisse qualquer prejuízo para o interesse público, nessa medida que não o meramente financeiro (decorrente da perda do valor da renda).
29 - Mantendo - como manteve, mas que o Tribunal se absteve de indagar violando, desse jeito o dever de indagação - o cumprimento dos demais deveres concessionados, nomeadamente o dever fundamental de dispensa de medicamentos ao público se a R. se visse na contingência de ter de cumprir com o valor da renda - em especial a renda variável -, ficaria sem disponibilidades para pagar a fornecedores, trabalhadores, financiadores e credores em geral, ficando sem tesouraria, e em situação de colapso financeiro.
30 - Prevê o artigo 437.º do Código Civil que perante a verificação de uma alteração das circunstâncias, o respectivo Contrato pode ser modificado, por acordo das partes ou por decisão judicial.
31 - Não só o contrato pode ser modificado, como a parte lesada tem direito a essa mesma modificação do Contrato de Concessão.
32 - Perante esta premissa, atendendo ao contexto legal, social e económico subjacente à presente relação contratual, a A., no estrito cumprimento do princípio da colaboração e da boa-fé, nunca omitiu esta situação ao R., a qual o mesmo não pode ignorar.
33 - Nesta medida, não sendo exigíveis as rendas, não pode falar-se em resolução.
34 - Assumindo como se faz na sentença em crise, o que não se concede, que não obstante a alteração superveniente, anormal e imprevisível de circunstâncias o concedente teria direito a continuar a receber o valor das rendas na sua totalidade, passaria esta a ter direito a receber valor que não era produto obtida da concessão mas única e exclusivamente do próprio concessionário, porquanto o negócio passou a não gerar meios para o pagamento das rendas dadas as alterações entretanto surgidas por motivos completamente fora do controlo da A..
35 - Não pode uma E.P.E. servir-se de um contrato de concessão para, violando os factos em que assenta a decisão de contratar, reclamar do concessionário o pagamento do que a concessão manifestamente não produz. Deste jeito, estaríamos sempre e em qualquer circunstância, perante manifesto abuso de direito.
36 - O artigo 49° do DL 235/2006 de 06.12 (diploma cronologicamente aplicável ao procedimento pré-adjudicatório, e ao contrato de concessão) estabelece que "Em tudo quanto não estiver expressamente previsto no presente diploma quanto ao concurso público e ao contrato de concessão aplicam-se, subsidiariamente, os princípios e as normas que regulam a realização de despesas públicas e formas específicas de contratação pública.".
Já o artigo 52º do Decreto-Lei nº 241/2009, de 16.09 - publicado já na vigência do Código dos Contratos Públicos (CCP), publicado em anexo ao Decreto-Lei nº 18/2008, de 29.01 -, replica aquela formulação legal,
37 - Donde, sem margem para dúvidas, ao contrato administrativo de concessão vertente não podem deixar de aplicar-se as normas que compõem o regime substantivo da concessão de serviços públicos bem como os princípios gerais de direito administrativo, acomodados no Código de Procedimento Administrativo (CPA), e os princípios constitucionalmente consagrados (como o da protecção da confiança, plasmado no artigo 2° da CRP). Neste sentido JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE (in Lições de Direito Administrativo. 2ª Edição, Imprensa da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2011, pág. 217).
38 - O CPA, no seu artigo 6°-A (que consagra o principio da boa fé), determina que:
1 - No exercício da actividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa fé.
2 - No cumprimento do disposto nos números anteriores, devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas, e, em especial:
a) A confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa;
b) O objectivo a alcançar com a actuação empreendida.
39 - Por seu turno, estabelece a alínea a) do nº 1 do artigo 314º do CCP que: "1 - O co-contratante tem direito à reposição do equilíbrio financeiro. segundo os critérios estabelecidos no presente Código, sempre que o fundamento para a modificação do contrato seja:
a) A alteração anormal e imprevisível das circunstâncias imputável a decisão do contraente público, adaptada fora do exercício dos seus poderes de conformação da relação contratual, que se repercuta de modo específico na situação contratual do co-contratante."
40 - Complementarmente, dispõe o nº 3 do artigo 282° do CCP que:
"A reposição do equilíbrio financeiro produz os seus efeitos desde a data da ocorrência do facto que alterou os pressupostos referidos no número anterior, sendo efectuada, na falta de estipulação contratual, designadamente, através da prorrogação do prazo de execução das prestações ou de vigência do contrato, da revisão de preços ou da assunção, por parte do contraente público, do dever de prestar à contraparte o valor correspondente ao decréscimo das receitas esperadas ou ao agravamento dos encargos previstos com a execução do contrato."
41 - Ora, no caso concreto, não foi o exercício de poderes potestativos da R. que induziu o evidente desequilíbrio na economia do contrato. Diversamente, foi a actuação legislativa do Estado, detentor do capital estatutário da R., que o fez.
42 - Assim, estamos perante uma decisão do contraente público "(...) adaptada fora do exercício dos seus poderes de conformação da relação contratual, que se repercuta de modo específico na situação contratual do co contratante (...)".
43 - Devendo aqui "levantar-se o véu" da personalidade jurídica da R., para ali encontramos o Estado, único detentor do capital da R.
44 - Assim, o factor indutor do necessário reequilíbrio financeiro da concessão é o chamado "facto do príncipe". Como ensina JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, ob cit., pág. 225, "O facto do príncipe consiste no poder do Estado e de outras entidades públicas de, no exercício de poderes normativos gerais, causarem directamente ou especificamente, a modificação das cláusulas contratuais (...).", situação que a lei equipara, segundo o próprio Mestre, à alteração anormal e imprevisível de circunstâncias: "Trata-se, em regra, de decisão de soberania político-legislativa (por via geral e abstracta ou através de uma lei ou de uma medida política concreta), mas pode também consistir no exercício de autoridade regulamentar. O exercício desse poder - que normalmente daria lugar a uma autónoma "indemnização pelo sacrifício", de natureza extracontratual, quando causasse um prejuízo especial e anormal ao privado - aparece, no entanto, equiparado pelo CCP a uma alteração das circunstâncias imputável ao contraente público, e, por essa via, tem efeitos semelhantes aos de uma modificação unilateral por razões de interesse público (artigo 314°, nº 1/a).", ob. cit., pág. cit.
45 - Remata o mesmo A. que "(...) tal equiparação de efeitos só pode valer quando o contraente público seja o próprio Estado entidade com poderes normativos gerais que exerceu o poder (ou uma entidade por eles dominada, em contexto que permita o "levantamento do véu"),
46 - É manifestamente o caso vertente.
47 - A exigência cega da R., com laivos de autoritarismo, do pagamento das rendas contratuais, revela-se iníquo, e esbarra na imposição da obrigação de reposição do equilíbrio financeiro do contrato.
48 - Sendo ao concedente, no caso a R., que, em primeira linha, que se impunha - impõe - o dever de fazer vigorar o equilíbrio económico-financeiro da concessão, é manifesto que o seu modo de proceder - exigir o cumprimento integral do pagamento das rendas - foi (é) violador da obrigação de reposição do equilíbrio financeiro da concessão, bem como dos deveres de colaboração e de boa-fé que sobre si impendiam.
49 - É controvertida a própria resolução, atento os factos que instruem e fundamentam a causa de pedir, bem como o pedido formulado.
50 - O erro do M.mo Juiz a quo foi ter "dado de barato" a resolução, quando a mesma foi objecto de impugnação, com os fundamentos de facto constantes da petição inicial e supra transcritos, os quais só em sede de julgamento podem ser apreciados.
51 - A resolução foi fundamentada - e acolhida, mal, salvo o devido respeito, pelo Tribunal a quo - no não pagamento das rendas e no pressuposto de elas serem devidas. Ora, sendo este o motivo da resolução, caso as rendas não sejam devidas, caem por terra os fundamentos da resolução e a própria resolução. Dito de outro modo, não há incumprimento do contrato - e por conseguinte não há fundamento resolutivo - se as rendas não são devidas. É que a recusa do pagamento das rendas não se traduz, sem mais, em incumprimento.
52 - O juízo - saber se as rendas são ou não devidas - só pode ser efectuado após a realização de audiência prévia e julgamento com a necessária produção de prova seja documental, seja testemunhal ou pericial. Em primeira linha há que apurar se as rendas são ou não devidas e em que montantes.
53 - É que até que seja revisto o reequilíbrio financeiro do contrato, a aqui recorrente pode recusar o cumprimento do contrato seja o pagamento da renda associada à concessão - variável ou fixa - sejam outras obrigações acessórias.
54 - Ora, considerada ilegítima a resolução, devem ser apreciados os restantes pedidos formulados pela autora, incluindo os indemnizatórios e a ampliação do pedido oportunamente apresentada.
55 - Nesta confluência, é manifesto que a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 282°, 314° e 327° do CPP. 437º CC, 6° CPA. 49º DL 235/2009, de 06.12, 52° DL 241/2009, de 16.09 e 2° CRP, pelo que deve a mesma ser revogada. Ademais, deve o processo baixar à primeira instância para a realização de audiência prévia e de julgamento, com a produção de prova seja pericial, seja documental ou testemunhal.
Termos em que deve dar-se provimento ao recurso, revogando se a sentença recorrida e substituindo-se a mesma por outra que acolha o argumentário expendido.
NORMAS VIOLADAS: artigos 282º, 314°, 282° do Código dos Contratos Públicos; 437° CC, 6° e 100° CPA, 49° DL 235/2009, de 06.12 e 52° DL 241/2009, de 16.09 e 2° CRP.”
Houve contra-alegações em que foram formuladas as seguintes conclusões:
“1. A sentença proferida nestes autos está ou melhor, é conforme a nossa Ordem Jurídica, sendo que, não assiste qualquer razão no recurso apresentado pela recorrente.
2.Na realidade, a decisão de resolver o contrato de concessão da exploração da dispensa de medicamentos ao público da Farmácia do Hospital de Faro está sustentada no contrato celebrado com o recorrente e, concomitantemente, tem todo o enquadramento legal.
3. Será pertinente mencionar que, a recorrente incumpriu as suas obrigações contratuais designadamente, o pagamento da renda fixo e variável e, foi constantemente, informada e alertada das consequências dessas violações.
4. A aqui recorrida procedeu "in casu" em consonância com as garantias procedimentais do recorrente tendo inclusivamente, enviados ofícios prévios e promoveu reuniões para que o recorrente respeitasse os obrigações que assumiu mas não cumpriu.
5. A recorrente não observou realmente os deveres que assumiu e continuou a explorar a Farmácia do Hospital de faro sem pagar o contrapartida devido à recorrida, com prejuízo sério para o interesse público.
6. A resolução do contrato a que a entidade pública foi forçada a recorrer foi no concreto precedida e por diversas vias da audição do recorrente como resulta da factualidade dada como provada na sentença do TAF de Loulé.
7. Não assiste nenhuma razão à incumpridora recorrente para, já após a resolução do contrato, vir invocar o instituto de alteração das circunstâncias.
8. Sem prejuízo do acima sufragado, sempre se diga que, os factores externos trazidos à colação pelo recorrente não preenchem de todo o referido instituto.
9. A douta sentença proferida pelo TAF de Loulé deverá ser preservada na nossa Ordem Jurídica.
Nestes termos e nos demais em direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deverá o Recurso ser julgado totalmente improcedente, por não provado, com as consequências legais, assim.se fazendo a boa Justiça.”
O DMMP teve vista e emitiu Parecer no sentido de que o recurso deve improceder e ser confirmada a decisão recorrida.
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2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Dos Factos:
O Tribunal a quo, com interesse e relevo para a decisão a proferir, julgou provados os seguintes factos:
a) Em 22 de Agosto de 2007, por anúncio publicado na 2.ª série do Diário da República, foi publicitada a abertura de um concurso público para a formação de um contrato de concessão tendo por objecto a exploração do serviço público criado no Hospital Distrital de Faro para a dispensa de medicamentos ao público (cfr. documento n.º1 junto com a petição inicial);
b) O artigo 6.º do Programa do Concurso, sob a epígrafe «Critério de Adjudicação», estabelecia o seguinte:
«1. A adjudicação é feita segundo o critério do valor mais elevado apresentado como parcela variável da renda.
2. A parcela variável é, no mínimo, de 3% sobre o valor da facturação anual da farmácia instalada no HFaro.
3. Os concorrentes admitidos são graduados em função do critério de adjudicação, sendo graduado em primeiro lugar aquele que oferecer a proposta mais elevada.
(…)»
(cfr. documento n.º 2 junto com a petição inicial);
c) O Caderno de Encargos estabelecia, no artigo 2.º, n.º 2, que «a concessão compreende a adaptação das instalações existentes e a construção de novas áreas visando a instalação, abertura e funcionamento de farmácia de dispensa de medicamentos ao público, bem como o fornecimento da farmácia» (cfr. documento n.º 2 junto com a petição inicial);
d) O Caderno de Encargos estabelecia no artigo 15.º, sob a epígrafe «Obrigações da concessionária», o seguinte:
«1. Com a celebração do contrato de concessão, a concessionária obriga-se a:
a) Pagar ao Hospital de Faro, a título de remuneração da concessão, uma renda anual constituída pelas seguintes parcelas:
i) € 90.000.00 (Noventa Mil Euros) como parcela fixa;
ii) Percentagem proposta sobre o valor da facturação anual da farmácia, sem IVA, como parcela variável.
(…)
2. A renda anual, constituída pelo somatório das duas parcelas referida na alínea a) do número anterior, está sujeita a IVA.
3. A parcela fixa da renda, referida no ponto i) da alínea a) do n.º 1, é actualizável anualmente em função do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicado pelo Instituto Nacional de Estatística, referente ao ano anterior.
4. O pagamento correspondente à parcela anual fixa da renda será, em cada ano da vigência do contrato, efectuado em quatro (4) contra-prestações de igual montante, sendo o mesmo realizado no último dia útil dos 1.º, 2.º, 3.º e 4.º trimestres, contados após a data de abertura da farmácia ao público.
5. O pagamento do montante correspondente à parcela variável será efectuado um ano após a data da abertura da farmácia ao público e no mesmo dia nos anos subsequente.
6. Caso o dia, em que o pagamento é devido, venha a coincidir com Sábado, Domingo ou Feriado, a renda será paga no primeiro dia útil seguinte.»
(cfr. documento n.º 2 junto com a petição inicial);
e) O artigo 26.º do Caderno de Encargos estabelecia, no n.º 1, que a exploração, pela concessionária, do serviço público criado no HFaro, para a dispensa de medicamentos ao público compreendia: «a) A preparação e o controle de medicamentos; b) O armazenamento de medicamentos; c) A dispensa dos mesmos produtos cuja dispensa seja permitida nas farmácias de oficina; d) A dispensa de medicamentos em unidose; e) Todas as demais actividades atinentes ao funcionamento normal de uma farmácia de oficina» (cfr. documento n.º 2 junto com a petição inicial);
f) A concessão da exploração do serviço público criado no Hospital de Faro para a dispensa de medicamentos ao público foi adjudicada, neste procedimento de concurso público, à autora (cfr. documento n.º 3 junto com a petição inicial);
g) Em 28 de Março de 2008, foi celebrado entre a autora e o Hospital de Faro o contrato de concessão da exploração do serviço público criado no Hospital de Faro para a dispensa de medicamentos ao público (cfr. documento n.º 3 junto com a petição inicial);
h) O contrato estabelecia, na cláusula 3.ª, sob a epígrafe «Prazo», o seguinte:
«1 - O prazo do contrato de concessão de exploração da farmácia de dispensa de medicamentos ao público é de 5 anos e conta-se a partir da data da abertura da farmácia ao público.
2 - O prazo de concessão não pode ser prorrogado, nos termos do n.º 2 do DL 235/2007, de 6 de Dezembro e do n.º 2 do artigo 4.º do caderno de encargos.
3 - Decorrido o prazo previsto no n.º 1 cessam para a Segunda Outorgante todos os direitos emergentes do contrato.»
(cf r. documento n.º 3 junto com a petição inicial);
i) O contrato estabelecia, na cláusula 6.ª, sob a epígrafe «Obrigações da Primeira Outorgante», o seguinte:
«Com a celebração do presente contrato de concessão, o HFaro, obriga-se a:
a) Permitir a exploração do serviço público criado no hospital para a dispensa de medicamentos ao público;
b) Facultar o acesso à farmácia, aos utentes e fornecedores, sem prejuízo do cumprimento dos regulamentos existentes sobre a matéria no HCFaro;
c) Prestar à Segunda Outorgante as informações relevantes e necessárias à adequada exploração do serviço concessionado.»
j) O contrato estabelecia, na cláusula 7.ª, sob a epígrafe «Obrigações da Segunda Outorgante», o seguinte:
«1 - Para além das previstas no presente contrato de concessão, são obrigações da Segunda Outorgante:
(…)
c) Comunicar mensalmente ao HFaro, as unidades de produtos dispensados e o respectivo preço de venda ao público.
(…)
j) Pagar as multas contratuais que forem devidas;
l) Permitir a fiscalização, pelo HFaro do volume de facturação da farmácia, através da entrega anual de informação contabilística e fiscal – via Internet (completo) ou do documento que a venha a substituir, bem como do cumprimento das obrigações legais e contratuais estabelecidas.
(…)»;
k) O contrato estabelecia, na cláusula 8.ª, sob a epígrafe «Contrapartida Financeira pela Prestação do Serviço Concessionado», o seguinte:
«1 - Com a celebração do contrato de concessão, a concessionária obriga-se a pagar ao HFaro a título de remuneração da concessão, uma renda anual constituída pelas seguintes parcelas:
a) Noventa mil euros (€90 000), como parcela fixa;
b) 26% (vinte e seis por cento) sobre o valor da facturação anual da farmácia sem IVA, como parcela variável.
2 - A renda anual, constituída pelo somatório das duas parcelas referida nas alíneas a) e b) do número anterior, estão sujeitas a IVA.
3 - A parcela fixa da renda, referida na alínea a) do n.º 1, é actualizável anualmente em função do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicado pelo Instituto Nacional de Estatística, referente ao ano anterior.
4 - O pagamento correspondente à parcela anual fixa da renda será efectuado em quatro (4) contra-prestações de igual montante, sendo o mesmo realizado no último dia útil do 1.º, 2.º, 3.º e 4.º trimestre, contados após a data de abertura da farmácia ao público.
5 – O pagamento do montante correspondente à parcela variável será efectuado um ano após a data da abertura da farmácia ao público e no mesmo dia nos anos subsequentes, sem prejuízo de eventuais acertos que se verifiquem pela consulta da I.E.S. (Informação Empresarial Simplificada).
6 - Caso o dia, em que o pagamento é devido, venha a coincidir com Sábado, Domingo ou Feriado, a renda será paga no primeiro dia útil seguinte.»
l) O contrato estabelecia, na cláusula 9.º, sob a epígrafe «Caução», o seguinte:
«1 - Para garantia do cumprimento das suas obrigações contratuais, o segundo outorgante apresentou uma Garantia Bancária n.º ……………… do Banco - ……………………………..-, no valor de € 22.500,00, correspondentes a cinco por cento do valor da parcela fixa da renda correspondente ao número de anos de duração do contrato.
2 – O Primeiro Outorgante, pode considerar perdida a seu favor a caução prestada, independentemente de decisão judicial, nos casos de incumprimento, pelo adjudicatário, de obrigações legais ou contratuais, incluindo as resultantes do não pagamento voluntário das multas contratuais.
(…)»;
m) O contrato estabelecia, na cláusula 12.ª, sob a epígrafe «Reversão», o seguinte:
«1 – Com a extinção do contrato de concessão revertem para o Primeiro Outorgante, os bens e direitos que integram a concessão, incluindo as suas instalações e equipamentos, excepto os produtos destinados à dispensa na farmácia.
2 – Os bens necessários ao funcionamento do serviço concessionado devem ser entregues ao Primeiro Outorgante, em perfeito estado de conservação e, sem prejuízo do normal desgaste pelo uso, e livres de quaisquer ónus ou encargos, salvo autorização expressa do Primeiro Outorgante, sem direito a qualquer compensação ou indemnização, ao Segundo Outorgante.»
3 – Finda a concessão, caso a Segunda Outorgante não celebre novo contrato de concessão com o Primeiro Outorgante, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 235/2006, de 6 de Dezembro, a reversão efectua-se os termos estabelecidos no número anterior.
(…)»;
n) O contrato estabelecia, na cláusula 23.ª, sob a epígrafe «Extinção», o seguinte:
«1 – O contrato de concessão extingue-se nos seguintes casos:
(…)
e) Resolução por incumprimento contratual.»
o) O contrato estabelecia, na cláusula 24.ª, sob a epígrafe «Resolução por incumprimento contratual», o seguinte:
1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 9.º, o HFaro pode resolver o contrato de concessão em caso de incumprimento das obrigações de ser viço público estabelecidas.
2 - Constituem, em especial, motivos para a resolução do contrato de concessão: (…)
a) Não pagamento das rendas previstas nas alíneas a) e b) do nº 1, da cláusula 8ª, e nos termos e prazos referido no n.ºs 2 a 6 da cláusula 12.ª do presente contrato; (…)»;
p) O contrato estabelecia, na cláusula 25.ª, sob a epígrafe «Multas contratuais», o seguinte:
«1 – Sem prejuízo das situações de incumprimento que possam determinar rescisão, durante a vigência do contrato podem ser aplicadas à Segunda Outorgante multas contratuais, quando se verificar o incumprimento de quaisquer obrigações assumidas no contrato que não ponham em causa a subsistência da relação de concessão.
2 – São, nomeadamente, susceptíveis de determinar a aplicação de multas contratuais:
a) O não pagamento pontual da renda anual devida ao Primeiro Outorgante a título de remuneração da concessão;
(…)
3 – As situações de incumprimento, resultantes da fiscalização exercida pelo Primeiro Outorgante ou resultantes de reclamações apresentadas por escrito sobre a qualidade do serviço prestado, dão lugar às seguintes sanções:
a) Advertência oral;
b) Advertência escrita;
c) 5% sobre a facturação mensal, sem IVA
4 – Para o mesmo período de tempo podem ser aplicadas, em simultâneo, várias penalizações, sendo o montante global daí resultante o correspondente ao somatório dos respectivos valores parcelares, até ao limite mensal de 20% da facturação mensal sem IVA, referente ao mês anterior.
5 – Se a Segunda Outorgante não proceder, no prazo de 30 dias a contar da notificação, ao pagamento das penalizações fixadas, a caução prestada considera-se perdida, no montante necessário, a favor do Primeiro Outorgante.»
q) Em 11 de Julho de 2009, a farmácia instalada no Hospital de Faro abriu ao público;
r) A autora procedeu ao pagamento da 1.ª contraprestação da parcela fixa da renda anual referente ao primeiro ano de execução do contrato em 10 de
s) A autora procedeu ao pagamento da 2.ª contraprestação da parcela fixa da renda anual referente ao primeiro ano de execução do contrato em 11 de Fevereiro de 2010 (cfr. documento n.º 4 junto com a contestação);
t) A autora procedeu ao pagamento da 3.ª e da 4.ª contraprestação da parcela fixa da renda anual referente ao primeiro ano de execução do contrato em 26 de Agosto de 2010 (cfr. documento n.º 5 junto com a contestação);
u) A autora procedeu ao pagamento da 1.ª contraprestação da parcela fixa da renda anual referente ao segundo ano de execução do contrato em 27 de Dezembro de 2010 (cfr. documento n.º 6 junto com a contestação);
v) A autora não efectuou o pagamento da 2.ª, da 3.ª e da 4.ª contraprestação da parcela fixa da renda anual referente ao segundo ano de execução do contrato de concessão;
w) A autora não efectuou o pagamento da parcela variável da renda anual relativa ao primeiro e ao segundo ano de execução do contrato;
x) Em Agosto de 2010, a autora remeteu à entidade demandada, por via electrónica, os comprovativos da entrega da declaração do IVA e os balancetes referentes aos meses de Junho de 2009 a Junho de 2010, e a IES relativa a 2009;
y) Em Novembro de 2010, a autora remeteu à entidade demandada, por via electrónica, informação sobre a facturação da farmácia referente aos meses de Junho de 2009 a Setembro de 2010 e os comprovativos da entrega da declaração do IVA e os balancetes referentes aos meses de Janeiro a Outubro de 2010;
z) Em 24 de Março de 2010, a entidade demandada enviou à autora, que o recebeu, um ofício com o seguinte teor:
«(…)
Em referência ao assunto em epígrafe vimos por este meio alertar V. Exa., na qualidade de concessionária do serviço público para dispensa de medicamentos ao público - Farmácia do Hospital de Faro - para o incumprimento de algumas das obrigações contratuais por parte da V/Empresa.
Atendendo ao teor do contrato de concessão, bem como ao caderno de encargos, o concessionário está, nomeadamente, obrigado a:
-Comunicar mensalmente ao HFaro as unidades de produtos dispensadas e o respectivo preço de venda ao público;
-Permitir a fiscalização, pelo HFaro, do volume de facturação da farmácia, através da entrega anual do comprovativo da entrega da declaração anual de informação contabilística e fiscal – via internet (completo) ou do documento que a venha a substituir, bem como do cumprimento das obrigações legais e contratuais assumidas;
-Fornecer ao HFaro, recorrendo a meios de suporte informático, todos os elementos por ele solicitados, desde que relativos à concessão, com periodicidade que lhe for indicada;
-Celebrar e manter um contrato de seguro de responsabilidade civil para garantir o pagamento e, em cada ano civil, fazer prova, perante o HFaro, da validade do seguro que está obrigado a constituir.
-Nunca utilizar as janelas de vidro, na parede lateral, lado exterior, para efeitos de montra.
Refira-se que o incumprimento de quaisquer obrigações assumidas no contrato, que não ponham em causa a subsistência da relação de concessão, pode dar origem à aplicação de multas contratuais.
Neste sentido, vimos por este meio solicitar a V. Ex.ª que se digne cumprir com as obrigações contratuais supra elencadas, no prazo de 30 dias, sob pena de aplicação de multas contratuais.
(…)»
(cfr. documento n.º 7 junto com a contestação);
aa) Em 19 de Agosto de 2010, a entidade demandada enviou à autora, que o recebeu, um ofício com o seguinte teor:
«(…)
Em referência ao assunto em epígrafe, vimos por este meio notificar V. Ex.ª, na qualidade de concessionária do serviço público para dispensa de medicamentos ao público – Farmácia do Hospital de Faro – para, no prazo máximo de 10 dias úteis, proceder, sob pena de aplicação de multas contratuais, ao cumprimento das seguintes obrigações:
-Pagar ao Hospital de Faro, a título de remuneração da concessão, as parcelas fixas da renda anual referentes ao 1.º e 2.º trimestre de 2010, já vencidas.
-Pagar a Hospital de Faro, a título de remuneração da concessão, a parcela variável da renda anual, correspondente a 26% sobre o valor da facturação anual, cujo pagamento deveria ter sido realizado no dia 11 de Julho (data da abertura da farmácia ao público). (…)»
(cfr. documento n.º 8 junto com a contestação);
bb) Em 27 de Setembro de 2010, a entidade demandada enviou à autora, que o recebeu, um ofício, comunicando que «atendendo aos elementos disponibilizados, nomeadamente IES de 2009 e Declarações de IVA de Janeiro a Junho de 2010, procedemos ao cálculo do valor da Parcela Variável da Renda Anual, tendo apurado o montante de 375.028,22€ (+IVA)», correspondente, relativamente ao primeiro semestre de 2010, a um «valor estimado da facturação, o que não prejudica eventuais acertos que se verifiquem pela consulta do IES de 2010», e a recusa de um plano proposto pela autora para pagamento em prestações da parcela variável, vencida no dia 11 de Julho de 2010, com apresentação de uma proposta alternativa (cfr. documento n.º 9 da contestação);
cc) Em 10 de Dezembro de 2010, a entidade demandada enviou à autora, que o recebeu, um ofício com o seguinte teor:
«(…)
Em referência ao assunto em epígrafe e na sequência do incumprimento por V. Ex.ª do acordado nas reuniões de acompanhamento do contrato realizadas nos dias 5 de Julho e 25 de Novembro de 2010, vimos por este meio notificar V. Ex.ª, na qualidade de concessionária do serviço público para dispensa de medicamentos ao público – Farmácia do Hospital de Faro – para, no prazo máximo de 5 dias úteis, proceder, sob pena de aplicação de multas contratuais, ao cumprimento das seguintes obrigações:
-Pagar ao Hospital de Faro, a título de remuneração da concessão, a parcela fixa da renda anual referente ao 3º trimestre de 2010, já vencida;
-Pagar ao Hospital de Faro, a título de remuneração da concessão, a parcela variável da renda anual, correspondente a 26% sobre o valor da facturação anual, no montante calculado de € 375 012,62 acrescido de IVA, na íntegra, reservando-se o Hospital o direito de cobrar juros referentes ao período entretanto decorrido.
(…)»
(cfr. documento n.º 10 junto com a contestação);
dd) Em 15 de Dezembro de 2010, o Conselho de Administração do Hospital de Faro, E.P.E. deliberou, mediante declaração de concordância, proceder em conformidade com a proposta elaborada no seguinte sentido: «interpelação da concessionária para no prazo máximo de 5 dias proceda à regularização da situação sob pena de aplicação de multas, findo esse prazo, deverá ser revista a situação e se permanecer em incumprimento deverá ser notificada novamente a concessionária desta feita já para proceder ao pagamento das mulas devidas sob pena de perda do valor da caução. Em última instância, deverá ser resolvido o contrato» (cfr. documento n.º 12 junto com a contestação);
ee) Com data aposta de 16 de Fevereiro de 2011, o Conselho de Administração do Hospital de Faro, E.P.E. deliberou o seguinte:
«(…)
Em referência ao contrato de concessão da exploração do serviço público para dispensa de medicamentos ao público – Farmácia do Hospital de Faro e atendendo a que, nos termos do Contrato de Concessão, bem como do Caderno de Encargos, a concessionária do serviço público para dispensa de medicamentos ao público – Farmácia do Hospital de Faro – ……………………………………., Lda., está em incumprimento de algumas das suas obrigações contratuais.
Nomeadamente, a concessionária está em incumprimento da obrigação de pagar ao Hospital de Faro, EPE, a título de remuneração da concessão, a parcela fixa da renda anual referente ao 4º trimestre de 2010, vencida em Dezembro de 2010, e ainda a parcela variável da renda anual referente ao primeiro ano de contrato, correspondente a 26% sobre o valor da facturação anual, vencida a 11 de Julho de 2010 (data da abertura da Farmácia ao público), conforme consagrado na Cláusula 8ª do Contrato de Concessão.
Conforme informação prestada pelos Serviços Financeiros, a Concessionária, até à presente data, procedeu aos seguintes pagamentos:
-Renda fixa do 3º trimestre de 2009 (vencida em Setembro de 2009) em 10.11.2009;
-Renda fixa do 4º trimestre de 2009 (vencida em Dezembro de 2009) em 10.02.2010;
-Rendas fixas do 1º e 2º trimestre de 2010 (vencidas em Março e Junho de 2010) em 26.08.2010;
-Renda fixa do 3º trimestre de 2010 (vencida em Setembro de 2010) em 27.12.2010;
Verifica-se pois que, até à data, a concessionária incumpriu, sucessivamente, os prazos estabelecidos para o pagamento das parcelas fixas da renda anual.
Nos termos do disposto na cláusula 24º n.ºs 1 e 2 alínea e) do Contrato de Concessão, o incumprimento da obrigação contratual do pagamento atempado da renda constitui fundamento para a resolução do contrato de concessão.
Considerando ainda que, apesar de interpelada para proceder ao pagamento das rendas em atraso sob pena de aplicação de multas contratuais, por ofício datado de 10.12.2010, até à presente data, não foi recepcionado qualquer pagamento por conta das referidas rendas, nem qualquer resposta por parte da concessionária à referida comunicação.
Nestes termos e face ao supra elencado, delibera este Conselho de Administração, no uso das competências legais:
a)Resolver o contrato de concessão da exploração do serviço público para dispensa de medicamentos ao público – Farmácia do Hospital de Faro, adjudicado por concurso público n.º597/2007 à empresa Farmácia do Hospital de Faro –………………………………….., Lda.
b)Demandar judicialmente o concessionário para o pagamento das verbas em dívida.
c)Iniciar os procedimentos necessários à reversão para o Hospital dos bens e direitos que integram a concessão, incluindo as suas instalações e equipamentos, com excepção dos produtos destinados à dispensa na farmácia»
(cfr. documento n.º 7 junto com a petição inicial);
ff) Em data não concretamente a apurada, a entidade demandada aplicou à autora duas multas contratuais, no valor de € 6 819,87 cada, pelo incumprimento da obrigação de pagamento pontual da parcela fixa e da parcela variável da renda anual (cfr. documentos n.ºs 12 a 14 juntos com a contestação);
gg) Em 3 de Março de 2011, foi enviado pela entidade demandada à autora, que o recebeu, um ofício com o seguinte teor:
«(…)
Em referência ao assunto em epígrafe e na sequência do N/ofício 020985 de 10.12.17, mantendo-se a situação de incumprimento da obrigação contratual de pagamento pontual da renda anual, vimos por este meio notificar V. Ex.ª, na qualidade de concessionária do serviço público para dispensa de medicamentos ao público – Farmácia do Hospital de Faro – para, no prazo máximo de 5 dias úteis, proceder, sob pena de resolução do contrato de concessão, ao cumprimento das seguintes obrigações:
-Pagar ao Hospital de Faro, a título de remuneração da concessão, a parcela fixa da renda anual referente ao 4º trimestre de 2010, já vencida;
-Pagar ao Hospital de Faro, a título de remuneração da concessão, a parcela variável da renda anual, correspondente a 26% sobre o valor da facturação anual, no montante calculado de € 375 012,62 acrescido de IVA.
Mais se notifica V. Ex.ª para, nos termos da Cláusula 25º do Contrato de Concessão, proceder, sob pena de caução prestada se considerar perdida, no montante necessário, a favor do Hospital de Faro EPE, ao pagamento das multas contratuais seguintes:
1.Multa contratual, correspondente a 5% da facturação mensal sem IVA, pelo incumprimento da obrigação contratual de pagamento pontual da parcela variável da renda anual devida ao Hospital de Faro EPE a título de remuneração da concessão;
2.Multa contratual, correspondente a 5% da facturação mensal sem IVA, pelo incumprimento da obrigação contratual de pagamento pontual da parcela fixa da renda anual, referente ao 4.º trimestre de 2010, devida ao Hospital de Faro EPE a título de remuneração da concessão.
(…)»
(cfr. documento n.º 8 junto com a petição inicial e documento n.º 11 junto com a contestação );
hh) Por ofício de 17 de Março de 2011, a autora foi notificada de que o Conselho de Administração do Hospital de Faro, E.P.E. havia deliberado resolver o contrato de concessão da exploração do serviço público para dispensa de medicamentos ao público, «nos termos do disposto na Cláusula 24º n.ºs 1 e 2 alínea e) do Contrato de Concessão» (cfr. documento n.º 7 junto com a petição inicial);
ii)Em 30 de Março de 2011, a autora apresentou, por via postal, um requerimento dirigido ao Conselho de Administração do Hospital de Faro, E.P.E., invocando o seu “direito de audiência prévia” relativamente à “intenção de resolução do Contrato de Concessão”, no qual consta, entre o mais, o seguinte:
«(…)
Fazemos referência à vossa carta de 17 de Março de 2011, referente à deliberação do Conselho de Administração do Hospital de Faro de 16 de Março de 2011.
Nos termos do artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), vem a Farmácia do Hospital de Faro - …………………………………………………Lda. (de ora em diante a "Farmácia") exercer o seu direito de audiência prévia, para se pronunciar relativamente à V. intenção de resolução do Contrato de Concessão celebrado entre esta farmácia e o Hospital de Faro, E.P.E. (de ora em diante o “Hospital”).
I- Do Direito de Audiência Prévia
Nos termos do artigo 100.° do CPA, "os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta".
Daqui se extrai que, antes de qualquer decisão do Hospital sobre o contrato de concessão celebrado com a Farmácia (de ora em diante o "Contrato de Concessão"), este deve primeiro ouvir a Farmácia, dando-lhe no entanto, a conhecer o sentido provável da sua decisão. Assim, não pode o Hospital cessar o Contrato de Concessão, sem que a Farmácia se pronuncie primeiro, o que vem, por este meio, fazer.
II- Da Tempestividade
Tendo em conta que a carta supra identificada foi recebida a 18 de Março de 2011 e o início do prazo de 10 dias úteis, para efeitos de exercício do Direito de Audição Prévia, se conta a partir no dia útil seguinte, isto é, dia 21 de Março de 2011, o presente exercício do direito de audiência prévia é tempestivo.
(…)
VI- Da alteração das circunstâncias
Tendo em conta a alteração imprevisível das circunstâncias descrita supra, vem a Farmácia solicitar a alteração do contrato com base na referida modificação das circunstâncias, tal como previsto no artigo 437°, n.º I do Código Civil, a qual deve operar ao nível do valor da renda variável ou da renda fixa prevista no Contrato de Concessão.
Com efeito, em conformidade com o artigo 437, n.º1 do Código Civil, quando se verifique uma alteração das circunstâncias, a parte lesada pode requerer a modificação do contrato segundo juízos de equidade, de modo a preservar o justo equilíbrio que deve presidir à relação contratual entre as partes.
Efectivamente, a Farmácia encontra-se nitidamente colocada numa posição contratual excessivamente onerosa e em que a exigência das obrigações assumidas por esta no âmbito do Contrato de Concessão é contrária ao princípio da boa-fé, devendo por isso os termos do contrato serem adaptados à realidade efectivamente existente, a qual nunca traduziu a realidade expressa pelas Partes no Contrato de Concessão, devendo, por isso, ser reduzido o valor da renda devida pela concessão da farmácia.
Vem deste modo a Farmácia colocar-se à disposição do Hospital para apresentar os documentos que comprovam quer a sua situação económica quer a alteração das circunstâncias e respectivas consequências.
VII- Conclusões
1- A Farmácia não pagou a renda na data prevista no Contrato de Concessão, tendo no entanto encetado negociações com vista à celebração de um acordo de pagamento.
2 - Por consequência, a Farmácia sempre mostrou disponibilidade e vontade para pagar as rendas em dívida para com o Hospital.
3- A Farmácia entregou tempestivamente todos os elementos solicitados pelo Hospital, incluindo os referentes à sua contabilidade.
4- A Farmácia sempre colaborou com o Hospital, prestando um serviço de interesse público à comunidade.
5- A Farmácia tem somente em dívida as últimas prestações da renda variável e da renda fixa.
6- A Farmácia não se recusa a pagar a renda em questão e manifesta a mesma desde já a sua intenção de efectuar novos pagamentos.
7- Pelo que, não é verdadeiro que a Farmácia tenha entrado num quadro de incumprimento generalizado das suas obrigações perante o Hospital.
8- Não corresponde ainda à verdade que a Farmácia tenha tomado uma posição de incumprimento absoluto e definitivo, pois nunca se recusou a cumprir o Contrato de Concessão.
9- Na verdade, a Farmácia encontra-se somente em mora, vindo propor um plano de pagamento dos montantes em dívida em três prestações mensais e contínuas, tendo a última prestação lugar em Junho.
(…)»
(cfr. documento n.º 8 junto com a petição inicial);
jj)Em 6 de Abril de 2011, o Conselho de Administração da Hospital de Faro, E.P.E. deliberou manter a sua deliberação de 16 de Fevereiro desse ano, nos seguintes termos:
«Em referência ao contrato de concessão da exploração do serviço público para dispensa de medicamentos ao público – Farmácia do Hospital de Faro e na sequência do alegado (…) ao abrigo do direito de audiência prévia que assiste à Concessionária do serviço público criado no Hospital de Faro EPE para dispensa de medicamentos ao público – Farmácia do Hospital de Faro –…………………………………………..Lda., cujo ofício aqui se dá por integralmente reproduzido, e considerando que:
De facto, desde o início da vigência do contrato de Concessão de Exploração de Serviço Público criado no Hospital de Faro para dispensa de medicamentos ao público, a concessionária incumpriu, sucessivamente, os prazos estabelecidos para o pagamento das parcelas fixas da renda anual, sendo que, na presente data, permanecem em dívida as parcelas fixas da renda anual referentes ao 4.º trimestre de 2010 e ao 1.º trimestre de 2011, bem como a parcela variável da renda anual, vencida em 11 de Julho de 2010.
No que toca à parcela variável da renda anual, vencida em 11 de Julho de 2010, a concessionária, até à presente data, não procedeu a qualquer pagamento por conta da referida parcela variável. Após várias interpelações por parte do Hospital de Faro EPE no sentido de estabelecer um plano de pagamentos, numa reunião ocorrida no dia 25 de Novembro de 2010 entre os representantes deste Hospital de Faro EPE e os representantes da concessionária de serviço público…………………………………………, Lda., Dr. Paulo ………………………….. e Dr. Carros ……………………, foi negociado e acordado um plano de pagamento que visava a regularização do incumprimento da obrigação contratual de pagamento da renda anual devida ao Hospital de Faro EPE a título de remuneração da concessão, tendo a concessionária assumido o compromisso de proceder ao pagamento dos montantes em dívida em 5 prestações até ao final do mês de Março. Saliente-se que, nos termos acordados, a 1ª prestação, no valor de €155.028,22 (acrescido de IVA) seria paga até ao final do mês de Novembro de 2010, e o remanescente da parcela variável da renda anual seria pago em quatro prestações mensais, em Dezembro de 2010, Janeiro, Fevereiro e Março de 2011.
Apesar das doutas declarações dos representantes da concessionária, que negociaram e acordaram planos de pagamento que visam a regularização do incumprimento da obrigação contratual de pagamento da renda anual devida ao Hospital de Faro EPE a título de remuneração da concessão, o facto é que a concessionária não procede aos pagamentos acordados nem oferece qualquer garantia bancária que permita assegurar o cumprimento atempado da obrigação contratual de pagamento da renda anual.
Relativamente ao cumprimento das demais obrigações contratuais, importa referir que, nos termos do contrato de concessão, a concessionária está obrigada, nomeadamente, a: comunicar mensalmente ao Hospital de Faro EPE, as unidades de produtos dispensados e o respectivo preço de venda ao público; permitir a fiscalização, pelo Hospital de Faro, do volume de facturação da farmácia, através da entrega anual do comprovativo da entrega da declaração anual de informação contabilística e fiscal - via internet (completo) ou do documento que a venha a substituir, bem como do cumprimento das obrigações legais e contratuais assumidas; fornecer ao Hospital de Faro, recorrendo a meios de suporte informático, todos os elementos por ele solicitados, desde que relativos à concessão, designadamente, identificação e categoria profissional do pessoal em exercício de funções na farmácia; fornecer comprovativo da celebração e manutenção de contrato de seguro de responsabilidade civil e de risco.
Ora, ao contrário do alegado por V. Ex.ª a concessionária não cumpriu atempadamente as supra referidas obrigações, e somente após diversas interpelações e insistência por parte do Hospital para o efeito é que, em 25 de Agosto de 2010, a concessionária remeteu os elementos solicitados, sendo que após essa data, apenas disponibilizou novamente elementos referentes à facturação em 29 de Novembro de 2010.
Nessa medida, na presente data, a concessionária encontra-se em incumprimento, também, da sua obrigação contratual de comunicar mensalmente ao Hospital de Faro EPE, as unidades de produtos dispensados e o respectivo preço de venda ao público.
Face ao supra exposto, não pode o Hospital de Faro EPE deixar de concluir que o incumprimento da concessionária é absoluto e definitivo e, como tal, fundamento para a resolução do contrato de concessão.
Nestes termos e face ao supra elencado, delibera este Conselho de Administração, no uso das suas competências legais manter a sua deliberação de 16 de Fevereiro, que aqui se transcreve:
a) Resolver o contrato de concessão da exploração do serviço público para dispensa de medicamentos ao público – Farmácia do Hospital de Faro, adjudicado por concurso público n.º597/2007 à empresa Farmácia do Hospital de Faro –………………………………., Lda.
b) Demandar judicialmente o concessionário para o pagamento das verbas em dívida.
c) Iniciar os procedimentos necessários à reversão para o Hospital dos bens e direitos que integram a concessão, incluindo as suas instalações e equipamentos, com excepção dos produtos destinados à dispensa na farmácia.»
(cf r. documento n.º 18 junto com a contestação);
kk) Por ofício de 14 de Abril de 2011, a entidade demandada notificou a autora da sua decisão de manter a deliberação de resolução do contrato de concessão (cfr. documento n.º 9 da petição inicial e documento n.º 19 junto com a contestação);
ll) Em Maio de 2006, o Governo e a Associação Nacional de Farmácias assinaram um documento intitulado “Compromisso para a Saúde – Princípios para a liberalização da propriedade de farmácia. Melhoria da acessibilidade aos medicamentos e preservação da qualidade da assistência farmacêutica”, com o seguinte teor, no que ora interessa
«Considerando que o Governo tomou a decisão política de liberalizar a propriedade de farmácia, eliminando a reserva de propriedade da farmácia por farmacêuticos, foi ouvida a Associação Nacional de Farmácias e foi definido um conjunto de princípios destinados a melhorar o acesso dos cidadãos aos medicamentos e a preservar a qualidade das farmácias.
As farmácias em Portugal funcionam com qualidade assinalável e o sector tem-se mostrado disponível para participar na resolução dos problemas de saúde que a sociedade vai colocando.
O Governo e a Associação Nacional de Farmácias convergem nos seguintes princípios:
(…)
14º
Serão instaladas farmácias de venda ao público nos estabelecimentos hospitalares para dispensarem receituário dos serviços oficiais de saúde, devendo funcionar 24 horas por dia e 365 dias por ano. Estes serviços serão concessionados, sendo dada preferência a proprietários de farmácias localizadas na mesma zona.
15º
Dar-se-á início à dispensa de medicamentos em unidose no ambulatório, em termos a regulamentar.
16º
Os medicamentos actualmente distribuídos nos hospitais e que possam tecnicamente ser dispensados em farmácias, poderão ser por elas distribuídos, em termos a regulamentar.
(…)
21º
Será generalizada com a maior urgência a prescrição médica pela Denominação Comum Internacional do princípio activo (DCI). Sempre que legalmente admissível a substituição, será obrigatória a dispensa, pelas farmácias, do medicamento de preço mais baixo. Se a farmácia não dispensar o mais barato, suportará a diferença entre o custo do mais barato e o custo do medicamento dispensado. Se o doente, por vontade própria, decidir adquirir um medicamento mais caro, deve assinar a receita como comprovativo da sua decisão e suportará, nesse caso, o diferencial de custo.
(…)»
(cfr. documento n.º 4 junto com a petição inicial);
mm) A Farmácia esteve um ano em funcionamento sem que pudesse dispensar medicamentos por unidose;
nn) Desde a abertura do concurso público, o P.V.P. dos medicamentos não genéricos e dos medicamentos genéricos tem sido objecto de reduções;
oo) Até à data de entrada da presente acção, os medicamentos retrovirais eram exclusivamente distribuídos nos hospitais;
pp) Até à data de entrada da presente acção, a generalização da prescrição médica pela DCI não foi objecto de regulamentação.
*
Os factos enunciados nas alíneas a) a ll) encontram-se provados pelos documentos juntos aos autos pelas partes e os demais mostram-se admitidos por acordo das partes.
Foram tidos em consideração, para além dos factos essenciais alegados, aqueles que, sendo deles instrumentais ou complementares, resultaram da prova documental acima discriminada.
Não existem, de resto, quaisquer outros factos que, tendo sido articulados, se mostrem relevantes para a apreciação das questões respeitantes aos pedidos de anulação dos actos administrativos impugnados pela autora e que interessem à fundamentação da decisão que ora cumpre proferir, uma vez que, quanto aos demais pedidos, a instrução foi diferida para momento posterior.
*
2.2.- Motivação de Direito
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA (correspondentes aos artigos 660º nº 2, 664º, 684º nºs 3 e 4 e 690º do CPC antigo).
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso pela recorrente, a questão que cumpre decidir subsume-se a saber, se a decisão na sentença incorreu em erro de julgamento sobre:
(i) a falta de audiência prévia relativamente à decisão da ED de resolver o Contrato de Concessão, sem que anteriormente tivesse sido dada a devida oportunidade da A exercer o seu direito do exercício de audição prévia, violando assim o direito de audiência prévia, violou o disposto nos artigos 100 do CPA: (conclusões 1ª a 5ª);
(ii) o julgamento da matéria de facto/insuficiência instrutória pois o Tribunal a quo não apurou em audiência de julgamento as razões (rectius, factos) que estiveram subjacentes à decisão de contratar por banda da A e, depois, a realidade que esta viveu logo após a outorga do contrato de concessão (conclusões 6ª a 14ª);
(iii) a verificação de uma alteração das circunstâncias com base na qual o Contrato poderia ser modificado, por acordo das partes ou por decisão judicial, constituindo um direito da parte lesada essa mesma modificação do Contrato de Concessão (demais conclusões).
Vejamos.
Na Acção Administrativa Especial, intentada pela Autora/Recorrente, contra o Hospital de Faro, E. P.E., entidade a que sucedeu o Centro Hospitalar do Algarve, E.P.E., pela primeira, na qualidade de co- contratante da concessão de exploração do serviço público de farmácia para dispensa de medicamentos ao público criado no Hospital, veio a ser peticionado:
a) A modificação do contrato de concessão por alteração das circunstâncias, em particular no que respeita à redução da renda anual referente à parcela fixa de renda relativa ao 4º trimestre de 2009 e da renda anual referente à parcela variável no valor de €375.012,62, acrescido de IVA, em conformidade com os critérios de equidade.
b) A modificação do contrato de concessão por alteração das circunstâncias, em particular no que respeita à redução da renda anual referente ao restante período de concessão, em conformidade com os critérios de equidade.
c) A anulação do acto administrativo consubstanciado na deliberação do conselho de administração de Entidade Demandada notificada à Autora por ofício datado de 3 de Março de 2011, pelo qual foram aplicadas à Autora multas contratuais.
d) A anulação do acto administrativo consubstanciado na deliberação do conselho administrativo da Entidade Demandada datada de 16 de Fevereiro de 2011, pelo qual foi declarada a resolução do contrato de concessão.
e) A condenação da Entidade Demandada no pagamento de uma indemnização por danos patrimoniais e “por todo o desgaste pessoal de todas as pessoas envolvidas neste projecto, por ainda não ser certo, neste momento, serão determinados em execução de sentença”.
A Acção foi julgada parcialmente procedente, por provada e, em consequência foi:
a) Anulado o acto administrativo que aplicou à Autora multas contratuais, notificado à Autora por ofício datado de 3 de Março de 2011.
b) Absolvida a Entidade Demandada dos demais pedidos formulados.
c) Condenada a Autora e a Entidade Demandada no pagamento das custas processuais, na proporção de, respectivamente, 80% e 20%.
Preliminarmente se diga, na peugada da sentença recorrida e à guisa de contextualização e para melhor compreensibilidade do litígio, que o contrato de concessão de serviço público celebrado entre a autora e o Hospital de Faro, em 28 de Março de 2008 encontra o seu enquadramento jurídico no Decreto-Lei n.º 235/2006, de 6 de Dezembro, que estabelecia, na data, o regime de instalação, abertura e funcionamento de farmácia de dispensa de medicamentos ao público nos hospitais do Serviço Nacional de Saúde e as condições da respectiva concessão, mais tarde revogado pelo Decreto-Lei n.º 241/2009, de 16 de Setembro.
Em vista da prossecução do interesse público concernente à acessibilidade dos utentes à dispensa de medicamentos, sobretudo em situações de urgência, decidiu o (então) Hospital Distrital de Faro, adoptar o procedimento de concurso público previsto neste diploma para formação do referido contrato de concessão, tendo por objecto a exploração do serviço público criado no hospital para a dispensa de medicamentos ao público.
Por via desse procedimento pré-contratual foi feita a adjudicação da concessão à autora e ora recorrente dado ter a proposta que apresentava o valor mais elevado como parcela variável da renda, correspondente a 26% do valor da facturação anual da farmácia em conformidade com o artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 235/2006 e o artigo 6.º do Programa do Concurso, cuja transcrição consta da alínea b) dos factos provados.
Por força do contrato celebrado, a autora obrigou-se a pagar à entidade demandada, a título de remuneração da concessão ou como “contrapartida financeira pela prestação do serviço”, uma renda anual que, nos termos definidos no caderno de encargos e no contrato subsequentemente celebrado (cláusula 8.ª) - em conciliação com o disposto nos artigos 27.º a 30.º do Decreto-Lei n.º 235/2006 - era constituída por uma parcela fixa, com valor (pré)determinado pelo caderno de encargos fixado em € 90.000,00, a pagar em quatro contra-prestações de igual montante (€ 22.500,00), no último dia útil do 1.º, 2.º, 3.º e 4.º trimestre, contados após a data de abertura da farmácia ao público que ocorreu em 11 de Julho de 2009 e uma parcela variável, correspondente a uma percentagem (26%) da facturação anual da farmácia, cujo pagamento devia ser efectuado um ano após a data da abertura da farmácia ao público e no mesmo dia nos anos subsequentes.
Do que vem dito, resulta cristalino que a autora assumiu a obrigação de pagamento da renda anual, composta por estas duas parcelas, o que vale por dizer que ao apresentar a sua proposta, se dispôs a contratar e que, por apresentar a parcela variável mais elevada, lhe permitiu beneficiar da adjudicação da concessão a favor da sua proposta, em detrimento das propostas dos demais concorrentes.
Também é pacífico que a autora reconhece que não efectuou, no tempo devido, o pagamento das quatro contra-prestações da parcela fixa da renda anual do primeiro ano de execução do contrato, nem da primeira contra-prestação do segundo ano de execução do contrato, que se venceram no último dia útil de cada um dos trimestres, contados a partir do dia 11 de Julho de 2009 (correspondentes ao 3.º e 4.º trimestre de 2009 e ao 1.º, 2.º e 3.º trimestre de 2010), vindo a cumprir a sua obrigação, na vigência do contrato, mas quando já estava constituído em mora, factos levados ao probatório sob as alíneas r) a u) dos factos provados e que a autora não veio impugnar.
Tal como reconhece que não cumpriu a sua obrigação de pagamento da 2.ª contra-prestação do segundo ano de execução do contrato (correspondente ao 4.º trimestre de 2010), vencida a 31 de Dezembro de 2010, nem da parcela variável relativa ao primeiro ano, vencida a 11 de Julho de 2010, que a entidade demandada entretanto liquidou em € 375.028,22, tudo como consta das alíneas v) e bb) dos factos provados e que a autora e ora recorrente não controverte.
Assente está também na alínea cc) dos factos provados que, em Dezembro de 2010, a entidade demandada, por uma segunda vez, interpelou a autora para realizar as prestações então em dívida – na data, a contra-prestação da parcela fixa referente ao 3.º trimestre de 2010 [ou seja, a primeira referente ao segundo ano de execução do contrato, que a autora entretanto pagou em 27 de Dezembro desse ano – cfr. alínea u) dos factos provados] e a parcela variável da renda anual, liquidada em € 375.012,62 – concedendo-lhe, para efectuar o pagamento devido, o prazo de cinco dias úteis, «sob pena de aplicação de multas contratuais] Decorrido este prazo, sem que a autora tenha efectuado o pagamento da parcela variável da renda anual, e confrontando-se com nova mora da devedora quanto à contra prestação da parcela fixa referente ao 4.º trimestre de 2010, entretanto vencida, o conselho de administração da entidade requerida deliberou, em 16 de Fevereiro de 2011, resolver o contrato de concessão, invocando para o efeito o disposto na cláusula 24.ª, n.ºs 1 e 2, alínea e).
Outro tanto emerge das alíneas n) e o) dos factos provados que , por força da alínea e) do n.º 2 da cláusula 24.ª do contrato, constituía motivo para a resolução do contrato de concessão por incumprimento contratual, especialmente, o não pagamento das rendas previstas nas alíneas a) e b) do nº 1, da cláusula 8.ª nos termos e prazos estabelecidos no contrato, ou seja, o não pagamento da parcela fixa e da parcela variável da renda anual nas datas dos respectivos vencimentos, conforme, aliás, resultava do disposto no artigo 38.º, n.º 2, alínea e), do Decreto-Lei n.º 235/2006 E não tendo a prestação devida – no caso concreto, o pagamento da parcela variável da renda anual, vencida já em Julho de 2010 – sido realizada dentro do prazo fixado razoavelmente pela credora, primeiro em Agosto de 2010 e novamente em Dezembro desse ano, podia a entidade demandada considerar para todos os efeitos não cumprida a obrigação (cfr. artigo 808.º, n.º 1, do Código Civil, subsidiariamente aplicável por via do artigo 186.º, n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo então vigente, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro).
Ora, como também se consignou na alínea ee) dos factos provados, em tal conspecto e com fundamento no não pagamento da renda, perante a recusa de cumprimento nesse prazo fixado, podia resolver o contrato de concessão, com abrigo na referida cláusula contratual que invocou (e na lei), mediante acto administrativo (dito “destacável do contrato”) que, como se verifica, se veio a concretizar na deliberação do seu conselho de administração datada de 16 de Fevereiro de 2011 É certo que, algo contraditoriamente, mas em termos que não invalidam a deliberação de 16 de Fevereiro de 2011, a autora foi posteriormente notificada, por ofício de 3 de Março de 2011, para pagar a contra-prestação da parcela fixa da renda anual referente ao 4.º trimestre de 2010 e a parcela variável da renda, «sob pena de resolução do contrato de concessão», no prazo de cinco dias úteis [cfr. alínea gg) dos factos provados].
Sucedeu que só depois de decorrido o prazo novamente concedido, sem que a autora tenha procedido ao pagamento destas prestações, foi notificada em 17 de Março de 2011 da deliberação que, de acordo com a data nela aposta, havia sido adoptada em 16 de Fevereiro de 2011 (podendo-se colocar-se em dúvida se, na aposição da data da deliberação de 16 de Fevereiro, a entidade demandada não terá incorrido em erro de escrita, querendo escrever 16 de Março), e mediante a qual foi determinada a resolução do contrato de concessão.
Não obstante, em 30 de Março de 2011, a autora veio apresentar um requerimento por escrito, invocando agir ao abrigo de um suposto “direito de audiência prévia” [cfr. alínea ii) dos factos provados]: mas este requerimento, como bem se aponta na sentença recorrida, não pode deixar de ser interpretado como consubstanciando uma impugnação administrativa, que veio a ser indeferida pela deliberação do conselho de administração de 6 de Abril de 2011, que decidiu “manter” a anterior deliberação de 16 de Fevereiro de 2011 (aditando-lhe, para além dos constantes do acto primário, novos fundamentos, que não são postos em causa pela autora nos presentes autos).
Resulta do precedente enquadramento, como pormaior, o inequívoco reconhecimento pela Autora do incumprimento da obrigação de pagamento das prestações devidas para remuneração da concessão, cabe então aquilatar se a sentença recorrida padece dos vícios que lhe foram sacados e supra enunciados, a começar pela preterição da audiência prévia relativamente à decisão da ED de resolver o Contrato de Concessão, sem que anteriormente tivesse sido dada a devida oportunidade da A exercer o seu direito do exercício de audição prévia, violando assim o direito de audiência prévia, violou o disposto nos artigos 100 do CPA.
Para julgar improcedente a acção neste segmento, fundamentou-se na sentença recorrida o seguinte:
“3.1. O Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, na redacção aplicável à data em que foi praticado o acto de resolução impugnado, incluía, entre os poderes públicos contratuais do contraente público previsto no artigo 180.º, o de aplicar as sanções previstas para a inexecução do contrato.
E neste caso, a entidade demandada decidiu resolver unilateralmente o contrato, a título sancionatório, com fundamento no não pagamento da renda anual devida como remuneração da concessão (e concretamente o não pagamento da parcela variável e a mora reiterada no pagamento das contra-prestações da parcela fixa), expressamente previsto no contrato e na lei.
Fê-lo, porém, como vimos, depois de interpelar a co-contratante, por mais de uma vez, para cumprir e depois de decorrido o prazo suplementar que lhe concedeu para realizar as prestações em falta.
E estas interpelações, que tiveram lugar primeiro em Agosto e depois em Dezembro de 2010 - tal como, aliás, as negociações (orais) a que os actos documentados no procedimento aludem - cumpriram, como julgamos, o fim visado com a exigência no procedimento tendente à resolução do contrato da audiência prévia da co-contratante, como garantia de participação na formação da deliberação que veio a ser adoptada, nos termos consagrados no artigo 267.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa e concretizados no artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo.
Com efeito, a autora foi notificada de que se encontrava em incumprimento e interpelada para realizar as prestações em falta: nos prazos que lhe foram concedidos, manteve-se em situação de incumprimento, pelo menos quanto à parcela variável da renda anual, sem que tenha apresentado justificação alguma por escrito ou por forma alguma documentada.
Sendo assim, como julgamos, não se verifica, nas circunstâncias do caso concreto, a preterição da formalidade de audiência da co-contratante em momento prévio à tomada da decisão de resolução contratual: a autora teve oportunidade para se pronunciar, quando interpelada, sobre a questão do incumprimento.
E mesmo que se considerasse verificada a preterição desta formalidade em momento prévio à decisão final, este vício não produziria o efeito anulatório, porquanto o fim visada com tal exigência procedimental, com uma função meramente instrumental, teria sempre sido alcançado por outra via.
Mais a mais porque nenhum efeito útil teria, nas circunstâncias do caso concreto, a realização dessa audiência prévia antes de ser determinada a resolução do contrato, quando a autora se encontrava em incumprimento, foi interpelada para cumprir e não cumpriu no prazo que lhe foi concedido e sabia, porque havia concordado nos termos do contrato que celebrou, que a falta de pagamento das parcelas da renda anual constituía motivo para a resolução do contrato.
Nessa medida, a resolução do contrato de concessão poderia sempre manter-se na ordem jurídica, ao abrigo do princípio do aproveitamento do acto administrativo, nos termos que, depois de jurisprudencialmente aceites, se encontram actualmente consagrados na lei, e concretamente no artigo 163.º, n.º 5, do novo Código do Procedimento Administrativo.
Até porque, como se verifica, em 3 de Março de 2011, já depois, é certo, de a resolução do contrato ter sido determinada pela deliberação de 16 de Fevereiro antecedente – acto primário que, com carácter decisório e autoritário, visou produzir efeitos jurídicos extintivos, e não manifestar uma mera “intenção”, como resulta de forma clara e segura do seu teor literal e da sua fundamentação – a autora foi novamente notificada para pagar as prestações em falta, «sob pena de resolução do contrato».
E ainda assim, já conhecedora dessa “intenção” de resolução do contrato por incumprimento (e sem saber que a mesma já se encontrava, afinal, concretizada), e ainda não da deliberação (que na data ainda não lhe havia sido notificada) nada fez: nem pagou as prestações em falta, nem se pronunciou ou justificou o seu incumprimento.
Só o veio a fazer em 30 de Março de 2011, depois de ser notificada, por ofício datado do dia 17 desse mês, que o conselho de administração havia deliberado resolver o contrato, invocando um suposto direito de “audiência prévia” que, no momento, nunca poderia ser exercido, por ser posterior à decisão final.
De uma forma ou de outra, não podem considerar-se como afectadas ou restringidas as garantias procedimentais da autora que se pretendiam tutelar, com efeitos invalidantes do acto de resolução impugnado.”
Quid juris?
Atentas as conclusões de recurso, que delimitam o seu objecto, a questão controvertida consiste, assim, em saber se, neste caso, o incumprimento do artigo 100º do CPA, implicava ou não a anulação do acto impugnado e se a sentença incorreu em erro de julgamento ao não atribuir efeito invalidante à falta de cumprimento da formalidade prevista naquele inciso legal.
Importa em primeiro lugar referir que a Jurisprudência do STA se tem pronunciado no sentido do afastamento de efeito invalidante, no tocante à preterição do direito de audiência, quando seja possível concluir através de um juízo de prognose que a decisão foi acertada e a única possível – cfr. neste sentido, os acórdãos do Pleno do STA, de 21-5-98, proferido no âmbito do recurso nº 40.962, de 9-2-99, proferido no âmbito do recurso nº 39.379, de 27-9-2000, proferido no âmbito do recurso nº 41.191, de 1-2-2001, proferido no âmbito do recurso nº 46.825, de 8-2-2001, proferido no âmbito do recurso nº 46.660, e de 25-2-2009, proferido no âmbito do recurso nº 0974/08.
E, neste particular, o afastamento do efeito invalidante exige que o tribunal, no âmbito dos seus poderes de cognição e num juízo de prognose póstuma, conclua, sem margem para dúvidas que a decisão proferida era a única concretamente possível, de tal modo que com ou sem audiência prévia, sempre a Demandada tinha de praticar o acto como praticou [cfr. Acórdão do STA, de 19-6-2001 [Pleno], processo nº 39.128; acórdão de 2-3-2000, processo nº 43.390, acórdão de 18-5-2000, processo nº 45.965, e acórdão de 21-9-2000, processo nº 46.508].
Porém e sem mais delongas, estamos de acordo com o tribunal a quo quando afirma que não foi preterida a formalidade de audiência prévia mas, a admitir o contrário e vista a tese da recorrente, sempre a mesma se teria que degradar em formalidade não essencial, não invalidante do ato impugnado, por força do princípio do aproveitamento dos actos jurídicos, pelo que a decisão recorrida não incorre em vício de erro de julgamento sobre a interpretação e aplicação do direito dado que no caso em apreço a audiência prévia sempre se revelaria inútil, porquanto a mesma não ter a virtualidade de poder influenciar a decisão final, por ser esta a única decisão possível no contexto factual e legal em que foi tomada.
Pode-se, pois, concluir, que no caso sub judice, o fim que a formalidade omitida visava foi alcançado, ou, como pretende a Entidade Demandada, que a decisão final seria necessariamente a mesma quer o interessado usasse do direito de audiência prévia ou não, pelo que o incumprimento do disposto no artigo 100º do Código de Procedimento Administrativo não tem, no caso em apreço, efeitos invalidantes.
Nestas condições, a degradação da formalidade imposta no artigo 100º do CPA, era perfeitamente concebível, dado que o Tribunal podia, desde logo, antecipar um juízo sobre a inevitabilidade jurídica da nulidade e respectivos efeitos, dado que se verificava a prova clara e inequívoca de todos os factos dos quais decorria não só a ilegalidade, mas também a impossibilidade de sanação.
Manifestamos inteira concordância com a sentença pois emerge da matéria de facto dada como provada que a resolução do contrato em crise foi antecedida, por diversas vias da audição prévia da Recorrente sem efeitos práticos.
Por assim ser, impunha-se a prolação do ato impugnado, não podendo ser outro o sentido da decisão tomada já que a recorrente se colocou numa situação de incumprimento das suas obrigações contratuais designadamente, o pagamento da renda fixo e variável e, foi por várias vezes informada e alertada das consequências dessas violações como se patenteia no probatório do qual resulta insofismavelmente que a recorrida procedeu de forma a respeitar as garantias procedimentais da Autora enviando ofícios prévios e promovendo reuniões para que a recorrente honrasse os obrigações que assumiu mas não cumpriu.
É que a obrigatoriedade, imposta por lei, de concluída a instrução, ouvir os interessados no procedimento, antes de ser tomada a decisão final, não pode ser encarada unicamente numa perspectiva garantística dos direitos dos direitos dos particulares, na medida em que também se pretende possibilitar à Administração uma melhor decisão, aproveitando os contributos das partes intervenientes no processo, sendo que a possibilidade de o cumprimento da formalidade legal em questão se concretizar em conteúdos imprevisíveis- por, designadamente, poderem ser apresentados argumentos, documentos ou outros elementos probatórios susceptíveis de influírem na decisão a tomar-, conduz a que seja impossível determinar, com rigor, se o acto produzido teria exactamente o mesmo conteúdo, caso a audiência do interessado não tivesse sido preterida.
Quanto ao eventual aproveitamento do acto administrativo, entende-se que tal só pode operar nas situações em que a emissão doutro acto “não era legalmente possível”, sendo que sempre que exista a possibilidade de os interessados, através da audiência prévia, influírem na determinação do sentido da decisão final, não haverá que retirar efeitos invalidantes ao vício de preterição da referida formalidade.
E, sendo assim, a sentença recorrida não merece a censura que lhe é dirigida no presente recurso, impondo-se por isso a respectiva confirmação.
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Seguidamente cumpre aferir se ocorre erro do julgamento da matéria de facto/insuficiência instrutória.
Neste ponto, sustenta a recorrente que o Tribunal a quo não apurou em audiência de julgamento as razões (rectius, factos) que estiveram subjacentes à decisão de contratar por banda da A e, depois, a realidade que esta viveu logo após a outorga do contrato de concessão (conclusões 6ª a 14ª), indicando que os factos que foram invocados e que sustentam que a resolução do contrato de concessão é ilegítima e ilegal constam da (i) -Da petição inicial -21.a 43., 52. a 54., 68. e 69., 84. A 102., 106 a 115, 120 a 138, e da Réplica -10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18.. 19., 20., 21., 22., 23., 24., 25., 26., 27., 28., 29., 30., 31., 32., 33., 34., 35., 36., 37., 49., 50., 51., 52., 53., 54.
Ora, esgrime a recorrente, tais factos são controvertidos (daí não terem sido considerados pelo Tribunal a quo na decisão ora posta em crise), donde emerge ser curial o apuramento dos mesmos para a justa composição do litígio e boa decisão da causa, tendo o Tribunal o poder-dever de, oficiosamente ou a requerimento, buscar a verdade material.
Ora, assentando a causa petendi na presente acção no alegado direito da autora à modificação do contrato, por virtude da alteração anormal e imprevisível das circunstâncias em que baseou a sua decisão de apresentar a proposta e de celebrar o contrato e que a entidade demandada, ao resolver o contrato de concessão (de forma “arbitrária”), sem lhe reconhecer esse direito, violou o disposto no artigo 437.º do Código Civil, os factos essenciais e relevantes para decisão do pleito são os que se relacionam com o incumprimento das suas obrigações contratuais, in casu e principalmente o não pagamento da renda fixa e variável, o que se prova ter ocorrido apesar de a autora, por diversas vezes, ter sido informada e alertada sobre as consequências derivadas dessas violações.
Reportando ao artº 20º da CRP que consagra o direito geral à protecção jurídica e de acesso aos tribunais, de que o direito á prova é entendido como uma das suas componentes, o Ac. do Tribunal Constitucional nº 504/2004, de 13 de Julho de 2004, Recurso nº 222/2004, publicado no DR nº 257, II Série, de 2 de Novembro de 20024, perfilha o entendimento dele decorre, por um lado, o dever de o tribunal atender a todas as provas produzidas no processo, desde que lícitas, independentemente da sua proveniência, princípio acolhido no artº 515º nº 1 do CPC, e, por outro lado, a possibilidade de utilização pelas partes, em seu benefício, dos meios de prova que mais lhes convierem e o momento da respectiva apresentação, devendo a recusa de qualquer meio de prova ser devidamente fundamentado na lei ou no princípio jurídico, não podendo o tribunal fazê-lo de modo discricionário.
Ora, a nosso ver, os concretos meios de prova constantes do processo (documentos juntos) não impunham decisão diversa da recorrida, sendo que, em matéria de recurso, o respectivo objecto é dado pelas conclusões (artºs. 637º nº 2 e 639º nºs. 1 e 2 CPC) e o erro de julgamento em matéria de facto tem um leque de causas muito vasto, sendo que nem todas implicam a observância do ónus estabelecido no artº 640º nºs. 1 e 2 CPC.
O objecto do presente recurso tal como apresentado nas conclusões, será então reconduzível a erro de julgamento/ impugnação da decisão sobre a matéria de facto levada ao probatório em sede da sentença, o que apenas relevaria se o alegado incorrecto julgamento feito pelo Tribunal a quo se traduzir em insubsistência probatória de natureza substantiva, isto é, se a decisão do caso concreto declarada na decisão recorrida não tiver suporte probatório juridicamente válido à luz do quadro normativo que disciplina a admissibilidade bem como a força e valor jurídico das várias espécies de meios de prova.
De todo o modo, a incorrecção do julgado há-de revelar-se pelos próprios termos da decisão proferida, pela incapacidade jurídica de uma dada fonte probatória formar e sustentar de modo juridicamente válido a convicção expressa pelo julgador no específico sentido consignado, o que vale por dizer que é necessário concluir que o probatório e respectivos meios de prova não constituem suporte jurídico da decisão do caso concreto declarada na decisão recorrida e/ou que outros há que impunham a ampliação do probatório – tal como pretende a recorrente.
Ora, no ponto, entende-se que toda a matéria de facto que a recorrente pretende que seja ditada ao probatório, contrariamente ao que ela sustenta, não se tratam de factos essenciais e imprescindíveis para a boa decisão da causa, isso sem embargo de os mesmos poderem ser considerados plenamente provados pelos documentos que os suportam.
A questão da insuficiência de matéria de facto por inconsideração do Tribunal relativamente aos factos alegados nos articulados pelas partes, poderá constituir violação primária de direito probatório – e não nulidade de decisão – por erro na selecção dos factos que integram o objecto do probatório.
É por esse prisma que cabe analisar a alegada insuficiência de probatório devendo concluir-se que o tribunal a quo não relevou aqueles factos instrumentais que a recorrente pretende ver aditados, em razão da sua irrelevância e impertinência para a decisão da causa, ou seja, por se tratar de factos irrelevantes para a causa.
Em termos adjectivos, só os factos controvertidos (não confessados nem admitidos por acordo), pertinentes à causa (que digam respeito à relação jurídica substancial) e indispensáveis para a solução do pleito (factos relevantes, não supérfluos), assumem a natureza de quesitos para efeitos de sobre eles produzir prova.
Requisitos cuja observância a lei determina no artº 596º nº 1 CPC, ao referir o elenco genérico e aberto dos temas da prova identificativos do objecto do litígio na fase da condensação, na exacta medida em que o objecto do litígio não é a questão de direito, mas a questão de facto que cabe ao Tribunal dirimir segundo uma das diversas soluções plausíveis da questão de direito.
Na senda do Prof. Manuel de Andrade o juiz só deve pôr de parte, como irrelevantes, aqueles factos que não interessam à decisão da causa em face de qualquer das soluções plausíveis que a questão de direito comporte (Noções elementares de processo civil, pág. 90).
Na esteira do Prof. Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol III, Almedina/1982, págs.265/266 a regra de que no objecto próprio da actividade instrutória e julgamento da matéria de facto se “(..) deverem compreender somente factos úteis à solução da causa se apresenta como regra própria que tem a função já assinalada, de evitar que a instrução e o julgamento venham a ser sobrecarregados inutilmente com a prova e apreciação de factos sem interesse para a solução da casa e confiná-la aos seus termos essenciais, donde o nome de condensação por que esta fase do processo é também designada. [os antigos especificação e questionário ou despacho de fixação de matéria de facto e base instrutória do CPC anterior ao vigente].
Por factos úteis ou relevantes têm-se todos aqueles que interessam às “várias soluções plausíveis da questão de direito (antigo 511º/1 CPC) com o que se visa a hipótese de possibilidade de soluções jurídicas várias para que sejam necessários elementos de facto diferentes, e que, a não serem compreendidos todos, exigiriam quesitos adicionais e produção de novas provas (...)”.
Assim, em direito adjectivo, o que releva para efeitos de quesitação são os factos, sendo que, (...) é questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior (...), o que significa que a produção de prova “(...) só pode ter por objecto factos positivos, materiais e concretos; tudo o que sejam juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios, valorações de factos, é actividade estranha e superior à simples actividade instrutória (...); que (...) o julgamento circunscreve-[se] legalmente a apurar quais factos estão provados, o que imediatamente restringe a intervenção do tribunal ao apuramento de factos materiais (..); que (...) O tribunal há-de ser perguntado sobre factos simples, e não sobre factos complexos, sobre factos puramente materiais, e não sobre factos jurídicos, sobre meras ocorrências concretas, e não sobre juízos de valor, induções ou conclusões a extrair dessas ocorrências. (..) e que (..) o facto complexo há-de deduzir-se de factos simples (..)” - cfr. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil - anotado, Vol III, págs. 2016 e 212 a 215.
Posto isto e volvendo ao caso concreto na questão trazida a recurso, já vimos que a recorrente perfilha o entendimento de que o Tribunal a quo errou ao considerar desnecessária a produção de mais prova, havendo, por isso e também, insuficiência instrutória.
Ora, sendo incontrovertível a partir do probatório fixado que, apesar das “conversações” mantidas e as reuniões realizadas, nada viria a surtir efeito para que a Recorrente cumprisse as obrigações que assumiu, decorrentes do contrato de concessão (que outorgou) de exploração de exploração do serviço público de farmácia para dispensa de medicamentos ao público criado no Hospital, ao invés, fazendo “tábua rasa” dos compromissos/deveres assumidos, continuou a explorar a farmácia sem pagar as contrapartidas, com sério prejuízo para o interesse e erário públicos, tudo como se apura da matéria de facto dada como provada, esta é a relevante para aquilatar se a resolução do contrato efectuada e precedida, por diversas vias, da audição prévia da Recorrente sem efeitos práticos era legalmente inevitável.
E é para provar que essa factualidade é relevante para a apreciação do mérito da causa que pretende que o Tribunal a quo errou no julgamento da matéria de facto por não ter considerado aqueles outros elementos probatórios, ou melhor dizendo a valoração dos meios probatórios, que, segundo ele, considerados agora, impõem e justificam a ampliação/alteração do probatório e que se julgue a causa com o enquadramento atrás exposto e determinativo da procedência do seu recurso.
Mas nesta questão alinhamos pelo diapasão da sentença recorrida, já que, na verdade, toda a factualidade relevante foi assente nos documentos juntos ao processo e nos demais meios probatórios.
Assim, adversamente ao que advoga a recorrente e melhor adiante se explicará, os elementos probatórios e respectiva valoração que o recorrente pretende que sejam considerados para efeitos de alteração do probatório, não constituem elementos de prova com relevância e utilidade para uma conscienciosa decisão.
É que o princípio da livre apreciação entrecruza-se necessariamente com o da imediação e o da aquisição processual por força do qual os materiais (afirmações e provas) aduzidos por uma das partes ficam adquiridos para o processo, sendo atendíveis mesmo que sejam desfavoráveis à parte contrária.
E o ónus da prova da factualidade alegada pelas partes tem a natureza de ónus objectivo, por decorrência do princípio da oficialidade tal como acima se demonstrou: no direito adjectivo civil, regido pelos princípios da aquisição processual e do inquisitório do tribunal em matéria de provas, o que interessa em ordem à solução jurídica do litígio é o que resulte provado, seja por via das partes seja por via do tribunal.
Nesta medida, o ónus da prova da factualidade alegada pelas partes tem a natureza de ónus objectivo, por decorrência do princípio da oficialidade, e não de ónus subjectivo tal como em sede de alegação, embora hoje este ónus subjectivo de alegação se apresente mitigado pelo conhecimento oficioso de factos instrumentais e complementares (cfr. artº 5º do CPC).
A consequência do ónus de prova objectivo é que vem a “...suportar as desvantagens da incerteza do facto de que não tenha logrado prova, por via das partes ou do tribunal, a parte a quem interesse a aplicação da norma de que ele for pressuposto...” - cfr. Anselmo de Castro in Direito Processual Civil Declaratório, Almedina/1982.
Há que operar com o princípio da livre apreciação das provas, segundo o qual as provas são apreciadas livremente, sem nenhuma hierarquização, de acordo com a convicção que geram realmente no espírito do julgador.
Essa é a prova livre, que se contrapõe à prova legal ou tarifada e a prova necessária e cujo alcance prático é o de que a lei não deve fixar as conclusões que o juiz tirará dos diversos meios de prova pois a relevância probatória destes será aquela que tiverem naturalmente no espírito do julgador.
Por força de tal princípio, o que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo (bem como, porventura, da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiência da vida e do conhecimento dos homens; não a pura e simples observância de certas formas legalmente prescritas. O que decide é a verdade material e não a verdade formal (cfr. M. Andrade, Noções Elementares Proc. Civil, 2ª. Ed., 356; A. Varela, Man. Proc. Civil, 2ª ed., 471 e Castro Mendes, Dir. Proc. Civil, 1980, III-206).
Improcedem, por conseguinte, as conclusões recursórias sob análise, sendo a factualidade constante do probatório a que importa cabalmente para uma conscienciosa decisão da causa.
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Do erro sobre a matéria de direito no tocante à verificação de uma alteração das circunstâncias com base na qual o Contrato poderia ser modificado, por acordo das partes ou por decisão judicial, constituindo um direito da parte lesada essa mesma modificação do Contrato de Concessão
Neste segmento a recorrente amparara a sua pretensão em que a entidade demandada, ao resolver o contrato de concessão de forma “arbitrária”, sem lhe reconhecer o enunciado direito, violou o disposto no artigo 437.º do Código Civil.
Antecipe-se que, acolhendo o discurso fundamentador da sentença com o qual a recorrida e o EPGA estão em sintonia que, no caso concreto, e de acordo com o apurado, não se se impõe operar com o instituto de alteração das circunstâncias a que se refere o artigo 437° do Código Civil, por inverificação das respectivas condições de admissibilidade.
Se não vejamos.
Tal como bem se denota na sentença, é pacífico que é aplicável aos contratos públicos (aos quais não seja aplicável o Código dos Contratos Públicos, nos termos do artigo 16.º do Decreto- Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro), o instituto da alteração das circunstâncias (ou da “teoria da imprevisão”), e mais especificamente a aplicação subsidiária do artigo 437.º do Código Civil.
Estatui-se neste normativo que:
1.-Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.
2.- Requerida a resolução, a parte contrária pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a modificação do contrato nos termos do número anterior”.
Segundo a teorização que dela apresenta Almeida e Costa in Direito das Obrigações, 4ª ed., pág. 223, a alteração das circunstâncias é anormal quando escapa à regra, a que produz um sobressalto, um acidente no curso ou série natural dos acontecimentos.
Daí que o citado artº 437º exija dois requisitos para ser possível a resolução ou, pelo menos, a modificação das cláusulas contratuais (i) que a alteração das circunstâncias não seja o previsível desenvolvimento da situação conhecida à data do contrato e que (ii) essa alteração torne o cumprimento da obrigação ofensiva dos princípios da boa-fé.
Significa isto que se a dificuldade for, apenas, devida a circunstâncias fortuitas, terá o devedor de suportá-las, não havendo violação dos princípios da boa fé, desde que o credor mantenha interesse compreensível na sua realização. Mas, em todo o caso, quando se alterem as circunstâncias em que o negócio é feito e um dos contraentes vê afectado o seu interesse, há que atender não só ao interesse desse contraente mas também ao do outro e ao interesse da estabilidade das convenções.
Acresce que, por injunção normativa do artº 438º do CC, a parte lesada não goza do direito de resolução ou modificação do contrato, se estava em mora no momento em que a alteração das circunstâncias se verificou.
Postas estas considerações vemos que, in concretu, como se apurou, a autora apenas veio requerer a modificação do contrato de concessão em 30 de Março de 2011, depois de ter sido notificada de que o conselho de administração havia deliberado determinar a resolução do contrato por incumprimento contratual.
E o certo é que, como também se enfatiza na sentença recorrida, o instituto da alteração das circunstâncias está delimitado temporalmente pela vigência do próprio contrato o que implica que depois de o contrato se extinguir, a autora já não pode obter a sua modificação ou impedir, através deste instituto, a produção dos efeitos do incumprimento definitivo ou da sua resolução.
E também, revela assertividade a consideração do juiz recorrido no sentido de que a coberto do nº 2 do artº 437º do CC, a entidade demandada não estaria obrigada a aceitar a modificação do contrato visto que podia sempre opor-se, optando, se preenchidos os pressupostos da alteração das circunstâncias previstos no artigo 437.º do Código Civil, pela resolução do contrato (caso não a tivesse determinado por incumprimento contratual).
Resulta daquele preceito legal que não se autoriza pura e simplesmente o devedor a não cumprir (subiste a ilicitude do não cumprimento), mas concede-lhe o direito de obter a modificação ou resolução (nesse sentido, vide Pessoa Jorge, Ensaio, pág. 113).
A essa luz, estava vedado à autora manter forçosamente os efeitos do contrato, obstando à sua resolução, mas introduzindo-lhe as modificações requeridas, com a oposição da entidade demandada, se contrário ao interesse público.
E não é despicienda a asserção do julgador ao enfatizar as especificidades que pontificam no caso concreto já que a modificação do contrato nos termos pretendidos pela autora, através da redução do valor da renda anual que a mesma se propôs pagar e em função do qual a concessão lhe foi atribuída – por ter sido escolhida a sua proposta, em detrimento das propostas dos demais concorrentes - resultaria na frustração do próprio procedimento concursal, com a consequente violação dos princípios da concorrência, da transparência e da igualdade.
E também não tem viabilidade o pedido da autora visando obter a modificação do contrato mediante a redução do valor da renda anual devido como remuneração da concessão, quer quanto a prestações já vencidas e incumpridas [alínea a) do petitório], quer quanto àquelas que, por virtude da cessação do contrato entretanto ocorrida, não se chegaram a vencer [alínea b) do petitório].
É que, tendo o contrato sido extinto com base no incumprimento da co-contratante, esta já não pode requerer ou obter a seu favor a modificação das cláusulas contratuais a que se vinculou e que incumpriu.
E as circunstâncias alegadas para justificar a modificação do contrato por terem alegadamente provocado a situação de desequilíbrio e desvantagem em que foi colocada desde o início da vigência do contrato, advenientes da não concretização das suas previsões quanto ao desenvolvimento do negócio, como “expectável”, calculadas com base nos dados oficiais apresentados pela entidade demandada (designadamente quanto ao números de utentes das consultas, número de urgências, número de cirurgias, em relação aos quais não imputa erro), e da falta de implementação ou implementação não atempada das medidas político-legislativas anunciadas no compromisso (exclusivamente político) assumido pelo Governo perante a Associação Nacional de Farmácias em 2006 (quanto à dispensa de medicamentos por unidose em ambulatório, à dispensa de medicamentos actualmente distribuídos nos hospitais pelas farmácias, designadamente os medicamentos retro-virais, e da generalização da prescrição médica pela Denominação Comum Internacional do princípio activo), medidas que, volvidos dois anos depois de anunciadas, ainda não se encontravam concretizadas quando o contrato foi celebrado e em relação às quais não foi anunciado, fixado ou proposto qualquer prazo para a sua concretização ou regulamentação e dos “obstáculos e actos político-legislativos dos quais resultaram a redução dos preços dos medicamentos e a perda de exclusividade de funcionamento ininterrupto, não constituem circunstâncias em que as partes – ambas as partes - fundaram a decisão de contratar, mas, como tudo inculca num juízo de normalidade, de circunstâncias em que a própria autora, subjectivamente, tomou como pressupostos – sabendo-os futuros e incertos quanto ao tempo - para apresentar a sua proposta, nem as mesmas sofreram uma alteração anormal ou imprevisível com que legítima e razoavelmente não pudesse contar: a exigência de pagamento do valor da renda anual pela qual se propôs contratar, apesar de a realidade e de o circunstancialismo político-legislativo não se ter desenvolvido como a autora esperava, está, ao invés, inteiramente coberta pelos riscos do próprio contrato, não se mostrando excessivamente onerosa, nem afectando gravemente o princípio da boa fé.
Na verdade, os casos admitidos pelo artº 437º do CC pressupõem, além do mais, alteração das circunstâncias, em que as partes basearam o seu contrato e não já das circunstâncias (ou expectativas) de outro ou outros negócios em vista dos quais uma das partes contratou pelo que não é modificável o contrato em apreço nos termos pretendidos pela recorrente.
Ao estear em todas as precedentes razões o seu discurso fundamentador, a sentença recorrida interpretou e aplicou correctamente a normação aplicável ao caso concreto, adrede, na conclusão que extraiu sobre a prejudicialidade do conhecimento das outras razões ou argumentos esgrimidos pela recorrente.
Em suma:
(i) a decisão de resolver o contrato de concessão da exploração da dispensa de medicamentos ao público da farmácia do Hospital de Faro tem fundamento no contrato celebrado com a Recorrente e, concomitantemente, enquadrado em termos legais.
(ii) a Recorrente incumpriu as suas obrigações contratuais, designadamente não pagamento da renda fixa e variável, apesar de, por diversas vezes, informada e alertada das consequências dessas violações.
(iii) apesar das “conversações” mantidas e as reuniões realizadas, nada viria a surtir efeito para que a Recorrente cumprisse as obrigações que assumiu, decorrentes do contrato de concessão (que outorgou) de exploração de exploração do serviço público de farmácia para dispensa de medicamentos ao público criado no Hospital.
(iv) postergando os compromissos/deveres assumidos, a autora e ora recorrente continuou a explorar a farmácia sem pagar as contrapartidas, com sério prejuízo para o interesse e erário públicos.
(v) a resolução do contrato operada foi precedida, por diversas vias da audição prévia da Recorrente pelo que se tornou inconjurável.
(vi) em tal conspecto não cabia lançar mão do instituto de alteração das circunstâncias a que alude o artigo 437° do Código Civil, por inverificação das respectivas condições de admissibilidade.
Termos em que improcedem, in totum, as conclusões recursórias, devendo manter-se ma ordem jurídica a sentença recorrida por ter efectuado uma correcta, criteriosa, rigorosa e exaustiva interpretação dos factos e aplicado aos mesmos os pertinentes dispositivos legais.
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3.- Decisão
Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida
Custas pela recorrente.
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Lisboa, 04 de Abril de 2019
José Gomes Correia
António Vasconcelos
Sofia David |
