| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 1ª Secção do 2º Juízo do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul.
1.- RELATÓRIO
P ...S.A., inconformado com a decisão do TAF de Leiria, de 05-04-2005, que na execução para pagamento de quantia certa absolveu da instância o Município de Tomar, dela recorre para este TCAS finalizando a sua alegação com as seguintes conclusões:
1a - A sentença apenas aprecia a questão de saber se deliberação de 11-08-2003 é de qualificar da como acto administrativo (autoritário) ou, antes, como declaração negocial (só formalmente acto administrativo), no pressuposto de que é àquela primeira qualificação que se reporta o n°3 do art° 157° do CPTA, quando, para além das sentenças proferidas contra entidades públicas (n°1 do mesmo artigo), admite e submete ao regime do contencioso administrativo a execução dos actos administrativos de que resulte a constituição de um direito para um particular.
E, tendo concluído que a mencionada deliberação municipal de 11-08-2003 não reveste aquela natureza de acto administrativo (autoritário), conclui pela inexistência de título executivo, que, sendo pressuposto processual específico da acção executiva determina a absolvição da instância.
2a - A sentença viola o disposto no art° 653°, n°2, do CPC, uma vez que lhe falta a referência à matéria não provada, a análise crítica das provas e a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador
- cometeu a nulidade prevista no art° 668°, n°1, al. b) e d) do CPC, por se tratar de omissão da fundamentação de facto e de pronúncia sobre questões que devia apreciar.
3a - O Tribunal elaborou o seu juízo sobre a primitiva redacção do n°3 do art° 157° do CPTA, que dizia.
Contudo, o legislador, pela Lei 4-A/2003, de 19/2, já alterara o referido n°3 do art° 157° do CPTA, dando-lhe a redacção, ao mesmo tempo ampliadora e interpretativa da exequibilidade das obrigações tituladas pela Administração, no sentido de reconhecer exequibilidade não apenas ao acto administrativo (qualquer que fosse o alcance desse conceito), mas também a qualquer outro título executivo passível de ser accionado contra a Administração.
ORA, atenta a sua relevância desta alteração legislativa operada no n°3 do art° 157° do CPTA, em Fevereiro de 2003, a falta da sua ponderação só pode ter escapado à sentença recorrida por manifesto lapso na determinação da norma aplicável,
justificando-se, assim, a reforma do aludido lapso, ao abrigo do disposto no art° 669°, n°2, al. a) do CPC.
4a - POR OUTRO LADO, tendo essa questão - da alteração legislativa - sido trazida aos autos sob os artigos 18 a 23 da Réplica, não podia a sentença ter deixado de a apreciar,
quer porque, no caso em apreço, a primeira questão a decidir é a da qualificação da deliberação de 11-08-2004 como título executivo e não apenas como acto administrativo (autoritário), já que, nos termos da redacção em vigor do n°3 do art° 157° do CPTA os actos administrativos são apenas um dos possíveis títulos executivos,
quer porque, fundadamente, nos artigos 18 a 23 da Réplica, se alegou que a dita deliberação de 11-08-2003, mesmo que não fosse acto administrativo (para efeitos da 1a parte do n°3 do art° 157° do CPTA), sempre seria de qualificar como "outro título executivo" (nos termos da 1ª parte do n°3 do art° 157° do CPTA),
quer porque a qualificação jurídica dos factos e dos títulos é de conhecimento oficioso e o Juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (art°s 664° e 660°, n°2, do CPC),
pelo que a verificada de pronúncia configura a nulidade - 668°, n°1, al. d) do CPC -, que no caso foi cometida.
5a - Deverá, pois, o Meritíssimo Juiz do TAF suprir as nulidades alegadas nas antecedentes conclusões 2a e 4a e proceder à reforma da sentença, por manifesto lapso (ilegalidade) nos termos da conclusão 3a,
Sem prejuízo do conhecimento de tais nulidades e ilegalidade pelo TCA, juntamente com os demais vícios que são objecto das conclusões subsequentes:
6a - Na definição do art° 142°, n°s 1, 2 e 3-d) do CPTA, tendo absolvido o executado da instância, sem ter apreciado:
se o título em causa (deliberação aclarada por despacho) importava "a constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação", nos termos previstos no artº46°-1,b), do CPC;
se, para efeitos do mesmo normativo do CPC, com a devida adequação ao âmbito do direito administrativo, aquele título (deliberação exarada no livro de actas das reuniões da Câmara Municipal, conforme o art° 92° da Lei 169/99, na redacção da Lei 5-A/2002, de 11/1,e aclarada por despacho do legal representante do Município é, pelo menos, equiparado a "documento exarado ou autenticado por notário";
se a verificação da condição suspensiva (conforme a aclaração do despacho do Presidente da Câmara) se mostra provada, como o exige o art° 804°, n°1, do CPC, pelos autos de medição elaborados pelos Serviços Técnico do Departamento de Obras Municipais (Despacho de aclaramento de 12-11-2003, Docs. n°s 5 e 6 juntos à PI executiva e artigos 7 a 19 desta, contra art°s 124° a 144° da Oposição e apesar do alegado nos arts 29 a 48 da Réplica); e se a obrigação de comparticipação a que o próprio executado (Município) aceita ter-se vinculado sob condição suspensiva (art° 68° da Oposição), se representava, afinal, com um alcance diferente do constante do despacho de aclaramento 12-11-2003 (art°s 64° a 123° e 145° e 146° do mesmo articulado de Oposição, apesar do alegado nos artigos 60 a 76 da Réplica).
A sentença pôs termo ao processo sem se ter pronunciado sobre o mérito da causa,
7a - Todavia, em aplicação do disposto no art° 715.° do CPC, embora declare nula a sentença proferida na 1a instância, o acórdão que julgar o recurso não deixará de conhecer, após audição das partes (n°3 do referido art° 715°) das restantes questões do recurso que o tribunal recorrido deixou de conhecer, por as considerar prejudicadas pela erradamente julgada inexequibilidade da deliberação de 11-08-2003. Aliás, no mesmo sentido, tendo ainda em conta que o art° 753.° do CPC, para a hipótese de o agravo ser interposto de decisão final - como é o caso - e de o juiz de 1a instância ter deixado, por qualquer motivo, de conhecer do pedido, impõe que o tribunal, se julgar que o motivo não procede e que nenhum outro obsta a que se conheça do mérito da causa, depois de convidar as partes a produzir alegações sobre essa matéria (questão de mérito), conhecerá do pedido no mesmo acórdão em que revogar a decisão da 1a instância.
Por isso que sem prejuízo do conhecimento das nulidades acima invocadas - que se requer - o Recurso deverá pronunciar-se também sobre os demais pressupostos processuais e sobre a questão de fundo acima referidos no item 30.
8a - (ITEM 30, SUPRA, ALIENAS a) E b))
Em conformidade com a matéria de facto julgada provada, a deliberação de 11-08-2003, titulado por documento autêntico e aclarada pelo despacho do dia imediato importa "a constituição ou reconhecimento de um obrigação" e constitui título executivo para efeitos do disposto na 2a parte do n° 3 do art° 157° do CPTA e do art° 46°-1,b), do CPC.
A deliberação referida importou, pois, para o executado Município, a constituição de uma obrigação pecuniária (comparticipação nos custos da intervenção na encosta até ao valor de 750.000,00€), apenas, sob a condição (suspensiva) da verificação pelos Serviços Técnicos do Departamento de Obras Municipais de que os custos desses trabalhos não ficavam, de facto, abaixo desse valor - o que o próprio executado (Município), no artigo 68° da Oposição
Temos, portanto, título executivo para efeitos do disposto na 2a parte do n° 3 do art° 157° do CPTA e do art° 46°-1,b), do CPC.
9a - (ITEM 30, SUPRA, ALIENAS c) E d))
A verificação da condição suspensiva (conforme a aclaração do despacho do Presidente da Câmara) mostra-se documentalmente provada (como o exige o art° 804°, n°1, do CPC e nos termos exigido pela deliberação em execução) pelos autos de medição n°s 1 e 2 juntos à PI executiva, os quais, após acompanhamento e medição, foram elaborados pelos Serviços Técnicos do Departamento de Obras Municipais, preenchendo-se com a demonstração daquela verificação o alcance unívoco da referida condição suspensiva,
pelo que a factualidade respeitante à elaboração e aprovação dos referidos autos, nos termos levados à PI executiva e às várias alíneas do item 52 supra, deve aditada à matéria de facto julgada provada,
concluindo-se, em consequência pela certeza e exigibilidade do cumprimento da obrigação fixada conforme concluído na PI.
10a - Mas, ainda que se entendessem validamente questionada a exacta conformação com a realidade dos referidos autos de medição e de determinação dos custos, que constituem os Docs. n°s 5 e 6 juntos à PI, então impunha-se o prosseguimento do processo, para produção da prova testemunhal apresentada, em sustentação da versão do executado (item 53 supra) e da versão da exequente (itens 52 e 54 supra).
11a - O mesmo se diga relativamente ao pretenso diferente alcance que o executado Município agora pretende ler no teor da condição suspensiva aposta na deliberação de 11-08-2003, aclarada pelo despacho de 12-11-2003, no sentido de que a eficácia e vencimento da obrigação do executado ficava condicionada não apenas à verificação pelos Serviços Técnicos do Departamento de Obras Municipais da efectivação dos "custos de intervenção na encosta apresentados pela ParqT (exacto teor do despacho de aclaramento de 12-08-2003) pela carta de 28-07-2003, mas também à verificação de que os custos da obra global, não resultavam inferiores aos que a exequente suportaria se tivesse sido edificada de acordo com um outro projecto, que já nem estava em causa ao tempo da carta de 28-07-2003, por ter sido substituído, por razões diferentes das consideradas no "Mapa de Quantidades e Orçamento de Contenção" que constitui o Doc. n°5 junto à Oposição, elaborado para o cálculo dos custos determinados pelos trabalhos de contenção da encosta.
12a - Embora a improcedência da interpretação agora feita pelo executado parece evidente, raiando a má fé - por lhe faltar o mínimo de correspondência e sustentação nos textos da deliberação e do despacho de aclaramento - ainda que se entendesse admissível a indagação de algum ténue sustentáculo da posição do executado, a solução seria o prosseguimento do processo para produção da prova testemunhal apresentada.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, sern prejuízo das esperadas reparação do agravo e reforma da sentença recorrida no TAF,
Dando provimento ao recurso e considerando o título exequível e a obrigação certa, exigível e fixada nos termos propostos na PI
Ou, assim não entendendo, ordenando o prosseguimento do processo, para inquirição da prova testemunhal apresentada,
Nas alegações que apresentou o, ora, recorrido pugnou pela improcedência do recurso, concluindo como se segue:
a)- Deve ser negado provimento ao pedido de declaração de nulidade da douta sentença recorrida;
b)- Deve ser indeferido o requerimento de reforma da douta sentença;
c)- Deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional por inexequibilidade do título oferecido; ou, se assim não se entender;
d)- Deve o ora recorrido Município de Tomar ser absolvido da instância executiva por preterição de convenção de arbitragem.
Ao abrigo do nº 1 do art. 146º do CPTA, foram os autos com vista ao Exmo Magistrado do Ministério Público, junto deste Tribunal, o qual nada disse.
Recolhidos os vistos legais, cumpre decidir.* 2- FUNDAMENTAÇÃO
2.1.- DE FACTO
A sentença recorrida deu como assente, com base nos documentos juntos aos autos, a seguinte matéria de facto:
1.No dia 5 de Março de 2001 foi assinado, entre a Câmara Municipal de Tomar e a ParqT - Parques de Estacionamento de Tomar S A, Contrato de Concessão, tendo como objecto:
a) construção e exploração do Parque de Estacionamento, nos termos previstos no Contrato;
b) realização dos trabalhos de adaptação, fornecimento e instalação das infra-estruturas necessárias nas Zonas de parcómetros com vista à exploração das mesmas pela Concessionária, de acordo como disposto no Caderno de Encargos e na Proposta (doc n.° 1 anexo à pi e que aqui se dá como inteiramente reproduzido);
2. Em 28 de Julho de 2003 a exequente enviou à Câmara Municipal de Tomar o ofício n.° 314/JSC/03 (doc. n° 2 anexo à pi que aqui se dá como inteiramente reproduzido), e onde é referido:
“ ….
2. No decorrer do processo de licenciamento, mas já numa fase de preparação da obra, fomos confrontados com absoluta necessidade de proceder a trabalhos de prospecção geotécnica complementares, dos quais resultou a confirmação de que, caso se desse seguimento à solução de concurso da autoria da CMT, haveria que se proceder a estudos complementares, com elevado risco de virem a ser necessários trabalhos imprevisíveis de consolidação da Encosta do Convento, fora do domínio da construção do parque concessionado.
…
Em síntese, a necessidade de Contenção da Encosta do Convento, no âmbito da construção do Parque de Estacionamento da Praça da República, gera um sobrecusto que, sendo imprevisível no âmbito dos estudos e projectos de Concurso, e atingindo um valor excepcionalmente elevado face às estimativas que enquadram a viabilidade contratual da Concessão de Estacionamento, não poderá ser assumido pela ParqT.
Assim vimos por este meio submeter a V. Exa. o projecto de contenção e de Estrutura de Betão Armado do Parque de Estacionamento da Praça da República, incluindo o mapa de Quantidades e Orçamento respeitante à concessão, estando a viabilidade da sua execução condicionada à aceitação pela CMT do respectivo orçamento;
3. Em 11 de Agosto de 2003, a CMT deliberou:
“….
3- Aceitar comparticipar nos custos de intervenção na encosta até ao valor de 750 000 Euros (setecentos e cinquenta mil Euros), sem prejuízo de informação mais detalhada por parte dos serviços técnicos do Departamento de Obras Municipais (doc. n° 3 anexo à pi e que aqui se dá como inteiramente reproduzido);
4. Em 12 de Agosto de 2003 a Câmara Municipal enviou à ParqT, o ofício n.° 2839/PR, onde é referido:
Em resposta ao vosso pedido de esclarecimento sobre o ponto n. 3 da deliberação camarária de 03.08.11, vimos por este meio informar de que o sentido da mesma é de que os serviços Técnicos do Departamento de Obras Municipais se pronunciem, tão breve quanto possível, sobre os custos de intervenção na encosta apresentados pela ParqT, excluindo as eventuais ancoragens definitivas, não serão inferiores a 750 000 euros, valor aceite da comparticipação da Câmara Municipal de Tomar ( doc. n.° 4 anexo à pi e que aqui se dá como inteiramente reproduzido).”
Nos termos do disposto no artigo 712º do CPC, adita-se ao probatório a seguinte factualidade:
5 – O contrato de concessão celebrado entre o Município de Tomar e a PARQT- Parques de Estacionamento de Tomar S.A., contém no Capitulo XI, sob a epígrafe, Resolução de Diferendos, a seguinte cláusula compromissória:
“ Cláusula 51ª
(Arbitragem)
1- As Contraentes manifestam o seu empenho e bom relacionamento, e acordam que, constatada por qualquer uma delas a existência de um litígio ou diferendo relativo à interpretação, integração, execução ou cumprimento do presente Acordo, será o mesmo, em primeiro lugar, objecto de uma tentativa de resolução amigável.
2- Para efeitos do disposto no número anterior, o litígio deverá ser remetido para apreciação pelo Presidente da Câmara Municipal de Tomar e pelo Presidente do Conselho de Administração da CONCESSIONÁRIA.
3 - Caso o diferendo não seja resolvido de forma consensual de acordo com o disposto no número anterior no prazo de 30 dias, será o mesmo dirimido por arbitragem de acordo com o disposto nos números seguintes.
4- A arbitragem será realizada por um Tribunal constituído nos termos da presente cláusula e, supletivamente, de acordo com o disposto na Lei 31/86, de 29 de Agosto.
5 -O Tribunal será constituído por um árbitro único, se as Partes acordarem na, respectiva designação ou, na falta desse acordo, cada uma das Partes designará um árbitro, designando estes o terceiro árbitro que presidirá. Na falta de acordo, o árbitro Presidente será designado pelo Presidente da Relação de Lisboa, a requerimento de qualquer uma das Partes.
6- Se decorrerem mais de três meses sobre a data de indicação do primeiro árbitro sem que o Tribunal Arbitral se encontre constituído, pode qualquer uma das Partes desavindas recorrer ao Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, para a resolução do litígio em causa,
7 - Caso não se verifique acordo quanto ao objecto do litígio, este será o que resultar da petição do demandante ou demandantes e da eventual reconvenção do demandado ou demandados.
8- O Tribunal Arbitral funcionará em Lisboa, no local que for escolhido pelo árbitro único ou pelo árbitro Presidente, e julgará segundo a equidade, devendo a respectiva decisão ser proferida no prazo de três meses a contar do termo da instrução do processo ou do encerramento da audiência de discussão e julgamento se a esta houver lugar.
A decisão arbitral será final e não recorrível”.* 2.2.- DE DIREITO
Na decisão sob recurso, tudo se centrou em saber se a deliberação do Município de Tomar, de 11 de Agosto de 2003, constitui um acto administrativo, uma decisão autoritária de órgão municipal proferida ao abrigo de norma de direito público, ou se se trata antes de uma declaração negocial, na qual a parte pública do contrato de concessão aceita comparticipar, sob determinadas condições, na proposta que a concessionária lhe dirige.
A decisão em apreciação concluiu ” ... que a deliberação camarária não é um acto administrativo mas uma declaração negocial, pelo que não pode ser considerada um titulo executivo para os efeitos do n.º3 do artigo 157º do CPTA.”, sentenciando a inexequibilidade do título apresentado pelo ora recorrente, absolveu da instância o Município de Tomar.
Porém, olvidou de tratar a questão prévia suscitada em sede de oposição a saber: preterição de tribunal arbitral, à qual o recorrente oportunamente respondeu.
Ali foi dito, e tornado a dizer nas contra alegações, que: “...a cláusula 51a do contrato de concessão celebrado, em 6 de Fevereiro de 2001, entre o Município de Tomar e a ParqT contém uma cláusula compromissória nos termos da qual a «existência de um litígio ou diferendo relativo à interpretação, integração, execução ou cumprimento do presente Acordo» será objecto de um tribunal arbitral.
.... o diferendo que aqui está em causa - saber se o Município de Tomar está ou não obrigado a cumprir o teor do ponto 3. da deliberação camarária de 11 de Agosto de 2003 (o que passa, como à cautela se verá adiante, pela questão de saber se se verificaram ou não as condições de que aquela obrigação estava dependente) é um diferendo relativo à execução ou ao cumprimento daquele contrato de concessão.
....que.... o ponto 3. a deliberação, de 11 de Agosto de 2003, da Câmara Municipal de Tomar representa (como já se viu) uma declaração negocial que, em aceitação do pedido formulado pela concessionária ....., altera o ponto 3 da cláusula 7a do contrato de concessão, como porque o alegado não cumprimento da obrigação por parte do Município é justamente um diferendo sobre «a execução ou o cumprimento» do contrato de concessão.
.....E não estabelecendo a cláusula 51a do contrato de concessão qualquer distinção entre execução e inexecução do contrato, nem entre cumprimento e incumprimento do mesmo contrato, essa cláusula compromissória tem de ser interpretada como referindo-se a todos e quaisquer litígios respeitantes ao contrato ou dele emergentes, abrangendo portanto, e desde logo, a questão de saber se existe ou não certa obrigação (ou certo direito) resultante de uma cláusula contratual.
.....
Este diferendo ou litígio entre o concedente e a concessionária em torno da verificação ou não das condições de que depende a obrigação do Município de comparticipação nos custos dos trabalhos de construção do parque de estacionamento, isto é, do próprio sentido da deliberação camarária de 11 de Agosto de 2003, é pois um litígio que está sujeito, nos termos do disposto na cláusula 51a do contrato de concessão, à apreciação por tribunal arbitral.
Ao instaurar, nos tribunais administrativos, a presente acção, a ParqT violou a convenção de arbitragem constante da referida cláusula 51a do contrato de concessão, o que integra a excepção dilatória prevista na alínea j) do artigo 494° do CPC.”
O ora requerente defendeu-se invocando que: “... o que está em causa no presente processo já não é o litígio sobre "a interpretação, integração ou cumprimento" do contrato, litígio que só terá existido antes da deliberação de 11-08-2003, quando a exequente decidira rescindir o contrato, por considerar que se verificava um sobrecusto imprevisto e essencial.
...É que, àquele litígio pôs termo exactamente a deliberação que ora se executa, porque definiu a obrigação da administração e constituiu a exequente no correlativo direito,
.....direito cujo pretendido cumprimento coercivo, também por isso, já nem tem no contrato a sua previsão ou o seu suporte (porque nasceu directamente daquela deliberação de 11-08-2003).
......Seria, pois, inadequado que se percorresse à fase declarativa do direito, que é própria da arbitragem e das acções declarativas judiciais, pois que, no presente caso, o direito já se encontra definido por título formalmente válido, com força executiva comparável à dos previstos no art° 50° do CPC (que a deliberação de 11-08-2003 e o respectivo despacho de aclaramento, enquanto actos formalmente administrativos, constam de documentos de autenticidade indiscutível) e os autos de medição pelos quais se verifica a satisfação da condição suspensiva foram emitidos em conformidade com o previsto naqueles mesmos títulos trazidos à execução...”.
A seu ver não faz qualquer sentido vir agora accionar a cláusula compromissória inserta no artigo 51º do contrato de concessão; pois a deliberação camarária de 11 de Agosto de 2003 pôs termo a qualquer litigio entre os contraentes, constituindo, logo que se deu por verificado o seu efeito condicionante (mediação elaborada pelos serviços técnicos camarários) título executivo suficiente para demandar a recorrida em juízo, não havendo assim necessidade de recorrer à fase declarativa do direito.
Mas cremos que não lhe assiste razão.
Senão vejamos.
O Município de Tomar abriu concurso público com vista à concessão da construção e exploração de um parque de estacionamento para viaturas ligeiras e instalação e exploração de parquímetros na cidade, o qual veio a ser adjudicado à ora recorrente.
No contrato de concessão outorgado entre o concedente e a concessionária determinou-se, no ponto 3. da cláusula 7ª e sob a epígrafe Financiamento, que : “... O MUNICÍPIO não participará no investimento relacionado com a Concessão, nem garantirá empréstimos que a CONCESSIONÁRIA venha a contrair....”.
Porém, no decurso do processo de licenciamento, ainda numa fase de preparação da obra, os estudos geológicos e os trabalhos de prospecção geotécnica vieram a recomendar a necessidade de se efectuar novas obras, afim de se evitar o risco de deslizamento da encosta do Convento.
Ora, este novo processo construtivo, imprevisível aquando da celebração do contrato de concessão, fez subir de tal forma os custos da construção que o recorrente condicionou a viabilidade da obra à aceitação pela Câmara Municipal de Tomar do orçamento do Projecto de Contenção da Encosta do Convento - ponto 3 do probatório .
Confrontada com a eventual e até justificada resolução do contrato, por a obra de contenção da encosta poder vir a exceder, anormalmente, a aceitável variação de custos, a Câmara Municipal de Tomar, delibera, a 11/08/2003, “...3- Aceitar comparticipar nos custos da intervenção na encosta até ao valor de 750.000€,,,” “...sem prejuízo de informação mais detalhada por parte dos serviços Técnicos do Departamento de Obras Municipais” –ponto 4 da matéria de facto.
Assim, e ao contrário do que sustenta o recorrente, a deliberação camarária que aceita o pedido de compartição formulado pelo concessionário, e, até, altera o ponto 3 da cláusula 7 do contrato de concessão, que previa que o concedente não participasse no investimento relacionado com a concessão, está intimamente conexionada com o contrato de concessão celebrado entre o ora recorrente e o Município de Tomar, independentemente de ser considerada como acto administrativo ou declaração negocial.
Na verdade, a deliberação de 11.08.2003 só encontra a sua razão de ser por ter surgido (no decurso do licenciamento) a necessidade de efectuar obras que impedissem, com segurança, o deslizamento da Encosta do Convento.
Necessidade essa, que por ser imprevista e fora do âmbito da responsabilidade da concessionária, o executivo camarário não só reconhece ao assumir a participação nos encargos, naturalmente, sob a condição de avaliação dos seus serviços técnicos, mas que, igualmente, expressa pelo valor a que se auto vincula - 750.000€.
O diferendo tem a sua génese numa deliberação camarária que ao alterar o contrato de concessão que as partes celebraram veio a permitir que se viabilizasse a construção e exploração do Parque de Estacionamento.
Foi acordado na cláusula 51ª, do aludido contrato de concessão, “...a existência de um litígio ou diferendo relativo à interpretação, integração, execução ou cumprimento do presente Acordo...” serão dirimidas por recurso a um tribunal arbitral – ponto 5 do probatório.
E, esta cláusula que não faz “ qualquer distinção entre execução do contrato e inexecução do contrato, nem, entre cumprimento e incumprimento do mesmo contrato.....tem de ser interpretada como referindo-se a todos e quaisquer litígios respeitantes ou dele emergentes...”. Como foi defendido pelo recorrido em sede de oposição e reiterado nas contra alegações . abarca portanto a questão de saber se a obrigação de comparticipação a que o Município se vinculou (na deliberação de 11.08.2003) é (ou não) exequível.
É consabido que o artigo 89º n.º1 do CPTA, enumera as questões que podem obstar ao conhecimento do objecto do processo, mas como as enuncia de forma não taxativa, com recurso ao advérbio “nomeadamente”, a violação da convenção de arbitragem estabelecida na Cláusula 51ª do Contrato de Concessão celebrado pela partes, que o recorrido invoca desde a oposição (artigo 489º do CPC), a saber: a preterição do tribunal arbitral, constitui excepção dilatória prevista no artigo 494, al.) j do CPC, aplicável ao caso vertente por força do artigo 1º do CPTA.
Nesta conformidade é de concluir que a recorrente ao instaurar a execução nos tribunais administrativos ofendeu a cláusula compromissória inserta no contrato de concessão, o que integra excepção dilatória que determina a absolvição da instância do Município de Tomar, conforme dispõe o n.º2 do artigo 493º do CPTA, aplicável “ex vi” artigo 1º do CPTA.
Embora se esteja de acordo com a decisão recorrida na parte em que qualifica a deliberação camarária como uma declaração negocial respeitante à execução do contrato de concessão, já não se pode concordar quando afirma que uma declaração negocial não possa constituir - se subsumível na alínea c)do art.º 46º do CPC - titulo executivo passível de ser accionado contra a Administração, conforme resulta do n.º 3 do artigo 157º do CPTA, na redacção que lhe deu a Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro.
Porém, a cláusula compromissória ou arbitral A arbitragem pode ser conceptualizada como sendo a decisão pela qual uma terceira pessoa intervém, pondo fim a um litígio entre duas partes. Tal decisão terá carácter obrigatório, tendo os mesmos efeitos de uma decisão judicial. A arbitragem surgiu para desafogar o Poder Judicial e ao mesmo tempo permite às partes a utilização de uma justiça alternativa, fugindo-se da demora na resolução dos conflitos instaurados na Justiça comum e dos milhares tipos de recursos e graus de recurso existentes no nosso sistema. A cláusula compromissória ou arbitral, ao dispor que as partes sujeitarão ao juízo arbitral os conflitos de interesses que possam surgir do contrato e, por isso mesmo, nos seus limites, obriga as partes. Constitui um contrato de compromisso, isto é, não pode ser desfeito por declaração unilateral de vontade. A cláusula deve ser estipulada por escrito, podendo ser inserta no próprio contrato ou em documento aparte que a ele se refira. É requisito formal de validade. A sentença arbitral emite julgamento com força de caso julgado material entre as partes exclusivamente (limite subjectivo) e nos termos do compromisso (limite objectivo). A sentença arbitral provém de juiz privado; sem jurisdição, portanto. Não é igual à sentença judicial. Mas obriga as partes em razão do contrato de compromisso arbitral, negócio de direito material.
, ao dispor que as partes sujeitarão ao juízo arbitral os conflitos de interesses que possam surgir do contrato e, por isso mesmo, nos seus limites, obriga as partes. Constitui um contrato de compromisso, isto é, não pode ser desfeito por declaração unilateral de vontade. A cláusula deve ser estipulada por escrito, podendo ser inserta no próprio contrato ou em documento aparte que a ele se refira. É requisito formal de validade.
E a sentença arbitral emite julgamento com força de caso julgado material entre as partes exclusivamente (limite subjectivo) e nos termos do compromisso (limite objectivo). A sentença arbitral provém de juiz privado; sem jurisdição, portanto. Não é igual à sentença judicial. Mas obriga as partes em razão do contrato de compromisso arbitral, negócio de direito material.
Na verdade, a cláusula arbitral é a convenção através da qual as partes em um contrato se comprometem a submeter à arbitragem os litígios eventualmente derivados do contrato. É, pois, cláusula compromisso, necessariamente escrita, e dela não poderá a parte fugir em função da conhecida construção do nosso direito tradicional, traduzida no axioma: pacta sunt servanda. Prevê ainda a lei que a cláusula compromissória é autónoma em relação ao contrato, de modo que mesmo ocorrendo nulidade ou outros vícios não implicam, necessariamente, em nulidade da cláusula compromissória. A cláusula compromissória transfere algo para o futuro se houver pendência.
Do que vem dito resulta que, pela cláusula compromissória, as partes submetem ao julgamento do árbitro conflitos futuros, que podem nascer do cumprimento ou interpretação das relações jurídicas estabelecidas por contrato.
Sob esse prisma, a cláusula compromissória ou pactum de compromitendo é um pacto dotado de autonomia, relativamente aos contratos civil e comerciais que nasce no momento inicial do negócio principal, como medida preventiva dos interessados, com a intenção de assegurar e garantir as partes de um eventual desentendimento futuro. É, um contrato preliminar.
Ora, de acordo com o nº 1 do art. 1 da Lei 31/86, de 29-8, desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis, pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros.
Foi isso que sucedeu no caso dos autos em que, mediante convenção de arbitragem expressa na clª 51ª do contrato entre ambas celebrado, recorrente e recorrido estabeleceram que a questão reconduzível a uma qualquer disputa, conflito ou litígio entre elas, relativamente à aplicação, interpretação ou execução do mesmo contrato seria resolvida pelo recurso à constituição de um tribunal arbitral.
Estamos perante uma cláusula compromissória, uma vez que a referida convenção tem por objecto litígios eventuais emergentes daquela específica relação jurídica contratual (ver o nº 2 do aludido art. 1 da Lei 31/86).
E, como se disse, em qualquer das suas modalidades a convenção de arbitragem é um negócio jurídico que gera, para ambas as partes, o direito potestativo de submeter à decisão por árbitros um litígio compreendido no seu objecto e que vincula ambas as partes à sujeição correlativa de ver um litígio que caiba no seu objecto ser cometido a árbitros. Ao mesmo tempo, a convenção de arbitragem constitui ambas as partes no ónus de, querendo ver decidido litígio que se compreenda no seu objecto preferirem a jurisdição arbitral à jurisdição pública.
Acresce que os tribunais arbitrais são tribunais não estaduais, compostos por juízes não profissionais (art. 209, nº 2 da Constituição), podendo ser necessários ou voluntários. Enquanto os primeiros são impostos pela lei para o julgamento de determinadas questões (arts. 1525 a 1528 do CPC), os segundos são instituídos pela vontade das partes, através da supra mencionada convenção de arbitragem.
De harmonia com a alínea j) do art. 494 do CPC a preterição de tribunal arbitral necessário ou a violação de convenção de arbitragem constitui uma excepção dilatória.
E para que a introdução de um determinado feito em juízo constitua violação da convenção de arbitragem (ou preterição do tribunal arbitral voluntário) basta que se verifique a existência (meramente factual) de uma convenção de arbitragem susceptível de aplicação àquele litígio.
Acresce que, como resulta do art. 495 do mesmo Código, ainda que em termos gerais o tribunal deva conhecer oficiosamente de todas as excepções dilatórias, tal não sucede no que respeita à incompetência relativa (nos casos não abrangidos pelo art. 110) bem como no que respeita à preterição do tribunal arbitral voluntário.
Com efeito, a regra do conhecimento oficioso das excepções dilatórias tem aquelas duas excepções. Para que a excepção a que agora nos reportamos fosse apreciada e procedesse tinha o R. o ónus de alegar e provar que existia uma convenção de arbitragem susceptível de ser aplicada ao litígio definido pelo A..
Portanto, mesmo que as partes hajam validamente estipulado o recurso à arbitragem (por compromisso arbitral ou cláusula compromissória), a excepção deverá ser deduzida pelo R. para que o tribunal dela possa conhecer. E tal sucedeu no caso concreto.
Como atrás se deixou dito, a preterição de tribunal arbitral voluntário não configura uma questão de competência, já que para que se tratasse de uma questão de competência, seria necessário que se discutissem as parcelas de jurisdição de diferentes tribunais titulares da função jurisdicional do Estado. Ora, o que se discute está ainda a montante da questão da competência pois passa por saber se dado litígio introduzido em juízo pode ser submetido à jurisdição pública ou se, pelo contrário, não está (ainda) em condições de ser apreciado por um tribunal judicial.
No regime da LAV, a convenção de arbitragem subtrai efectivamente do domínio da função jurisdicional pública qualquer litígio a que ela seja susceptível de ser aplicada pelo que a preterição do tribunal arbitral voluntário, ou violação de convenção de arbitragem, nada tem a ver com a incompetência do tribunal judicial para conhecer do mérito, mas exclusivamente com a própria jurisdição, o que vale por dizer que a lei admite que as partes, através da convenção de arbitragem, renunciem ao princípio do juiz natural.
Dito de outro modo: enquanto o poder do tribunal público resulta da soberania, o poder do árbitro resulta da vontade das partes no litígio e justifica-se na autonomia privada; ao admitir a convenção de arbitragem e ao reconhecer-lhe o efeito de subtrair o litígio abrangido por ela da jurisdição pública, a lei estabelece um desvio à regra ou ao princípio do juiz natural.
Assim, o julgamento da excepção não é, nem comporta, o julgamento da competência do tribunal judicial.
E, porque procede a questão prévia de preterição do tribunal arbitral, invocada pelo recorrido, o mesmo é dizer fica prejudicado o conhecimento do mérito da causa, devendo, em consequência, o Município de Tomar ser absolvido da instância. * 3.- DECISÃO
Nesta conformidade, acordam, em conferência, os Juízes do 2º Juízo do Tribunal Central Administrativo Sul, em julgar verificada a excepção dilatória da preterição do tribunal arbitral, prevista no artigo 494, al.) j do CPC, aplicável ao caso vertente por força do artigo 1º do CPTA e, em consequência, absolver o R da instância.
Custas pela A e recorrente.*
Lisboa. 11.10.2007
(Gomes Correia)
(Gonçalves Pereira)
(Rogério Martins) |
