| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1. A “A... A..., S.A.”, com sede na Av. ..., em Lisboa, intentou, no TAF de Sintra, contra o Município de Cascais, acção administrativa especial, onde pediu a anulação do despacho, de 7/8/2006, do VicePresidente da Câmara Municipal de Cascais, e a condenação do R. à prática do acto de autorização municipal da estação de telecomunicação dos autos.
Foi proferido acórdão que julgou a acção procedente, anulando o acto impugnado e condenando o R. “a praticar o acto ora anulado sanados que sejam os vícios verificados”.
Deste acórdão foram interpostos recursos jurisdicionais pela A., pelo R. e pelo digno Magistrado do M.P.
A A., “A...”, nas suas alegações de recurso enunciou as seguintes conclusões:
“1ª. O acto objecto dos presentes autos foi proferido sem que tivessem sido cumpridas todas as exigências legais respeitantes ao dever de audiência prévia, nos termos do art. 15º, nº 4, por remissão para o art. 9º., do D.L. nº. 11/2003, pelo que o acto recorrido é manifestamente ilegal, por violação destes preceitos legais;
2ª. Com efeito, a intenção de indeferimento não foi acompanhada de medidas com vista à criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido;
3ª. Ao não ter anulado o acto impugnado por violação desta vertente do dever de audiência prévia, o acórdão recorrido violou o art. 9º. do D.L. nº 11/2003, por tal interpretação não ter correspondência na letra da lei e não permitir a necessária conciliação entre o interesse público na existência de uma rede de comunicações móveis em todo o país e os interesses de tutela urbanística;
4ª. Em consequência, deve ser o mesmo revogado e substituído por outro que, conhecendo desta violação do dever de audiência prévia, anule o acto impugnado, por incumprimento do disposto no art. 9º, nº 1, do D.L. 11/2003;
5ª Também não foi feita qualquer proposta de localização alternativa, a encontrar num raio de 75 metros, como impõe o art. 15º, nº 5, por remissão para o art. 9º., a qual é obrigatória;
6ª. Decidiu-se expressamente neste sentido nos Acs. do TCAN de 4/10/2007, proferido no Proc. 1080/04.5BEBRG ─ doc. nº 1 ─, e de 20/12/2007, proferido no Proc. 01082/04.1BEBRG, e disponível em www.dgsi.pt;
7ª. Estabelece ainda o art. 9º. nº do D.L. nº 11/2003 que caso o Presidente da Câmara Municipal não proponha uma localização alternativa para a estação de telecomunicações defere o pedido, excepto nos casos em que a isso obste a resposta negativa aos pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidos pelas entidades competentes;
8ª. Como o art. 9º., nº 3, do D.L. nº 11/2003, dispõe expressamente que se não for sugerida uma localização alternativa o presidente da câmara defere o pedido, o que manifestamente não foi feito, sem qualquer razão legal justificativa de tal omissão, deve condenar-se o R. a proferir decisão de deferimento da autorização municipal solicitada para a estação de telecomunicações dos autos;
9ª. O acórdão recorrido, ao ter transformado o dever de sugestão de localização alternativa em mero poder arbitrário dos presidentes das câmaras municipais, violou o disposto no art. 9º. do D.L. nº 11/2003, por força da remissão do seu 15º., nº 5;
10ª. Em consequência, deve ser revogado e substituído por outro que anule o acto impugnado, por violação do dever de audiência prévia, nos termos e com os fundamentos expostos;
11ª. O pedido de autorização municipal apresentado pela A. foi deferido tacitamente em virtude de ter decorrido o prazo de decisão de 1 ano, fixado no art. 15º., nº 4, do D.L. nº 11/2003;
12ª. O decurso deste prazo tem como consequência o deferimento tácito, por força do disposto no art. 8º. do mesmo diploma, e ainda porque seria um completo absurdo que só para as antenas a instalar de novo vigorasse o regime do deferimento tácito, uma vez que, tendo em conta o que ficou dito, o regime aplicável à autorização municipal das já instaladas na data da entrada em vigor do mesmo diploma legal tem necessariamente de ser menos restritivo;
13ª. O facto de o prazo de decisão fixado no art. 15º. ser mais amplo do que o que resulta do art. 8º. justifica-se apenas pela circunstância de, no que respeita às antenas já instaladas, o procedimento de autorização ter por objecto todas as instalações em funcionamento em cada Município;
14ª. O deferimento tácito da autorização municipal dos autos sempre resultaria, caso não houvesse, como há, disposição especial, do art. 108º., nº 3, al. a), do CPA, por maioria de razão, tendo em conta que a instalação de uma antena de telecomunicações nem sequer pode ser considerada como obra de construção civil;
15ª. Uma vez deferido o pedido de autorização municipal o particular adquire o direito correspondente à instalação da antena, pelo que o indeferimento posterior constitui violação flagrante deste direito, o que tem por consequência a sua ilegalidade e consequente anulabilidade, nos termos do art. 135º. do C.P.A.;
16ª. No acórdão recorrido decidiu-se não existir deferimento tácito, na medida em que a não decisão no prazo fixado de um ano não teria esta consequência, por ser necessário requerimento a solicitar a emissão das guias para pagamento das taxas devidas;
17ª. Não pode concordar-se com este entendimento, pelas razões expostas, uma vez que a remissão do nº 4 do art. 15º. para “as normas do presente diploma que se mostrem aplicáveis” não pode deixar de ter por alcance a regra do deferimento tácito, prevista no art. 8º. do D.L. nº 11/2003, mas sem que seja necessária a apresentação do mencionado requerimento;
18ª. Com efeito, a entrega do requerimento só é condição para o inicio da instalação das antenas, sendo certo que, no caso dos autos, estando em causa uma antena já instalada na data em que ocorreu o deferimento tácito, esta exigência não tem razão de ser, nem condiciona o deferimento tácito;
19ª. Decidiu-se expressamente neste sentido no Ac. do TCAN de 4/10/2007, proferido no Proc. 1080/04.5BEBRG ─ doc. nº 1;
20ª. O acórdão recorrido, ao não ter declarado a existência do deferimento tácito do pedido de autorização municipal dos autos violou o disposto nos arts. 15º. e 8º. do D.L. nº 11/2003;
21ª. Em consequência, deve ser revogado e substituído por outro que declare o mesmo deferimento tácito e, em consequência, condene o R. à pratica do acto de autorização municipal solicitado para a antena dos autos”.
Por sua vez o Município de Cascais, nas suas alegações, formulou as seguintes conclusões:
“1ª.) O douto acórdão recorrido julgou procedente o pedido de anulação do despacho de indeferimento proferido pelo Vice - Presidente da Câmara Municipal de Cascais em 7/8/06, condenando a autoridade demandada a praticar esse mesmo acto, sanados que sejam os vícios verificados;
2ª.) Considerou tal acórdão que a A. apresentou o documento necessário nos termos e para os efeitos previstos na al. b) do nº 2 do art. 5º. “ex vi” art. 15º. nº 2 do D.L. 11/2003 (Acta da Assembleia de Condóminos) e que consequentemente o acto de indeferimento produzido pela entidade demandada padece de vício de violação de lei;
3ª.) Sucede que ao assim determinar, o acórdão recorrido viola o disposto nos arts. 5º. nº 2 al. b), art. 15º. nº 6 b) do D.L. 11/2003 e art. 1024º., 1406º., 1408º., 1421º. nº 1, 1422º. do C.C., devendo por ter sido revogado e substituído por outro que considere que o acto de indeferimento proferido pela entidade demandada é válido e eficaz e como tal se deve manter na ordem jurídica;
4ª.) Com efeito, a acta da assembleia de condóminos junta ao PA não constitui o documento necessário (al. b) do nº 2 do art 5º. do D.L. 11/2003), porquanto tal deliberação carece de ser aprovada por unanimidade dos condóminos, o que não acontecendo ─ como é o caso ─ constitui uma verdadeira nulidade, sendo que tal não é uma mera questão de direito privado que não cabe ao município sindicar;
5ª.) Estando em causa um contrato de arrendamento (entre o condomínio e o terceiro operador), relativo a uma parte necessariamente comum do edifício (terraço ou cobertura ─ art. 1421º. nº 1 al. b) do C.C.), o mesmo só é válido quando todos os condóminos manifestarem, por escrito, o seu assentimento ─ art. 1024º por remissão do art. 1422º. nº 1 do CC;
6ª.) Em reforço do mencionado no ponto anterior, refira-se que o Ac. da RL (Proc. 4853/2003-6) expressamente considerou que o art. 1024º. é perfeitamente aplicável ao regime da propriedade horizontal como resulta do art. 1422º. nº 1 do C.C;
7ª.) A necessidade da unanimidade entre os condóminos decorre também, “a contrario sensu”, do disposto no art. 1406º. do CC, uma vez que, estando em causa a utilização do telhado/cobertura para um fim diferente para o qual o mesmo se destina, tal deve ser objecto de acordo entre todos os condóminos;
8ª.) É que um telhado de um edifício de habitação não se destina a instalar antenas de radiocomunicações com o objectivo de um operador prestar serviços aos seus clientes, mas sim a proteger esse mesmo edifício dos elementos exteriores;
9ª.) Como ensina Antunes Varela “(…) há que respeitar o que houver sido acordado entre os interessados (comproprietários/condóminos). Este acordo tanto pode constar do título constitutivo da compropriedade, como resultar de acordo posterior, ditado por consenso unânime dos interessados (…)” (in Código Civil Anotado, Coimbra Editora);
10ª.) Sobre questão semelhante ─ a de fixação de publicidade ─ pronunciou-se inclusivé o S.T.J. (em Acórdão de 14/3/99, proc. 99B806 in http://www.dgsi.pt) nos seguintes termos: “o fim das fachadas não é o de servirem de suporte à publicidade. Só podem ser utilizadas para esse fim quando o título constitutivo o permitir ou os condóminos o autorizarem”;
11ª.) Também Henrique Mesquita se pronuncia sobre esta matéria referindo que “A afixação de anúncios por um estranho, em princípio, terá de ser autorizado por todos os condóminos” (H. Mesquita, RDES, XXCCC 131);
12ª.) Por último, a deliberação em causa carece dessa unanimidade, na medida em que está em causa um contrato de arrendamento por um período superior a 6 anos (no caso 10 anos renováveis – cfr. cláusula 5ª. do respectivo contrato), o que constitui um verdadeiro acto de disposição, nos termos do art. 1024º. do CC;
13ª.) Ora, nos termos do art. 1408º. do CC. apenas alguns condóminos não podem dispor de parte especificada da coisa comum, sem o consentimento de todos;
14ª.) Sobre a necessidade de unanimidade pronunciaram-se já o citado Acórdão da R.L. (Proc. 4853/03-6 de 3/7/03 in www.dgsi.pt), mas também o TAF de Sintra nos Proc. 1372/06.9BESNT e Proc. 1423/06.7 (ambos em recurso), estes últimos em que a A. e entidade demandada são partes;
15ª.) Devendo esta deliberação ter sido aprovada por unanimidade e não o sendo, ela é nula e não meramente anulável;
16ª.) Com efeito, o invocado no art. 1433º., nº 1, que refere que as deliberações que violem a lei e regulamentos são anuláveis, não é aplicável a todas as deliberações que violem a lei;
17ª.) As deliberações podem ser anuláveis, mas também nulas ou inexistentes. Sendo nulas as deliberações que ─ como é o caso ─ violem disposições legais imperativas, nomeadamente os arts 1421º. nº 1; 1422º. nº 1; 1024º.; 1406º e 1408º. do C.C.;
18ª.) Sobre esta matéria o já citado Ac. do R.L. de 3/7/03 (Proc. 4853/03-6) declarou “(…) é nula a deliberação de assembleia de condóminos na parte em que decidiu, por maioria (contra o voto expresso), aprovar a pretendida alteração do contrato de arrendamento com a telsite (Optimus) relativamente à área de ocupação, prazo e renda (…)”;
19ª.) Por último, sustenta o douto acórdão recorrido que sempre esta questão ─ a da maioria necessária para a deliberação dos condóminos ─ seria uma questão de direito privado que não caberia ao município sindicar;
20ª.) Tal entendimento viola designadamente o disposto no próprio art. 5º. nº 2 al. b) do D.L. 11/2003 que prevê que, do pedido de instalação ou legalização, deve constar a autorização expressa dos condóminos, nos termos da legislação aplicável;
21ª.) Não basta um qualquer documento de autorização, mas aquele que seja legalmente exigível nos termos da legislação aplicável;
22ª.) Ora, a legislação aplicável à propriedade horizontal, como atrás se viu, exige uma acta de condóminos aprovada pela unanimidade destes e não por simples maioria;
23ª.) Sindicar se o documento obedece ou não à legislação aplicável ─ nomeadamente se do seu teor resulta que foi aprovado por unanimidade ─ é uma análise ainda formal com vista a saber se está reunido o pressuposto da legitimidade para o requerente poder solicitar a instalação ou legalização junto da câmara municipal;
24ª.) Acresce que, como se referiu, não possuindo essa unanimidade imposta por preceito imperativo, a deliberação é nula;
25ª.) Nulidade essa, insanável, invocável a todo o tempo e por qualquer interessado (art. 286º do C.C.), não podendo tal deliberação produzir quaisquer efeitos e consequentemente impor-se à Administração que defira um pedido de legalização com base nessa deliberação nula;
26ª.) Assim, determinando o art. 5º. nº 2 al. b), por remissão do art. 15º. nº 6 al. b) do D.L. 11/2003, a apresentação de acta da assembleia de condóminos, nos termos da legislação aplicável e sendo esta deliberação nula, tal não constitui matéria de direito privado cuja apreciação seja vedada à Administração;
27ª.) Pelo exposto, o douto acórdão recorrido, que determinou a anulação do despacho de 7/8/2006, na parte em que considera que o mesmo padecia de violação de lei atendendo a que a A. teria apresentado o documento necessário nos termos do art. 5º nº 2 al. b) do D.L. 11/2003 (acta sem aprovação da unanimidade dos condóminos), viola o disposto nos arts 5º nº 2 al. b), 15º nº 6 al. b) e 1024º, 1406º, 1406º, 1408º, 1921º nº 1, 1422º do CC”.
Finalmente, o digno Magistrado do M.P., nas alegações que apresentou, enunciou as seguintes conclusões:
“I. O M.P. recorre do aliás douto acórdão proferido na data de 13/11/2008 a fls … do processo físico, e mediante o qual foi julgada procedente a acção administrativa especial proposta pela A. A...– A..., S.A., contra o R. Município de Cascais e por via disso anulado o acto (administrativo) objecto da impugnação e condenado o R. a praticar “… o acto ora anulado, sanados que sejam os vícios verificados”;
II. E recorre-se por entender que a instância não foi regularmente constituída, uma vez que a lide processual se iniciou e desenvolveu sem que a A...tivesse cumprido o ónus de identificação de contra-interessados a que se alude no art. 78º., nº 2, al. f), do C.P.T.A., que justamente impõe que na petição da acção sejam indicados o nome e a residência de eventuais contra-interessados;
III. É que, e como resulta da disposição do art. 57º. do C.P.T.A., estando em causa a impugnação de um acto administrativo, são obrigatoriamente demandados como contra-interessados os particulares que possam ser directamente prejudicados pela procedência da acção, ou que tenham legítimo interesse na manutenção do acto impugnado e que possam ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo;
IV. Ora, sucede que a A. veio impugnar um acto da autoria do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Cascais que indeferira o pedido de autorização de instalação de uma estação de radiocomunicações no prédio sito na Av. Infante D. Henrique, nº 960, no Bairro do Rosário, em Cascais, e esse indeferimento assentara justamente no facto de haver 2 condóminos que votaram em assembleia contra a autorização de instalação no prédio dessa estação;
V. Esse facto, ou seja a existência de 2 condóminos que estavam contra o pedido de autorização constavam da acção, seja do próprio articulado do A. (v.g. art. 43º. da petição inicial) e seja do processo instrutor;
VI. O incumprimento do ónus de indicação dos contra-interessados, com preterição do litisconsórcio necessário, traduz ilegitimidade processual passiva, de acordo com o disposto no art. 28º., nº 1, do C.P.C., e 57º., do C.P.T.A., o que constitui excepção dilatória (art. 494º., al. e), do C.P.C.), que é de conhecimento oficioso, de acordo com a disposição do art. 495º., do C.P.C., o que significa que o Tribunal dela devia conhecer por ser patente e de ter determinado a absolvição da instância (art. 288º., nº 1, al. d) e 493º., nos 1 e 2, ambos do CPC);
VII. A decisão em recurso violou assim as mencionadas disposições legais dos arts. 28º., nº 1, 288º., nº 1, al. d), 493º., nos. 1 e 2, 494º., al. e) e 495º., todos do C.P.C., e bem assim como as identificadas disposições dos arts. 57º. e 78º., nº 2, al. f), estes do C.P.T.A. violou ainda a disposição do art. 660º, nº 1, do CPC;
VIII. Deve pois a mesma ser revogada e, mediante apreciação da excepção dilatória referida, de conhecimento oficioso, determinada a absolvição da instância”.
Nas respectivas contra-alegações, tanto a A. como o R. concluíram pela improcedência do recurso interposto pela parte contrária.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento x 2.1. Consideramos provados os seguintes factos:
a) Em 11/7/2003, a “A...” requereu, ao Presidente da Câmara Municipal de Cascais, nos termos e para os efeitos do art. 15º., do D.L. nº 11/2003, de 8/1, autorização municipal referente às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas no concelho de Cascais, nos termos constantes do Doc. 2 junto com PI, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
b) Com o requerimento referido na alínea anterior, foi junta a lista das Estações constante de fls. 51 e 52 dos autos e do processo administrativo apenso, na qual estava incluída a Estação designada por Pampilheira, com o código 9920304;
c) Em 31/7/2003, o Coordenador da Comissão Técnica de Análise para a Instalação de Estações Base de Radiocomunicações emitiu a seguinte proposta:
“A A...veio, ao abrigo do art. 15º. do D.L. 11/2003, requerer num único processo a emissão de autorização municipal para as infra-estruturas de suporte de 61 estações de radiocomunicações. Verifica-se contudo que os elementos juntos com o requerimento não são suficientes à sua correcta apreciação:
1 Nos termos da informação do serviço de implantação de projectos, o processo não vem acompanhado de plantas à escala 1:25.000 ou 1:500 o que impossibilita a correcta apreciação e implantação dos mesmos.
2 Verifica-se ainda que não vem acompanhada de documentos ─ certidão da Conservatória do Registo Predial, que demonstrem a propriedade dos locais onde se encontram implantadas as estações, a favor de quem, nos contratos de arrendamento juntos, assume a qualidade de senhorio;
3 Verifica-se igualmente que, quando instaladas em prédios constituídos em regime de propriedade horizontal, a requerente não junta actas das assembleias de condóminos que autorizam tal instalação.
4 Verifica-se por último que a requerente junta relativamente a algumas das estações - base apenas contratos de promessa de arrendamento, o que não configura título legítimo para a instalação.
Assim, e fazendo uso da prerrogativa estabelecida no art. 15º. nº 3 e do art. 5º. do supra citado DecretoLei, propõe-se que sejam complementarmente solicitados à requerente os seguintes elementos:
a) Peças desenhadas, plantas de implantação à escala 1:500 ou preferivelmente à escala 1:2000 e plantas e alçados à escala 1:100 de todas as instalações, podendo relativamente a estas últimas serem substituídas por 4 fotografias com perspectivas diferentes do local.
b) Certidões da Conservatória do Registo Predial que confiram legitimidade à pessoa Singular ou Colectiva que outorga os contratos de arrendamento ou permite a ocupação do local onde se encontram instaladas as estações.
c) Actas da Assembleia de Condóminos quando instaladas em prédios constituídos em regime de propriedade horizontal ─ art. 5º. nº 2 al. b).
d) Título bastante de autorização para instalação, nas instalações em que apenas foram juntos “contratos promessa de arrendamento”, nos termos do art. 5º. nº 1 al. f)” (Documento constante do processo administrativo apenso);
d) Sobre a proposta referida na alínea anterior, foi, em 5/8/2003, pelo Director do DUI, em regime de substituição, proferido o seguinte despacho:
“Notifique-se” (Documento constante do processo administrativo apenso);
e) Através de carta registada com A/R, a Câmara Municipal de Cascais notificou a A..., nos termos constantes do ofício 036579 que consta do processo administrativo apenso e cujo teor é o seguinte:
“Assunto: Pedido de Novos Elementos.
Processo Nº.: U 09440/03 ─ 16/07/2003
Processo de Construção Novo.
A fim de dar seguimento à apreciação do Processo acima mencionado, notifico V. Exª., nos termos do nº 1 do art. 89º do CPA, para apresentar no prazo de 30 dias, a contar da data da recepção do presente ofício, os elementos que constam do parecer dos Serviços Técnicos do DUI de que se anexa respectiva fotocópia, sob pena de haver rejeição do pedido e o consequente arquivamento do processo.
A apresentação destes novos elementos deverá ser efectuada, mediante requerimento, na Secção de Informação e Controlo de Processos de Urbanismo desta Câmara Municipal, durante o seguinte horário contínuo: das 9.00 às 16.00 horas” (Documento constante do processo administrativo);
f) Respondendo ao ofício referido na alínea anterior, a A..., através de requerimento registado na Câmara Municipal de Cascais com a data de entrada de 1/9/2003 e com o nº. 18553/2003, solicitou a concessão do prazo de 90 dias para o envio dos documentos pedidos (Documento constante do processo administrativo apenso);
g) Respondendo ao requerimento aludido na alínea anterior, a Câmara enviou à A...o ofício 42912, datado de 15/9/2003, onde se informava aquela que, por despacho de 3/9/2003, do Coordenador da Comissão Técnica de Análise para Antenas de Telecomunicações, fora concedido o prazo de 90 dias “para fazer as diligências complementares e/ou juntar novos documentos” (Documento constante do processo administrativo apenso);
h) Por despacho de 15/1/2004, do Coordenador do GEUR, foi deferido o requerimento da A...registado, na Câmara Municipal de Cascais, com a data de entrada de 18/12/2003 e o nº. 27514/03, onde, além do mais, se pedia a prorrogação do prazo para o envio das Actas da Assembleia de Condóminos aludidas na proposta mencionada na al. c) (Documento constante do processo administrativo apenso);
i) Em 20/2/2006, a A...recebeu o ofício nº. 08642, datado de 17/2/2006, onde era notificada para, no prazo de 30 dias úteis, juntar “a acta do Condóminos do edifício a fim de se aferir a legitimidade”, com referência ao “Processo Nº. U9612/2005, Pedido de Autorização Municipal para a Instalação de InfraEstrutura de Suporte de Estação de Radiocomunicações, Pampilheira Código Local: 99LO304” (Documentos constantes do processo administrativo apenso);
j) Respondendo a esse ofício, a A...através de ofício datado de 27/2/2006 juntou ao processo a acta constante de fls. 63 a 68 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
k) Em 15/3/2006, foi emitida a seguinte informação, subscrita por B..., Arquitecta Paisagista:
“Ao Chefe do GEUR
Arq.to C...
Encontrando-se registado na acta de condóminos a existência de 2 votos contra a instalação pretendida pelo requerente, julga-se não ser possível aceitar a mesma” (Documento constante do processo administrativo apenso);
l) Em 15/3/2006, o Coordenador do GEUR proferiu o seguinte despacho:
“Face ao parecer supra, promova-se a audiência prévia do interessado, nos termos do art. 100º. e seguintes do Código do Procedimento Administrativo” (Documento constante do processo administrativo apenso);
m) Para cumprimento do despacho transcrito na alínea anterior, foi enviado à A...o ofício constante de fls. 53 e 54 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
n) A A...pronunciou-se sobre o aludido despacho, nos termos constantes de fls. 56 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
o) Em 4/8/2006, o Coordenador do GEUR emitiu a seguinte informação:
“Face ao teor das alegações, não se considera resolvida a questão da legitimidade por não haver unanimidade dos condóminos de acordo com os arts. 1406º., 1422º. e 1024º. do C. Civil. Assim, propõe-se o indeferimento ao abrigo da al. b) do nº 6 do art. 15º. do D.L. 11/2003” (Fls 45 dos autos);
p) Em 7/8/2006, o VicePresidente da Câmara Municipal de Cascais proferiu o seguinte despacho:
“Indefiro, de acordo com a informação dos Serviços, datada de 06/08/04” (Fls. 44 dos autos). x 2.2.1. Nos presentes autos foi proferido, pelo T.A.F., despacho saneador tabelar onde se referiu, além do mais, que as partes eram legítimas (cfr. fls. 111).
Embora, de acordo com o art. 510º., nº. 3, al. a), do C.P. Civil, essa decisão não produza caso julgado formal, resulta do art. 87º., nº 2, do C.P.T.A., que as questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo não podem ser apreciadas na sentença, o que “configura uma situação de caso julgado tácito” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha in “Comentário ao CPTA”, 3ª. edição revista, 2010, pág. 578).
Ora, se está vedado ao Tribunal de 1ª. instância conhecer de questões prévias posteriormente ao despacho saneador, também o Tribunal de recurso está impedido de efectuar essa apreciação em recurso interposto da sentença.
Assim, como referem os mencionados autores (ob. cit., pág. 978), “o Tribunal de recurso, não só não pode suscitar novas questões formais, como apenas pode reavaliar a existência de outras questões prévias quando essa actividade processual, que há-de reportar à fase do saneamento do processo, se encontre legitimada pela interposição de recurso do despacho saneador”.
Em face do exposto, conclui-se que o recurso jurisdicional interposto pelo digno Magistrado do M.P. do acórdão recorrido com fundamento na verificação da excepção da ilegitimidade passiva por preterição de litisconsórcio necessário não pode proceder.x 2.2.2. A “A...” intentou, no T.A.F., acção administrativa especial para impugnação do despacho, de 7/8/2006, do VicePresidente da Câmara Municipal de Cascais, que indeferiu o seu pedido de autorização municipal de instalação da estação de telecomunicações que instalara no prédio sito na Av. Infante D. Henrique, nº. 960, Bairro do Rosário, Pampilheira, com o fundamento que da acta da assembleia de condóminos resultava que tal instalação não havia sido aprovada por unanimidade.
O acórdão recorrido, considerando que o despacho impugnado enfermava de vício de violação de lei por respeitar à relação privada entre condóminos a questão de saber se a instalação tem de ser aprovada por unanimidade ou por maioria, bastando ao Município que haja uma deliberação de aprovação , julgou a acção procedente, anulando esse despacho e condenando o Município de Cascais “a praticar o acto ora anulado, sanados que sejam os vícios verificados”.
No recurso jurisdicional que interpôs, a “A...” impugna o acórdão na parte em que julgou improcedente um vício de forma por incumprimento da formalidade de audiência prévia e um vício de violação de lei por não ter considerado verificado o deferimento tácito do seu pedido de autorização municipal.
Vejamos se lhe assiste razão.
O D.L. nº. 11/2003, de 18/1, regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, definidas no D.L. nº. 151A/2000, de 20/7 cfr. art. 1º..
Quanto às infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações que ainda não estavam instaladas à data da entrada em vigor do D.L. nº. 11/2003, é exigido que o pedido de autorização conste de requerimento, dirigido ao presidente da câmara municipal, instruído com determinados documentos, como, por exemplo, a autorização expressa para a instalação do proprietário ou dos condóminos, nos termos da lei aplicável, quando se trate de instalações em edificações cfr. art. 5º., nos 1 e 2, al. b).
Nos termos do art. 6º., nº 1, do mesmo diploma, “o presidente da câmara municipal profere despacho de rejeição liminar do pedido no prazo de oito dias a contar da respectiva apresentação, sempre que o requerimento não seja instruído com os elementos referidos no artigo anterior”.
Prosseguindo o procedimento, o presidente da Câmara decide no prazo de 30 dias a contar da data de recepção do pedido, indeferindo-o nos casos previstos no art. 7º. do diploma em questão (cfr. nº 8 do art. 6º.).
Decorrido este prazo sem que o presidente da Câmara se pronuncie, ocorre deferimento tácito do pedido, podendo o requerente iniciar a colocação das infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações, mediante a entrega prévia de requerimento em que solicite a emissão da guia de pagamento das taxas devidas cfr. art. 8º..
Quando existir projecto de decisão no sentido do indeferimento do pedido de autorização, deve ser realizada uma audiência prévia com características especiais e cujo objectivo é a criação de condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido, devendo para o efeito o presidente da Câmara definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 m. cfr. art. 9º..
Resulta do exposto que, quanto às infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações que ainda não estavam instaladas à data da entrada em vigor do D.L. nº. 11/2003, pode existir uma decisão de rejeição liminar do requerimento inicial, quando este não se mostre instruído com os elementos referidos no art. 5º. e só haverá lugar à audiência prévia prevista no art. 9º. quando exista um projecto de indeferimento do pedido, por ocorrer alguma das situações a que alude o art. 7º.. Por sua vez o deferimento tácito, ocorrendo após o decurso do prazo previsto no nº 8 do art. 6º., pressupõe que não tenha existido rejeição liminar, tendo o procedimento prosseguido para a decisão (de mérito) do pedido, ou seja, para a decisão de deferimento ou de indeferimento do mesmo.
Por força da norma transitória do art. 15º., nº 1, o D.L. nº. 11/2003 “aplica-se às infraestruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável, devendo os operadores requerer a respectiva autorização municipal no prazo de 180 dias a partir da data da sua entrada em vigor”.
Ora, se este diploma se aplica às mencionadas infraestruturas, também lhe é aplicável a norma do art. 6º. que prevê a rejeição do pedido quando o requerimento não seja instruído com determinados elementos que, no caso, serão os referidos no nº 2 do art. 15º..
E esta rejeição liminar não tem de ser precedida da audiência prévia a que alude o art. 9º. que só está prevista para as situações “em que exista projecto de decisão no sentido de indeferir a pretensão” (cfr. art. 15º., nº 5).
No caso em apreço, o acto impugnado corresponde, em rigor, a uma decisão de rejeição liminar, por não terem sido juntos os documentos exigidos pelos arts. 15º, nº 2 e 5º, nº 2, al. b).
Assim sendo, não tinha de ser precedido da audiência prévia a que aludem os arts. 15º, nº 5 e 9º que só tem justificação quando exista um projecto de indeferimento da pretensão com um dos fundamentos indicados no nº 6 do referido art. 15º.
Quanto ao alegado deferimento tácito, ainda que se admita a possibilidade da sua formação neste âmbito, cremos que no caso não se poderia ter por verificado.
Antes de mais porque, como já referimos, o deferimento tácito pressupõe que não tenha existido rejeição liminar, como resulta claramente dos arts. 6º, nº 8 e 8º e está de acordo com a regra geral do art. 9º, nº 1, do CPA, que impõe um dever de decidir quanto ao fundo da questão, não ocorrendo, por isso, quando se verifiquem circunstâncias que sejam motivo para rejeição liminar, impedindo a Administração de se debruçar acerca do fundo da causa (cfr. João Tiago Silveira in “O Deferimento Tácito”, 2004, págs. 170 e 171).
Depois porque, como decorre da matéria fáctica provada e do facto de o prazo de 1 ano previsto no nº 4 do art. 15º se suspender sempre que o procedimento estiver parado por motivo imputável ao particular (cfr. nº 4 do art. 108º do C.P.A.) como sucedeu na situação em apreço em que a “A...” só juntou a acta da assembleia de condóminos com ofício datado de 27/2/2006 , tal prazo não se mostrava ainda decorrido.
Assim sendo, improcedem todas as conclusões da alegação da recorrente, devendo, em consequência, negar-se provimento ao recurso jurisdicional interposto pela A...– A..., S.A..x 2.2.3. No recurso jurisdicional que interpôs, o Município de Cascais imputa ao acórdão recorrido a violação dos arts. 5º, nº 2, al. b) e 15º, nº 6, al. b), do D.L. nº 11/2003 e 1024º, 1406º, 1408º, 1421º, nº 1 e 1422º, do C. Civil, dado que a deliberação dos condóminos constante da acta junta pela A. deveria ter sido aprovada por unanimidade, sendo nula por ter sido aprovada com dois votos contra.
Vejamos se lhe assiste razão.
A deliberação em causa aprovou a proposta de celebração, com a “Alcatel”, de um contrato, pelo prazo de 10 anos, “de cedência de espaço para instalação de uma antena transmissora” que tinha como objecto o terraço do edifício.
A entender-se que esta deliberação deveria ter sido aprovada por unanimidade, a primeira questão que se coloca é a de saber se a sanção a aplicar seria a da nulidade ou a mera anulabilidade.
Em face do que dispõe o nº 1 do art. 1433º do C. Civil, parece que a consequência seria sempre a da mera anulabilidade.
Porém, como advertem Pires de Lima e Antunes Varela (in “Código Civil Anotado”, Vol. III, 1984, págs. 447 e 448), “no âmbito desta disposição não estão compreendidas, nem as deliberações que violem preceitos de natureza imperativa, nem as que tenham por objecto assuntos que exorbitem da esfera de competência da assembleia dos condóminos”, casos em que estas se devem considerar nulas e, como tais, impugnáveis a todo o tempo e por qualquer interessado, nos termos do art. 286º, pois se assim não fosse estaria nas mãos dos condóminos derrogar preceitos de interesse e ordem pública, bastando para tanto que nenhum deles a impugnasse no prazo de caducidade previsto no nº 4 do art. 1433º.
No caso em apreço, estando em causa a cedência temporária do terraço do edifício, não se verifica uma pronúncia sobre um assunto para que a assembleia dos condóminos não tenha competência (cfr. art. 1430º, nº 1, do C. Civil), nem uma possível infracção de normas de interesse e ordem pública, pelo que a deliberação nunca se poderia considerar nula.
Assim sendo, e não estando demonstrado que a referida deliberação tenha sido anulada através de acção intentada por um dos condóminos com legitimidade para o efeito e dentro do prazo previsto no citado art. 1433º, nº 4, não poderia o Município indeferir o pedido da “A...” com o mencionado fundamento.
De qualquer modo, afigura-se-nos que, na situação em apreço, não era exigível que a deliberação fosse tomada por unanimidade ao abrigo do art. 1406º, nº 1, do C. Civil, por o regime específico da propriedade horizontal afastar esta norma.
Este entendimento foi o adoptado pelo Ac. da R.P. de 6/3/2007 Proc. 0720180, que tem a nossa concordância e onde se escreveu o seguinte:
“(…) Não lhe é aplicável, por isso, a regra da unanimidade de determinadas deliberações previstas para a compropriedade, quando a propriedade horizontal tem previsto um regime específico. E também não pode ser aplicado à propriedade horizontal, nos casos omissos, o recurso à analogia de regimes diferentes, fazendo reverter contra si, um regime mais desfavorável do que aqueles que está previsto para as situações concretas mais gravosas. Ora, havendo uma gradação de prejuízo entre uma deliberação da assembleia e os interesses protegidos de algum condómino, entre onerar definitivamente ou onerar apenas temporariamente os direitos de um condómino, a menos onerosa (relativamente ao concreto objecto) é a deliberação que onere apenas temporariamente os direitos ou interesses desse condómino.
Sendo assim, se para a validação de uma deliberação que envolva a disposição ou oneração definitiva de uma parte comum é exigido, na propriedade horizontal, que a respectiva aprovação conte com a maioria dos condóminos e com a maioria de dois terços do valor do prédio, não se pode sustentar que para a oneração temporária (com o arrendamento), seja exigido um regime mais gravoso, ou seja, a da unanimidade de todos os condóminos.
A analogia tem de encontrar-se, portanto, dentro do regime específico das normas próprias da propriedade horizontal, e não dos regimes subsidiários dos direitos de propriedade e compropriedade.
Entendemos por isso não poder ser aplicável a regra da unanimidade dos condóminos para a aprovação de deliberações que tenha em vista a celebração de um contrato de arrendamento que afecte partes comuns do edifício.
De resto, e à laia de complemento, sempre se dirá que um prédio constituído em propriedade horizontal não pode considerar-se um prédio indiviso, pelo que nos parece forçada, até por isso, a chamada à colação do regime previsto no art. 1024º ao caso em presença”.
Efectivamente, se do art. 1425º, do C. Civil, resulta que a aprovação de obras inovadoras nas partes comuns do edifício (como, por exemplo, a demolição de um terraço, a instalação de um pára-raios, de um sistema de ar condicionado, de um ascensor, de uma piscina ou de electricidade cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 434) não estão sujeitas a deliberação unânime da assembleia dos condóminos, não se compreenderia esta exigência para o arrendamento de parte comum com o fim de instalação de uma infra-estrutura de suporte de radiocomunicações.
Assim sendo, também não merece provimento o recurso jurisdicional interposto pelo Município de Cascais.x 3. Pelo exposto, acordam em negar provimento aos recursos interpostos pelo Ministério Público, pela A...e pelo Município de Cascais, confirmando o acórdão recorrido, embora com uma fundamentação jurídica distinta.
Custas em partes iguais pelos recorrentes Município e A..., atento à isenção do M.P., fixando-se a taxa de justiça, já com as reduções legais, em 8 (oito) UCS. (cfr. arts. 2º, nº 1, al. a) e 73ºD, nº 3, ambos do C.C.J., na redacção resultante do D.L. nº 324/2003, de 27/12).x
Entrelinhei: através de ofício datado de 27/2/2006,
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x Lisboa, 6 de Outubro de 2011
as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
Rui Fernando Belfo Pereira
Maria Cristina Gallego dos Santos |
