| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul
Relatório:
P... S.A., titular do NIPC 5..., melhor identificada nos autos, intentou a presente ação de contencioso pré-contratual contra o Município de Mação, titular do NIPC 5…, indicando como contrainteressada J...– Comércio de Pneus e Combustíveis, LDA., titular do NIPC 5…, todos melhor identificados nos autos, pedindo a anulação da decisão proferida em 22.10.2019, pelo Presidente do Município de Mação, na parte relativa à exclusão da proposta da autora; a anulação da mesma decisão na parte relativa à adjudicação do procedimento à proposta da contrainteressada; a declaração de invalidade consequente do contrato de “fornecimento continuado de gasóleo a granel até ao valor de € 72.000,00” entre o réu e a contrainteressada; e, por fim, a condenação do réu a emitir decisão de adjudicação em benefício da proposta apresentada pela autora.
Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria foi julgada totalmente procedente a presente ação e, em consequência:
a) Anulada a decisão de exclusão da proposta da autora, o ato de adjudicação e o contrato celebrado no âmbito do procedimento n.º 67/2019, destinado a contratar a aquisição de “Fornecimento continuado de gasóleo a granel até ao valor de €72.000,00 (setenta e dois mil euros)”;
b) Condenado o réu a admitir a proposta da autora e, em sequência, prosseguindo a normal tramitação do procedimento, a emitir decisão de adjudicação em benefício desta.
Não se conformando com tal decisão veio o Município/Recorrente interpor recurso para este TCAS.
O Recorrente deduziu as suas alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:
1 - A sentença proferida pelo Tribunal “a quo” não apresenta base factual dada como assente que permita concluir que a proposta do Recorrente corresponde à proposta economicamente mais vantajosa.
2 - Não sendo suficiente para definir um conceito, em termos legais, as definições e enquadramentos que se fazem numa página da internet, sem analisar a legislação correspondente.
3 - O Recorrente abriu um concurso para fornecimento de gasóleo, sem definir as características do mesmo, por ter apresentado como critério final o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo como subfactor a maior percentagem de desconto.
4 - Pelo que, a sentença proferida pelo Tribunal parte da premissa errada, porquanto o preço mais baixo não consiste apenas no preço inicial sem desconto, mas também no preço final com o desconto proposto pelas concorrentes, em que o combustível fornecido pela Contrainteressada em qualquer das situações, no mês de Outubro de 2019, apresentou valores inferiores à proposta da Recorrida.
5 - Contudo, apenas se podem comparar duas realidades equivalentes, e as propostas apresentadas correspondem a tipos de gasóleo com valores comerciais distintos, o que implica que se terá de atender ao resultado final!
6 - E, mesmo após a aplicação das respetivas percentagens de desconto sobre os valores de referencia para o mês de Outubro de 2019, o preço final do combustível apresentado pela concorrente J..., foi inferior ao da Recorrida, tendo essa diferença ultrapassado os 10 cêntimos o litro.
7 - Pelo que, a proposta da Contra-Interessada é aquela que se traduz, em termos práticos, na proposta economicamente mais vantajosa.
8 - A Recorrida já tinha concorrido em anos anteriores, como foi o caso do Concurso n.º 41/2018, formulado da mesma forma, sem especificar de forma detalhada o tipo de gasóleo, mas tendo por base o mesmo critério de adjudicação.
9 - Nesse concurso a Recorrida apresentou uma proposta de fornecimento de gasóleo simples.
10 – Sendo que, a manutenção da sentença proferida pelo Tribunal a quo implica prejudicar um concorrente que apresentou uma proposta cujo valor final traduz o valor economicamente mais vantajoso, em virtude de uma questão meramente terminológica.
11 – Por outro lado, a lei faz uma separação entre o combustível gasóleo e os seus aditivos, tratando-os como produtos distintos e separados.
12 - Se o Recorrente pretendesse aditivos tinha referido na proposta que pretendia gasóleo rodoviário com aditivos, o que não fez, porque não era essa a sua intenção.
13 – Por fim, neste momento, a anulação da adjudicação e do contrato terá prejuízos maiores do que a sua manutenção.
14 - Porquanto, o concurso em causa foi aberto para suprir uma necessidade imediata de fornecimento de combustível, entre o período que mediou o final de 2019 e o início da execução dum novo concurso entretanto aberto para fornecimento de combustível no decurso do corrente ano.
15 - Sendo que, esse novo concurso encontra-se concluído, tendo sido ganho pela ora Recorrida, a quem foi adjudicado tal contrato.
16 - Pelo que, neste momento, não haverá lugar à execução do contrato impugnado, porquanto o seu prazo de execução foi ultrapassado, tendo o gasóleo já sido na sua totalidade fornecido pela Contra-Interessada J..., Lda..
17 – Sendo desproporcional, e até inútil, relevar os eventuais vícios apontados ao procedimento contratual, uma vez que o período de execução já se encontra ultrapassado, e neste momento está em vigor um novo contrato de fornecimento de combustível, adjudicado à ora Recorrida.
18 - A anulação do contrato não pode levar à execução do contrato pela Recorrida, e consequentemente, ao fornecimento do combustível pela mesma, uma vez que o período em que isso deveria ocorrer já se encontra ultrapassado, não sendo materialmente possível, pelo que, ao abrigo do disposto no artigo 283º, nº 4 do CCP o efeito anulatório deve ser afastado.
19 – Devendo a decisão proferida pelo Tribunal a quo ser revogada e substituída por outra que julgue improcedente a acção, ou, caso se entenda de modo diferente e no sentido de estarem verificados os vícios procedimentais presentes nesse aresto, que o efeito anulatório seja afastado, dados os efeitos nefastos que implicará, em virtude do contrato já estar executado e finalizado pela Contra-Interessada, e já se encontrar a decorrer outro contrato que foi adjudicado à Recorrida.
20 – Mostrando-se violados os artigos 18º, nº 2 da CRP, 7º, nº 2 do CPA e 283º, nº 4 do CCP.
Notificada a autora/recorrida apresentou as suas contra-alegações, deduzindo as seguintes conclusões:
A. O presente recurso incide sobre a decisão proferida pelo Tribunal a quo, que veio declarar totalmente procedentes os pedidos requeridos pela P....
B. A decisão proferida pelo Tribunal a quo, na parte em que é agora impugnada pelo MUNICÍPIO DE MAÇÃO – e que não abrange a totalidade dos vícios declarados na sentença recorrida – deve ser mantida, devendo o presente recurso ser julgado totalmente improcedente.
C. De facto, o MUNICÍPIO DE MAÇÃO não impugna a ocorrência de um vício gerador de ilegalidade no procedimento pré-contratual, decorrente da violação do direito de audiência prévia da P..., que, por isso, se consolidou.
D. O MUNICÍPIO DE MAÇÃO excluiu a proposta apresentada pela P... com base numa pressuposição errada da existência de uma especificação técnica de gasóleo dirigida a aceitar apenas gasóleo simples, que as peças do procedimento, pura e simplesmente, não contemplam.
E. Ora, o convite remetido às entidades concorrentes referia somente que o objeto da proposta a apresentar seria o “fornecimento continuado de gasóleo a granel até ao valor de €72.000,00” – destacado da P... – motivo pelo qual os interessados poderiam apresentar propostas para o fornecimento com “gasóleo simples” ou com “gasóleo aditivado”, uma vez que ambos se incluem no conceito de “gasóleo”, de “gasóleo rodoviário” ou de “gasóleo a granel”.
F. Decidiu bem, por isso, o Tribunal a quo ao anular a decisão de exclusão, ao anular a decisão de adjudicação e ao anular o contrato celebrado pelo MUNICÍPIO DE MAÇÃO, na medida em que se verifica a ilegalidade de violação dos artigos 70.º, n.º 2, alínea b), 42.º, n. os 2 e 3, e 146.º, n. os 2 e 3, aplicável por força do artigo 122.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos e do princípio da legalidade.
G. O MUNICÍPIO DE MAÇÃO também errou na aplicação do critério de adjudicação aplicável às propostas apresentadas pelos concorrentes.
H. O artigo 10.º do convite à apresentação de propostas estabeleceu que a decisão de adjudicação seria feita através da “proposta economicamente mais vantajosa”, devendo a avaliação das propostas ser feita “tendo em atenção a percentagem de desconto por litro de gasóleo”.
I. Não se retira dos elementos conformadores do procedimento de consulta prévia qualquer referência a outros fatores ou subfactores de avaliação das propostas, nomeadamente ao preço mais baixo, que o MUNICÍPIO DE MAÇÃO alega, agora, ser o critério aplicável.
J. Estava vedado ao MUNICÍPIO DO MAÇÃO avaliar as propostas apresentadas pelas entidades concorrentes com base nesse critério – que, para todos os efeitos não foi comunicado, nem se encontra plasmado nos elementos conformadores do procedimento –, motivo pelo qual, apresentando a proposta da P... uma percentagem de desconto superior ao desconto proposto pela J..., é evidente que o procedimento lhe deveria, àquela ter sido adjudicado.
K. A decisão do MUNICÍPIO DE MAÇÃO é, por isso, ilegal, por violação do disposto no artigo 70.º, n.º 1, e 75.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos.
L. Em função de todas as ilegalidades descritas e que afetam os atos precedentes da celebração desse contrato público, o contrato celebrado entre o MUNICÍPIO DE MAÇÃO e a J...é inválido, devendo ser anulado, por força do disposto no artigo 283.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos, pelo que bem decidiu o Tribunal a quo.
M. Não se verificam, de resto, os requisitos previstos no artigo 283.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos para o afastamento do efeito anulatório decorrente das invalidades identificadas na atuação do MUNICÍPIO DE MAÇÃO.
Notificado nos termos e para efeitos do disposto no art.º 146.º do CPTA, o Ministério Público junto deste Tribunal, não emitiu parecer.
Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
Delimitação do objeto de recurso:
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 1, do CPTA e dos artigos 608.º, nº 2, 635.º, nºs. 4 e 5, e 639.º, do Código de Processo Civil, aplicáveis por força do disposto no artigo 140.º, n.º 3, do CPTA.
Questões a apreciar: Importa aferir se existe fundamento legal para a exclusão da proposta da autora; se a sentença proferida pelo Tribunal parte da premissa errada, por o preço mais baixo não consistir apenas no preço inicial sem desconto, mas também no preço final com o desconto proposto pelas concorrentes; se a sentença proferida pelo Tribunal “a quo” não apresenta base factual dada como assente que permita concluir que a proposta do Recorrente corresponde à proposta economicamente mais vantajosa; e se mostram violados os artigos 18º, nº 2 da CRP, 7º, nº 2 do CPA e 283º, nº 4 do CCP.
*** Fundamentação:
Os factos
Para a decisão do recurso, importa considerar a seguinte matéria de facto fixada na sentença recorrida:
1. Por despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Mação de 02.10.2019 foi autorizado o início do procedimento n.º 67/2019 destinado a contratar a aquisição de “Fornecimento continuado de gasóleo a granel até ao valor de €72.000,00 (setenta e dois mil euros)” –cf. doc. constante de fls. 18 do 1.º ficheiro que compõe o processo administrativo, a fls. 179 e ss. do suporte electrónico dos autos (“PA1”), cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
2. Por missiva de 02.10.2019 subscrita pelo Vice-Presidente da Câmara Municipal de Mação foi enviado para a autora, para a contra-interessada e ainda para C... Petróleos S.A. “Convite” para “apresentação de proposta” no âmbito do procedimento 67/2019 –“Fornecimento continuado de gasóleo a granel até ao valor de €72.000,00 (setenta e dois mil euros)” referido no ponto anterior –cf. docs. constantes de fls. 24 e ss. do PA1, cujo teor se dá por reproduzido.
3. Do convite referido no ponto anterior constava, além do mais, que a proposta deveria ser apresentada “de acordo com o Caderno de Encargos”, exigindo-se, no ponto 3.º do convite, que a proposta especificasse os seguintes elementos:
a) Percentagem de desconto;
b) Prazo e local de entrega;
c) Local da carga;
d) Outros aspectos considerados relevantes – cf. docs. constantes de fls. 24 e ss. do PA1, cujo teor se dá por reproduzido.
4. Mais se estabelecia no referido convite, no respectivo artigo 10.º, sob a epígrafe “Critérios de adjudicação”, que “[a] adjudicação será feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa tendo em atenção a maior percentagem de desconto por litro de gasóleo” –cf. docs. constantes de fls. 24 e ss. do PA1, cujo teor se dá por reproduzido.
5. Na cláusula 1.ª do caderno de encargos, sob a epígrafe “Objecto”, estabelecia-se que o mesmo «[compreendia] as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento por Consulta Prévia que tem por objecto principal [o] “Fornecimento continuado de gasóleo a granel até ao valor de €72.000,00”, nos termos do Código dos Contratos Públicos (…)» –cf. doc. 1 junto com a PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
6. A autora apresentou a respectiva proposta no âmbito do procedimento identificado em “1”, da qual constava, além do mais, o seguinte:
“1. Gasóleo Hi-Energy
De acordo com a especificação oficial em vigor, decreto-lei n.º 142/2010 de 31 de dezembro
Origem –Portugal
Marca –G...
2. Preço Unitário
O gasóleo aditivado será fornecido ao cliente pelo preço de referência, o qual é publicado no sítio da Direção Geral de Energia e Geologia (D.G.E.G.), referentes à semana anterior à data da entrega do produto.
Preço médio nacional, registado no portal do site DGEG do dia 28 de junho de 2018: 1,410 euros/litro (um euro e quarenta e um cêntimos), com IVA incluído à taxa legal em vigor de 23%.
Valor sem IVA (1,146 euro/litro –um euro, catorze cêntimos e seis milésimos de euro).
2.1 -Desconto na fatura
Sobre o preço proposto em 1.1 praticaremos a percentagem de desconto no valor de 12,6 (doze vírgula seis)%, sem IVA.” –cf. doc. 2 junto com a petição inicial (“PI”), cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
7. A contra-interessada apresentou a sua proposta no âmbito do procedimento identificado em “1”, da qual constava, além do mais, o seguinte:
“-Características do Produto: Gasóleo rodoviário que cumpre todas as especificações legais;
-Características do Fornecimento: De gasóleo até ao valor total de €72.000,00 (setenta mil euros), acrescendo IVA à taxa legal em vigor;
-Percentagem de Desconto: Os preços unitários propostas, independentemente das quantidades requisitadas, serão o preço de venda do dia com um desconto de 9,5% (nove virgula cinco por cento) por litro, acrescendo IVA à taxa legal em vigor.” –cf. doc. constante de fls. 3 do 2.º ficheiro que compõe o processo administrativo a fls. 224 e ss. do suporte electrónico dos autos (“PA2”), cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
8. A C... Petróleos S.A. não apresentou proposta no âmbito de referido procedimento –cf. acordo.
9. Em 11.10.2019 foi elaborado pelo Júri do procedimento “Relatório preliminar de análise de propostas”, no qual se propunha:
«Excluir a proposta apresentada por “P... –Petróleos de Portugal, SA” por não responder ao objecto do procedimento;
Admitir a proposta da empresa “J... Com. De Pneus Combustíveis, Lda.”» –cf. doc. 3 junto com a PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
10. Por missiva de 11.10.2019, subscrita pelo Presidente do Júri do procedimento, a autora foi informada do seguinte:
“No âmbito da audiência Prévia dos Interessados, prevista no Artigo 123.º do CCP, venho pelo presente notificar V.a Ex.a de que dispõe de 3 (três) dias, para se pronunciar, por escrito sobre o Relatório Preliminar de Análise de Propostas, que contém as propostas de exclusão e ordenação para efeitos de adjudicação, que se anexa. (…)” –cf. doc. 3 junto com a PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
11. Por correio electrónico de 14.10.2019, a autora pronunciou-se sobre o teor do relatório preliminar, mais solicitando “o acesso à proposta apresentada pelo outro concorrente” –cf. doc. 4 junto com a PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
12. A proposta da contra-interessada não foi facultada à autora –cf. PA.
13. Em 21.10.2019 foi elaborado pelo Júri do procedimento “Relatório Final de Análise de Propostas”, do qual consta ter sido deliberado «Excluir a proposta apresentada por “P... –Petróleos de Portugal, SA”» e «Admitir a proposta da empresa “J... Com. de Pneus Combustíveis, Lda”» –cf. doc. 5 junto com a PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
14. Por ofício de 22.10.2019, a autora foi informada de que «(…) foi adjudicado o procedimento acima referido à empresa “J... –Comércio de Pneus e Combustíveis, Lda” pelo valor de €72.000,00 (setenta e dois mil euros)», remetendo-se em anexo o relatório final –cf. doc. 6 junto com a PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
15. Em 28.10.2019 foi celebrado o contrato objecto do procedimento identificado em “1” –cf. doc. 10 junto com a PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
Os factos elencados foram dados como provados com base no acordo das partes, onde o mesmo foi possível, bem como com base no teor dos documentos juntos aos autos, indicados por referência a cada concreto ponto da matéria. Em particular, relevou para a demonstração da falta de notificação à autora da proposta da contra-interessada [facto elencado sob o n.º 12] a total ausência de elementos, no processo administrativo junto, que suportem tal realidade.
*** O direito
Considerada a factualidade fixada, importa, analisar os fundamentos do recurso jurisdicional.
O Recorrente nas suas alegações defende que a sentença proferida pelo Tribunal “a quo” não apresenta base factual dada como assente que permita concluir que a proposta do Recorrente corresponde à proposta economicamente mais vantajosa, que a sentença proferida pelo Tribunal parte da premissa errada, por o preço mais baixo não consistir apenas no preço inicial sem desconto, mas também no preço final com o desconto proposto pelas concorrentes; que existe fundamento legal para a exclusão da proposta da autora; e se mostram violados os artigos 18º, nº 2 da CRP, 7º, nº 2 do CPA e 283º, nº 4 do CCP.
Ora, iremos apreciar os fundamentos do recurso pela sua procedência lógica e não pela ordem indicada pelo recorrente.
A sentença proferida julgou totalmente procedente a presente ação e, em consequência, anulou a decisão de exclusão da proposta da autora, o ato de adjudicação e o contrato celebrado no âmbito do procedimento n.º 67/2019, destinado a contratar a aquisição de “Fornecimento continuado de gasóleo a granel até ao valor de €72.000,00 (setenta e dois mil euros)”, bem como condenou o réu a admitir a proposta da autora e, em sequência, prosseguindo a normal tramitação do procedimento, a emitir decisão de adjudicação em benefício desta.
Importa desde já referir que um dos vícios invocados pela então autora foi a preterição de audiência prévia durante o mesmo procedimento pré-contratual, porquanto o Município durante a fase própria para aquela pronúncia e contra as disposições legais aplicáveis, recusou à P... o acesso a importantes elementos que integram esse mesmo procedimento pré-contratual, designadamente, a proposta apresentada pelo concorrente que veio a ser adjudicatário. E esse foi um dos vícios identificados pelo Tribunal a quo e determinantes da procedência da ação em causa.
O Tribunal a quo entendeu que “(…) integrando a (possibilidade de) consulta das propostas o âmbito do direito de audiência, então, ao recusar a disponibilização, a entidade demandada incorreu, infalivelmente, em violação desse direito da autora (…)”. E, assim e também por esta razão (mas não apenas por esta razão), determinou a procedência da presente ação.
Ora, o Município recorrente não impugnou este segmento da decisão proferida pelo Tribunal a quo, centrando-se, apenas, no vício de natureza substancial.
Não obstante o Município Recorrente não ter interposto recurso da sentença na parte em que anulou o ato impugnado, por procedência do vício de violação do direito de audiência prévia, o que sempre conduzirá à manutenção do sentido da decisão recorrida, de anulação do ato impugnado e a sua eliminação da ordem jurídica, impõe-se conhecer dos fundamentos do recurso, atinentes aos vícios de natureza substancial, por o seu conhecimento não ficar prejudicado, tanto mais que a final a recorrente pede o afastamento do efeito anulatório.
Posto isto, no que respeita à exclusão da autora, nas suas alegações de recurso o réu defende que “(…) pretendia gasóleo rodoviário com o fornecimento apresentado a concurso, ao invés de gasóleo com determinadas características (…)”. Ou seja, ainda segundo afirma o mesmo Município, “(…) pura e simplesmente gasóleo a granel, como consta do procedimento, ou seja, gasóleo sem qualquer aditivo (…)”.
Na perspetiva do Município, os termos em que configurou as peças do procedimento foram-no de modo a pretender gasóleo simples e apenas este, pelo que, sempre na sua perspetiva, a circunstância de a P... ter proposto gasóleo aditivado é suficiente para considerar que foram violados, nesta última proposta, atributos não sujeitos à concorrência.
Foi com base neste entendimento a respeito do objeto do fornecimento que, no dia 22 de outubro de 2019, o Município de mação excluiu a proposta da P....
Para o efeito, alegou, então, que os serviços municipais “(…) não indicaram características especificas para o tipo de gasóleo a granel a fornecer, por se entender que o mesmo só poderá corresponder ao gasóleo simples (…)”
Resulta do teor da sentença recorrida o seguinte: “O que importa, pois, aferir, descendo à análise do caso sub judice, é se das peças do procedimento resultava qualquer exigência que haja sido incumprida pela proposta da autora, de forma a legitimar uma decisão de exclusão. Trata-se de averiguar, em concreto, se dos documentos conformadores do procedimento resultava a exigência de fornecimento de gasóleo simples.
Atentando no elenco de factos provados, constata-se que tanto do convite para apresentação de propostas, como do caderno de encargos, para cujas condições o primeiro remete, não consta qualquer referência ao tipo de gasóleo a fornecer, nelas se referindo, sempre, como bem a fornecer, “gasóleo a granel” [cf. Convite e Cláusula 1.ª do Caderno de Encargos, tal como apurado para 2, 3 e 5 dos factos assentes] – ou, em todo o caso, “gasóleo” [cf. Cláusula 10.ª do Caderno de Encargos, tal como apurado para 4 dos factos assentes].
Nenhuma outra referência se encontra nos documentos conformadores do procedimento a características ou especificações que o bem a fornecer devesse observar, constando, aliás, como elementos de indicação necessária, na proposta, apenas a percentagem de desconto, o prazo e o local de entrega, o local de carga e ainda “outros aspectos que considere relevantes” [cf. 3 do probatório].
Não se indica, deste modo, que o gasóleo a fornecer devesse ser simples ou aditivado, nada se acrescentando quanto às particularidades que o produto devesse revestir.
Por seu turno, também é de afastar a concepção sufragada pelo réu, de acordo com a qual a simples menção a “gasóleo”, sem qualquer outra qualificação, nos remeteria necessariamente para o “gasóleo simples”. Desde logo por uma questão de simples semântica: uma designação desacompanhada de qualificativo corresponde a uma designação genérica e indeterminada que compreende, à partida, todos as realidades específicas ou particulares abarcadas pelo campo semântico da primeira. Portanto, a designação “gasóleo” compreenderá, à partida, tanto o gasóleo simples, como o gasóleo aditivado, como ainda quaisquer outros tipos de gasóleo.
Concorre ainda no sentido do afastamento da tese do demandado o facto de, no site www.precoscombustiveis.dgeg.pt, referido nas peças do procedimento, constar informação relativa à designação dos vários tipos de “gasóleo”…
Com base nesta informação, então, a designação “gasóleo” apontaria até para gasóleo aditivado, motivo por que, a adoptar-se uma concepção restritiva daquela designação, se excluiria não o gasóleo objecto da proposta da autora, mas o gasóleo simples, contemplado na proposta apresentada pela contra-interessada.
Por outro lado ainda, há que considerar que, caso se pretendesse o fornecimento de um determinado tipo de gasóleo ou de um combustível com características específicas, então seria necessário indicá-lo expressamente nas peças procedimentais, tal como resulta da exigência estipulada no art. 49.º, n.º 1 do CCP: “As especificações técnicas, tal como definidas no anexo vii ao presente Código, do qual faz parte integrante, devem constar no caderno de encargos e devem definir as características exigidas para as obras, bens móveis e serviços.” Tal exigência bem se compreende, à luz dos imperativos decorrentes dos princípios da livre concorrência, da igualdade e da não discriminação, tal como resulta do n.º 4 da norma.
Constata-se enfim, em todo o caso, que a decisão de exclusão da proposta da autora enferma de erro, uma vez que inexiste qualquer desconformidade entre as características do bem cujo fornecimento é proposto pela autora e as exigências decorrentes das peças do procedimento, nos termos e para os efeitos requeridos pelo artigo 70.º, n.º 2 do CCP.
Nesta medida, conclui-se que a decisão de exclusão da proposta da autora é ilegal, devendo ser anulada. “
Ora, dispõe o art. 70.º do Código dos Contratos Públicos [aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29.01, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 33/2018, de 15.05, doravante “CCP”], que tem por epígrafe “Análise das Propostas”, o seguinte:
1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.
Assim, na fase de análise das propostas, o júri do procedimento procede ao exame das propostas, em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
Por sua vez, serão excluídas as propostas cuja análise revele, além do mais, que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições ou que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência.
Nesta fase, verifica-se “se as propostas se encontram nas condições que, segundo as peças do procedimento, a lei e os regulamentos, têm de preencher para poderem ser consideradas com vista a uma eventual adjudicação” - Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos Anotado e Comentado, Almedina, 2013, p. 238.
Deste modo, a decisão de exclusão de propostas resultará necessariamente da conclusão a que se chegue, feita tal análise, acerca da desconformidade “com os parâmetros (subjectivos e objectivos, formais e materiais) de que, segundo a lei e as peças do procedimento, depende o acesso dos concorrentes e a admissão das propostas” - cf. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteve de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina, 2014, p. 917.
Nesta conformidade, a proposta da P... só poderia ter sido excluída se o seu conteúdo ou os seus atributos não respondessem às exigências das peças respeitantes ao procedimento, designadamente às especificações técnicas contempladas, tal como as mesmas foram configuradas.
Sendo que, as peças do procedimento não suportam o entendimento invocado pelo réu/recorrente, porquanto este não procedeu, em fase alguma do procedimento pré-contratual, a qualquer especificação técnica particular relativamente ao gasóleo a adquirir, no sentido de restringir o tipo de gasóleo a apresentar pelos interessados. E, por isso, a proposta apresentada pela P... é compatível com o objeto do procedimento, tal como definido nas peças procedimentais.
Sendo que, o convite para apresentação de proposta remetido à P... (cfr. Doc. n.º 1) refere, simplesmente, que o objeto da proposta a apresentar seria o (…) fornecimento continuado de gasóleo a granel até ao valor de € 72.000,00 (…)” - nenhuma especificidade é aqui identificada quanto a esse gasóleo.
No Caderno de Encargos, por sua vez, também não é possível encontrar qualquer referência, ainda que indireta, à intenção do Município de Mação de adquirir um tipo de gasóleo com determinadas especificações técnicas, em detrimento dos demais tipos disponíveis desse combustível.
De acordo com as normas do Código dos Contratos Públicos, e, em particular, o disposto no artigo 49.º, n.º 1, conjugado com o Anexo VII, n.º 1, alínea b), na eventualidade de o Município de Mação ter efetivamente pretendido um tipo de gasóleo com certas e determinadas especificações técnicas, que pudessem levar à caracterização do gasóleo como “simples”, tinha de as ter incluído no Caderno de Encargos e em termos devidamente explicitados.
É o próprio recorrente Município de Mação, que indica na Cláusula 11.º, n.º 3, do Caderno de Encargos, considerando o índice para a fixação do preço unitário por litro de combustível a fornecer, incluindo o gasóleo: www.precoscombustiveis.dgeg.pt.
No referido sítio da internet e, que vem indicado na sentença recorrida, da responsabilidade da Direção Geral de Energia e Geologia, pode encontrar-se o seguinte quadro:
Ora, como refere a sentença recorrida e de acordo com este quadro técnico, o conceito “Gasóleo” inclui “o mesmo que Gasóleo aditivado base”. É o próprio sítio indicado pelo Município recorrente que nega a tese defendida por este, afastando a alegada identidade entre o “gasóleo” e o “gasóleo simples”.
Defende o Município recorrente que “(…) por se traduzir numa mera página na internet não constitui qualquer fonte fidedigna de interpretação jurídica, não podendo ser utilizado como critério para a definição de conceitos e termos relevantes.
De facto, não é fonte legislativa esse conteúdo técnico, mas efetivamente, é uma fonte relevante de interpretação jurídica, na medida em que permite, de um ponto de vista técnico, uma delimitação dos conceitos. O conteúdo especificado no referido sítio da internet permite desde logo alcançar a forma técnica e administrativa como a autoridade administrativa com competências nesta matéria – a Direção Geral de Energia e Geologia – trata as qualificações respeitantes ao combustível gasóleo.
As qualificações técnicas adotadas pela Direção Geral de Energia e Geologia apresentam uma relevância evidente no momento da interpretação do conteúdo técnico do procedimento de consulta prévia aberto para o fornecimento de um produto sujeito a especificações técnicas, como é o gasóleo.
Vejamos então os diplomas que regem as características técnicas dos combustíveis fósseis.
A Lei n.º 6/2015, de 16 de janeiro, no seu artigo 2.º, alínea a), dispõe que se entende por “«Combustíveis líquidos», a gasolina e o gasóleo rodoviários simples, a gasolina e o gasóleo rodoviários submetidos a processos de aditivação suplementar, o gasóleo colorido e marcado e o gasóleo de aquecimento”.
Por outro lado, a alínea j) do artigo 2.º da mesma Lei n.º 6/2015, de 16 de janeiro, define gasóleo rodoviário como “(…) o combustível para motores de ignição por compressão cujas especificações constam do anexo V do Decreto-Lei n.º 89/2008, de 30 de maio, alterado pelo Decreto-Lei n.º 142/2010, de 31 de dezembro (…)”, não havendo, mais uma vez, qualquer exclusão relativamente ao gasóleo aditivado.
Sempre que as normas da mesma lei se pretendem referir aos dois tipos distintos de gasóleo, ou seja, “simples” ou “submetidos a processos de aditivação”, fazem no na figura ampla de “gasóleo rodoviário”, seguido da tipologia concreta, como é o caso dos n.os 1 a 3 do artigo 5.º:
“1. É obrigatória a rotulagem da gasolina e do gasóleo rodoviário disponibilizados nos postos de abastecimento.
2. Todos os equipamentos de abastecimento destinados à dispensa de combustível simples têm obrigatoriamente afixada uma identificação distintiva do combustível disponibilizado, de acordo com o modelo a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área da energia.
3. Os comercializadores que disponibilizem gasolina e gasóleo rodoviários submetidos a processos de aditivação suplementar prestam informação detalhada aos consumidores relativa a tal aditivação, especificando os aditivos através da nomenclatura IUPAC (União Internacional de Química Pura e Aplicada) e a respetiva concentração no combustível, expressa em miligramas por litro de combustível, em conformidade com o modelo a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área da energia”.
Assim, a referência a gasóleo ou a gasóleo rodoviário não basta para excluir o gasóleo aditivado ou para restringir o conceito à figura do gasóleo simples, precisamente porque ambas as figuras se enquadram tanto no conceito de gasóleo como no conceito de gasóleo rodoviário, sendo necessário que se faça a especificação de simples ou aditivado, se se quiser particularizar. A ausência dessa particularização implica a generalização do combustível e, assim, que ambos os tipos de combustível sejam abrangidos. E isto basta para se concluir que o entendimento do Município de Mação é errado ao referir-se apenas a gasóleo, gasóleo a granel ou gasóleo rodoviário.
Pelo que, o Município recorrente não podia excluir a possibilidade de ser proposto o fornecimento de gasóleo aditivado.
Efetivamente, existe gasóleo simples e gasóleo aditivado, e o Município de Mação limitou-se nas peças do procedimento a referir apenas “gasóleo” ou “gasóleo rodoviário” ou “gasóleo a granel”, pretendendo, agora e só agora, sustentar que essas referências equivalem a gasóleo simples.
Ora, os produtos “gasóleo simples” e “gasóleo aditivado” estão incluídos no conceito de “gasóleo”, de “gasóleo a granel” ou de “gasóleo rodoviário” e nenhum dos conceitos “gasóleo”, “gasóleo a granel” ou “gasóleo rodoviário” permite excluir o produto “gasóleo aditivado”.
Assim sendo, a proposta apresentada pela autora não podia ter sido excluída e o Tribunal a quo decidiu e bem, no sentido de a decisão de exclusão da proposta da autora ser anulada.
No que respeita à aplicação do critério de adjudicação, o Município nas alegações de recurso que ora merecem resposta, nega que não tenha aplicado corretamente o critério de adjudicação estabelecido nos elementos do procedimento. Para o Município, apesar de indicar uma percentagem de desconto maior, o preço proposto pela Recorrida [não] se traduz na proposta economicamente mais vantajosa”, acrescentando que “a circunstância de não serem exigidas qualidades especiais do combustível, devia ter relevado em favor do Recorrente, e não o contrário, porque é indicativo da intenção de obter uma proposta que lhe permita o maior número de litros de combustível que o limite de € 72.000,00 lhe permita adquirir”, já que “a finalidade do contrato foi a obtenção de fornecimento de combustível ao melhor preço.
Consta do ponto 10.º do Convite, como critério “A adjudicação será feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa tendo em atenção a maior percentagem de desconto por litro de gasóleo” [cf. 4 do probatório].
Resulta da sentença recorrida que: “o critério de adjudicação eleito não corresponde ao do mais baixo preço. Depois, que a avaliação da proposta economicamente mais vantajosa se indexou à percentagem de desconto aplicada.
Caem assim por terra, inevitavelmente, os argumentos esgrimidos pela entidade adjdudicante, em favor da eleição da proposta que apresentasse o produto de preço (inicial, sem desconto) mais baixo.
Por outro lado ainda, também não merecem acolhimento as razões aduzidas em favor deste entendimento, relativas ao facto “de se pretender a apresentação de propostas de gasóleo rodoviário, que implicassem o menor custo para o R.”, associando-o ao “fornecimento do produto mais barato, logo, de gasóleo simples”.
É que, além de não colher apoio, como vimos, na letra dos documentos conformadores do procedimento, o raciocínio efectuado não é verdadeiro.
Com efeito, mesmo que o critério de adjudicação permitisse atender ao preço final do produto a fornecer – e, como vimos, não permite – ainda assim, a proposta da autora deveria ser a eleita, o que se constata mediante cálculos simples. Assim, mesmo que, como pretende o réu, se pudesse aferir a proposta economicamente mais vantajosa por referência ao mais baixo preço final do combustível, considerando o desconto aplicado, ainda assim a proposta da autora se revelaria a mais vantajosa.
…
Denota-se, enfim, clara e inequivocamente, que o demandado incorreu em erro na aplicação do critério de adjudicação, verificando-se à saciedade que é a proposta da autora a que, de acordo com as normas conformadoras do procedimento, se afigura como proposta economicamente mais vantajosa.
Desta série de considerações resulta, pois, não só a invalidade do acto de adjudicação, que se estende, portanto, até ao próprio contrato celebrado – os quais devem ser anulados –, como ainda o dever de condenação do réu na adjudicação da proposta da autora.
Na realidade, eleito como critério, de teor puramente objectivo, o da proposta economicamente mais vantajosa, “tendo em atenção a maior percentagem de desconto por litro de gasóleo” [cf. “4” dos factos provados], surge indubitável o dever de eleição da proposta apresentada pela autora, no âmbito do procedimento aqui em análise, por ter apresentado proposta com maior percentagem de desconto: 12,6%, por oposição aos 9,5% oferecidos pela contra-interessada [cf. 6 e 7 dos factos provados].
Motivo por que, procedendo integralmente as pretensões da autora, deverá condenar-se a entidade adjudicante a proferir decisão de adjudicação nestes mesmos termos.”
Ora, o Município entendeu, nas peças do procedimento, que o “melhor preço” seria alcançado pelo nível de desconto oferecido sobre o preço do combustível a fornecer. Foi isso que transmitiu aos concorrentes e foi a isso que os concorrentes responderam, sem sequer terem de apresentar um montante final para o fornecimento.
Agora defende o Município que o “melhor preço” seja dado pelo preço resultante da aplicação do desconto proposto. Todavia, não foi essa a solução que o Município entendeu divulgar aos interessados. Ao invés, só mandou atender ao desconto, e não ao valor final resultante da aplicação desse mesmo desconto, pelo que propostas só podem ser avaliadas à luz e em função desse mesmo desconto.
Mas, mesmo que se pudesse recorrer ao critério de adjudicação do preço mais baixo conforme afirma o Tribunal a quo na sentença recorrida, “a proposta da autora deveria ser a eleita”.
Isto porque, a P... propôs um desconto significativamente maior do que o desconto apresentado na proposta da J..., implicando que a proposta da P... seja a que em termos concretos apresenta o preço global mais baixo.
Com efeito, tomando por base os preços fixados no sítio indicado pelo Município nas peças do procedimento enquanto índice para efeitos de cálculo unitário de cada litro de gasóleo – www.precoscombustiveis.dgeg.pt – a proposta da P... é a que conduz a um preço final mais barato, depois de ser aplicada a percentagem de desconto efetivamente proposta, bastando para tal consultar os preços e as datas relevantes.
Assim, o desconto proposto pela P... permitiria obter um preço inferior ao que resultaria da proposta concorrente, permitindo, assim, que o Município pudesse, conforme afirma pretender, obter “(…) o maior número de litros de combustível que o limite de €72.000,00 lhe permita adquirir (…)”.
Consequentemente, a afirmação do Município segundo a qual “(…) andou mal o Tribunal “a quo” ao seguir um critério estrito e formal, que implica a adjudicação do fornecimento de um produto por um valor mais caro (…)”, não colhe.
Sendo que, o Tribunal a quo decidiu bem.
Por outro lado, veio o Recorrente suscitar o afastamento do efeito anulatório, ao abrigo do disposto no artigo 283.º, n.º 4, do CCP, porquanto “o contrato de fornecimento de combustível em causa nos presentes autos já se encontra concluído, uma vez que o fornecimento de 72.000,00€ (setenta e dois mil euros) de gasóleo simples, já foi efetuado pela contra interessada” – sublinhado da P.... E sustenta que, “neste momento, não haverá lugar à execução do contrato impugnado”, razão pela qual, na sua ótica, seria “desproporcionado, e até inútil, relevar os eventuais vícios apontados ao procedimento contratual, uma vez que o período de execução já se encontra ultrapassado”.
Ora, atento o disposto no artigo 283.º, n.º 4, do CCP, se conclui, que o facto de o período de execução do contrato celebrado já se encontrar ultrapassado não é razão bastante para o afastamento da anulação do contrato.
O artigo 283.º do CCP dispõe o seguinte: …
2. Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração, devendo demonstrar-se que o vício é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, designadamente por implicar uma modificação subjetiva do contrato celebrado ou uma alteração do seu conteúdo essencial.
(…)
4. O efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé.
Assim, o artigo 283.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos apenas permite que se proceda ao afastamento do efeito anulatório nos casos em que:
(a) A anulação do contrato seja desproporcional face aos interesses públicos em jogo;
(b) A anulação do contrato seja desproporcional face aos interesses privados em jogo;
(c) A anulação do contrato seja contrária à boa-fé.
Considerando o exposto, não assiste razão ao recorrente uma vez que o fundamento invocado para se socorrer da norma do artigo 283.º, n.º 4, do CCP, não é subsumível a nenhuma das situações previstas na sua previsão.
Como refere Vieira de Andrade, a propósito do afastamento do efeito anulatório “A anulabilidade ou a anulação do acto procedimental poderão não se projectar sobre a validade do contrato, havendo lugar ao aproveitamento do contrato (“afastamento do efeito anulatório”) por decisão judicial (…): - quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva do contrato celebrado (isto é, que não seria outro o co-contratante privado) ou uma alteração do seu conteúdo essencial, ou ainda (mesmo que se verificassem essas modificações) - quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade do vício, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé”- Lições de Direito Administrativo, 4.ª ed., Coimbra, 2015, p. 299-300.
No caso concreto, estão em causa ilegalidades decorrentes da preterição de várias normas injuntivas e princípios fundamentais do Direito da Contratação Pública, em particular o princípio da legalidade e o princípio da concorrência. O que está em causa é a preterição do direito de participação em sede de audiência
prévia, enquanto direito estruturante na atividade administrativa. Mais do que isso, o que está em causa é o impedimento, à custa de uma atuação ilegal, de uma determinada entidade – aqui, a ora autora – participar num procedimento précontratual com uma proposta que reunia as condições legais de admissibilidade e está ainda em causa a não celebração de um contrato com a entidade que apresentou a melhor proposta apenas porque o Município atuou ilegalmente.
Estar-se-á perante a verificação de situação de impossibilidade de execução do julgado, mas isso não cabe apreciar nesta sede.
Não se vislumbra qualquer violação dos artigos 18º, nº 2 da CRP, 7º, nº 2 do CPA e 283º, nº 4 do CCP.
Nestes termos, não pode proceder a censura dirigida contra a sentença recorrida, a qual não incorreu em qualquer erro de julgamento.
Decisão:
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo do Recorrente.
Registe e notifique.Lisboa, 28 de maio de 2020
Celestina Caeiro Castanheira Ana Celeste Carvalho Pedro Marchão Marques |
