| Decisão Texto Integral: |
Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I - RELATÓRIO
M..... interpôs recurso da sentença do TAC de Lisboa, que julgou improcedente a presente acção onde o A. e Recorrente impugnava o despacho do Director Nacional (DN) Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), do Ministério da Administração Interna (MAI), de 27/10/2020, que considerou inadmissível o pedido de protecção internacional formulado pelo ora Recorrente e ordenou a sua transferência para a Alemanha, por ser esse o país responsável pela sua retoma a cargo.
O Recorrente formulou as seguintes conclusões de recurso: “a) O Recorrente não foi acompanhado por advogado quando prestou declarações, existindo uma violação da constituição portuguesa, mais concretamente dos direitos de acesso à assistência jurídica.
b) As declarações prestadas pelo Recorrente consideradas para efeitos da decisão, a redacção do art. 5º, n.º 6 do Regulamento de Dublin, tem que ser considerando inconstitucional à luz da ordem jurídica nacional, por violação do princípio do acesso ao direito, mais concretamente no art. 20º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.
c) O Estado-membro responsável por analisar o pedido de asilo é a Estado Português, pelo facto da Estado Alemão não revelar condições para a analise destes pedidos, tendo falhas sistémicas.
d) Não existem nos autos elementos que possam comprovar o cumprimento da Comunicação da Comissão Europeia sobre a COVID – 19, designadamente a indagação sobre as consequências da forte pressão exercida no sistema de saúde no estado-Membro primeiramente responsável (Alemanha) para a eventualidade de acolhimento do aqui recorrente.
e) O Tribunal “a quo” deveria ter concluído pela inexistência de condições para transferência do Recorrente para o Estado Alemão, ficando Portugal a ser o Estado responsável.”
O Recorrido não contra-alegou.
O DMMP emitiu pronúncia no sentido da improcedência do recurso.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS
Na decisão recorrida foi dada por assente, por provada, a seguinte factualidade, que não vem impugnada em recurso:
Nos termos dos art.ºs. 149.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 662.º, n.º 1 e 665.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil (CPC), acrescenta-se o seguinte facto, por provado:
9) Consta do doc. de fls. 34 e 35 do PA, relativo às indicações do Sistema Eurodac, que o pedido de protecção internacional apresentado na Alemanha e referido em 2) teve a referência DE- Heidelberg, reportou-se à data de 21/01/2019 e foi rejeitado pela Alemanha.
II.2 - O DIREITO
As questões a decidir neste processo são:
- aferir do erro decisório e da violação do princípio do acesso ao direito, por inconstitucionalidade na aplicação do art.º 5.º, n.º 6, do Regulamento de Dublin e respectiva lei nacional, por o Recorrente não ter sido acompanhado por advogado aquando da entrevista;
- aferir do erro decisório por não se ter aberto oficiosamente uma fase de instrução para confirmar a existência de falhas sistémicas no procedimento protecção e de acolhimento dos requerentes de protecção internacional na Alemanha.
Dos factos provados, não impugnados neste recurso, decorre que o A. e Recorrente formulou em 14/09/2020, junto do SEF, um pedido de protecção internacional.
Iniciada a instrução desse procedimento, verificou-se que o A. e Recorrente entrou no Espaço Schengen pela fronteira externa da Alemanha, onde pediu protecção internacional.
Solicitada a retoma a cargo à Alemanha, este Estado-Membro aceitou o pedido.
Em 29/09/2020, foi realizada uma entrevista com o A. e Recorrente, em língua que entendia, na qual se explicou que o pedido de protecção internacional seria analisado pelo país de entrada no Espaço Schengen. Nessa entrevista, o A. e Recorrente relatou que chegou à Alemanha em 2019, que depois foi para a França e aí viveu até vir para Portugal. Mais relatou o Recorrente, que não foi admitido o seu pedido de protecção internacional pelas autoridades alemãs e que em França lhe disseram que o iriam mandar para a Alemanha, porque viram as suas impressões digitais da Alemanha.
A recusa de tal pedido de protecção internacional pelas autoridades alemãs vem também confirmada no PA.
Estipula o art.º 20.º, n.ºs 1 a 3, da Constituição da República Portuguesa (CRP), sob a epígrafe “Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva”, o seguinte: “1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.
2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.
3. A lei define e assegura a adequada protecção do segredo de justiça…”
Determina o art.º 49.º, n.º 7, da Lei n.º 27/2008, de 30/06 (Lei de Asilo - LA), que “na prestação de declarações a que se refere o artigo 16.º, os requerentes de asilo ou de proteção subsidiária podem fazer-se acompanhar de advogado, sem prejuízo de a respetiva ausência não obstar à realização desse ato processual”. Esta garantia vem também prevista nos art.ºs 23.º, n.ºs 3 e 4, da Directiva n.º 2013/32/EU de 26/06/2013 (Directiva Procedimentos) e 5.º, n.º 6, do Regulamento n.º 604/2013, de 26/06/2013 (Regulamento de Dublin).
Na mesma senda, os art.ºs 49.º, n.ºs 1, al. c), 5 e 6 e 59.º, n.º 4, da LA, prevêem que uma vez assistido por advogado, o requerente de protecção seja informado quanto à decisão sobre a admissibilidade do pedido e do correspondente teor por intermédio deste. Aqueles artigos prevêem também que o referido advogado tenha acesso às informações constantes do processo e aos locais de detenção ou de trânsito para poder prestar o devido aconselhamento jurídico. Estas mesmas garantias são atribuídas pelos art.ºs 12.º, n.º 1, als. d) e e), 17.º, n.º 5, 23.º, da Directiva Procedimentos e 26.º, n.ºs 1 e 3, do Regulamento de Dublin.
Por seu turno, conforme o art.º 25.º, n.º 4, da LA, o requerente de protecção internacional goza do benefício de protecção jurídica aplicando-se, com as devidas adaptações, o regime legal previsto para a nomeação de defensor de arguido para diligências urgentes. Ou seja, é concedido ao requerente de protecção internacional o direito a solicitar apoio jurídico e designadamente a nomeação célere de um defensor oficioso, que será seu mandatário forense. Estas mesmas garantias estão previstas nos art.ºs 19.º a 21.º da Directiva Procedimentos e 27.º, n.º 6, do Regulamento de Dublin.
No art.º 5.º, n.º 6, parte final, do Regulamento de Dublin, sob a epígrafe, “entrevista pessoal”, estipula-se o seguinte: “o Estado-Membro que realiza a entrevista pessoal deve elaborar um resumo escrito do qual constem, pelo menos, as principais informações facultadas pelo requerente durante a entrevista. Esse resumo pode ser feito sob a forma de um relatório ou através de um formulário-tipo. O Estado-Membro assegura que o requerente e/ou o seu advogado ou outro conselheiro que o represente tenha acesso ao resumo em tempo útil.”
Já no art.º 27.º, n.ºs 5 e 6 do Regulamento de Dublin, determina-se o seguinte:” 5. Os Estados-Membros garantem o acesso da pessoa em causa a assistência jurídica e, se necessário, a assistência linguística.
6. Os Estados-Membros garantem que a assistência jurídica seja concedida a pedido e gratuitamente, se a pessoa em causa não puder suportar os respetivos custos. Os Estados-Membros podem prever que, relativamente aos custos e outras despesas, o tratamento dos requerentes não seja mais favorável do que o tratamento geralmente dado aos seus próprios nacionais em matéria de assistência jurídica.
Sem restringir de forma arbitrária o acesso à assistência jurídica, os Estados-Membros podem prever que a assistência jurídica e a representação não sejam concedidas gratuitamente se a autoridade competente ou um órgão jurisdicional considerar que o recurso ou revisão carece de perspetivas reais de êxito.
Se a decisão de não conceder gratuitamente assistência jurídica e representação nos termos do presente número for tomada por uma autoridade que não seja um órgão jurisdicional, os Estados-Membros devem prever o direito a uma via de recurso efetiva da decisão para um órgão jurisdicional.
Ao satisfazerem os requisitos previstos no presente número, os Estados-Membros devem assegurar que a assistência jurídica e a representação não sejam restringidas de forma arbitrária, e que o acesso do requerente à justiça não seja dificultado.
A assistência jurídica inclui pelo menos a preparação dos necessários documentos processuais e a representação perante órgãos jurisdicionais, e pode ser limitada aos advogados ou conselheiros especificamente designados pela lei nacional para assistir e representar as partes.
Os procedimentos relativos ao acesso à assistência jurídica são estabelecidos no direito nacional.”
Conforme o considerando 23 da Directiva Procedimentos “nos procedimentos de recurso, desde que sejam respeitadas certas condições, deverão ser facultadas aos requerentes assistência jurídica e representação legal gratuitas por pessoas competentes nos termos da lei nacional. Além disso, em todas as fases do procedimento os requerentes deverão ter o direito de consultar, a expensas suas, advogados ou consultores autorizados como tal nos termos da lei nacional”.
Assim, no art.º 23.º, n.ºs 3 e 4, da Directiva Procedimentos, relativamente ao âmbito da assistência jurídica e da representação na fase da entrevista, estipula-se o seguinte: “3. Os Estados-Membros devem autorizar o requerente a fazer-se acompanhar na entrevista pessoal por um advogado ou outro consultor admitido ou autorizado nessa qualidade nos termos do direito nacional.
Os Estados-Membros podem determinar que o advogado ou outro consultor apenas possa intervir no final da entrevista pessoal.
4. Sem prejuízo do disposto no presente artigo ou no artigo 25.o, n.o 1, alínea b), os Estados-Membros podem prever regras relativas à presença dos advogados ou outros consultores em todas as entrevistas realizadas no âmbito do processo.
Os Estados-Membros podem exigir a presença do requerente na entrevista pessoal, mesmo que este esteja representado, nos termos do direito interno, por tal advogado ou consultor, e que o requerente responda pessoalmente às perguntas feitas.
Sem prejuízo do disposto no artigo 25.o, n.o 1, alínea b), a ausência de advogado ou outro consultor não obsta à realização da entrevista pessoal do requerente pela autoridade competente.”
No art.º 12.º, n.º 1, als. d) a f), da Directiva Procedimentos determina-se o seguinte: “1. Relativamente aos procedimentos previstos no Capítulo III, os Estados-Membros asseguram que todos os requerentes beneficiem das garantias seguintes: d) Terem, tal como, se for caso disso, os seus advogados ou consultores, nos termos do artigo 23.o, n.o 1, acesso às informações referidas no artigo 10.o, n.º 3, alínea b), e às informações prestadas pelos peritos referidos no artigo 10.o, n.º 3, alínea d), quando o órgão de decisão tiver tido em conta essas informações para efeitos da tomada de uma decisão sobre o seu pedido;
e) Ser avisados, num prazo razoável, da decisão proferida pelo órgão de decisão relativamente ao seu pedido. Caso o requerente se faça representar por um advogado ou outro consultor, os Estados-Membros podem optar por notificar da decisão diretamente o representante em vez de o requerente;
f) Ser informados do resultado da decisão proferida pelo órgão de decisão, numa língua que compreendam ou que seja razoável presumir que compreendam, caso não se façam assistir nem representar por um advogado ou outro consultor. As informações fornecidas devem incluir as possibilidades de recurso contra uma decisão de indeferimento nos termos do artigo 11.º, n.º 2.”
Nos art.ºs 19.º a 22.º, da Directiva Procedimentos, estipula-se o seguinte: “Artigo 19.o
Prestação gratuita de informações jurídicas e processuais nos procedimentos em primeira instância
1. Nos procedimentos em primeira instância previstos no Capítulo III, os Estados-Membros devem assegurar que sejam prestadas gratuitamente informações jurídicas e processuais ao requerente, a pedido deste, incluindo, pelo menos, informações sobre o procedimento, atendendo às circunstâncias específicas do requerente. No caso de uma decisão de indeferimento de um pedido em primeira instância, os Estados-Membros também prestam ao requerente, a pedido deste, informações adicionais às prestadas nos termos do artigo 11.o, n.o 2, e do artigo 12.o, n.o 1, alínea f), a fim de clarificar os fundamentos dessa decisão e explicar como pode ser contestada.
2. A prestação gratuita de informações jurídicas e processuais é sujeita às condições estabelecidas no artigo 21.o.
Artigo 20.o
Assistência jurídica e representação gratuitas nos procedimentos de recurso
1. Os Estados-Membros devem assegurar a concessão de assistência jurídica e representação gratuitas, a pedido do interessado nos procedimentos de recurso previstos no Capítulo V, incluindo, pelo menos, a preparação dos documentos processuais exigidos e a participação na audiência perante um órgão jurisdicional de primeira instância em nome do requerente.
2. Os Estados-Membros podem também assegurar assistência jurídica e/ou representação gratuitas nos procedimentos em primeira instância previstos no Capítulo III. Nesses casos, não se aplica o artigo 19.o.
3. Os Estados-Membros podem prever que não se concedam assistência jurídica nem representação gratuitas se o órgão jurisdicional ou outra autoridade competente considerar que o recurso do requerente não tem uma perspetiva real de êxito.
Se a decisão de não conceder assistência jurídica e representação gratuitas nos termos do presente número for tomada por uma autoridade que não seja um órgão jurisdicional, os Estados-Membros devem assegurar ao requerente o direito de recurso efetivo dessa decisão perante um órgão jurisdicional.
Em aplicação do presente número, os Estados-Membros devem assegurar que a assistência jurídica e a representação não sejam restringidas de forma arbitrária nem dificultado o acesso efetivo do requerente à justiça.
4. A assistência jurídica e a representação gratuitas são sujeitas às condições estabelecidas no artigo 21.o.
Artigo 21.o
Condições para a prestação gratuita de informações jurídicas e processuais e para a concessão de assistência jurídica e representação gratuitas
1. Os Estados-Membros podem prever que a prestação gratuita das informações jurídicas e processuais referidas no artigo 19.o seja efetuada por organizações não governamentais ou por profissionais de autoridades governamentais ou de serviços especializados do Estado.
A assistência jurídica e a representação gratuitas referidas no artigo 20.o são prestadas por essas pessoas conforme previsto ou admitido pela lei nacional.
2. Os Estados-Membros podem prever a prestação gratuita das informações jurídicas e processuais referidas no artigo 19.º e a concessão da assistência e representação gratuitas referidas no artigo 20.º apenas:
a) Às pessoas que carecem de meios suficientes; e/ou
b) Através dos serviços prestados pelos advogados ou outros consultores especificamente designados pela legislação nacional para assistir e/ou representar os requerentes.
Os Estados-Membros podem prever a disponibilização gratuita de assistência jurídica e representação referidas no artigo 20.o apenas para os processos de recurso nos termos do Capítulo V perante um órgão jurisdicional de primeira instância e não para eventuais recursos ou revisões judiciais posteriores previstos na legislação nacional, incluindo reapreciações ou revisões de recursos.
Os Estados Membros podem ainda prever que a assistência jurídica e a representação gratuitas referidas no artigo 20.o não seja concedida aos requerentes que já não se encontrem no seu território em aplicação do artigo 41.o, n.o 2, alínea c).
3. Os Estados-Membros podem prever normas relativas às modalidades de apresentação e tratamento dos pedidos de informações jurídicas e processuais gratuitas ao abrigo do artigo 19.o e de assistência jurídica e representação gratuita ao abrigo do artigo 20.o.
4. Os Estados-Membros podem igualmente:
a) Impor limites monetários e/ou temporais à prestação de informações jurídicas e processuais gratuitas referidas no artigo 19.o e de assistência jurídica e representação gratuitas referidas no artigo 20.o, desde que tais limites não restrinjam arbitrariamente o acesso à prestação de informações jurídicas e processuais e à assistência jurídica e representação legal;
b) Prever, no que respeita aos honorários e outros encargos, que o tratamento concedido aos requerentes não seja mais favorável do que o geralmente dispensado aos seus nacionais em matérias atinentes à assistência jurídica.
5. Os Estados-Membros podem exigir o reembolso total ou parcial de quaisquer despesas incorridas, se e quando a situação financeira do requerente tiver melhorado consideravelmente ou se a decisão de concessão dos benefícios em causa tiver sido tomada com base em informações falsas prestadas pelo requerente.
Artigo 22.o
Direito a assistência jurídica e a representação em todas as fases do procedimento
1. Os requerentes devem ter a oportunidade de consultarem, a expensas suas, de forma efetiva um advogado ou outro consultor, admitido ou aceite nessa qualidade pela legislação nacional, sobre matérias relacionadas com os seus pedidos de proteção internacional, em qualquer fase do procedimento, incluindo na sequência de uma decisão de indeferimento.
2. Os Estados-Membros podem autorizar as organizações não governamentais a prestar assistência jurídica e/ou representação legal aos requerentes nos procedimentos previstos nos Capítulos III e V, de acordo com a lei nacional.”
No que se refere aos menores não acompanhados, a garantia de serem assessorados na entrevista por “representante e/ou um advogado ou outro consultor, reconhecidos como tal ao abrigo do direito nacional” vem indicada no art.º 25.º, n.º 1, al, b), da Directiva Procedimentos.
Feito este enquadramento, podemos concluir que no Regulamento de Dublin e na Directiva Procedimentos exige-se que no procedimento de protecção internacional não seja vedada ao requerente a possibilidade de ser acompanhado, assistido e representado por um advogado na fase final da sua entrevista. Quanto ao acompanhamento durante toda a entrevista, é remetida a correspondente possibilidade e regulamentação para a lei nacional.
O mesmo ocorre relativamente à atribuição de assistência e representação gratuitas, feitas por defensor oficioso, no decurso do procedimento. De facto, a atribuição de apoio judiciário na modalidade de assistência e representação gratuita, feita por defensor oficioso, é apenas exigida pelo direito comunitário para a fase de recurso jurisdicional. Nas fases anteriores, a regulamentação de tal garantia é remetida para o direito interno.
Portanto, o art.º 49.º, n.º 7, da LA, quando prevê a possibilidade de o requerente ser acompanhado na entrevista por advogado, “sem prejuízo de a respetiva ausência não obstar à realização desse ato processual”, não colide com o direito comunitário, designadamente com o Regulamento de Dublin ou com a Directiva Procedimentos.
Assim, de acordo com as normas aplicáveis - de direito interno e comunitário - se o requerente de protecção se apresentar na entrevista acompanhado por advogado, a assistência deste não pode ser negada ou obstaculizada pela Administração.
Igualmente, antes dessa entrevista deve ser indicado ao requerente de protecção internacional que tem o direito a requerer apoio judiciário.
Diz o Recorrente, que este quadro legal - infra-constitucional e de direito comunitário – não respeita o art.º 20.º da CRP, pois nos termos deste preceito constitucional tinha de lhe ter sido garantida a assistência e representação de advogado durante a entrevista.
Como ensinam Gomes Canotilho e Vital Moreira, “o direito de acesso ao direito engloba o direito à informação e consulta jurídicas e ao patrocínio judiciário (n° 2). A Constituição não delimita, ela mesma, o âmbito deste direito, remetendo para a lei a sua concretização («nos termos da lei»), mas é incontestável que esse direito só terá um conteúdo essencial na medida em que abranja a possibilidade de acesso, em condições efectivas, a serviços públicos ou de responsabilidade pública, à informação e consulta jurídicas, bem como ao patrocínio judiciário.
(…) O direito ao patrocínio judiciário (nº 2) destina-se fundamentalmente a promover a igualdade dos cidadãos no acesso ao direito e aos tribunais em caso de carência de meios económicos para obter patrocínio…
(…) O direito de se fazer acompanhar por advogado perante qualquer autoridade (n° 2, in fine) acrescentado na RC/97, representa a constitucionalização do direito ao advogado. Trata-se de uma norma multifuncional…
(…) Além dos casos expressamente previstos na Constituição, respeitantes ao processo penal (cfr. art. 32°-2 e 3) e aos processos sancionatórios (processos de contra-ordenação, processo disciplinares) a que se refere o art. 32°-10, dado que o direito ao advogado se insere nas garantias de defesa, deve-se também considerar que o «direito ao acompanhamento de advogado» tem sentido útil e cabe, no âmbito de protecção do art. 20°-2, ainda noutros procedimentos. É o caso dos procedimentos de expulsão e extradição (art. 33°)…
(…) Tratando-se de um direito - o direito ao advogado -, a constituição não proíbe que os interessados prescindam dele nem a substituição do advogado por um outro defensor, salvo nos casos em que exista uma imposição de advogado, como sucede em matéria penal (art. 32°/3)” (in CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital - Constituição da República Portuguesa Anotada. 4.ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, pp. 401-413.).
A propósito do art.º 20.º da CRP, o Tribunal Constitucional (TC) no Ac. n.º 62/2010 de 04/02/2010, refere o seguinte: ”No que tange à componente do direito de acesso aos tribunais - ou de acesso à tutela jurisdicional - o Tribunal Constitucional tem entendido que o mesmo implica a garantia de uma eficaz e efectiva protecção jurisdicional, desdobrada: no direito, para defesa de um direito ou interesse legítimo, de acesso a órgãos independentes e imparciais por quem goza estatutariamente de prerrogativas de inamovibilidade e irresponsabilidades quanto às suas decisões (neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., pp 161 e seguintes).
Direito fundamental, o acesso aos tribunais para defesa de direitos e interesses legítimos há-de imperativamente ser facultado pelo legislador em termos que permitam uma tutela efectiva desses direitos e interesses.
Mas dispõe o legislador de uma considerável margem de liberdade na regulação desse acesso. Liberdade que, no entanto, não pode configurar os meios utilizados para atingir o desiderato constitucional, de modo tal que o acesso se torne injustificada ou desnecessariamente complexo.
O acesso ao direito e aos tribunais é também elemento integrante do princípio material da igualdade e do próprio princípio democrático, pois que este não pode deixar de exigir a democratização do direito.
(…) Há-de ainda assinalar-se como parte daquele conteúdo conceitual «a proibição da indefesa», que consiste na privação ou limitação do direito de defesa do particular perante os órgãos judiciais junto dos quais se discutem questões que lhes dizem respeito. A violação do direito à tutela judicial efectiva, sob o ponto de vista da limitação do direito de defesa, verificar-se-á sobretudo quando a não observância de normas processuais ou de princípios gerais de processo acarreta a impossibilidade de o particular exercer o seu direito de alegar, daí resultando prejuízos efectivos para os seus interesses (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra, 1993, p. 163 e 164, e Fundamentos da Constituição, Coimbra, 1991, p. 82 e 83).
Entendimento similar tem vindo a ser definido pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, que tem caracterizado o direito de acesso aos tribunais como sendo entre o mais um direito a uma solução jurídica dos conflitos, a que se deve chegar em prazo razoável e com observância de garantias de imparcialidade e independência, possibilitando-se, designadamente, um correcto funcionamento das regras do contraditório, em termos de cada uma das partes poder deduzir as suas razões (de facto e de direito), oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e discretear sobre o valor e resultado de umas e outras (cf. os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 404/87, 86/88 e 222/90, Diário da República, 2.ª série, de, respectivamente, 21 de Dezembro de 1987, 22 de Agosto de 1988 e 17 de Setembro de 1990).
(…) A vinculação da jurisdição ao princípio da igualdade, a mais do que significar igualdade de acesso à via judiciária, significa igualdade perante os tribunais, de onde decorre que 'as partes têm que dispor de idênticos meios processuais para litigar, de idênticos direitos processuais'. É o princípio da igualdade de armas ou da igualdade das partes no processo, que constitui uma das essentialia do direito a um processo equitativo (acórdão n.º 223/95, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 27 de Junho de 1995)…”
Pelo exposto, só ocorrerá uma situação de indefesa e uma preterição do princípio de igualdade de armas, proibida pelo invocado art.º 20.º da CRP, quando o legislador crie um quadro legal injustificada ou desnecessariamente complexo ou difícil, de tal forma que obstaculize a possibilidade de acesso pelo requerente de protecção à indicada assistência e representação jurídicas. Igualmente, aquela violação poderá ocorrer quando a indicada assistência e acesso lhe fiquem vedadas por razões económicas. Estas conclusões terão aplicação quer em sede procedimental – e designadamente num procedimento de protecção internacional em que o requerente pode ser sujeito a uma expulsão do nosso país – quer em sede judicial – quando aquele requerente pretende reagir contra a negação do seu pedido de protecção ou a expulsão que foi determinada.
Isto significa, no se refere à concretização do direito de acesso à assistência e representação por advogado, ao beneficio de apoio judiciário ou ao direito à tutela jurisdicional efectiva, que o legislador ordinário goza de uma certa margem de conformação do quadro legal. Ou seja, o legislador ordinário não pode ferir o conteúdo essencial de tais direitos, mas o alcance e a extensão desse conteúdo fica na sua liberdade de conformação, conquanto não se atinja um limite mínimo, correspondente à ausência da garantia ou da prestação, ou a uma grave dificuldade em se aceder aos referidos direitos, a uma exigência desproporcional face ao caso concreto.
Visto doutro prisma, a consagração do direito de acesso e do direito à tutela jurisdicional efectiva, tal como vem previsto no art.º 20.º da CRP, só é fonte de vinculações positivas para o legislador enquanto garantia de um reduto mínimo, essencial, dos referidos direitos, que, no caso, se poderá aferir enquanto uma “proibição de defeito” ou uma vinculação ao “princípio da proibição de protecção insuficiente” (cf. SILVA, Jorge Pereira da - Deveres do Estado de Protecção de Direitos Fundamentais. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2015, pp. 585-635).
Nas palavras de Jorge Pereira da Silva, cumprirá aqui fazer um “teste de efectividade”, em “que se avalie a capacidade da ordem jurídica no seu conjunto para, compulsando instrumentos específicos de protecção e institutos de carácter mais geral, alcançar um fim constitucional preciso, consistente na preservação de um bem jusfundamental nas relações concretas da vida em sociedade.
Num momento logicamente anterior a esta averiguação concreta da efectividade é forçoso, contudo, realizar um teste preambular de aptidão abstracta, que visa seleccionar no seio da ordem jurídica aqueles meios normativos que de algum modo podem contribuir para o cumprimento do programa final ínsito nas normas constitucionais que estabelecem deveres estaduais de protecção” (cf. SILVA, Jorge Pereira da – Deveres…ob. cit., pp. 632-633).
Ora, em sede de procedimento de protecção internacional, tal como está legislativamente regulado, não ocorre uma situação de indefesa ou uma preterição do princípio de igualdade de armas, violadora do art.º 20.º da CRP.
Na verdade, tal como está delineado o indicado procedimento não está, de forma alguma, obstaculizado o acesso pelo requerente de protecção à indicada assistência e representação por advogado, assim como, não fica vedado o apoio e a assistência jurídica.
Diversamente, uma vez constituído advogado pelo requerente de protecção, aquela assistência e representação ficam garantidas em todos os momentos do procedimento, não podendo ser afastadas ou preteridas pela Administração.
Já o referido apoio e assistência jurídica são expressamente salvaguardados quer pela obrigação de informação da Administração da possibilidade do seu accionamento pelo interessado, quer pela intervenção do Conselho Português para os Refugiados (CPR), quer, ainda, pela possibilidade de acesso do requerente de protecção ao beneficio de apoio judiciário, nomeadamente na modalidade de atribuição de defensor nomeado, o que ocorre em termos céleres e de gratuitidade.
Quanto ao específico momento da entrevista, como já assinalamos, pode o requerente de protecção apresentar-se na mesma com advogado constituído, que o assistirá. Este mesmo advogado terá acesso às informações e decisões constantes do processo e ao local onde o requerente esteja detido.
Se o requerente de protecção internacional não tiver a possibilidade de constituir advogado para a fase da entrevista, também poderá requerer o beneficio de apoio judiciário para esta fase. Neste caso, o defensor oficioso assistirá o requerente de protecção no decurso da entrevista, bastando a este requerente indicar ao SEF que não prescinde de tal assistência, por via do seu defensor nomeado.
No que se refere à possibilidade do requerente de protecção internacional alcançar o apoio e a assistência jurídica de que careça, é-lhe facilitado - e não obstaculizado – por via da informação inicial que lhe é prestada – da indicação do rol dos seus direitos e deveres – associada à obrigação de tal comunicação se ter que fazer pessoalmente e através de língua que entenda. Concorrem também para a facilitação no acesso ao apoio e assistência jurídica as explicações que lhe devem ser inicialmente dadas pela Administração – pelo SEF - relativamente ao apoio que pode encontrar no CPR e às incumbências deste organismo, mormente no aconselhamento e na elucidação dos direitos dos requerentes de protecção internacional. O correspondente apoio que se prevê dado pelo CPR milita no mesmo objectivo. Por fim, a possibilidade do requerente de protecção internacional aceder ao benefício de apoio judiciário, em termos céleres e gratuitos e de obter patrocínio jurídico e judiciário através de um advogado nomeado, garantem cabalmente o referido apoio e assistência.
Em suma, o fim previsto no art.º 20.º da CRP, relativamente aos requerentes de protecção internacional, está suficientemente efectivado face ao correspondente procedimento, à sua tramitação e à intervenção quer da Administração – do SEF e dos serviços de segurança social, onde tramita o pedido de protecção jurídica –, quer do CPR.
Portanto, a mera circunstância da lei – nacional e comunitária – permitir a realização da entrevista ao requerente de protecção sem a presença de um advogado, quando este não o tenha constituído, ou quando não tenha requerido tal assistência por via do benefício da atribuição de apoio jurídico e judiciário por intermédio de defensor nomeado, por si só, não viola o art.º 20.º da CRP.
Tal como decorre da factualidade apurada, em 14/09/2020, na data em que o ora Recorrente requereu a protecção internacional, foi-lhe entregue um documento com a informação sobre os seus direitos e deveres. Consta desse documento a indicação de que tem direito a ser acompanhado por um advogado constituído durante a prestação das suas declarações. Aí também é referido o direito a aconselhamento jurídico gratuito, a prestar pelo CPR e o direito a requerer apoio jurídico e judiciário no caso de decidir recorrer da decisão tomada no termo do procedimento. Mais se aduz, que o requerente de protecção pode pedir ajuda junto do CPR para clarificar e requerer o direito ao apoio jurídico e judiciário por defensor nomeado. O requerente, ora Recorrente, tomou conhecimento dos termos dessa informação, através da língua “foula” com a ajuda de um intérprete.
Em 29/09/2020, quando o requerente prestou declarações junto do SEF, afirmou que não tinha advogado constituído e que estava em condições de realizar a entrevista.
Assim sendo, no caso, a entrevista realizou-se sem a presença de um advogado a assistir o requerente de protecção porque este não o constituiu, ainda que tivesse sido previamente informado de que nessa entrevista poderia ser acompanhado por advogado.
Ou seja, no caso há que aceitar que o requerente de protecção, ora Recorrente, renunciou à possibilidade de ser acompanhado por um advogado no decurso da entrevista, pois tinha sido informado dessa possibilidade em 14/09/2020 e em 29/09/2020 – na data da realização da entrevista – não se apresentou àquele acto acompanhado de um advogado constituído.
Neste sentido, considerando que desde que a renúncia à assistência por um advogado seja efectiva, por ter sido dado conhecimento ao requerente de protecção internacional dessa possibilidade, vejam-se os Acs. do TCAN n.º 01072/05.7BEPRT, de 17/07/2008 e n.º 01450/20.1BEPRT, de 18/12/2020.
Mais se note, que atendendo ao caso trazido a litígio, não resulta de forma alguma que o ora Recorrente não tenha compreendido os direitos que lhe foram comunicados em 14/09/2020. Na verdade, atendendo aos factos trazidos à lide há que concluir que após essa comunicação o Recorrente terá compreendido que lhe assistia o direito a requerer a nomeação de um defensor oficioso, o que fez para efeitos de interposição desta acção. Assim, tendo compreendido que lhe era dada a possibilidade de aceder a tal direito, poderia o requerente ab inicio ter accionado essa protecção, requerendo a nomeação de defensor para o acompanhar logo na fase da entrevista. Não o tendo feito, esse não acompanhamento só pode ser imputado a uma inacção voluntária, ou a uma vontade sua, que corresponde à expressão da renúncia de assistência de advogado durante a entrevista.
Em conclusão, no caso ficou garantida a assistência e representação de advogado durante a entrevista e não ocorreu qualquer violação do art.º 20.º da CPC.
Vem o Recorrente invocar também um erro decisório por não se ter aberto oficiosamente uma fase de instrução para confirmar a existência de falhas sistémicas no procedimento protecção e de acolhimento dos requerentes de protecção internacional na Alemanha.
Apreciada a factualidade apurada, verifica-se que no caso em apreço, para além do A. e ora Recorrente já ter formulado um pedido de protecção internacional na Alemanha, também já existe uma decisão tomada por esse Estado-Membro a indeferir tal protecção.
Será esse mesmo indeferimento e a consequente ordem que foi dada em França ao ora Recorrente para regressar à Alemanha, para a partir daí regressar ao seu país de origem, que terá motivado a sua saída de França e a sua vinda para Portugal.
Sem embargo, tal como decorre da matéria factual apurada, o A. e Recorrente não formulou junto ao SEF um pedido de protecção subsequente, por dispor de novos meios de prova ou por se terem alterado as circunstâncias com base nas quais formulara o pedido inicial, cessando os motivos que fundamentaram a decisão de inadmissibilidade ou de recusa do pedido de protecção internacional, conforme o art.º 33.º da LA, mas limitou-se a formular um novo pedido de protecção, sem mais.
Assim, neste enquadramento, não que invocar a cláusula de salvaguarda prevista no art.º 3.º, do Regulamento de Dublin, pois já não está aqui em causa a determinação do Estado-Membro responsável pela análise do pedido de protecção internacional. Na verdade, na situação em análise, cumpre apenas proceder-se à transferência do A. e Recorrente para o país que já decidiu sobre o seu pedido de protecção e o indeferiu, para que essa decisão seja executada – cf. art.º 18.º, n.º 1, al. d), do Regulamento de Dublin.
Como se refere no Ac. do TCAS n.º 2276/19.0BELSB, de 28/05/2020, para uma situação de todo similar, o Regulamento de Dublin ”estabelece os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise do pedido de protecção internacional.
Estatui o seu art.º 3.º, n.º 1, que cada pedido apenas será decidido por um único Estado-Membro, que será aquele que, de acordo com os critérios enunciados no Capítulo III do Regulamento, designarem como responsável.
No caso, o pedido do Recorrente já foi decidido pelas autoridades italianas, tendo sido desatendido, pelo que não assiste ao Recorrente o direito de renovar novo pedido perante as autoridades portuguesas.
Nas situações em que o indeferimento do pedido de asilo é definitivo e em que os Requerentes não se apresentem munidos de qualquer título que os habilitem a permanecer no território de um Estado que faça parte do espaço Schengen, devem os mesmos abandonar voluntariamente esse território, sob pena de poder vir a ser aberto um procedimento destinado a emitir uma decisão de regresso, com vista ao posterior afastamento do para o respectivo país de origem, ou outro país, nos termos previstos no art.º 3.º, n.º 2 e n.º 3 da Directiva n.º 2008/115/CE, de 16 de Dezembro de 2008 (Directiva Regresso) e nos dos artigos 5.º e 6.º do Código das Fronteiras Schengen, aprovado pelo Regulamento (UE) 2016/399 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Março de 2016.
Em alternativa, o Estado-Membro em que o nacional do país terceiro se encontra, pode solicitar ao Estado-Membro que indeferiu o pedido de protecção internacional que tome aquele a seu cargo.
O Estado-Membro que indeferiu o pedido fica obrigado a receber o Requerente, independentemente do indeferimento do pedido de protecção internacional já se ter consolidado na ordem jurídica - art.º 18.º, n.º 1, al. d) e art.º 24.º, n.º 2 e n.º 4 do Regulamento de Dublin III.
No caso, foi observado o procedimento especial de determinação do Estado-Membro responsável e a retoma a cargo foi aceite pelo Estado Italiano - arts.º 18.º, n.º 1, al. d), 23.º, n.º 1, 24.º, n.º 2 e n.º 4, 25.º, n.ºs 1, 2 do Regulamento de Dublin III e artigos 36.º, 37.º e 39.º da Lei n.º 27/2008, de 30 de Junho.
Estatui o art. 37.º, n.º 2 da Lei n.º 27/2008, de 30 de Junho, que “aceite a responsabilidade pelo Estado requerido, o diretor nacional do SEF profere, no prazo de cinco dias, decisão nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 19.º-A e do artigo 20.º (…)”.
Ou seja, perante o disposto nestas normas, o pedido deve ser considerado inadmissível, pelo que, conforme determina o n.º 2 do art.º 19.º-A da Lei n.º 27/2008, de 30 de Junho, “prescinde-se da análise das condições a preencher para beneficiar do estatuto de proteção internacional”.
Ou seja, claudica o recurso porque não se aplica à situação do Recorrente a cláusula de salvaguarda prevista no art. 3.º, do Regulamento de Dublin.
Quanto à invocação da obrigação do SEF de aferir das condições de acolhimento e do procedimento de asilo na Alemanha, por esse país apresentar falhas sistémicas, terá ainda cobertura ao abrigo do princípio do non refoulement, dos art.ºs 33.º, n.º 1 e 2 da Convenção de Genebra e 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE).
A indicada exigência também decorre da jurisprudência do TEDH, designadamente a perfilhada, vg. no Ac. do TJUE C-163/17 Jawo, de 19/03/2019 (consultável em http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62017CJ0163&lang1=pt&type=TXT&ancre=); Ac. Tarakhel c. Switzerland, de 04/11/2014 (consultável https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-148070%22]}); Ac. Sharifi e Others c. Itália e Grécia, n.º 16643/09, de 21/10/2014 (consultável em https://hudoc.echr.coe.int/eng-press#{%22itemid%22:[%22003-4910702-6007035%22]}); Ac M.S.S. c. Bélgica e a Grécia, n.º 30696/09, de 21/01/2011 (consultável em https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-103050%22]}); Ac. do do TJUE N. S.c. Secretary of State for the Home Department e M. E. e o. C.Refugee Applications Commissioner, n.ºs C‑411/10 e C‑493/10, de 21/12/2011 (consultável em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN-PT/TXT/?uri=CELEX:62010CJ0411&from=PT) ou no Ac. do TEDH no Ac. K.R.S. c. Reino Unido, n.º 32733/08, de 02/12/2008 (consultável em https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-90500%22]}).
Como se indica no Ac. do TCAS n.º 1108/19.4BELSB, de 14/05/2020, “de uma leitura conjugada da legislação aplicável ao caso em apreço, outra interpretação não pode resultar que não seja a de que a decisão de devolução de uma pessoa a um País terceiro, não pode ser tomada sem que o Estado Membro decisor tenha conhecimento – conhecimento este que tem de se revelar no procedimento - das condições atuais existentes no procedimento de asilo e no acolhimento no Estado-Membro considerado responsável, in casu, Itália, para que se possa verificar se, no caso concreto, existem motivos que determinem a impossibilidade de tal transferência, e isto porque:
Não só a presunção de que os Estados Membros respeitam os direitos fundamentais, baseada no princípio da confiança mútua, pode e deve ser ilidida com base em prova do domínio público (6), aplicando este princípio em concordância prática com o princípio da eficiência. Desde logo porque, atendendo à realidade de alguns países – muito em particular Grécia e Itália, considerando, apenas o critério transfronteiriço e de forte pressão migratória – imperioso se torna admitir exceções ao princípio da confiança mútua, por forma a aliviar estes países em relação a uma resposta que lhes é exigida, mas que se revela, na prática, inexigível, possibilitando que a resposta comum europeia seja mais eficiente, se distribuída de outra forma.
Mas também, e face a todo o exposto, por se concordar inteiramente com Evelien Brouwer (7 in Mutual Trust and the Dublin Regulation: Protection of Fundamental Rights in the EU and the Burden of Proof, 2013, pg. 143, disponível aqui:https://www.researchgate.net/publication/256046172_Mutual_Trust_and_the_Dublin_Regulation_Protection_of_Fundamental_Rights_in_the_EU_and_the_Burden_of_Proo), que refere existir uma inversão do ónus da prova para as autoridades dos Estados Membros, na medida em que o Sistema Europeu Comum de Asilo (SECA) visa ainda a concretização plena da Convenção de Genebra (8), da qual o Estado Português é signatário, e a garantia de que ninguém será “devolvido” para um lugar onde possa vir a estar em risco de vida, de saúde (9) ou de perseguição.” (cf. também os Acs. do STA n.º 02240/18.7BELSB, de 16/01/2020, ou do TCAS n.º 1108/19.4BELSB, de 14/05/2020, n.º 2364/18.0BELSB, de 14/05/2020, n.º 2170/19.5BELSB, de 14/05/2020, ou n.º 2368/19.6BELSB, de 16/04/2020).
Assim, se no caso concreto se verificar a possibilidade da ocorrência de uma situação de tratos desumanos e degradantes com a transferência requerente de protecção para a Alemanha – para a partir daí regressar ao seu país de origem – cumpre ao Estado Português obstar a essa transferência, podendo, nestas circunstâncias, executar directamente aquela ordem de regresso – cf. neste sentido o Ac. do TCAS n.º 1108/19.4BELSB, de 14/05/2020.
Ora, no caso em análise, para além do requerente de protecção não ter invocado no âmbito do procedimento a possibilidade de ser sujeito àquela situação de tratos desumanos e degradantes, uma vez regressado à Alemanha, também não se antevê a ocorrência de tal situação, porquanto o mesmo não padecerá de qualquer especial vulnerabilidade. Ou seja, atendendo ao relato do requerente de protecção e aos factos e circunstâncias trazidas aos autos, não se afigura que o A., ora Recorrente, uma vez regressado à Alemanha esteja em risco de ser sujeito a tratos desumanos e degradantes.
O requerente é uma pessoa relativamente nova, que não tem problemas de saúde graves e não se apresenta como especialmente vulnerável - para além da fragilidade que resulta necessariamente da sua situação de migrante. Na verdade, apesar do Recorrente invocar que tem problemas de saúde, indica-os como correspondendo unicamente a “ataques de tosse”, que tem “de vez em quando”, “normalmente durante a noite”, acrescentando que não depende de qualquer medicação ou que não está medicado. Ora, a ocorrência dos indicados “ataques de tosse” que tem “de vez em quando”, não se afigura como uma situação de doença particularmente grave, que implique uuma situação de extrema ou muito especial debilidade, que justifique um impedimento no retorno pelo Recorrente à Alemanha.
No mais, o ora Recorrente também não relata que durante a sua estada na Alemanha tenha tido especiais dificuldades, nomeadamente, por falta de condições no procedimento de asilo ou de acolhimento.
Portanto, no caso, quer atendendo ao relato feito em termos procedimentais pelo ora Recorrente - que não apontou nenhuma dificuldade durante o tempo em que permaneceu na Alemanha, em termos de condições de acolhimento e de procedimento de asilo, salvo quando mostra oposição à decisão de não atribuição da protecção internacional pelo Estado alemão – quer considerando a restante factualidade reunida estes autos, que também não aponta para a caracterização do requerente de protecção como uma pessoa especialmente vulnerável, não julgamos que a determinação da transferência do ora Recorrente para a Alemanha, para a partir daí regressar ao seu país de origem, possa constituir uma violação do princípio do non refoulement.
Em suma, o presente recurso claudica in totum.
Sem embargo, o retorno a Alemanha deve ser executado após a cessação das medidas excepcionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19, e desde que estejam garantidas as condições de circulação e de vida na Alemanha.
III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam:
- em negar provimento ao recurso interposto, confirmando a decisão recorrida;
- sem custas por isenção objectiva (cf. art.º 84.º da Lei nº 27/2008, de 30/06).
Lisboa, 21 de Abril de 2021.
(Sofia David)
O Relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no art.º 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1/05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores Dora Lucas Neto e Pedro Nuno Figueiredo.
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