II – Neste processo está em causa a obrigação de controlo de preços de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo dos operadores com PMS, exceto os operadores do Grupo P..., imposta por deliberações emitidas nos anos de 2004 e de 2005.

III – Tal obrigação foi imposta por referência aos preços cobrados pelo Grupo P..., fixando um teto tarifário a cobrar pelos outros operadores com PMS, ao abrigo do princípio da «reciprocidade diferida».

IV – A imposição deste tipo de obrigações regulamentares, previstas na Lei das Comunicações Eletrónicas, exige um especial dever de fundamentação que a lei designa por fundamentação plena e que está devidamente concretizado no art 55º da LCE.

V – Exige-se ali que a obrigação imposta seja, cumulativamente, adequada ao problema identificado, proporcional e justificada à luz dos objetivos consagrados no art 5º da LCE. Exige-se também que a obrigação seja objetivamente justificável, que não origine uma discriminação indevida e, por último, que seja transparente.

Relatório

N…, SA, A…– A…, SA, O… – I…, SA, C… – T…, SA, C… – Serviços de T…, Unipessoal, Lda e G… – T…, SA, instauraram a presente ação administrativa especial contra ICP – Autoridade Nacional de Comunicações, indicando vários Contrainteressados, todos identificados nos autos, pedindo:

1. a declaração de nulidade da deliberação do Conselho de Administração da ICP-ANACOM de 26.10.2005 sobre “Controlo de preços de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo dos operadores com poder de mercado significativo (PMS), exceto os operadores do Grupo P... (II)”, por violar o principio da igualdade de tratamento, ou a anulação da deliberação por padecer de vícios de violação de lei;

2. a título incidental, a declaração de inexistência da «obrigação de controlo de preços» imposta pela decisão relativa à «imposição de obrigações nos mercados grossistas de originação e terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo», aprovada por deliberação do CA da Anacom, de 17.12.2004;

3. subsidiariamente, caso seja julgado que a decisão sobre «Controlo de preços de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo dos operadores com poder de mercado significativo (PMS), exceto os operadores do Grupo P... (II)» configura um ato de execução, deve a mesma ser declarada nula ou anulada, na parte em que procede à concretização em termos inovadores da decisão exequenda.

Foi proferida sentença que julgou a ação improcedente, mantendo-se a deliberação de 26.10.2005.

As autoras recorreram da decisão e concluíram as alegações nos seguintes termos:

I – Da nulidade da Sentença

A. Nos artigos 534.º a 539.º da p.i., as Recorrentes imputam à Deliberação Impugnada o vício de violação da alínea a) do n.º 3 do citado artigo 55.º da LCE, com o seguinte fundamento: a obrigação de controlo de preços é excessiva e onerosa – ou seja, não respeita a proporcionalidade e adequação exigida por aquela norma – porque a, existir a necessidade de imposição de uma obrigação, seria bastante a outra que foi imposta de «dar resposta a pedidos razoáveis de acesso», sendo que a fundamentação para a imposição destas duas obrigações, quer na Deliberação de 17.12.2004, quer na Deliberação Impugnada de 26.10.2005, é idêntica (cf. supra n.ºs 65 a 67).

B. Já no contexto da imputação de vícios na parte relativa ao concreto conteúdo da obrigação de controlo de preços, tendo presente que o diferencial de 20% tem, na Deliberação Impugnada, por referência a “receita média de terminação do Grupo P...”, as Recorrentes imputam à Deliberação Impugnada, nos artigos 593.º a 601.º da p.i., dois vícios, ambos fundados no facto de a N… ter demonstrado factualmente na sua pronúncia prévia relativa à Deliberação que, ao invés de garantir o princípio da reciprocidade diferida, a mesma impõe que OPS, em 2005, apliquem os preços de terminação em trânsito simples da P... não de 2003 mas, também, de 2005, o que na prática resulta na não aplicação de qualquer prazo de diferimento tendo em consideração o nível de trânsito simples (cf. supra n.ºs 88 a 90).

C. A não consideração destes factos essenciais levados ao procedimento pela N…, conduz a que a Deliberação de 26.10.2005 esteja ferida de erro nos pressupostos de facto, por défice de instrução (violação dos artigos 56.º e 87.º, n.º 2, do CPA, na versão à data em vigor), que se reconduz ao vício de violação de lei – do artigo 55º, n.º 1, alínea a) da LCE.

D. Por seu turno, o Relatório de Consulta relativo à mesma deliberação impugnada nem sequer refere essas várias posições expressas pela N… na sua pronúncia, sendo que algumas delas nem sequer foram referidas por outros OPS e poderiam ter influenciado o teor da Decisão: esta omissão equivale à preterição indevida da audiência prévia da N…, o que determina a anulabilidade da decisão, por vício de forma (cf. artigos 100º e 105º do CPA, na versão à data em vigor) - (cf. supra n.ºs 88 e 90).

E. A omissão do julgamento dos três vícios referidos nas conclusões precedentes determina a nulidade da Sentença (artigos 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC e 95.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA, na versão anterior à revisão de 2015, operada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro); e, caso a mesma não seja suprida pelo Tribunal a quo, deverão aqueles três vícios ser julgados procedentes por este Venerando Tribunal, que dispõe de todos os elementos para o efeito, designadamente no que respeita à prova documental constituída pelo processo administrativo.

II – Da ampliação da matéria de facto

F. Nos conjuntos dos vícios imputados à Deliberação Impugnada (vícios relativos à necessidade de imposição da obrigação e vícios relativos ao próprio conteúdo da medida), na petição inicial são alegados vícios que respeitam à preterição de vinculações procedimentais – défice de instrução e omissão de fundamentação plena das medidas – e outros a erros manifestos de apreciação dos pressupostos de facto e a violação direta de lei.

G. Os factos relativos aos próprios procedimentos e às vinculações procedimentais que foram ou não observadas (carreamento de factos e provas para os processos administrativos, fundamentação plena da imposição das obrigações, consideração dos factos alegados pelas Autoras no âmbito da audiência prévia, etc.) importam para julgar os vícios associados ao desrespeito por essas vinculações e a questão da inexistência da Deliberação de 17.12.2004.

H. Os factos relativos ao mercado grossista de terminação de chamadas, à estrutura de rede da então denominada P…, S.A. (“P…”, hoje denominada por “M…”) e das Autoras, e aos preços e receita média de terminação, importam para julgar os vícios de erro manifesto de apreciação e de violação direta de lei, como sejam o do princípio da não discriminação e da igualdade, o de promoção de investimento, o da não criação de distorções indevidas, etc.

I. Todos estes factos foram alegados na petição inicial e são relevantes para boa decisão da causa, de acordo com a “solução plausível de direito” que as Autoras defendem, sendo que uns foram aceites pela Demandada, e a maioria deles respeita aos próprios documentos emitidos pela Recorrida ANACOM (que, para além de constarem do processo instrutor, foram juntos com aquele articulado), pelo que devem ser dados como provados por este Venerando Tribunal, ampliando-se a matéria de facto, nos termos alegados supra no n.º 18 (pp. 8 a 39. das presentes alegações).

J. A relevância da demonstração de factos justificativos das decisões adotadas por autoridades reguladoras no sector das comunicações eletrónicas, e da fundamentação plena das medidas, tem sido reconhecida por instâncias de controlo de outros Estados Membros da União Europeia, designadamente na Irlanda e no Reino Unido, com competência para sindicar as decisões do regulador, que no nosso ordenamento está atribuída aos tribunais administrativos, tendo aquelas instâncias anulado decisões de cariz semelhante à Deliberação Impugnada, justamente com aquele fundamento (estas decisões, e respetivas traduções, foram oportunamente juntas aos presentes autos) – (cf. supra n.º 13).

K. O patamar de controlo que as Recorrentes defendem na ação e no presente recurso limita-se a corresponder ao que decorre da lei aplicável, o que também foi confirmado, justamente a propósito da Deliberação Impugnada, na douta sentença do 1.º Juízo do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, de 12 de maio de 2015, proferida no âmbito do processo n.º 72/12.5YQSTR.L1-5, e referida na alínea E) dos Factos Assentes (cf. p. 15 da Sentença aqui impugnada) – esta Sentença do TCRS e a decisão sumária proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que a confirmou e transitou em julgado no dia 06.06.2017, estão juntas aos autos (incluindo a certidão do trânsito em julgado) – (cf. supra n.º 14).

III – Do erro de julgamento quanto à inexistência, a nulidade, ou revogação, da Deliberação de 17.12.2004 relativa a imposição de obrigação de controlo de preços

L. A questão da inexistência, ou da nulidade, ou da revogação, da Deliberação de 17.12.2004 tem relevo exclusivamente para a apreciação do primeiro conjunto de vícios imputados à Deliberação de 26.10.2005 nos artigos 496.º a 539.º na petição inicial, todos relativos à necessidade e justificação da imposição da obrigação de controlo de preços e ao recurso à reciprocidade diferida para a modelar. Mas já é irrelevante para a apreciação do segundo conjunto de vícios alegados nos artigos 540.º a 601.º daquela peça, por dizerem respeito à parte inovadora da Deliberação de 26.10.2005, enquanto alegado “ato de execução” (cf. supra n.º 19).

M. A Deliberação de 26.10.2005, única em vigor, não se ocupa da concretização ou execução de qualquer obrigação anterior, mas consagra uma obrigação de controlo de preços autónoma, distinta e de contornos inovatórios, estabelecendo um concreto e inédito valor médio máximo de receita de terminação permitida aos OPS e introduzindo pela primeira vez a metodologia que deveria ser seguida na configuração dos tarifários, e tendo por referência inovadora a “receita média de terminação” do Grupo P... e não, como na anterior, os “preços da P...” (cf. supra nºs. 22 a 24).

N. Atenta a manifesta diferença de conteúdo entre as duas obrigações e a indeterminação de conteúdo específico Deliberação de 17.12.2004, impunha-se concluir que a Deliberação de 26.10.2004 substitui, nos termos do artigo 147.º do CPA (na versão à data em vigor), aquela deliberação, na medida em que a “liquida” –o ato que procede à liquidação da obrigação não é um ato de execução mas um ato declarativo que define, pela primeira vez, “a situação obrigacional do particular perante a Administração”, substituindo a primeira (como o atesta a doutrina autorizada citada). Ao julgar de modo diverso, a Sentença (ver pp. 2729) aplica erradamente o artigo 147.º do CPA e incorre em erro de julgamento quanto ao alcance daquelas duas obrigações (cf. supra nºs. 25 e 26).

O. Ou, por outra via, a Sentença incorre em erro de julgamento por não reconhecer que a Deliberação de 17.12.2004 é nula ou inexistente, visto que não define minimamente o conteúdo da prestação debitória, ou seja o respetivo objeto: sem qualquer menção a que preços do Grupo P... se refere, era absolutamente impossível aos OPS saberem qual o valor do teto máximo de 20%, por referência àqueles preços, que se procurou impor-lhes (cf. supra nº. 27).

P. Ao julgar de modo diverso, assumindo que foi a Deliberação de 17.12.2004 que eficazmente impôs a obrigação de reciprocidade diferida, apesar de tal obrigação não ser “líquida” e a prestação debitória carecer de objeto, e apesar de resultar do processo administrativo que os diversos operadores a interpretaram de modos muitos distintos, a Sentença aplica erradamente o artigo 133.º, n.º 1, do CPA e incorre em erro de julgamento quanto ao alcance daquelas duas obrigações (cf. supra nºs. 28 e 29).

IV – Dos erros de julgamento quanto aos vícios da Deliberação de 26.10.2005

Q. A Deliberação Impugnada assenta em erro manifesto de apreciação ao considerar que existiam incentivos para os OPS fixarem preços excessivos, sem demonstração ou justificação para tal e sem refutar o que os OPS demonstraram. Vício que se reconduz a um vício de violação de lei, atendendo ao disposto nos artigos 55.º, n.º 3, alínea a), e 74.º, n.º 1, da LCE. Ao julgar de modo diverso, a Sentença incorre em erro de julgamento e de aplicação destas normas legais, que exige uma concreta ponderação de factos e a justificação da medida à luz dos mesmos (cf. supra nºs. 43 a 48).

R. A ANACOM não demonstrou, com factos ou estudos carreados para o processo, a existência dos alegados incentivos à fixação de preços excessivos, quando a tanto estava obrigada em razão do dever legal de demonstração dos pressupostos de facto da sua atuação. A omissão do cumprimento desse dever reconduz-se ao vício de violação de lei, atendendo ao disposto nos artigos 55.º, n.º 3, alínea a), e 74.º, n.º 1, da LCE. Ao julgar de modo diverso, a Sentença incorre em erro de julgamento e de aplicação desta norma legal (cf. supra nºs. 49 a 63).

S. A Deliberação Impugnada viola o princípio da fundamentação plena de uma decisão de imposição de obrigações, pela ausência de demonstração, através de factos ou estudos, dos pressupostos de atuação, desde logo, a asserção de que os preços de terminação dos OPS seriam excessivos em face dos seus custos, e não face aos preços de um concorrente (única demonstração constante da Deliberação Impugnada) como é o Grupo P…. Vício que se reconduz a um vício de violação de lei, atendendo ao disposto nos artigos 55.º, n.º 2, e 74.º, n.ºs 1 e 2, da LCE. Ao julgar de modo diverso, a Sentença incorre em erro de julgamento e de aplicação destas normas legais (cf. supra nºs. 49 a 63).

T. A Deliberação Impugnada viola o princípio de que a imposição de obrigações não pode originar uma discriminação indevida entre os operadores no mercado (artigo 55.º, n.º 3, alínea c), da LCE e artigo 5.º do CPA à data em vigor), ao ter imposto uma reciprocidade de preços dos OPS com os preços orientados para os custos do Grupo P…, quando estes custos são em tudo distintos, como resulta da matéria de facto constante do processo administrativo e foi demonstrado no procedimento pelas ora Recorrentes. Ao julgar de modo diverso, a Sentença incorre em erro de julgamento e de aplicação destas normas legais (cf. supra nºs. 31 a 41).

U. A Deliberação Impugnada, também na parte relativa à necessidade da obrigação, encerra de contradição nos seus próprios termos, pois impede o investimento em infraestrutura própria, ao contrário do que afirma e está assinalado como um objetivo da regulação no artigo 5.º da LCE. Este erro de decisão reconduz-se ao vício de violação de lei, atendendo ao disposto no artigo 55.º, n.º 3, alínea a), da LCE. Ao julgar de modo diverso, a Sentença incorre em erro de julgamento e de aplicação destas normas legais (cf. supra nºs. 73 a 78).

V. A Deliberação Impugnada viola o princípio da justificação objetiva da medida, nomeadamente em relação ao serviço de terminação e às redes dos OPS, plasmado no artigo 55.º, n.º 3, alínea b), da LCE, não tendo observado as exigências de fundamentação inerentes a atos lesivos. Ao julgar de modo diverso, a Sentença incorre em erro de julgamento e de aplicação desta norma legal (cf. supra nºs. 82 a 87).

W. A imposição da obrigação de controlo de preços não é proporcional, porque configura uma medida onerosa e excessiva, em violação do disposto no artigo 55.º, n.º 3, alínea a), da LCE, uma vez que o objetivo prosseguido poderia ser alcançado pela outra medida menos intrusiva, como seja a obrigação de permitir o acesso à rede em condições justas e razoáveis, obrigação que igualmente foi imposta através da Deliberação Impugnada. Não sendo suprida a nulidade da Sentença acima alegada, deverá este Venerando Tribunal julgar este vício procedente (cf. supra nºs. 65 a 67 e conclusão A).

X. A imposição de uma reciprocidade de preços com base na receita média de terminação da P… viola o princípio da igualdade (artigo 5.º do CPA à data em vigor) e da não discriminação injustificada, implicando a imposição aos OPS de uma receita média de terminação essencialmente igual à P… quando os custos efetivos dos OPS para a prestação do mesmo serviço são exponencialmente superiores. Esta violação particularmente grave do princípio da igualdade é sancionada com a nulidade da decisão (artigo 133.º, n.º 1, do CPA à data em vigor). Ao julgar de modo diverso, a Sentença incorre em erro de julgamento e de aplicação destas normas legais (cf. supra nºs. 68 a 72).

Y. A Deliberação Impugnada, também na parte em que fixa o conteúdo da obrigação com base na receita média de terminação da P... está em contradição com os respetivos fundamentos (erro de decisão) ao penalizar os OPS que investiram em infraestrutura própria e desse modo levaram à utilização de escalões da P… de preço inferior, violando diretamente o objetivo de regulação de “encorajar investimentos eficientes em infraestruturas e promover a inovação”. Vício que se reconduz a um vício de violação de lei, atendendo ao disposto nos artigos 5.º, n.º 2, alínea c), e 55.º, n.º 3, alínea a), da LCE. Ao julgar de modo diverso, a Sentença incorre em erro de julgamento e de aplicação destas normas legais (cf. supra nºs. 73 a 78).

Z. A Deliberação Impugnada traduz uma ostensiva e grave violação do princípio da igualdade e a violação do princípio da proporcionalidade, ao introduzir, de um só passo, vários efeitos prejudiciais nos OPS, ao mesmo tempo que induz efeitos altamente vantajosos para a P…, quer em termos financeiros face aos OPS, quer em termos de posição no mercado. Desta forma, viola a finalidade, de regulação, de remoção de obstáculos à concorrência no setor e de promoção do investimento e da inovação, prejudicando os OPS e beneficiando o operador histórico e concomitantemente o disposto no artigo 55.º, n.º 3, da LCE. Ao julgar de modo diverso, a Sentença incorre em erro de julgamento e de aplicação desta norma legal (cf. supra nºs. 79 a 81).

AA. A Deliberação Impugnada não considerou os factos essenciais levados ao procedimento quanto às implicações factuais das diferentes significativas de estrutura de redes dos OPS face à rede da P… e modos de interligação e respetivos escalões ou níveis a que a mesma se processa (diferenças estas, todas factualmente, reconhecidas no processo administrativo - cf. supra a matéria de facto), que afetam o concreto conteúdo da Deliberação Impugnada. Em consequência, a mesma está ferida de erro nos pressupostos de facto, por défice de instrução (violação dos artigos 56.º e 87.º, n.º 2, do CPA, na versão à data em vigor), que se reconduz ao vício de violação de lei: do artigo 55º, n.º 1, alínea a) da LCE. Não sendo suprida a nulidade da Sentença acima alegada (cf. supra Conclusão B), deverá este Venerando Tribunal julgar este vício procedente.

BB. Pela mesma razão, em virtude de no Relatório da Consulta Pública e na Deliberação Impugnada não terem sido pura e simplesmente consideradas aquelas alegações, ocorreu a preterição indevida da audiência prévia, pelo menos da Recorrente N…/N…, que as apresentou, o que determina a anulabilidade da decisão, por vício de forma (artigos 100.º e 105.º do CPA à data em vigor). Não sendo suprida a nulidade da Sentença acima alegada (cf. supra Conclusão C), deverá este Venerando Tribunal julgar este vício procedente.

CC. Sem de modo algum conceder, caso a Deliberação Impugnada venha a ser considerada como ato de execução da Deliberação de 17.12.2004, importará atender aos aspetos indiscutivelmente inovadores da obrigação, como decorre, aliás, da parte da Sentença que a julgou impugnável, quais sejam, principalmente, a fixação de um valor concreto e máximo de 0,90 cêntimos de euro para a receita média de terminação de cada OPS, a ser fixado tendo por referência a “receita média de terminação da P…” e a metodologia anexa à deliberação (cf. supra n.º 84).

DD. Nessa hipótese, que só por dever de patrocínio se equaciona, e sem conceder, nesse caso a Deliberação Impugnada será ilegal por violar direta e frontalmente todas as condições de imposição de obrigações constantes do artigos 55º, n.º 3, alíneas a), b) e c) da LCE, porque os juízos de adequação, proporcionalidade e necessidade e de cumprimento das finalidades da regulação devem obrigatoriamente ser formulados em face de uma concreta obrigação: no caso, em face do concreto valor máximo de receita de terminação de 0,90 cêntimos de euro e por referência à “receita média de terminação do Grupo P…”, deveria ter sido demonstrado que o mesmo era adequado em face das características do mercado e das finalidades anunciadas de medida (analisadas nas Deliberações de 08.07.2004 e 17.12.2004), em obediência também ao princípio da fundamentação plena e da transparência. Ao julgar de modo diverso a Sentença incorre em erro de julgamento por não aplicação das citadas normas dos artigos 55º, n.º 2 e n.º 3, alíneas a), b) e c) da LCE (cf. supra n.ºs 83 e 86).

Nestes termos:

A) deverão ser supridas as nulidades da sentença;

B) deverá ser ampliada a matéria de facto;

C) deverá o recurso na sua totalidade ser julgado procedente, por provado,

D) devendo a ação, e os pedidos formulados na petição inicial, ser julgados totalmente procedentes.

A Anacom contra-alegou o recurso e formulou pedido de ampliação do objeto do recurso com as conclusões seguintes:

a) Improcedem as conclusões “A” a “E” porquanto, quanto à suposta violação do princípio da proporcionalidade, o mesmo não proíbe a imposição de medidas onerosas que, na verdade, pressupõe, mas exige a) a adequação das medidas impostas pelo ato a esses fins; b) a eventual existência de alternativas igualmente aptas para a realização desses fins e menos lesivas para o obrigado, e/ou c) a eventual desproporção entre os benefícios para uns e os custos para o obrigado;

b) A recorrente nada alega que respeite ao princípio da proporcionalidade - apenas que teve custos, e isso não chega;

c) Assim, o que a sentença verificou foi o eventual cumprimento da norma invocada pela recorrente, não se verificando a sua nulidade por a douta sentença não designar por “violação do princípio da proporcionalidade” uma alegação que não é, nem de perto nem de longe, uma questão de proporcionalidade ou algo que se lhe assemelhe;

d) A douta sentença não padece igualmente de nulidade por não ter apreciado os vícios de “erros por défice de instrução por violação dos arts 56.º e 87.º n.º 2 do CPA” (o que quer que isso seja) e de “preterição de audiência prévia por o relatório da consulta prévia não referir as várias posições expressas pela N…” porquanto a recorrente não os invocou na p.i., (cfr. Art. 78.º g) e h) CPTA);

e) Só é permitido ao autor invocar nas alegações novos fundamentos do pedido, se eles forem de conhecimento superveniente, o que terá de alegar e demonstrar (Artº 91º, nº 4 e 5 CPTA e Artº 342º, nº1 do CC);

f) Tais vícios, que nem sequer na motivação de recurso se descrevem, não parece que existam uma vez que o CPA não exige que o relatório do instrutor a que alude o Art. 105.º n.º 3 do CPA deva valorar, reproduzir ou sequer mencionar as posições dos interessados, sendo que o dito défice de instrução, ao que parece consistente na falta de recolha de prova de factos notórios (é o recorrente que indica os Arts. 56.º e 87.º n.º 2 do CPA), nem se percebe o que possa ser;

g) Em síntese, no que tange a estes dois últimos “vícios”, não poderia a sentença pronunciar-se sobre os mesmos pela razão muito simples e muito clara que i) o recorrente não os invocou na p.i. e ii) são absurdos lógicos de verificação impossível que nunca poderiam ocorrer, fosse em que procedimento fosse;

h) À Recorrida compete definir e analisar os mercados, declarar as empresas com poder de mercado significativo (em cada mercado definido) e determinar a imposição, manutenção, alteração ou supressão de obrigações, nos termos aí previstos (cfr. arts. 18º, 56º, 58º, 59º e 122º, nº 1 LCE na redação em vigor à data da decisão);

i) Improcedem as conclusões “F” a “K” porquanto na impugnação da decisão de facto a que aludem as conclusões F a K o recorrente não indica em nenhuma das suas conclusões, essas ou outras, um único facto que entenda dever ser julgado provado, nem um único elemento de prova que no seu entender devesse impor a prova de algum dos tais factos que não indica;

j) Ora, a impugnação da decisão de facto porquanto quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, e; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (Art. 640.º n.º 1 CPC)

k) Essa especificação terá de constar das conclusões, devendo ser rejeitado o recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto por não ser possível o aperfeiçoamento de conclusões que não cumpram, de modo imperfeito que seja, as especificações legais e, aliás, facto não há lugar ao despacho de aperfeiçoamento da respetiva alegação uma vez que o art. 652.º, n.º 1, al. a) do CPC, apenas prevê a intervenção do relator quanto ao aperfeiçoamento “das conclusões das alegações, nos termos do n.º 3 do art. 639.º”, ou seja, quanto à matéria de direito e já não quanto à matéria de facto;

l) Nem que tal fosse admitido tais conclusões seriam aperfeiçoáveis pois que na motivação só esporadicamente o recorrente indica, facto a facto, o concreto meio probatório onde o mesmo se pudesse comprovar;

m) Caso assim porém se não entenda, é a seguinte a posição da recorrida sobre os factos que o A. pretende se deem por provados, dos que não são meras conclusões da recorrente (cfr. Art. 502.º p. ex.), estimáveis mas isentas de qualquer conteúdo factual, pela ordem em que a recorrente as refere na motivação do seu recurso: Arts 17.º a 21.º da p.i., apenas se admite o que consta do Art. 361.º da contestação, que “a Deliberação de 17.12.2004 poderá representar um decréscimo das receitas auferidas pelos OPS com o serviço de terminação” o que não é o mesmo que “implica”; Arts 105.º, 108.º, 109.º, 110.º, 114.º, 117.º a 123.º, 127.º (exceto a palavra “essencialmente”), 128.º, 129.º, 135.º a 138.º, 139.º (exceto a palavra “exclusivamente”), 140.º a 142.º, 143.º (exceto a palavra “exclusivamente”), 147.º a 153.º, 156.º, a 160.º, 162.º a 165.º, 167.º a 169.º, 172.º, 175.º a 179.º, 183.º a 190.º, 595.º a 597.º, 598.º (com o sentido que é verdade que a N… disse aquilo e não que aquilo que disse é verdade – como sucede com os Arts. 353.º e 354.º da contestação em que a recorrida refere comunicações que recebeu o que a recorrente entende a fls. 34.º da alegação como aceitação da veracidade das mesmas parecendo ignorar adicionalmente que nas ações administrativas especiais não havia ónus de impugnação especificada), 197.º, 198.º, 301.º a 326.º, 334.º a 338.º., 355.º a 364.º a 365.º, 372.º, 373.º, 376.º, 383.º e, 422.º a 425.º.;

n) Improcedem as conclusões “I” a “P” porquanto está assente na decisão de facto que a deliberação impugnada se destinou a estabelecer condições para que fosse cumprida a deliberação de 17.12.2004, falhando clamorosamente, por impossibilidade lógica estas conclusões que visam defender que a segunda deliberação veio substituir a primeira sendo assim a primeira inexistente por não ser possível que uma deliberação possa estabelecer condições para que seja cumprida uma outra se a primeira não subsistir;

o) A deliberação de 17.12.2004 determinou, além do mais, para as Recorrentes a obrigação de controlo de preços e de contabilização de custos (arts. 74º a 76º da LCE), com base no modelo LRIC, que ali se explicita.

p) Foi aí determinado que os preços praticados seriam ponderados, em termos de escalão e de volume de tráfego. E, como resulta da metodologia exposta na Deliberação impugnada, a receita média resulta da ponderação – de acordo com o volume de tráfego em cada escalão e horário – das tarifas cobradas pela P…! Referir-se o valor cobrado pelo Grupo P… (como se faz a págs. 34 da Deliberação de 17.12.2004), valor este que corresponde aos preços, como resulta do texto da mesma Deliberação, ou referir-se a receita média é análogo.

q) Porém, sendo o desenvolvimento de modelos de contabilização de custos do tipo LRIC uma tarefa complexa – o que fazia com que não fosse possível promover a sua implementação imediata; determinou-se que enquanto não se encontrassem disponíveis os resultados daquele modelo, a regra de regulação dos preços de acesso a aplicar teria que representar a aproximação possível ao mesmo e, assim, impôs-se, às empresas do Grupo P..., a obrigação de controlo de preços e de contabilização de custos, determinando-se que estas deveriam garantir que os preços fossem estabelecidos com base em dados de custo de natureza prospetiva (ou seja, que os preços deveriam ser orientados para os custos, e para os custos de natureza prospetiva) – o que ali se refere;

r) Quanto às obrigações impostas às RECORRENTES refere aquela Deliberação que a Recorrida equacionou duas hipóteses ou conjuntos de obrigações a impor: uma primeira, com duas obrigações (sobre a qual veio a recair a opção do Regulador) e uma segunda, com quatro obrigações (entre as quais se incluía uma obrigação de se exigir contabilidade separada e a adoção de sistemas de custeio apropriados) tendo optado por aquela que se revelava menos gravosa para os OPS, atendendo ao seu peso e dimensão, impondo que os outros operadores licenciados fossem obrigados a responder a todos os pedidos razoáveis de fornecimento de serviços de terminação de chamadas fixas na sua rede efetuados por outros operadores legalmente habilitados – e apenas aos pedidos razoáveis, e que aquela obrigação destinava-se a evitar que aqueles operadores tivessem incentivos para dificultar o acesso às suas redes, como forma de obter vantagem competitiva e impôs que os preços de terminação praticados pelos OPS fossem fixados com base num princípio de “reciprocidade diferida”, ficando estabelecido que o limite superior do valor a cobrar consistiria no valor cobrado pelo Grupo P... para terminação de chamadas na sua rede, com um acréscimo de 20%.

s) A aplicação do princípio da reciprocidade no âmbito do estabelecimento dos preços de terminação de chamada pelos OPS era uma prática corrente na União Europeia, adotada pela Alemanha, Áustria, Dinamarca, Espanha, Finlândia, França, Holanda, Luxemburgo, Suécia e Reino Unido, como se refere no quadro inserido a págs. 13 do Relatório da Audiência Prévia da Deliberação impugnada.

t) Em cumprimento do Art. 55.º n.ºs 2 e 3 da LCE foi ali fundamentada a decisão de impor aquelas obrigações referindo-se, além do mais que essas duas medidas eram:

i. proporcionais – por não ser exigido que seja dado acesso quando os pedidos não forem razoáveis e por o acesso à rede exigido se cingir a serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público;

ii. objetivamente justificáveis, face às condições que se verificou existirem nos mercados em questão;

iii. Não discriminam indevidamente – uma vez que a oferta de serviços de terminação de chamadas em condições justas e razoáveis foi imposta a todos os operadores (incluindo o Grupo P...);

iv. Transparentes em relação aos fins a que se destina – por ser claro que é imposta com o intuito de fomentar a concorrência e prevenir comportamentos lesivos (em última instância, para os consumidores).

u) Com o estabelecimento de uma reciprocidade diferida foi dado rigoroso cumprimento ao estatuído nos artigos 55º, nºs. 2 e 3, 66º, nº 2 e 5º, nºs. 5 e 7 da LCE, porquanto:

i. é menos gravosa que as imposições de que a P... foi alvo,

ii. consentia tempo para os OPS se ajustarem às tarifas de terminação orientadas para os custos do Grupo P...;

iii. contribuiria para uma maior previsibilidade relativamente aos preços praticados no mercado, evitando ainda a prática de preços no retalho excessivos (como consequência de elevados preços de terminação), o que traria igualmente benefícios para os utilizadores finais (quer ao nível dos preços, quer ao nível da possibilidade de escolha do operador com que pretenderiam contratar a prestação dos serviços, ao nível do retalho),

iv. afigura-se adequada a esses fins,

v. e proporcional aos problemas de mercado encontrados e à promoção da concorrência, a contribuição para o desenvolvimento do mercado interno da União Europeia e a defesa dos interesses dos cidadãos e refletindo, as obrigações regulamentares mais leves, a reduzida capacidade dos operadores para alavancar poder de mercado nos mercados de retalho;

vi. é transparente, pois que quer a medida quer os seus fins estão publicitados;

vii. não discrimina indevidamente uma vez que uma vez que a obrigação imposta reflete a dimensão do operador.

v) A deliberação adotada em 17.12.2004 não foi impugnada, tendo-se, por isso, consolidado na Ordem Jurídica (deixando, assim, de poder ser atacadas as decisões tomadas em relação às obrigações a impor às RECORRENTES – cfr. Art. 58.º n.º 2 CPTA), entre essas a decisão de imposição, aos OPS, da obrigação de controlo de preços de acordo com a qual os preços a praticar por estes teriam por base um desvio máximo de 20% em relação aos preços praticados pelo Grupo P..., para terminação de chamadas na sua rede (preços por minuto, com base numa chamada de duração média de 3 minutos, como se indica a págs. 34 da Deliberação de 17.12.2004).

w) Tais obrigações, não estão determinadas, mas são determináveis (cfr. Art. 280.º do CC a contrario sensu “É nulo o negócio jurídico cujo objeto seja física ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável”) e certamente, inteligíveis.

x) Por Deliberação adotada em 08.07.2005, determinou, «em execução da deliberação de 17/12/04, relativa à aplicação de obrigações no mercado de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo», que todos os OPS (notificados com PMS nesse mercado) que não estivessem a cumprir a obrigação de controlo de preços «nos termos da referida deliberação do ICP ANACOM de 17.12.04», deveriam estabelecer e aplicar um novo tarifário de terminação de chamadas que cumprisse aquela obrigação especificando que tal significava que a receita média máxima por minuto que os OPS poderiam auferir era de €0,876 (sem I.V.A.) – uma vez que, de acordo com a citada obrigação (nos moldes em que foi imposta em 17.12.2004), os preços do tarifário de terminação de chamadas a cobrar pelos OPS teriam que ter por base um desvio máximo de 20% em relação aos preços praticados pelo Grupo P... para terminação de chamadas na sua rede e que a receita média de terminação, por minuto, da P... – considerando a terminação local, em trânsito simples e em trânsito duplo, e de acordo com os dados da faturação da P... do 1º trimestre de 2005 (ou seja, ponderada em termos de escalão e de tráfego) –, era de cerca de €0,730 (sem I.V.A.).

y) Na mesma deliberação, o ICP-ANACOM determinou ainda que todos os operadores lhe deveriam remeter o respetivo tarifário de terminação de chamadas devidamente fundamentado, «demonstrando o cumprimento da obrigação de controlo de preços» a que estavam vinculados «nos termos da deliberação (…) de 17.12.04».

z) Assim, através da Deliberação impugnada, mais não se fez do que dar de novo prazo a alguns OPS (os que ainda não tinham cumprido a Deliberação de 17.12.2004) para estabelecer e aplicar um tarifário de terminação de chamadas que cumprisse a Deliberação de 17.12.2004, concretizando, ou quantificando, que os preços do novo tarifário a cobrar pelos OPS deveriam resultar numa receita média por minuto até 0,90 cêntimos de euro, valor correspondente ao teto de 20% estabelecido em 17.12.2004 (0,876 cêntimos por minuto, arredondado para 0,90 cêntimos, em benefício dos OPS).

aa) Nada disto é novo: a obrigação de controlo dos preços já imposta manteve-se inalterada, pois não foram ultrapassados os seus limites e apenas existe novidade na metodologia que a ARN anunciou que utilizaria para sindicar o respetivo cumprimento pelos OPS, pelo que não podem as AA, questionar os fundamentos da imposição da obrigação de controlo de preços e os respetivos contornos gerais, que não foram alterados desde 17.12.2004 nem impugnar a própria imposição da obrigação de controlo de preços, porquanto tal obrigação não foi alterada pelo ato impugnado, através do qual não foi ultrapassado o limite fixado em 17.12.2004, deliberação que se consolidou já na ordem jurídica e que, contrariamente aos desejos das RECORRENTES expressos na conclusão i) não se poderá ter por inexistente.

bb) Improcedem as conclusões “T”, “X” e “Y” em que se alega que a recorrente ignorou as diferenças entre a P... e a recorrente, pois foi exatamente por ter ponderado essas que na deliberação de 2004 - e não na deliberação impugnada que lhe é posterior – se impôs um mecanismo de reciprocidade diferida e não de mera reciprocidade que igualizasse os operadores independentemente da sua dimensão e custos, ou seja, as obrigações impostas são distintas por os operadores serem distintos e as distinções entre estes foram ponderadas, num e noutro sentido;

cc) Designadamente, foi ponderado que a operadora histórica incorre em custos que um operador eficiente que tenha entrado há pouco no mercado poderá evitar e que em termos de estruturação de redes e de tecnologia os novos operadores têm vantagem, já que puderam desenhar redes mais modernas, que respondem de forma mais eficiente à distribuição populacional atual e que beneficiam da existência de melhores ferramentas de otimização, havendo custos que são arcados pelos novos operadores, como os do aluguer de circuitos, para evitarem outros, mais pesados, com a construção de infraestruturas próprias, que a P... suporta.

dd) Improcedem as conclusões “Q” e “R”, a imposição de obrigações era necessária e, as medidas adotadas resultam favoráveis para as Recorrentes, pois já em 03.11.2000, a Recorrida determinara que os preços das chamadas originadas na rede da P... e terminadas na rede dos OPS deviam ser idênticos aos das chamadas originadas e terminadas na rede da P..., apenas se admitindo que fossem diferentes se os preços de terminação cobrados pelos OPS fossem relevantemente diferentes (mais elevados, naturalmente) e se os OPS se queixam do efeito de rede, e se esse efeito de rede já só se pode verificar (por ação da P...) se eles próprios fixarem preços de terminação nitidamente mais elevados do que os estabelecidos pela própria P..., é evidente que a obrigação de controlo de preços imposta em 2004 só pode contribuir para atenuar o efeito de rede, e tratando-se de operadores com dimensões semelhantes, o facto de a subida de preços de um poder conduzir à subida por parte de outro não dissuade o primeiro, já que entre eles as contas tendem a equilibrar-se (o que pagam pela terminação das suas chamadas equivale ao que recebem do outro operador pela terminação das dele) e fazem repercutir o preço grossista de terminação nos preços de retalho;

ee) Improcede a conclusão “S” porque a recorrida não logrou demonstrar nem pretendeu demonstrar que os preços de terminação eram excessivos face aos custos, o que fundamentou a medida imposta foi o facto de os OPS terem incentivos para fixar preços excessivos, o que aliás, parece ter sido devidamente entendido pelo recorrente no ponto 43 da sua motivação de recurso a fls. 45;

ff) É de um juízo de prognose que se trata e, havendo o objetivo de evitar preços excessivos (um conceito indeterminado) para os consumidores, a regulação dos preços afigura-se um instrumento potencialmente apto o para esse efeito pelo que, como bem o julgou a douta sentença a fls. 34, a justificação da adoção de tal medida para o prosseguimento dessa missão da recorrida de salvaguarda dos consumidores, é plausível.

gg) E plausível significa adequada. É que a adequação da medida a que alude o Art. 55.º n.º 3 a) da LCE é a adequação da medida ao problema identificado, ou seja, a sua aptidão para o minorar ou resolver e não o seu mérito absoluto face a todas as demais medidas alternativas potenciais;

hh) E a deliberação impugnada contém uma fundamentação extensa e densa, visando não apenas enunciar mas demonstrar os seus fundamentos, remetendo-se para o que consta da fundamentação das deliberações que também aprovam os relatórios de audiência prévia onde se ponderam e, por vezes, se refutam, os argumentos apresentados pelos interessados.

ii) Improcedem as conclusões “U” e “V” porque não se entende, nem a recorrente o explica, de que modo a medida de controlo de preços que lhes foi imposta impede (sic) o investimento em infraestrutura própria nem em que exatamente consiste a suposta falta de fundamentação, sendo seguro que o vício de falta de fundamentação não tem de ocorrer como apêndice do erro nos pressupostos de facto de cada vez que aos recorrentes lhes parece terem detetado um fundamento supostamente errado;

jj) Improcedem as conclusões “CC” e “DD” porque, como se disse já, a obrigação de controlo dos preços já imposta em 2004 manteve-se inalterada, pois não foram ultrapassados os seus limites. Apenas existe novidade na metodologia que a ARN anunciou que utilizaria para sindicar o respetivo cumprimento pelos OPS;

kk) Improcedem as conclusões “W”, “Z” “AA” e “BB” nas quais” o recorrente vem invocar os supostos vícios já referidos nas suas primeiras conclusões, desde logo por se tratar de questões novas que não constituem objeto idóneo de recurso, os quais visam impugnar decisões judiciais e não criar decisões sobre matéria nova, salvo se se tratar de questões de conhecimento oficioso e não decididas com trânsito em julgado;

[Ampliação do objeto do recurso]

ll) Em 27.08.2013, o Conselho de Administração da ANACOM aprovou uma medida provisória e urgente relativa à análise do Mercado grossista de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo, mediante a qual se procedeu à definição dos mercados do produto e mercados geográficos, avaliação de PMS e à imposição, manutenção, alteração ou supressão de obrigações regulamentares, incluindo a determinação de novos preços de terminação para vigorar a partir de 01.10.2013;

mm) E aprovou a Decisão de 27.11.2013 sobre adoção de medidas adicionais provisórias e urgentes, relativas à obrigação de controlo de preços imposta no «Mercado grossista de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo»;

nn) Posteriormente ocorreram as Decisões de 21.12.2016 (relativas ao Mercado grossista de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo) e a Decisão de 03.03.2017: atualização dos preços máximos de terminação das chamadas vocais em redes fixas individuais a aplicar pelos operadores notificados com PMS e a Decisão de 28.09.2018 (Mercado grossista de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo).

oo) Atendendo ao conteúdo das decisões descritas e perante as obrigações sucessivamente impostas, não pode deixar de se considerar que as decisões subsequentes substituíram a deliberação impugnada – desde logo, a decisão de 27.08.2013, que eliminou a regra da assimetria de preços até então existente (a favor dos OPS), com a revogação do princípio da reciprocidade diferida;

pp) O que foi reforçado nas decisões posteriores, em que continuaram a ser impostas medidas neste mercado.

qq) As decisões acima descritas constituem atos administrativos válidos e plenamente em vigor no ordenamento jurídico, não tendo qualquer dessas decisões sido impugnada.

rr) As Recorrentes não impugnaram as decisões subsequentes (de forma autónoma ou requerendo a alteração objetiva da instância, nos presentes autos, de forma a abranger os novos atos praticados), que vieram regular o mercado em causa na deliberação impugnada e a substituíram, tendo também estabelecido novas reduções dos limites dos preços a praticar pelos OPS – o demonstra que aceitaram as suas consequências.

ss) As decisões de 2013 e 2016 consolidaram-se já na ordem jurídica – o que é suficiente para concluir que a deliberação impugnada deixou de vigorar na ordem jurídica, tendo sido substituída pela nova regulação dos mesmos mercados e pela a imposição de novos preços – com que se conformaram.

tt) Pelo que o interesse das Recorrentes na presente ação ficou comprometido, nomeadamente pela sua conduta subsequente, na medida em que, não obstante a imposição de novos preços que se estribaram no iter percorrido desde a deliberação impugnada, nada fizeram para se opor aos novos atos administrativos praticados.

uu) Em síntese, verifica-se que a sucessão de decisões que vieram regular a mesma matéria objeto dos presentes autos tornou a presente lide supervenientemente inútil, revogando, por substituição, a deliberação impugnada (e as que lhe serviram de base), regulando, de novo, os mesmos mercados e impondo novas medidas.

vv) Como tal deve ser declarada a inutilidade (ou impossibilidade) superveniente da lide, com a consequente extinção da instância, nos termos do disposto no artigo 277.º, alínea e) do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA.

Termos em que se conclui que o recurso deverá improceder, mantendo-se a douta sentença recorrida e, por essa via, ser negado provimento à pretensão das Recorrentes, mantendo-se, na íntegra, a Deliberação do Conselho de Administração da Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) em 26.10.2005, por ser inteiramente válida.

Assim não se entendendo, deverá ser seja declarada a inutilidade superveniente da lide, com a consequente extinção da instância, nos termos do disposto no artigo 277.º, alínea e) do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA.

As autoras responderam ao pedido de ampliação, concluindo:
a. O entendimento perfilhado pela Recorrida quanto à revogação, por substituição, da decisão impugnada pelas decisões que lhe sobrevieram é errado e não pode acolher-se, na medida em que nenhuma das decisões posteriores consubstancia um ato de segundo grau, que tivesse por objeto a decisão impugnada e sobre ela fizesse incidir os seus efeitos.
b. As decisões que vieram a ser adotadas são atos autónomos, que não afetam a decisão impugnada nem os efeitos por esta produzidos, ainda que possam reger quanto à mesma matéria, destinam-se, cada uma, a vigorar num período distinto.
c. A introdução de disciplina nova sobre o mesmo objeto não implica, nem legitima, que se faça tábua rasa das decisões que vigoraram em momento anterior nem acarreta a nulidade de decisões anteriores, como se estas nunca tivessem produzido efeitos, em especial, na esfera jurídica dos seus destinatários.
d. É irrelevante a alegação de aceitação das decisões posteriores por não terem sido objeto de impugnação, nem esse facto constitui qualquer vicissitude ou constrangimento para estes autos, já que na presente ação não se questiona a validade ou a efetividade daquelas decisões nem os efeitos por elas produzidos.
e. As decisões posteriormente adotadas não produziram efeitos retroativos nem coexistiram com a decisão impugnada, pelo que a situação das Recorrentes no litígio em contenda encontrava-se abrangida pelo âmbito de vigência da decisão impugnada e não consumida pelas novas decisões.
f. A circunstância de a decisão impugnada ter, entretanto, deixado de produzir efeitos práticos não prejudica o interesse em agir das Recorrentes nem a pertinência desta ação, já que continuam a ser relevantes os efeitos que da mesma advirão, mesmo que circunscritos a uma situação localizada ou datada, não se verificando um caso de inutilidade (ou impossibilidade) superveniente da lide.
g. O pedido de ampliação do objeto do recurso deverá ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se, nessa parte, a decisão que julgou improcedente a exceção de inutilidade (ou impossibilidade) superveniente da lide deduzida pela Demandada, ora Recorrida.
Nestes termos, e nos demais de direito, deverá ser julgado totalmente improcedente o pedido de ampliação do objeto do recurso, por não provado, mantendo-se a decisão que julgou improcedente a exceção invocada.

O Exmo. Procurador Geral Adjunto junto deste TCAS, notificado nos termos e para efeitos do art 146º, nº 1 do CTA, não emitiu parecer.

Sem vistos da Sra Desembargadora 2ª Adjunta, mas mediante envio prévio do projeto a ambas as Senhoras Desembargadoras adjuntas, vem os autos a conferência para decidir.

Objeto do recurso:

As questões a decidir, tal como vêm delimitadas pelas alegações e contra-alegações do recurso e respetivas conclusões, são saber se a sentença recorrida incorreu em:

- nulidade por omissão de pronúncia, prevista no art 615º, nº 1, al d) do CPC;

- erro na decisão de facto;

- erro de julgamento de direito.

Nas contra-alegações apresentadas, a recorrida formula pedido de ampliação do objeto de recurso, com vista a ser declara a inutilidade da lide, com a consequente extinção da instância.

Fundamentação
De facto.
Na sentença recorrida foi fixada a seguinte matéria de facto:
A) «Pela deliberação de 17 de dezembro de 2004 da ICP – ANACOM, relativa à aplicação de obrigações nos mercados grossistas de originação e terminação de chamadas em banda estreita, foi imposta aos operadores notificados com poder de mercado significativo (PMS) no mercado de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo, com exceção das empresas do Grupo P... (OPS), a obrigação de controlo de preços (cfr docs da petição inicial);
B) A deliberação de 8 de julho de 2005 da Entidade Demandada, sobre os preços terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo dos operadores com PMS, estabeleceu condições para a verificação do cumprimento da obrigação do controlo de preços imposta pela deliberação de 17 de dezembro de 2004 (cfr docs da petição inicial);
C) A deliberação de 28 de julho de 2005 da Entidade Demandada suspendeu a deliberação referida em B) (cfr docs da petição inicial);
D) A deliberação de 26 de outubro de 2005, da Entidade Demandada é do seguinte teor: “Controlo de preços de terminação de chamadas na rede Telefónica pública num local fixo dos operadores com poder de Mercado significativo (pms), exceto os operadores do grupo P... (ii)
Por deliberação de 17/12/04, relativa às obrigações nos mercados grossistas de originação e terminação na rede telefónica pública num local fixo, foi imposta aos operadores com PMS no mercado de terminação na rede telefónica pública num local fixo, com exceção das empresas do Grupo P... (OPS), a obrigação de controlo de preços.
Em execução da deliberação de 17/12/04, o ICP-ANACOM deliberou, em 08/07/05 que:
a) Todos os operadores com PMS no mercado de terminação na rede telefónica púbica num local fixo (com exceção dos operadores do Grupo P...) que não estivessem a cumprir a obrigação de controlo de preços nos termos da referida deliberação do ICP-ANACOM de 17/12/04, deviam, no prazo de 10 dias úteis, estabelecer e aplicar um novo tarifário de terminação que cumpra aquela obrigação, ou seja, os preços do novo tarifário a cobrar pelos OPS terão por base um desvio máximo de 20% em relação aos preços praticados pelo Grupo P..., para terminação de chamadas na sua rede, o que resulta numa receita média máxima de terminação, por minuto, de 0,876 cêntimos de euros (sem IVA);
b) Os operadores deviam remeter ao ICP-ANACOM, no prazo de 15 dias úteis, o respetivo tarifário de terminação, devidamente fundamentado, demonstrando o cumprimento do controlo de preços a que estão vinculados nos termos da deliberação do ICP-ANACOM de 17/12/04.
Na sequência da referida deliberação receberam-se cartas provenientes dos operadores e da A…, as quais trazem elementos importantes para melhorar a execução da deliberação de 17/12/04. Deste modo, por deliberação de 28/07/05 foi decidido conceder aos interessados vinte dias úteis para se pronunciarem sobre essa deliberação, ficando a execução da mesma suspensa.
Analisadas as posições manifestadas pelas várias entidades que se pronunciaram conforme consta do relatório que integra a presente decisão, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM no âmbito das atribuições previstas nas alíneas b), h) e n) do nº 3 do artigo 6º dos Estatutos, aprovados por Decreto-Lei nº 309/2001, de 7 de dezembro, no exercício das competências previstas nas alíneas b) e g) do artigo 9º dos referidos Estatutos e tendo em conta os objetivos de regulação previstos nas alíneas a) e c) do nº 1 do artigo 5º da Lei nº 5/2004, de 10 de fevereiro, determina, em execução da deliberação de 17/12/04 que:
a) Todos os operadores notificados com PMS no mercado de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo (com exceção dos operadores do Grupo P...) que não estão a cumprir a obrigação de controlo de preços nos termos da referida deliberação do ICP-ANACOM de 17/12/04, onde se prevê que os preços do tarifário a cobrar pelos OPS terão por base um desvio máximo de 20% em relação aos preços praticados pelo Grupo P..., para terminação de chamadas na sua rede, devem, no prazo de dez dias úteis, a contar a partir da data de notificação da presente deliberação, estabelecer e aplicar um novo tarifário de terminação de chamadas que cumpra aquela obrigação, ou seja, os preços do novo tarifário a cobrar pelos OPS deverão resultar numa receita média por minuto até 0,90 cêntimos de euro, com base na metodologia em anexo à presente deliberação; e,
b) Os operadores notificados com PMS no mercado de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo (com exceção dos operadores do Grupo P...) devem remeter ao ICP-ANACOM, no prazo de quinze dias úteis, a contar a partir da data de notificação da presente deliberação, o respetivo tarifário de terminação de chamadas, devidamente fundamentado com base na metodologia anexa à presente deliberação, demonstrando o cumprimento da obrigação do controlo de preços a que estão vinculados nos termos da deliberação do ICP-ANACOM de 17/12/04.
Metodologia a aplicar na determinação do preço médio, por minuto referente aos tarifários de terminação dos OPS
1. Em conformidade com a deliberação de 17/12/04, o ICPANACOM verificará a diferença entre os preços de terminação praticados pelo Grupo P... e pelos restantes operadores, recorrendo à adequada ponderação em termos de escalão e volume de tráfego. Em conformidade, segue-se a descrição da metodologia a utilizar para efetuar a verificação.
2. Considerando uma chamada com a duração média, estimar-se-á o preço médio por minuto (englobando as componentes “ativação” e "preço por minuto”, de acordo com o tarifário em vigor, indicado por cada OPS, para cada período tarifário (e.g.: Horário Normal: Horário Económico) e para cada escalão de terminação (e.g. Local, Trânsito Simples. Trânsito Duplo). Para este efeito, os OPS deverão remeter ao ICP-ANACOM os tarifários em vigor. Os preços médios referidos serão calculados com base na fórmula seguinte:
(…)
3. O preço médio, por minuto, associado ao período tarifário “i” e ao escalão de terminação ‘j’ referido no ponto anterior, será estimado com recurso à fórmula que se segue:
(…)
4. No tocante à informação de tráfego a utilizar na determinação do preço médio, por minuto, associado ao tarifário de terminação, os OPS deverão remeter ao ICP-ANACOM dados atualizados relativos ao tráfego de terminação nas suas redes, de acordo com a tabela seguinte (esta tabela deverá ser adaptada por cada OPS às características do seu tarifário, nomeadamente no que se refere à identificação de escalões de terminação). Caso esses dados não estejam disponíveis, deverão ser remetidas ao ICP-ANACOM estimativas devidamente fundamentadas relativas ao tráfego de terminação” (cfr docs da petição inicial);
E) Em 12 de maio de 2015, foi proferida douta sentença pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão – 1º Juízo, processo (de contraordenação) nº 72/12.5YQSTR) (cfr fls 1625 e ss do SITAF).
*
*
Nos termos do art 662º nº 1 CPC (art 712, nº 1, al a) do CPC/1961), ex vi arts 1º e 140º do CPTA, e art 342º do CC, e porque resulta da documentação junta aos autos, aditam-se ao probatório novos factos/ transcrições que se mostram necessários à apreciação das questões suscitadas e reordena-se a matéria de facto provada do seguinte modo:
A) Por decisão aprovada a 8.7.2004, cuja cópia se mostra junta como doc nº 7 da pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, a ANACOM declarou que todos os outros operadores (além das empresas do Grupo P...), designados OPS, detêm poder de mercado significativo (PMS) no mercado grossista de terminação de chamadas telefónicas públicas em redes fixas individuais (o chamado mercado 9 na listagem anexa à Recomendação da Comissão Europeia 2003/311/CE, de 11.2.2003).
B) Em 17.12.2004 a ANACOM aprovou uma deliberação, junta como doc nº 3 da pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual consta, designadamente, o seguinte:
3.2.1.2.1 Obrigação de permitir o acesso à rede em condições justas e razoáveis a operadores de redes públicas de comunicações eletrónicas - Obrigação de responder a pedidos razoáveis de acesso à rede (artigo 72º da Lei das Comunicações Eletrónicas)
O ICP-ANACOM entende que, na ausência de medidas regulatórias, os outros operadores terão algum incentivo para dificultar o acesso às suas redes como forma de obter vantagem competitiva.
Assim, considera-se que os OOLs devem ser obrigados a responder a todos os pedidos razoáveis de fornecimento de serviços de terminação de chamadas fixas na sua rede efetuados por outros operadores legalmente habilitados, e que o devem fazer em condições justas e razoáveis.
Cumprimento das condições constantes da Lei das Comunicações Eletrónicas (vide ponto 3.1.2)
Considera-se que se trata de uma obrigação objetivamente justificável, na medida em que assegura que a concorrência se desenvolve em beneficio dos consumidores, já que a não imposição desta obrigação poderia ter efeitos nefastos para o desenvolvimento de um mercado efetivamente concorrencial.
Não discrimina indevidamente, já que impõe tanto ao Grupo P... quanto aos outros operadores que ofereçam os serviços de terminação de chamadas em condições justas e razoáveis.
Trata-se de uma medida proporcional, não exigindo aos OOLs que deem acesso quando o pedido não é razoável, exigindo apenas acesso a serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público.
Esta condição é transparente em relação aos fins a que se destina, sendo claro que é imposta com o intuito de fomentar a concorrência e prevenir comportamentos que sejam lesivos, em ultima instância, para os utilizadores.
3.2.1.2.2 Obrigação de controlo de preços (artigos 74º a 76º da Lei das Comunicações Eletrónicas).
Adequação à resolução de problemas concorrenciais
Conforme se referiu, o ICP-ANACOM entende que, na ausência de medidas regulatórias, os outros operadores terão incentivos para fixar preços excessivos de terminação de chamadas. Não podendo os operadores concorrentes recusar comprar terminação de chamadas, torna-se importante garantir que preços de terminação excessivos não resultem em preços retalhistas anormalmente elevados cobrados nas chamadas inter-redes, o que prejudicaria o efeito de externalidade de redes e afetaria adversamente os utilizadores finais.
Atendendo aos princípios orientadores da interligação, em especial, no que diz respeito à promoção da interoperabilidade de serviços de telecomunicações de uso público, à necessidade de maximizar o valor económico e os benefícios dos utilizadores e ao encorajamento da transparência e da previsibilidade no funcionamento do mercado, o ICP-ANACOM entende que esta obrigação corresponde a uma resposta proporcional. No caso de algum operador de rede fixa fixar condições pouco razoáveis, o ICP-ANACOM pode definir em que condições a terminação de chamadas deve ser disponibilizada a terceiros legalmente habilitados e, se for o caso, os termos em que o serviço deve ser tornado acessível.
A intervenção do ICP-ANACOM poderá representar uma abordagem diferente da seguida para o Grupo P..., uma vez que, devido à sua pequena escala de produção, preços orientados para os custos constituirão uma obrigação algo desproporcional. Esta Autoridade reconhece ainda que as tarifas reguladas e orientadas para os custos praticadas pelo operador histórico não refletem os custos dos outros OPS, uma vez que o Grupo P... beneficia da existência de economias de escala e de gama. No entanto, e considerando que os novos entrantes poderão ter ainda incentivos para estabelecer preços de terminação acima do socialmente ótimo, o ICP-ANACOM entende que se afigura necessária a imposição de uma obrigação que permita controlar os preços praticados pelos OPS para terminação de chamadas nas suas redes.
Verifica-se, de acordo com a análise efetuada, que a aplicação do princípio de reciprocidade no âmbito do estabelecimento dos preços de terminação de chamada pelos OPS é uma prática corrente na União Europeia, tendo alguns países optado pela introdução de um fator de atraso no princípio referido, consistindo esta "reciprocidade diferida no estabelecimento de preços a cobrar pelos OPS com base nos preços cobrados pelo operador histórico num momento específico no passado 23 (Nota: De acordo com a informação apurada, de entre os países que aplicam o princípio de reciprocidade na determinação de tarifas de interligação a cobrar pelos OPS (Áustria, Bélgica, Dinamarca, Alemanha, França, Finlândia, Itália, Luxemburgo, Holanda, Espanha, Suécia e Reino Unido), existem casos de reciprocidade diferida, nomeadamente em França, em que as tarifas são estabelecidas de acordo com a média ponderada dos preços de terminação dos níveis Local e Trânsito Simples praticados pela France Telecom, com um atraso de 5 anos, e na Holanda, caso em que foi estabelecido que os OPS não poderiam cobrar um preço de terminação superior ao praticado pela KPN 3 anos no passado. Note-se ainda o caso da Grécia em que, apesar de não existir reciprocidade per se, se verifica que a maioria dos OPS estabelecem preços próximos dos cobrados pelo incumbente para o nível de Trânsito Duplo].
Tendo em consideração as práticas correntes na União Europeia, bem como a desvantagem relativa concorrencial incorrida pelos OPS e a diferenciação temporal no que se refere a datas de início de atividade, o ICP-ANACOM entende que poderia efetivamente existir um fator de desfasamento a aplicar ao princípio de reciprocidade. Assim, os preços de terminação deverão ser regulados com base num princípio de "reciprocidade diferida ", determinando-se que os preços a cobrar pelos OPS, terão por base um desvio máximo de "x % " em relação aos preços praticados pelo Grupo P..., para terminação de chamadas na sua rede. Deste modo, os OPS terão tempo para se ajustarem às tarifas de terminação orientadas para os custos do Grupo P..., e enquanto é permitido que estabeleçam preços superiores aos do Grupo P... (o que contribuirá ainda para o investimento em infraestrutura própria), os OPS são simultaneamente encorajados a aumentar a eficiência na medida em que os preços, apesar de serem alvo do desfasamento percentual, têm que estar em linha com as tarifas reguladas do Grupo P.... O ICP-ANACOM entende ainda que esta obrigação contribuirá para uma maior previsibilidade relativamente aos preços praticados no mercado, com beneficio para o utilizador final.
O limite superior deste valor consistirá no valor cobrado pelo Grupo P... para terminação de chamadas na sua rede, com um acréscimo de 20%. Este teto tarifário para os OPS corresponde a uma aproximação à evolução global verificada entre os preços de terminação praticados pelo Grupo P... no momento atual e há 2 anos atrás (preços por minuto, com base numa chamada de duração média de 3 minutos). Este valor é ainda consistente com os resultados de um estudo relativo a comparações internacionais dos preços praticados pelos operadores móveis, efetuado pelo Grupo de Trabalho "1RG 24[Nota: Independent Regulators Group] Mobile Markets", com base em informação de Janeiro de 2004, no qual se analisou o rácio entre os preços médios dos dois operadores com quotas de mercado maiores e os restantes operadores, e através do qual se concluiu que variação média global nos países analisados era de 23%.
O ICP-ANACOM verificará a diferença entre os preços de terminação praticados pelo Grupo P... e pelos restantes operadores, recorrendo à adequada ponderação em termos de escalão e volume de tráfego.
Com a finalidade de acompanhar o desenvolvimento das estruturas de custos, o ICP-ANACOM, ao abrigo do artigo 108º da Lei nº 5/2004, de 10 de fevereiro, reserva-se o direito de solicitar aos operadores informação disponível sobre os custos que fundamentam os preços praticados.
Cumprimento das condições constantes da Lei das Comunicações Eletrónicas (vide ponto 3.1.2)
Esta condição é objetivamente justificável, uma vez que assegura que os operadores que requeiram terminação de chamadas o possam fazer em condições justas e razoáveis.
Esta obrigação surge como uma resposta proporcional, na medida em que representa as obrigações mínimas regulamentares coerentes com a existência de PMS. Ás obrigações regulamentares mais leves refletem a capacidade reduzida destes operadores para alavancar poder de mercado nos mercados de retalho.
Esta obrigação foi definida de forma a assegurar a transparência máxima. O ICP-ANACOM poderá inclusive definir em que termos deverá o serviço de terminação de chamada ser prestado.
E uma medida que não discrimina indevidamente, uma vez que a obrigação imposta reflete a dimensão dos OPS.
Trata-se de uma obrigação definida de modo a assegurar a transparência máxima, na medida em que é clara a intenção de promover o estabelecimento de condições de mercado justas e que estimulem a concorrência.
Outras alternativas consideradas
Tomou-se em consideração a possibilidade de impor uma obrigação de não-discriminação na oferta de acesso e interligação e na respetiva prestação de informações (artigo 70º da Lei das Comunicações Eletrónicas).
O ICP-ANACOM entende a importância de não discriminação como meio de estabelecer condições de mercado estáveis, com beneficio último dos utilizadores. No entanto, estando os operadores em causa condicionados pela sua dimensão, que não permite a alavancagem de poder de mercado para mercados adjacentes, e tendo em consideração o seu comportamento no mercado até à data, no qual não se têm vindo a verificar comportamentos discriminatórios, o ICP-ANACOM entende ser prematura e desproporcionada a imposição desta obrigação aos operadores designados com PMS no mercado grossista de terminação de chamadas, que não o Grupo P....
O ICP-ANACOM considerou ainda impor uma obrigação relacionada com a publicação de informação de qualidade de serviço.
Esta Autoridade entende a importância da publicação de indicadores de qualidade de serviço como forma de permitir uma aferição da qualidade do serviço prestado, assegurando também o tratamento de forma equivalente de todas as entidades que solicitem acesso ao serviço, sendo nesta medida uma preciosa ferramenta na verificação da existência de comportamentos discriminatórios e do cumprimento de uma obrigação de não discriminação. Tendo-se considerado prematura a introdução desta, de acordo com os motivos supramencionados, o ICP-ANACOM entende ser desajustada a imposição de uma obrigação de publicar informação relacionada com qualidade de serviço no momento atual.
O ICP-ANACOM continuará a acompanhar o mercado, com vista a averiguar se a sua evolução exigirá ou não a imposição destas obrigações.
Deste modo, considera-se como adequada a imposição das obrigações estabelecidas na Tabela IV aos OPS

Tabela IV: Obrigações a impor aos restantes operadores com PMS no mercado de terminação de chamadas em redes telefónicas públicas individuais num local fixo. OBRIGAÇÃO DE TRANSPARÊNCIA NA PUBLIC4ÇÅO DE INFORMAÇÕES, INCLUINDO PROPOSTAS DE REFERÊNCIA	OBRIGAÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO NA OFERTA DE ACESSO E INTERLIGAÇÃO RESPECTIVA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES	OBRIGAÇÃO DE SEPARAÇÃO DE QUANTO A ACTIVIDADES ESPECÍFICAS RELACIONADAS COM O ACESSO E OU A INTERLIGAÇÅO	OBRIGAÇÄO DE DAR RESPOSTA A OS PEDIDOS RAZOAVEIS DE ACESSO,'	OBRIGAÇÃO DE CONTROLO DE PREÇOS E DE CONTABILIZAÇÄO DE CUSTOS
Não aplicável	Não aplicável	Não aplicável	Obrigação de permitir o acesso à rede em condições justas e razoáveis a operadores de redes públicas de comunicações eletrónicas	Controlos de preços

C) Na deliberação de 17.12.2004 foram impostas ao Grupo P... as seguintes obrigações:

Tabela V: Obrigações a impor ao Grupo P..., enquanto operador com PMS no mercado de originação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo OBRIGAÇÃO DE TRANSPARÊNCIA NA PUBLICAÇÃO DE ENFORMAÇÕES, INCLUINDO PROPOSTAS DE REFERÊNCIA

OBRIGAÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO NA OFERTA DE ACESSO E INTERLIGAÇÃO E NA RESPECTIVA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES

OBRIGAÇÃO DE SEPARAÇÃO DE CONTAS QUANTO A ACTIVIDADES ESPECIFICAS RELACIONADAS COM O ACESSO E OUA INTERLIGAÇÃO

OBRIGAÇÃO DE DAR RESPOSTA AOS PEDIDOS RAZOÁVELS DE ACESSO

OBRIGAÇÃO DE CONTROLO DE PREÇOS E DE CONTABILIZAÇÃO DE CUSTOS

Obrigação de publicar uma Oferta de Referência (OR); Obrigação de notificar preços, termos e condições; Obrigação de notificar informação técnica,

Não discriminar indevidamente na prestação do acesso à rede

Sistema de custeio e separação contabilística

Obrigação de permitir acesso à rede em condições justas e razoáveis a operadores de redes públicas de comunicações eletrónicas — Obrigação de responder a pedidos razoáveis de acesso à rede.

Obrigação de fixar preços com base nos custos de natureza prospetiva e controlos de preços

D) No Relatório de Consulta relativo à deliberação de 17.12.2004, consta na pág. 3, o seguinte:
Assim segundo a CE, as obrigações impostas ao abrigo da Diretiva 2002/19/CE, de 7 de março, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos (Diretiva-Acesso) devem ser baseadas na natureza do problema identificado e, neste sentido, sugere ao ICP-ANACOM que acompanhe atentamente o desenvolvimento das estruturas de custos dos operadores aos quais é imposta a obrigação de cobrar "preços justos e razoáveis" e que avalie se os seus critérios atuais para a determinação de "preços justos e razoáveis " mantêm a pertinência ao longo do período de análise do mercado" (cfr doc nº 3 da pi – anexo Relatório de Consulta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
E) No mesmo Relatório da Consulta Pública, a pág 4, a ANACOM fez constar o seguinte: "Quanto à necessidade de maior especificação e calendarização das obrigações propostas, entende-se que de modo geral, atendendo à sua natureza técnica e específica, a mesma deverá ocorrer em documentos técnicos subsequentes, por exemplo a nível das diferentes ofertas de referência e documentos relacionados".
F) Em 08.07.2005, a ANACOM emitiu decisão, junta como doc nº 8 da pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual constava, entre o mais, o seguinte:
(a) Todos os operadores notificados com PMS no mercado da terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo .com exceção dos operadores do Grupo P...) que não estão a cumprir a obrigação de controlo de preços nos termos da referida deliberação do ICP-ANACOM de 17.12.04, devem, no prazo de 10 dias úteis, estabelecer e aplicar um novo tarifário de terminação de chamadas que cumpra aquela obrigação, ou seja, os preços do novo tarifário a cobrar pelos OPS terão por base um desvio máximo de 20% em relação aos preços praticados pelo Grupo P..., para terminação de chamadas na sua rede, o que resulta numa receita média máxima de terminação, por minuto, de 0.8 76 cêntimos de euros (sem IVA);
b) Os operadores devem remeter ao ICP-ANACOM, no prazo de 15 dias úteis, o respetivo tarifário de terminação de chamadas, devidamente fundamentado, demonstrando o cumprimento da obrigação do controlo de preços a que estão vinculados [no original, por manifesto lapso, lê-se "veiculados"] nos termos da deliberação do ICP-ANACOM de 17.12.2004.
G) Por decisão de 28.7.2005, junta ao processo como doc nº 4 da pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, a ANACOM suspendeu a decisão de 8.7.2005 e submeteu esta mesma decisão a audiência prévia dos interessados, exarando, entre o mais, o seguinte: as cartas que os operadores remeteram trazem elementos importantes para melhorar a execução da deliberação de 17/12/04, nomeadamente relevando, nalguns casos, evoluções recentes da estrutura de custos dos OPS, decorrentes, em especial, de alterações que seriam importantes a nível de ligações a comutadores e dos roteamentos de tráfego de interligação.
Neste contexto, considera-se ser de ponderar os motivos referidos pelos operadores e relevar, também, a recomendação da Comissão Europeia, na sua carta de 03/09/04, atinente ao processo P.../2004/0… (sobre as "medidas corretivas relativas ao mercado grossista da originação de chamadas em local fixo e ao mercado grossista da terminação de chamadas em local fixo em Portugal"), no sentido de se acompanhar atentamente o desenvolvimento das estruturas de custos dos operadores aos quais é imposta a obrigação de cobrar preços justos e razoáveis e se avaliar se os critérios atuais para a determinação de preços justos e razoáveis mantêm a pertinência ao longo do período de análise do mercado.
H) Em 26.10.2005, a ANACOM emitiu a deliberação, junta aos autos como doc nº 1 da pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, de que se transcreve o seguinte conteúdo:
Controlo de preços de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo dos operadores com poder de mercado significativo (PMS), exceto os operadores do Grupo P... (II)
Por deliberação de 17/12/04, relativa às obrigações nos mercados grossistas de originação e terminação na rede telefónica pública num local fixo, foi imposta aos operadores com PMS no mercado de terminação na rede telefónica pública num local fixo, com exceção das empresas do Grupo P... (OPS), a obrigação de controlo de preços. Em execução da deliberação de 17/12/04, o ICP-ANACOM deliberou, em 08/07/05, que:
a) Todos os operadores com PMS no mercado de terminação na rede telefónica pública num local fixo (com exceção dos operadores do Grupo P...) que não estivessem a cumprir a obrigação de controlo de preços nos termos da referida deliberação do ICP-ANACOM de 17/12/04, deviam, no prazo de 10 dias úteis, estabelecer e aplicar um novo tarifário de terminação que cumpra aquela obrigação, ou seja, os preços do novo tarifário a cobrar pelos OPS terão por base um desvio máximo de 20% em relação aos preços praticados pelo Grupo P..., para terminação de chamadas na sua rede, o que resulta numa receita média máxima de terminação, por minuto, de 0.876 cêntimos de euros (sem IVA);
b) Os operadores deviam remeter ao ICP-ANACOM, no prazo de 15 dias úteis, o despectivo tarifário de terminação, devidamente fundamentado, demonstrando o cumprimento do controlo de preços a que estão vinculados nos termos da deliberação do ICP-ANACOM de 17/12/04.
Na sequência da referida deliberação receberam-se cartas provenientes dos operadores e da Á..., as quais trazem elementos importantes para melhorar a execução da deliberação de 17/12/04. Deste modo, por deliberação de 28/07/051 foi decidido conceder aos interessados vinte dias úteis para se pronunciarem sobre essa deliberação, ficando a execução da mesma suspensa.
Analisadas as posições manifestadas pelas várias entidades que se pronunciaram conforme consta do relatório que integra a presente decisão, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM no âmbito das atribuições previstas nas alíneas b), h) e n) do n o 1 do artigo 6º dos Estatutos, aprovados por Decreto-Lei nº 309/2001, de 7 de Dezembro, no exercício das competências previstas nas alíneas b) e g) do artigo 9º dos referidos Estatutos e tendo em conta os objetivos de regulação previstos nas alíneas a) e c) do nº 1 do artigo 5º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, determina, em execução da deliberação de 17/12/04 que:
(a) Todos os operadores notificados com PMS no mercado de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo (com exceção dos operadores do Grupo P...) que não estão a cumprir a obrigação de controlo de preços nos termos da referida deliberação do ICP-ANACOM de 17/12/04, onde se prevê que os preços do tarifário a cobrar pelos OPS terão por base um desvio máximo de 20% em relação aos preços praticados pelo Grupo P..., para terminação de chamadas na sua rede, devem, no prazo de dez dias úteis, a contar a partir da data de notificação da presente deliberação, estabelecer e aplicar um novo tarifário de terminação de chamadas que cumpra aquela obrigação, ou seja, os preços do novo tarifário a cobrar pelos OPS deverão resultar numa receita média por minuto até 0.90 cêntimos de euros, com base na metodologia em anexo à presente deliberação;
(b) Os operadores notificados com PMS no mercado de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo (com exceção dos operadores do Grupo P...) devem remeter ao ICP-ANACOM, no prazo de quinze dias úteis, a contar a partir da data de notificação da presente deliberação, o despectivo tarifário de terminação de chamadas, devidamente fundamentado com base na metodologia anexa à presente deliberação, demonstrando o cumprimento da obrigação do controlo de preços a que estão veiculados [sic] nos termos da deliberação do ICP-ANACOM de 17/12/2004."
I) A metodologia anexa à referida Deliberação é a seguinte:
Em conformidade com a Deliberação de 2004.12.17, o ICP ANACOM verificará a diferença entre os preços de terminação praticados pelo Grupo P... e pelos restantes operadores, recorrendo à adequada ponderação em termos de escalão e volume de tráfego. Considerando uma chamada com a duração média 8 [A duração média de chamada será com base na informação de tráfego a disponibilizar por cada OPS, de acordo com a fórmula DMC = Vij
Cij,
em que Cij representa o número de chamadas efetuado no período tarifário i e no escalão de terminação j e Vij representa o volume de tráfego (em minutos) cursado no período tarifário i e no escalão de terminação j], estimar-se-á o preço médio por minuto, englobando as componentes ativação e preço por minuto, de acordo com o tarifário 9 [por exemplo: horário normal, horário económico] em vigor, indicado por cada OPS, para cada período tarifário e para cada escalão de terminação 10 [por exemplo: local, trânsito simples, trânsito duplo]. O preço médio por minuto será calculado com base na seguinte fórmula:


; i - Período tarifário; j = Escalão de terminação
Na qual:
Pij representa o preço médio, por minuto, associado ao período tarifário i e ao escalão de terminação j;
Vij representa o volume de tráfego, em minutos, cursado no período tarifário i e no escalão de terminação j.
O preço médio, por minuto, associado ao período tarifário i e ao escalão de terminação j, referidos no ponto 2.3, será estimado com recurso à fórmula:
Pij = aij + (Pij x DMCij)
DMCij
i = Período tarifário; j = Escalão de terminação
Na qual:
.aij representa o preço de ativação, de acordo com o tarifário de terminação em vigor, associado ao período tarifário i e ao escalão de terminação j;
.ßij representa o preço por minuto, associado ao período tarifário i e ao escalão de terminação j;
DMCij representa a duração média de chamada, associada ao período tarifário i e ao escalão de terminação j.
J) Das ARN de 24 Estados-Membros que adotaram decisões sobre este mercado ("mercado 9"), 10 países utilizam o princípio da reciprocidade, sendo que nos restantes casos não foi imposta uma medida deste tipo.
K) No caso da França, foi adotada uma reciprocidade diferida a 5 anos, tendo a Holanda fixado uma reciprocidade diferida a 3 anos, com base na tarifa de trânsito simples.

O Direito
Nulidade da sentença recorrida – por omissão de pronúncia.
As recorrentes apontam omissão de julgamento de três vícios invocados na petição inicial, quais sejam o vício de violação do art 55º, nº 3, al a) da Lei das Comunicações Eletrónicas (Lei nº 5/2004, de 10.2), invocado nos arts 534 a 539 da petição inicial, erro nos pressupostos de facto, por défice de instrução (violação dos arts 56º e 87º, nº 2 do CPA/91), que se reconduz ao vício de violação de lei – art 55º, nº 1, al a) da LCE, invocado nos arts 593 a 601 da petição inicial, preterição do direito de audiência prévia da N…, invocado no art 601 da petição inicial.
À omissão do julgamento dos três vícios apontam nulidade da sentença recorrida, nos termos do art 615º, nº 1, al d) do CPC e art 95º, nº 1 e 2 do CPTA de 2002.

É jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, nos termos do art 615º, nº 1, al d) do CPC/1961, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cfr art 608º, nº 2 do CPC).
Deve, por conseguinte, o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Mas só a falta de conhecimento da questão gera a nulidade da decisão. Pois, a expressão questões prende-se com as pretensões que os litigantes submetem à apreciação do tribunal e as respetivas causas de pedir.

Vejamos agora a situação concreta.
Interessa sublinhar que o presente litígio versa sobre direito administrativo das telecomunicações, que constitui um ramo especializado do direito administrativo da regulação.
E neste contexto as telecomunicações são atualmente um setor da atividade económica aberto à iniciativa privada, por impulso das instituições da União Europeia, que determinaram a liberalização do setor e editaram normas visando a respetiva regulamentação.
De acordo com o art 61º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP) a iniciativa económica privada exerce-se nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral.
Por outro lado, nos termos do art 81º, al f) da CRP, incumbe ao Estado, no âmbito económico e social, assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas, a contrariar as formas de organização monopolistas e a reprimir os abusos de posição dominante e outras práticas lesivas do interesse geral.
Assim, cumprindo-lhe também a defesa dos direitos e interesses dos consumidores – art 60º da CRP.
Significa isto que a liberdade de iniciativa económica privada, no contexto da economia de mercado, é exercida em obediência a valores constitucionais que a conformam e através de leis que definem o enquadramento do exercício da atividade.
A regulação, enquanto responsabilidade pública, traduz a intervenção do Estado na Economia, já não através da prestação direta ou indireta de serviços essenciais, como as telecomunicações, mas mediante a definição de um quadro legal que determina os termos em que as atividades económicas reguladas são desenvolvidas por empresas privadas, com vista à prossecução de interesses públicos.
«O que a regulação tem de novo na definição das condições da atuação de entidades privadas não é tanto a edição de regras que conformam aspetos da realização de uma atividade, mas o propósito de ordenar o mercado, quer adotando medidas que limitam as forças que nele atuam, quer impondo obrigações aos seus atores» (em «Tratado de Direito Administrativo Especial», vol V, «Direito Administrativo das Telecomunicações», Nuno Peres Alves, pág 286).
De facto, a imposição de obrigações ex ante ou obrigações regulamentares específicas só se justifica quando se verifica que um mercado não é efetivamente concorrencial e que as medidas típicas do direito da concorrência, por exemplo, relativas ao abuso de posição dominante ou outros comportamentos ilícitos, não são suficientes para resolver a falta de concorrência.
Uma vez atingido o mercado concorrencial, a regulação impõe obrigações ex post.
Neste caso, foram impostas às empresas com PMS, com exceção das empresas do Grupo P..., a obrigação de permitir o acesso à rede em condições justas e razoáveis a operadores de redes públicas de comunicações eletrónicas e a obrigação de controlo de preços.
Estas obrigações impostas, designadamente, às autoras e recorrentes restringem-lhes a autonomia privada e a liberdade de empresa. Em concreto a obrigação de controlo de preços restringe-lhes a liberdade tarifária.
Para tanto, dado tratar-se de ato administrativo desfavorável - a imposição de obrigações ex ante aos operadores com PMS - a entidade reguladora, a ANACOM, está vinculada a um especial dever de fundamentação, a que a lei apelida de princípio da fundamentação plena da aplicação das obrigações regulamentares específicas – art 55º, nº 2 da Lei das Comunicações Eletrónicas - Lei nº 5/2004, de 10.2 – (LCE).
Esta fundamentação especialmente prevista na LCE vem definida no art 55º, nº 3 da LCE nos termos seguintes:
3 - Na fundamentação das decisões de aplicação de obrigações regulamentares específicas deve a ARN, cumulativamente, demonstrar que a obrigação imposta:
a) É adequada ao problema identificado, proporcional e justificada à luz dos objetivos básicos consagrados no artigo 5.º do presente diploma;
b) É objetivamente justificável em relação às redes, serviços ou infraestruturas a que se refere;
c) Não origina uma discriminação indevida relativamente a qualquer entidade;
d) É transparente em relação aos fins a que se destina.

A imposição de obrigações específicas resulta de um procedimento administrativo regulado também na Lei das Comunicações Eletrónicas.
A ANACOM deve submeter o projeto de decisão de aplicação de obrigação específica, devidamente fundamentado, a consulta pública, nos termos do art 8º da LCE, e a audiência prévia dos operadores que sejam destinatários da obrigação que pondera impor, nos termos do art 100º e segs do CPA/1991.

E volvendo ao caso em apreço, tomando em conta este enquadramento, a nulidade que vem imputada à sentença recorrida, por omissão de conhecimento de três ilegalidades imputadas à deliberação de 26.10.2005, a saber: o vício de violação do art 55º, nº 3, al a) da Lei das Comunicações Eletrónicas (Lei nº 5/2004, de 10.2), o erro nos pressupostos de facto, por défice de instrução (violação dos arts 56º e 87º, nº 2 do CPA/91), que se reconduz ao vício de violação de lei – art 55º, nº 1, al a) da LCE, a preterição do direito de audiência prévia da N… (por o relatório de consulta relativo à deliberação impugnada não referir as várias posições expressas pela N… na sua pronúncia), não se verifica.
Os vícios imputados e alegadamente não julgados têm a ver com a observância do dever de fundamentação especialmente exigido pelo art 55º da LCE, que impõe ao regulador a demonstração da adequação, proporcionalidade e transparência da obrigação de controlo de preços que pretende impor às empresas com PMS aqui recorrentes (cfr ainda o art 66º, nº 2 da LCE).
E sobre esta questão da fundamentação plena da aplicação de obrigações regulamentares especificas às autoras/ recorrentes, discerniu a sentença recorrida o seguinte:
… a deliberação impugnada está objetivamente justificada e constitui um instrumento de concretização do princípio da não discriminação
… a aplicação do princípio da reciprocidade diferida não se vislumbra como pode constituir uma medida desfavorável para os OPS, atenta a respetiva escala de produção e o imprescindível ajustamento progressivo a tarifas orientadas por custos.
… é que o caso de uma eventual assimetria que as autoras reclamam mais não é que o de mitigar a desvantagem competitiva dos OPS de menor dimensão face aos de maior dimensão.
… visto que o desfasamento que eventualmente fosse seguido pelos OPS no que se refere à fixação dos respetivos preços e nos que compõem acordos de ligação podem gerar preços assaz dispares ou então a sua cartelização.
…
Concretizando, a deliberação sindicada estabeleceu diretivas quanto ao mercado de terminação na senda de que os preços atingissem um teto máximo igual nas redes dos OPS. O ato em causa, no que respeita a estes, teve em consideração que são destinatários de menor dimensão, ou por outra, com diferente volume de instalação e tráfego, em virtude do respetivo histórico, do das empresas do Grupo P..., pelo que nada há a obstar à motivação da Entidade demandada para ter imposto as obrigações em conformidade.
… Aqui chegados, dúvidas não restam que o ato impugnado mostra-se devidamente fundamentado, assente em pressupostos claramente definidos, não padece de nulidade nem de anulabilidade, pelo que se mantém na ordem jurídica.
Do que vimos de transcrever resulta que a sentença recorrida aferiu do cumprimento pela deliberação impugnada, com data de 26.10.2005, do dever de fundamentação exigido no art 55º, nº 3 da LCE, incluindo o disposto na al a) desse preceito.
Concede-se que a decisão recorrida conheceu da questão da fundamentação plena de forma muito sintética e ligeira face à complexidade da matéria, em completa oposição à prolixidade de ilegalidades alegadas pelas recorrentes no âmbito do (in)cumprimento do dever de fundamentação específica do art 55º, nº 3 da LCE.
Mas a questão da fundamentação plena foi julgada pelo tribunal recorrido.

Ou seja, esta questão jurídica que competia dirimir foi tratada na fundamentação jurídica da sentença.
Já as inúmeras considerações, argumentos, motivos, razões, juízos de valor produzidos pelas recorrentes, a que as mesmas chamam (também) de vícios ou ilegalidades, a estes não tem o tribunal que dar resposta especificada ou individualizada, mas apenas aos que diretamente contendam com a substanciação da causa de pedir princípio da fundamentação plena, do art 55º, nº 2 e nº 3 da LCE.
Com efeito, as partes, quando se apresentam a demandar ou a contradizer, invocam direitos ou reclamam a verificação de certos deveres jurídicos, uns e outros com influência na decisão do litígio; isto quer dizer que a questão da procedência ou improcedência do pedido não é geralmente uma questão singular, no sentido de que possa ser decidida pela formulação de um único juízo, estando normalmente condicionada à apreciação e julgamento de outras situações jurídicas, de cuja decisão resultará o reconhecimento do mérito ou do demérito da causa.
Logo, a omissão de pronúncia circunscreve-se às questões de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido, realidade distinta da invocação de um facto ou invocação de um argumento pela parte sobre os quais o tribunal não se tenha pronunciado.
Ora, o Tribunal ponderou a questão complexa da fundamentação plena e decidiu-a. Para tanto, identificou o thema decidendum e indicou (sucintamente é certo) as razões de facto e de Direito que levavam à sua decisão.
O que significa que as recorrentes podem discordar da fundamentação adotada na decisão recorrida, e efetivamente discordam porque, de seguida, logo lhe imputam erros de julgamento, mas a mesma não é reconduzível a uma nulidade da decisão, eventualmente configura erro de julgamento.
Por conseguinte, falece a invocada nulidade da decisão.

Impugnação da matéria de facto – ampliação da matéria de facto.
As recorrentes alicerçam este fundamento do recurso nas conclusões que aqui voltamos a reproduzir:

F. Nos conjuntos dos vícios imputados à Deliberação Impugnada (vícios relativos à necessidade de imposição da obrigação e vícios relativos ao próprio conteúdo da medida), na petição inicial são alegados vícios que respeitam à preterição de vinculações procedimentais – défice de instrução e omissão de fundamentação plena das medidas – e outros erros manifestos de apreciação dos pressupostos de facto e a violação direta de lei.

G. Os factos relativos aos próprios procedimentos e às vinculações procedimentais que foram ou não observadas (carreamento de factos e provas para os processos administrativos, fundamentação plena da imposição das obrigações, consideração dos factos alegados pelas Autoras no âmbito da audiência prévia, etc.) importam para julgar os vícios associados ao desrespeito por essas vinculações e a questão da inexistência da Deliberação de 17.12.2004.

H. Os factos relativos ao mercado grossista de terminação de chamadas, à estrutura de rede da então denominada P..., S.A. (“P...”, hoje denominada por “M…”) e das Autoras, e aos preços e receita média de terminação, importam para julgar os vícios de erro manifesto de apreciação e de violação direta de lei, como sejam o do princípio da não discriminação e da igualdade, o de promoção de investimento, o da não criação de distorções indevidas, etc.

I. Todos estes factos foram alegados na petição inicial e são relevantes para boa decisão da causa, de acordo com a “solução plausível de direito” que as Autoras defendem, sendo que uns foram aceites pela Demandada, e a maioria deles respeita aos próprios documentos emitidos pela Recorrida ANACOM (que, para além de constarem do processo instrutor, foram juntos com aquele articulado), pelo que devem ser dados como provados por este Venerando Tribunal, ampliando-se a matéria de facto, nos termos alegados supra no n.º 18 (pp. 8 a 39. das presentes alegações).

J. A relevância da demonstração de factos justificativos das decisões adotadas por autoridades reguladoras no sector das comunicações eletrónicas, e da fundamentação plena das medidas, tem sido reconhecida por instâncias de controlo de outros Estados Membros da União Europeia, designadamente na Irlanda e no Reino Unido, com competência para sindicar as decisões do regulador, que no nosso ordenamento está atribuída aos tribunais administrativos, tendo aquelas instâncias anulado decisões de cariz semelhante à Deliberação Impugnada, justamente com aquele fundamento (estas decisões, e respetivas traduções, foram oportunamente juntas aos presentes autos) – (cf. supra n.º 13).

K. O patamar de controlo que as Recorrentes defendem na ação e no presente recurso limita-se a corresponder ao que decorre da lei aplicável, o que também foi confirmado, justamente a propósito da Deliberação Impugnada, na douta sentença do 1.º Juízo do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, de 12 de maio de 2015, proferida no âmbito do processo n.º 72/12.5YQSTR.L1-5, e referida na alínea E) dos Factos Assentes (cf. p. 15 da Sentença aqui impugnada) – esta Sentença do TCRS e a decisão sumária proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que a confirmou e transitou em julgado no dia 06.06.2017, estão juntas aos autos (incluindo a certidão do trânsito em julgado) – (cf. supra n.º 14).
Como contra-alega a recorrida, e bem, em nenhuma destas conclusões as recorrentes indicam os factos que entendem dever ser julgados provados, nem o meio de prova que justifique o aditamento dos factos que não indicam, limitando-se, na conclusão I, a remeter para os termos alegados supra no nº 18 (págs. 8 a 39 das presentes alegações). Sendo certo ainda que o alegado pelas recorrentes no nº 18 das alegações de recurso consubstancia excertos das deliberações e dos respetivos anexos documentados no processo.
Expliquemos.
Nos termos dos arts 636º, nº 2 e 640º do CPC, aplicáveis ex vi do art 140º, nº 3 do CPTA, podem as partes, nas respetivas alegações, impugnar a decisão proferida sobre determinados pontos da matéria de facto.
Mas o artigo 640º do CPC estabelece como ónus a cargo da parte que impugne a decisão relativa à matéria de facto, a necessidade de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida, sobre os diversos pontos da matéria de facto impugnados.
Por seu turno, os arts 640º e 662º do CPC permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo tribunal de 1ª instância apenas nas situações em que o tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, ou os fixou de forma inexata, ou porque os valorou erroneamente.
Aqui vale o princípio da livre apreciação da prova, remetendo-se para uma íntima convicção do julgador, formada no confronto dos vários meios de prova, que uma vez exteriorizada através de uma fundamentação coerente, razoável, plausível, que obedeça às regras da lógica, da ciência e da experiência comum, torna-se uma convicção inatacável, salvo para os casos em que a prova deva ser feita através de certos meios de prova, que apresentem uma determinada força probatória.
Nestes termos, a impugnação da matéria de facto e a modificabilidade da mesma pelo tribunal superior não visa alterar a decisão de facto fundada na prova documental ou testemunhal, apenas porque a mesma é suscetível de produzir convicções diferentes, podendo ser diversa a tomada no tribunal superior daquela que teve o tribunal da 1.ª instância. Diferentemente, este tribunal superior só pode alterar a matéria de facto porque as provas produzidas na 1ª instância impunham, decisiva e forçosamente, outra decisão diversa da aí tomada (cfr art 662º do CPC).
Portanto, para a modificação da matéria de facto é necessário que haja uma dada matéria de facto que foi identificada e apreciada pelo tribunal de 1ª instância e que este tenha exteriorizado a sua convicção na fixação da matéria provada e não provada.
Só depois, se face às provas produzidas e para as quais o recorrente remete, se impuser forçosamente decisão diversa da tomada pela 1ª instância, há que alterar aquela.
Mas terá que se tratar de uma prova firme, indiscutível ou irrefutável, que necessariamente abala a convicção que o tribunal de 1ª instância retirou da prova produzida.
Igualmente, a matéria de facto que se exige fixada e que pode justificar a alteração em sede de recurso é apenas a que releve para a decisão da causa e não qualquer outra que haja sido alegada pelas partes.
Neste caso, é notório que as recorrentes não cumprem nas conclusões do recurso os ónus processuais que lhes estão impostos por lei no que à impugnação da matéria de facto respeita. O que na verdade, fazem, na conclusão I), é a formulação de uma conclusão sobre a matéria de facto por remissão. O que efetivamente viola o disposto no art 640º, nº 1 do CPC.
Já nas alegações de recurso apresentam como factos, a aditar ao probatório, excertos das deliberações de 8.7.2004, de 17.12.2004, de 8.7.2005, de 28.7.2005, de 26.10.2005 da ANACOM e respetivos anexos, acrescidos das suas leituras sobre tais passagens.
Sucede que a especificação/ identificação dos pontos da matéria de facto incorretamente julgados, os concretos meios de prova constantes do processo que justificam decisão de facto diversa da recorrida e a decisão de facto que deve ser proferida devem constar da motivação e das conclusões do recurso. No entanto, as conclusões sobre a impugnação do julgamento da matéria de facto das recorrentes não cumprem, por omissão, o ónus do art 640º do CPC.
Ora,
A prova produzida nos autos é documental.
E oficiosamente este tribunal, em cima, determinou a ampliação da matéria de facto, nos termos do art 662º nº 1 CPC (art 712, nº 1, al a) do CPC/1961), ex vi arts 1º e 140º do CPTA e do art 149º do CPTA, por insuficiência da fixada pelo tribunal recorrido para conhecer do objeto do litígio.
Assim, ainda que se entenda que as recorrentes não cumprem os ónus de impugnação da matéria de facto, desde logo porque não especificam nas conclusões cada um dos factos que entendem que também deviam ter sido dados como provados e quais os concretos documentos (e respetivas passagens) dos quais retiram a conclusão avançada.
O certo é que a matéria de facto provada vai ampliada oficiosamente por este tribunal ad quem nos termos que em cima fixámos.

Erro de julgamento de direito.
Erro de julgamento quanto à inexistência, nulidade ou revogação da deliberação de 17.12.2004 relativa à imposição de obrigação de controlo de preços.
As recorrentes defendem que a sentença errou no julgamento que fez ao não reconhecer que a deliberação de 17.12.2004 é nula e inexistente, por não definir o conteúdo da prestação debitória sendo o seu objeto indeterminável (art 133º, nº 1 do CPA de 1991), e foi substituída, nos termos do art 147º do CPA, pela deliberação de 26.10.2005, que liquidou a obrigação de controlo de preços.
Vejamos.

A Lei nº 5/2004, de 10.2 – Lei das Comunicações Eletrónicas (também conhecida por Regicom) - aprovou o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações eletrónicas e aos recursos e serviços conexos, definindo as competências da autoridade reguladora nacional neste domínio.

Esta Lei transpõe as Diretivas nº 2002/21/CE [Diretiva quadro, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas], nº 2002/20/CE [Diretiva autorização, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas], nº 2002/19/CE [Diretiva acesso, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos], nº 2002/22/CE [Diretiva serviço universal, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas], todas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7.3, e a Diretiva nº 2002/77/CE, da Comissão, de 16.9 [relativa à concorrência nos mercados de redes e serviços de comunicações eletrónicas, que visou reforçar a plena liberalização e concorrência no sector, agora marcado pela convergência da regulação].

Compete à Autoridade Reguladora Nacional ANACOM definir e analisar os mercados relevantes, declarar as empresas com poder de mercado significativo e determinar as medidas adequadas às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas (art 18º da LCE).

Este processo desenvolve-se de acordo com as seguintes fases, tratadas nos arts 55º a 61º da LCE e arts 7º e 14º a 16º da diretiva Quadro, a saber:

· definição do mercado relevante (art 58º da LCE).

Compete à ARN definir os mercados relevantes de produtos e serviços do sector das comunicações eletrónicas, incluindo os mercados geográficos relevantes, em conformidade com os princípios do direito da concorrência (nº 1).

Na definição de mercados relevantes deve a ARN, em função das circunstâncias nacionais, ter em conta, à data, a Recomendação da Comissão Europeia nº 2003/311/CE, de 11.02.2003 que identifica, de acordo com os princípios do direito da concorrência, os mercados relevantes de produtos e serviços no sector das comunicações eletrónicas cujas características podem justificar a imposição de obrigações regulamentares específicas e as «Linhas de orientação para a análise de mercado e avaliação do poder de mercado significativo», adiante designadas por linhas de orientação (nº 2).

· análise do mercado relevante (art 59º).

Compete à ARN analisar os mercados relevantes definidos nos termos do artigo anterior, tendo em conta as linhas de orientação (nº 1).

No âmbito da análise dos mercados, compete à ARN determinar se cada um dos mercados é ou não efetivamente concorrencial para efeitos da imposição, manutenção, alteração ou supressão de obrigações previstas no presente título (nº 2).

Caso a ARN conclua que um mercado é efetivamente concorrencial deve abster-se de impor qualquer obrigação regulamentar específica e, se estas existirem, deve suprimi-las, informando antecipadamente do facto as partes abrangidas (nº 3).

Caso a ARN determine que um mercado relevante não é efetivamente concorrencial, compete-lhe determinar quais as empresas com poder de mercado significativo nesse mercado (nº 4).

Considera-se que uma empresa tem poder de mercado significativo se, individualmente ou em conjunto com outras, gozar de uma posição equivalente a uma posição dominante, ou seja, de uma posição de força económica que lhe permita agir, em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e dos consumidores (art 60º, nº 1 da LCE).

· imposição, manutenção, alteração ou suspensão de obrigações regulamentares (arts 55º e 59º da LCE).

Após a análise dos mercados, caso a ARN conclua que o mercado é efetivamente concorrencial (por nenhum dos operadores deter PMS) deve abster-se de impor qualquer obrigação regulamentar específica e, se estas existirem, deve suprimi-las.

De outro modo, caso determine que o mercado relevante não é efetivamente concorrencial, a ARN deve impor às empresas que detenham PMS nesse mercado as obrigações regulamentares especificas adequadas ou manter ou alterar essas obrigações, caso já existam (art 59º, nº 4).

Só as empresas que detenham um poder de mercado significativo dentro destes mercados são submetidas a esta regulação especial, que se traduz na imposição de obrigações regulamentares ex ante a estas empresas, que lhes restringe a autonomia privada e a liberdade de empresa.

A ARN, tendo em consideração critérios jurídicos de adequação, de proporcionalidade e de transparência, está autorizada a impor, em matéria de acesso e interligação, uma ou várias das seguintes obrigações ex ante às empresas com PMS:

(i) obrigação de transparência na publicação de informações (arts 67º a 69º da LCE);

(ii) obrigação de não discriminação na oferta de acesso e interligação e na respetiva prestação de informações (art 70º da LCE);

(iii) obrigação de separação de contas quanto a atividades específicas relacionadas com o acesso e/ou a interligação (art 71º da LCE);

(iv) obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso (art 72º da LCE);

(v) obrigação de controlo de preços e de contabilização de custos (arts 74º a 76º da LCE);

(vi) obrigação de separação funcional.

Estas obrigações devem ser objetivas, transparentes, proporcionais e não discriminatórias.

Nessa medida, a ARN está vinculada a um especial dever de fundamentação, em termos de facto, quanto aos pressupostos da necessidade de imposição da obrigação.

No art 55º, nº 2 da LCE está consagrado o princípio da fundamentação plena da aplicação de obrigações regulamentares específicas, quer quanto à análise de mercado quer quanto à imposição de obrigações regulamentares específicas.

Em especial, no que respeita a cada uma das obrigações a impor, o art 55º, nº 3 da LCE exige que a decisão de imposição de uma obrigação seja fundamentada, cumulativamente, na demonstração de que a obrigação:

a) É adequada à natureza do problema de concorrência identificado na análise de mercado (falha de mercado), proporcional e justificada à luz dos objetivos básicos estabelecidos no artigo 5º da LCE, de regulação das comunicações eletrónicas a prosseguir pela ARN;

b) É objetivamente justificável em relação às redes, serviços ou infraestruturas a que se refere;

c) Não origina uma discriminação indevida relativamente a qualquer operador;
d) É transparente em relação aos fins a que se destina.

As diferentes fases do procedimento geral de imposição de obrigações regulamentares ex ante a certas empresas, são, por si, subprocedimentos autónomos uns dos outros, mas que se interligam sequencialmente para que a Comissão Europeia possa controlar, supervisionar e dirigir a atividade das ARN com o objetivo de harmonizar a aplicação do quadro regulamentar e eliminar possíveis divergências na sua execução.

A Anacom aprovou a definição dos mercados dos serviços fixos comutados de baixo débito e a correspondente avaliação de PMS por deliberação de 8.7.2004.

Foram definidos 9 (nove) mercados, correspondendo o nº 9 a: terminação de chamadas em redes telefónicas públicas individuais num local fixo.

Foram identificadas com poder de mercado significativo (PMS) as empresas do grupo P... que operam nos mercados relevantes 1 a 8 e todos os operadores de rede fixa que atuem no mercado de terminação de chamadas em redes telefónicas públicas individuais num local fixo - mercado 9.
A Anacom aprovou as obrigações a impor no mercado grossista de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo (o único que importa na ação) às empresas identificadas como detendo poder de mercado significativo (PMS) nesses mercados (empresas do Grupo P... e todos os operadores de rede fixa que atuem nesse mercado), por deliberação de 17.12.2004. Nomeadamente, aos operadores de redes telefónicas públicas individuais num local fixo, que não as empresas do Grupo P..., foi imposta (a obrigação de dar resposta a pedidos razoáveis de acesso (art 72º da LCE) e) a obrigação de controlo de preços (art 74º da LCE).
A ANACOM determinou a imposição de cinco obrigações às empresas do Grupo P... - (i) obrigação de transparência na publicação de informações (arts 67º a 69º da LCE); (ii) obrigação de não discriminação na oferta de acesso e interligação e na respetiva prestação de informações (art 70º da LCE); (iii) obrigação de separação de contas quanto a atividades específicas relacionadas com o acesso e/ou a interligação (art 71º da LCE); (iv) obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso (art 72º da LCE); (v) obrigação de controlo de preços e de contabilização de custos (arts 74º a 76º da LCE) – em que a obrigação de controlo de preços e de contabilização de custos se consubstanciava na obrigação de fixar preços com base nos custos (preços orientados para os custos).

A ANACOM estabeleceu que o controlo de preços de terminação a aplicar aos restantes OPS (que não as empresas do Grupo P...), assentava na aplicação do princípio de reciprocidade diferida, isto é, os preços máximos a cobrar por estes OPS deviam ser estabelecidos com base nos preços cobrados pelo Grupo P... num momento específico do passado, mais precisamente dois anos antes da deliberação.

Os preços a praticar pelos OPS não podiam ultrapassar o valor cobrado pelo Grupo P... para terminação de chamadas na sua rede, acrescido de 20%.

Ou seja, a Anacom impôs aos restantes OPS um limite máximo de preços, um teto tarifário, de 20% em relação aos preços praticados pelo Grupo P..., para terminação de chamadas na sua rede (preços por minuto, com base numa chamada de duração média de 3 minutos), que corresponde a uma aproximação à evolução entre os preços de terminação praticados pelo Grupo P... no momento atual e há 2 anos atrás.

Esta abordagem diferente para os outros operadores com PMS, em relação às empresas do Grupo P..., disse-o o regulador, advém da pequena escala de produção dos outros operadores, pois preços orientados para os custos constituirão uma obrigação algo desproporcional. E mais, as tarifas reguladas e orientadas para os custos praticadas pelo operador histórico não refletem os custos dos outros OPS, uma vez que o Grupo P... beneficia da existência de economias de escala e de gama.

Mas o tratamento diferente não significa, com vista a obter um mercado concorrencial, a desnecessidade de imposição de obrigação de controlo de preços praticados pelos OPS para terminação de chamadas nas suas redes.

Razão pela qual lhes foi aplicado o princípio de reciprocidade no âmbito do estabelecimento dos preços de terminação de chamadas pelos OPS, com um fator de atraso no princípio referido, consubstanciado na reciprocidade diferida. A imposição aos outros operadores com PMS desta obrigação, mais leve do que a de controlo de preços fixada para as empresas do Grupo P..., reflete a capacidade reduzida destes operadores e estimula a concorrência.

A ANACOM, tendo em conta a dimensão da rede da P... e as outras redes, as diferentes escalas de produção, a discrepância dos preços da terminação, analisadas na deliberação anterior (com data de 8.7.2004), impôs às empresas do Grupo P... a obrigação de orientar os preços da terminação para os custos e aos outros operadores com PMS concedeu a possibilidade de uma transição gradual para a orientação para os custos para lhes permitir investirem em infraestrutura própria. Devendo nessas circunstâncias estes operadores praticarem preços justos e razoáveis com um tarifário máximo de 20% acima do valor cobrado pelo Grupo P... para terminação de chamadas na sua rede.

Ora a sentença recorrida, a propósito da análise da violação do princípio da igualdade de tratamento, por um lado, afirma que foi a deliberação de 17.12.2004 do CA da ICP – ANACOM que, aos operadores com PMS, determinou diversas obrigações regulamentares específicas, no que ora interessa, precisamente o princípio da reciprocidade diferida.

Por outro lado, julga que a Entidade Demandada com a deliberação de 26 de outubro de 2005, não alterou a obrigação de controlo de preços imposta em 2004, apenas se limitou a fixar os preços de 20% acima dos preços praticados pela P..., a vigorarem a partir daquele período, caracterizando que os OPS deveriam fixar preços de terminação de tal forma que resultassem numa receita média por minuto até 0,90 cêntimos de euro, não lesou o princípio da igualdade de tratamento.
A sentença recorrida considerou válida a deliberação de 17.12.2004.
E não errou ao não julgar a deliberação de 17.12.2004 inexistente, pois a deliberação em causa dispõe de elementos essenciais que permitem qualificá-la como um ato administrativo (cfr arts 120º e 123º do CPA).
A inexistência não deve nem pode ser confundida com a nulidade.
Como forma de invalidade que é, a nulidade pressupõe a existência de um ato, mas no qual os requisitos de validade foram preteridos de modo tão grave e evidente que a lei expressamente comina essa sanção (cfr art 133º do CPA).
Reiteram as recorrentes no recurso, a alegação produzida na petição inicial, no sentido de a deliberação de 17.12.2004 impor uma obrigação de controlo de preços aos outros operadores com PMS com absoluta impossibilidade de determinação do seu conteúdo, por desconhecimento de quais os preços praticados pelo Grupo P... a considerar. Com efeito, a mesma deliberação não disse de entre os três preços praticados pelo Grupo P... - preços de terminação ao nível local, preços de terminação em transito simples, preços de terminação em trânsito duplo - qual o que devia ser considerado para determinar o valor do preço máximo de terminação a praticar pelos OPS.
E nesta parte assiste-lhes razão.
Foi a deliberação impugnada, com data de 26.10.2005, que concretizou a obrigação de controlo de preços imposta aos OPS, permitindo um desvio máximo até 0,90 cêntimos de euro em relação aos preços praticados pelo Grupo P... para terminação de chamadas na sua rede, nos seguintes termos: os preços a cobrar por estes operadores deverão resultar numa receita média por minuto até 0.90 cêntimos de euros, com base na metodologia em anexo à presente deliberação, ou seja, ao preço médio por minuto englobando as componentes «ativação» e «preço por minuto», para cada período tarifário (horário normal, horário económico) e para cada escalão de terminação (local, trânsito simples, trânsito duplo) (tudo como melhor consta da al I) do probatório).
O que nos leva a citar e a aderir à decisão do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, proferida no processo de contraordenação nº 72/12.5YQSTR, em que foram partes os aqui recorrentes e recorrido, quando concluiu que a obrigação de controlo de preços fixada na deliberação de 17.12.2004 não era determinável, pois o critério de determinação dos preços a cobrar pelos OPS tinha por referência o valor cobrado pelo Grupo P... para a terminação de chamadas na sua rede, com um acréscimo de 20%, mas não resultavam da deliberação elementos suficientes que permitissem a todos os operadores determinar, de forma homogénea, uma e a mesma possibilidade. É, por isso irrelevante, que alguns operadores tenham eventualmente cumprido a deliberação nos termos que a ICP – ANACOM pretendia, pois o que se impunha era que a determinabilidade do seu conteúdo fosse suscetível, em si mesmo, de conduzir todos os operadores no mesmo sentido.
A evidência de que a deliberação de 17.12.2004 carecia de clarificação no que se refere à obrigação de controlo de preços resulta da própria deliberação de 26.10.2005.
Na verdade, só com a deliberação de 26.10.2005 a obrigação de controlo de preços foi concretizada, permitindo um desvio máximo até 0,90 cêntimos de euro em relação aos preços praticados pelo Grupo P..., para terminação de chamadas na sua rede, ou seja, cumprindo o princípio da reciprocidade diferida.
Assim, sendo o objeto da obrigação de controlo de preços aos operadores de redes telefónicas públicas individuais num local fixo, que não as empresas do Grupo P..., indeterminável, nos termos do art 133º, nº 2, al c) do CPA de 1991, é nula a deliberação de 17.12.2004 na parte que a impõe por ininteligível.
Errou, portanto, a sentença recorrida no julgamento efetuado em violação do disposto no art 133º, nº 2, al c) do CPA.

Erro de julgamento de direito quanto aos vícios da deliberação de 26.10.2005.
Violação do princípio da fundamentação plena:
As recorrentes reiteram no recurso a imputação de inúmeros vícios à deliberação de 26.10.2005, que determinam a respetiva invalidade, iniciando cada conclusão de recurso – als Q) a DD) – por a deliberação impugnada viola, para no final de cada conclusão, sistematicamente, afirmarem ao julgar de modo diverso a sentença incorre em erro de julgamento e de aplicação destas normas legais.
As conclusões de recurso das apelantes são por isso o repositório dos argumentos que já tinham invocado na petição inicial contra a deliberação impugnada, os quais não foram acolhidos pelo tribunal a quo que, diversamente da tese sustentada pelas aqui recorrentes, julgou devidamente fundamentada a deliberação da entidade reguladora de 26.10.2005, nos termos e para efeitos do disposto no art 55º, nº 2 e nº 3 da Lei das Comunicações Eletrónicas, sem padecer de nulidade nem de anulabilidade, mantendo-a na ordem jurídica.
Vejamos então do acerto da decisão recorrida.
Princípios da igualdade e da não discriminação indevida:
As recorrentes invocam violação dos princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação injustificada, previstos nos arts 5º do CPA/91 e art 55º, nº 3, al c) da LCE, por via do princípio da reciprocidade diferida – a que aludem as conclusões T), X), Y), Z) do recurso – afirmando que a imposição da reciprocidade de preços com base na receita média de terminação da P... violava esses princípios, uma vez que impunha aos OPS uma receita média de terminação essencialmente igual à da P..., quando os custos efetivos para a prestação do mesmo serviço de interligação eram exponencialmente superiores aos da P..., considerando que não seria legítima a equiparação dos custos dos OPS com os custos do Grupo P..., tendo em conta a diferença de economias de escala e de gama.
Não procede este fundamento do recurso.
O procedimento geral de imposição de obrigações regulamentares ex ante a certas empresas encontra-se previsto na Diretiva-Quadro e divide-se em três fases fundamentais:
(i) identificação e definição de mercados relevantes;
(ii) análise dos mercados relevantes;
(ii) declaração de empresas com poder de mercado significativo e imposição de obrigações regulamentares ex ante.
As diferentes fases deste procedimento, são, por si, subprocedimentos autónomos uns dos outros, mas que se interligam sequencialmente e culminam com a imposição de obrigações regulamentares especificas aos operadores quando o mercado relevante não é efetivamente concorrencial, com vista, obviamente, a torná-lo efetivamente concorrencial.
Na situação em apreço a ANACOM, tendo em conta a dimensão da rede da P... e as outras redes, as diferentes escalas de produção, a discrepância dos preços da terminação, analisadas na deliberação anterior (com data de 8.7.2004), impôs às empresas do Grupo P... a obrigação de orientar os preços da terminação para os custos e aos outros operadores com PMS concedeu a possibilidade de uma transição gradual para a orientação para os custos para lhes permitir investirem em infraestrutura própria.
Às empresas do Grupo P... foi imposta uma obrigação de controlo de preços numa «modalidade» muito mais exigente e gravosa: a obrigação de orientação dos preços para os custos.
Pois, através do princípio da orientação dos preços para os custos pretende-se que os preços, que venham a ser fixados pelas empresas, tenham em conta os custos dos produtos e serviços em questão (tendo em consideração o investimento realizado pelos operadores). Mas tenham também em consideração critérios de eficiência económica e a necessidade de promoção de uma concorrência sustentável e de maximização dos benefícios para os consumidores. Tudo com o objetivo de que os preços se aproximem do nível dos preços que existiria caso o mercado fosse efetivamente concorrencial.
Em contrapartida, para os restantes operadores, exatamente por o regulador ter constatado no procedimento geral de imposição de obrigações regulamentares ex ante diferenças em relação ao operador histórico, foi-lhes aplicado o princípio de reciprocidade no âmbito do estabelecimento dos preços de terminação de chamadas pelos OPS, com um fator de atraso no princípio referido, consubstanciado na reciprocidade diferida por referência ao preço médio de terminação da P....
A imposição da obrigação de controlo de preços nestes termos, pela deliberação de 26.10.2005, porque mais leve do que a de controlo de preços fixada para as empresas do Grupo P..., reflete a capacidade reduzida destes operadores e procura garantir o desenvolvimento de um mercado concorrencial e minorar os efeitos das falhas dos mercados.
Ainda, nas palavras da recorrida ANACOM a decisão de diferir a aplicação do princípio da reciprocidade resultou precisamente da ponderação, pela Recorrida, das desigualdades existentes (segundo a lição de Aristóteles de que devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade), tendo em conta que os preços praticados pelo operador histórico não refletiam os custos dos restantes operadores, uma vez que as empresas do Grupo P... beneficiam da existência de economias de escala e de gama; e teve também em atenção os perfis de tráfego específicos de cada operador, e as especificidades do tráfego cursado pelos mesmos, garantindo, assim, a não discriminação entre todos, uma vez que, independentemente da estrutura tarifária que viessem a adotar, bem como dos níveis de interligação definidos, o preço médio por minuto associado a uma chamada de duração média teria um mesmo teto tarifário; ponderou os custos suportados com a interligação, verificando que, se os OPS tinham custos com circuitos alugados superiores aos da então P..., a verdade é que esta também tinha custos de comutação superiores aos dos OPS.
A violação daqueles princípios não ocorreu, porque a Recorrida impôs obrigações com vista a uma regulação de preços, e as obrigações impostas foram distintas por os operadores serem distintos, tendo as distinções entre estes sido ponderadas, como sucedeu (cfr págs. 28 e 29 das contra-alegações do recurso).
Em suma, a deliberação impugnada respeita o princípio da igualdade, do art 5º do CPA e do art 13º da CRP e bem assim demonstra que não origina uma discriminação indevida relativamente às empresas do grupo P... (que no final do ano de 2003 atuavam no mercado fixo de telefone com cerca de 94% dos acessos instalados), como estatui o art 55º, nº 3, al c) da LCE.
Improcedem assim as conclusões T), X), Y), Z) do recurso. Mantendo-se a sentença recorrida nesta parte.

Necessidade da obrigação de controlo de preços - art 55º, nº 3, al a) da LCE.
Entendem as recorrentes que a sentença errou ao decidir que a recorrida justificou a necessidade de controlo de preços com fundamento em, não existindo, os OPS teriam um incentivo a fixar preços de terminação excessivos, pois foi efetuada a análise do mercado e é da responsabilidade da ANACOM a regulação dos preços salvaguardando os consumidores.
Nos termos do art 66º da LCE compete à ARN determinar a imposição, manutenção, alteração ou supressão de obrigações em matéria de acesso ou interligação aplicáveis às empresas declaradas com poder de mercado significativo, desde que:
- adequadas atendendo à natureza do problema identificado;
- proporcionais,
- justificadas relativamente aos objetivos fixados no art 5º da LCE.
Exigindo o art 55º, nº 3, al a) da LCE que a obrigação imposta pelo regulador seja adequada ao problema identificado, proporcional e justificada à luz dos objetivos básicos consagrados no art 5º do presente diploma.
A adoção de uma obrigação ex ante dirigida a resolver falhas de mercado, em que se inclui a obrigação de controlo de preços, trata-se de medida dirigida para o futuro, que assenta numa análise prospetiva da evolução do mercado, que toma como referência, para mitigar os problemas de concorrência apurados, o comportamento e/ou os custos de um operador.
Ora, é impossível apontar erro manifesto de apreciação à deliberação impugnada quando na mesma se lê: … que o objetivo desta medida – obrigação de preços de terminação – visa impedir preços de terminação excessivos, evitando preços retalhistas anormalmente elevados cobrados nas chamadas inter-redes (o que afetaria adversamente os utilizadores finais) e contribuindo igualmente para uma maior previsibilidade relativamente aos preços praticados no mercado.
Na verdade, estando em causa uma medida dirigida para o futuro, que visa evitar preços de terminação excessivos e, consequentemente, preços retalhistas anormalmente elevados, a respetiva imposição não é ostensivamente desajustada porque, desde logo, os OPS a quem se destina têm PMS, ou seja, detêm 100% da quota do mercado de terminação na respetiva rede, e também foram impostas obrigações regulatórias às empresas do Grupo P..., nomeadamente a obrigação de orientação dos preços para os custos.
Assim, ao contrário do que defendem as recorrentes, a imposição da obrigação de controlo de preços pode atenuar o efeito de rede e não estimular tal efeito.
Improcede, por isso, este fundamento, tratado nas conclusões Q) e R) das conclusões do recurso.

Adequação da obrigação de controlo de preços - art 55º, nº 3, al a) da LCE.
As recorrentes consideram que a obrigação de controlo de preços que lhes foi imposta não demonstra, através de factos ou estudos, que os preços de terminação dos OPS eram excessivos e eram excessivos em face dos seus custos, não em face dos custos da P....
Sucede, como já referimos, e elucidativamente alega a recorrida a fls 32 das suas contra-alegações: a recorrida não pretendeu demonstrar que os preços de terminação eram excessivos face aos custos; o que fundamentou a medida imposta foi o facto de os OPS terem incentivos para fixar preços excessivos, o que aliás, parece ter sido devidamente entendido pelas recorrentes no ponto 43 da sua motivação de recurso, a fls. 45.
É de um juízo de prognose que se trata e, havendo o objetivo de evitar preços excessivos (um conceito indeterminado) para os consumidores (e utilizadores em geral), a regulação dos preços afigura-se um instrumento potencialmente apto para esse efeito pelo que, como bem o julgou a douta sentença, a fls. 34, a justificação da adoção de tal medida para o prossecução desse objetivo, pela recorrida, de salvaguarda dos consumidores, é plausível (tanto mais que constitui um dos objetivos de regulação previstos no artigo 5.º da LCE).
E plausível significa adequada.
É que a adequação da medida a que alude o Art. 55.º, n.º 3, a) da LCE é a adequação da medida ao problema identificado, ou seja, a sua aptidão para o minorar ou resolver e não o seu mérito absoluto face a todas as demais medidas alternativas potenciais, como as Recorrentes parecem julgar.
E neste caso, sem dúvida, o regulador, de forma clara, tomou por referência no tarifário a cobrar pelos OPS os preços praticados pelo Grupo P... para terminação de chamadas na sua rede, não os custos dos OPS, ou seja, decidiu que os preços deverão resultar numa receita média por minuto até 0.90 cêntimos de euros, com base na metodologia anexa à deliberação de 26.10.2005.
Por conseguinte, sem necessidade de mais longas considerações, improcede a conclusão S) do recurso.

Justificação da obrigação de controlo de preços - art 5º, nº 2, al c) e 55º, nº 3, als a) e b) da LCE.
As recorrentes consideram que a obrigação de controlo de preços que lhes foi imposta impede o investimento em infraestrutura própria, ao contrário do disposto no art 5º da LCE, e penaliza os OPS que investiram em infraestrutura própria.
Como refere a sentença recorrida, não se entende assim.
Desde logo, porque o regulador reconheceu que os custos praticados pelo operador histórico não refletem os custos dos outros operadores com PMS.
Depois, o regulador reconheceu ainda o diferente grau de investimento associado a diferentes estruturas de rede, a nível de comutação e de desenvolvimento de infraestrutura associada, entendendo, também, que o nível de investimento em comutação efetuado tenderá a ser recuperado através da eliminação de custos com circuitos alugados e utilização de infraestrutura própria (cfr anexo 3 da deliberação de 26.10.2005, pag. 3).
Ou seja, o controlo dos preços de terminação como definido pela deliberação impugnada não impede o investimento nem penaliza as operadoras que mais investiram porque, como fundamentou o regulador, os operadores equacionam os seus investimentos com base em princípios de racionalidade económica, pelo que não é expectável que um operador que invista eficientemente em rede própria tenha como resultado despesas adicionais de tráfego de interligação (cfr anexo 3 da deliberação de 26.10.2005, pag. 10).
E mais, as deliberações tomadas pelo regulador tiveram em conta o conhecimento pleno que a receita média refletia realidades distintas, que poderão relacionar-se, além das diferenças verificadas a nível de tráfego cursado e distribuição deste de acordo com escalões horários e de interligação, com o desenho da rede de cada operador, nomeadamente ao nível do número de comutadores e da capilaridade da rede (cfr anexo 3 da deliberação de 26.10.2005, pag. 10).
O que evidencia a demonstração de que a obrigação imposta aos OPS com PMS é justificada à luz dos objetivos básicos consagrados no art 5º da LCE e é objetivamente justificável em relação às redes, serviços ou infraestruturas a que se refere. Em suma cumpre o disposto nos arts 5º e 55º, nº 3, als a) e b) da LCE.
Por sua vez às empresas do Grupo P... foi imposto que os preços de interligação fossem estabelecidos com base em dados de custo de natureza prospetiva.
O mesmo é dizer improcede este fundamento de recurso (als U), V), Z) das conclusões do recurso).

Proporcionalidade da obrigação de controlo de preços – art 55º, nº 3, al a) da LCE.
As recorrentes alegam a desproporcionalidade da medida porque a consideram onerosa, excessiva e que o objetivo prosseguido poderia ser alcançado pela outra medida que lhes foi imposta, a de permitir o acesso à rede em condições justas e razoáveis.
Às recorrentes, de facto, foram impostas duas obrigações regulamentares específicas, a de permitir o acesso à rede em condições justas e razoáveis e a de controlo de preços.
Relativamente à primeira, sabe-se, que nenhum operador a contestou e a mesma consiste no dever de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso em condições justas e razoáveis.
Mas, a obrigação de permitir o acesso à rede em condições justas e razoáveis foi cumulada com a de controlo de preços, que as recorrentes não aceitam.
E, no contexto, em que foi decidido pelo regulador, entende-se justificável à luz do princípio da proporcionalidade a aplicação ainda da obrigação de controlo de preços.
Porque a resposta a pedidos razoáveis de acesso à rede não preenche a finalidade da obrigação de controlo de preços, do art 74º da LCE, de impedir os OPS com PMS de manter preços a um nível excessivamente elevado.
A proporcionalidade da medida de controlo de preços foi assegurada pelo regulador mediante a aplicação aos OPS com PMS no mercado da terminação, com exceção dos operadores do Grupo P..., do princípio da reciprocidade diferida em vez do estabelecimento de preços orientados para os custos.
Improcede, por estes motivos, este fundamento do recurso (al W) das conclusões do recurso).

Erro nos pressupostos de facto, por défice de instrução – art 55º, nº 3, al a) da LCE.
As recorrentes alegam a não consideração de factos essenciais na deliberação impugnada que foram levados ao procedimento administrativo pela N…, relativos às implicações factuais das diferenças significativas de estrutura de redes dos OPS face à rede da P... e modos de interligação e respetivos escalões ou níveis a que a mesma se processa, como a alegação de que o valor máximo da receita média que os OPS poderão auferir no serviço de terminação de chamada ser de 0,876 cêntimos por minuto corresponde à utilização do preço de trânsito simples da P... ao perfil de tráfego horário normal/ horário económico da N…, tem implícita que a estrutura de rede dos novos operadores é, no máximo, equivalente ao nível de trânsito simples da P..., pelo que ao invés de garantir o princípio da reciprocidade diferida, impõe que os OPS, em 2005, apliquem os preços de terminação em trânsito simples da P... não de 2003, mas também de 2005, o que na prática, resulta na não aplicação de qualquer prazo de diferimento tendo em consideração o nível de trânsito simples.
Tais factos, não considerados, contrariam os pressupostos assumidos pela deliberação impugnada, nomeadamente no âmbito do princípio da reciprocidade diferida.
O erro apontado sobre os pressupostos de facto verificar-se-ia por omissão.
Mas lendo o relatório da audiência prévia, que constitui o anexo 3 à deliberação impugnada, o regulador considerou as diferenças entre as estruturas de rede da P... e dos OPS, o escalão de interligação, o escalão e o volume de tráfego. E, em consequência, estabeleceu uma metodologia a aplicar na determinação do preço médio, por minuto, referente aos tarifários de terminação dos OPS, baseada na ponderação dos preços médios por minuto para uma chamada de duração média (decorrente da aplicação dos tarifários de terminação de cada operador) pelos respetivos volumes de tráfego cursados na sua rede, ao nível dos escalões de terminação existentes e dos respetivos períodos horários (cfr anexo 4 da deliberação impugnada, al I) do probatório).
Precisamente a metodologia usada, com base nos perfis de tráfego específicos de cada operador, permitiu ter em consideração as especificidades do tráfego cursado por cada OPS.
Nestes termos improcede o alegado na conclusão AA) do recurso.

Preterição da audiência prévia da N….
Na sequência do antes alegado, vem as recorrentes apontar preterição da audiência prévia da N…, por o relatório anexo 3 à deliberação impugnada não ter abordado as implicações factuais das diferenças significativas de estrutura de redes dos OPS face à rede da P... e modos de interligação e respetivos escalões ou níveis a que a mesma se processa e, por isso, ocorrer violação do disposto nos arts 100º e 105º do CPA.
Lendo o anexo 3 da deliberação impugnada não se vislumbra a falta de ponderação das alegações dos operadores, incluindo a S… (em nome da N…).
Tanto assim que à diferença de estrutura de rede e de outros fatores corresponderam diferentes estruturas de preços.
O mesmo é dizer que a audiência prévia deste operador existiu e foi ponderada pelo regulador.
Improcedendo assim a conclusão BB) do recurso.

Conclusões CC) e DD) do recurso.
As recorrentes formulam estas conclusões para o caso de se entender a deliberação impugnada como ato de execução da deliberação de 17.12.2004.
Mas tal não sucede.
O tribunal a quo julgou improcedente a exceção de inimpugnabilidade da deliberação de 26.10.2005, por esta respeitar à obrigação de controlo de preços e ser mais abrangente, constituindo um ato lesivo de direitos e interesses legalmente protegidos.
Desta decisão, em que a ora recorrida decaiu, não foi interposto recurso.
Por conseguinte, a deliberação de 26.10.2005 não foi nem pode ser considerada um ato de mera execução da deliberação de 17.12.2004 (cfr art 151º do CPA).
O que significa ficar prejudicado o conhecimento destas conclusões.

Em jeito de conclusão podemos dizer que a imposição da obrigação de controlo de preços sindicada neste processo destinou-se a resolver os problemas concorrenciais verificados e resultou da declaração de PMS em relação aos OPS e, portanto, da constatação de que estes podiam agir em larga medida independentemente dos concorrentes, dos clientes e dos consumidores, tendo incentivos para fixarem preços excessivos.
Para acudir a essa falha de mercado, que prejudicaria os consumidores, foi decidida a aplicação de uma medida de controlo de preços, com um teto tarifário, por referência à receita média da P..., seguindo a metodologia fixada na deliberação de 26.10.2005, com desfasamento temporal de dois anos.
E analisada a medida aplicada aos OPS mantem-se a decisão recorrida que julgou válida a deliberação de 26.10.2005 na medida em que a mesma cumpre os critérios da fundamentação plena do art 55º, nº 3 da LCE, ou seja, é objetivamente adequada para atingir os fins prosseguidos, é necessária para atingir os referidos fins, proporcional e não discriminatória face ao reconhecimento de que existem diferenças entre a P... e os OPS com PMS.

Má fé.
As recorrentes, ao abrigo do princípio do contraditório, vieram aos autos defender-se de uma suspeita de litigância de má fé levantada pela recorrida nas contra-alegações.
Lidas as contra-alegações de recurso da recorrida na sua integralidade, verifica-se que em nenhum momento a recorrida alegou e requereu a condenação das recorrentes por litigância de má fé.
Assim sendo, não cumpre a este tribunal conhecer de tal suposta questão.

Da ampliação do âmbito do recurso – inutilidade da lide.

Nas contra-alegações apresentadas, a recorrida formula pedido de ampliação do objeto de recurso, com vista a ser declara a inutilidade da lide, com a consequente extinção da instância, com fundamento na circunstância de terem sido adotadas deliberações posteriores à deliberação impugnada, desde logo a deliberação de 27.8.2013 e depois as deliberações de 21.12.2016, de 3.3.2017, de 28.9.2018, que regulam o mesmo mercado de terminação de chamadas na rede fixa e determinam os respetivos preços máximos. Decisões essas que não foram impugnadas pelas ora recorrentes e que a recorrida alega terem revogado, por substituição, a deliberação impugnada.

As recorrentes, em resposta, reafirmam o interesse na lide, pois as decisões posteriormente adotadas não produziram efeitos retroativos nem coexistiram com a decisão impugnada.

Vejamos.

A ampliação do objeto do recurso, prevista no artigo 636º do CPC, pressupõe apenas que o fundamento ou fundamentos invocados para escorar a decisão favorável não foram acolhidos.

Tendo o desfecho da ação sido favorável à ANACOM, por o pedido principal ter sido julgado improcedente, não cabe a essa parte reagir mediante a interposição de recurso (nem subordinado, nem independente), antes mediante a ampliação do objeto do recurso nas contra-alegações, de forma a obter uma resposta favorável às questões que suscitou, prevenindo o eventual acolhimento pelo tribunal ad quem dos argumentos de facto ou de direito suscitados pelo recorrente – neste sentido, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 1, Almedina, Coimbra, 2018, págs. 324-325.

In casu, considerando a improcedência do recurso interposto pelas autoras, formalmente fica prejudicado o conhecimento da ampliação do objeto do recurso pela ré, ora recorrida.

Sucede que a questão trazida ao recurso, relativa à inutilidade superveniente da lide, consubstancia, na verdade, a alegação de circunstância que pode obstar ao conhecimento do recurso.

Porém, sem necessidade de nos alongarmos, o facto de terem sido emitidas novas deliberações pelo CA da ANACOM, em 2013, 2016, 2017, 2018, relativas à análise do mercado grossista de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo e à obrigação de controlo de preços impostas no mercado grossista de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo, nenhuma teve por objeto a deliberação versada nos autos. Efetivamente as novas deliberações são atos autónomos que, apesar de terem por objeto a mesma matéria, destinam-se a vigorar num período distinto e sem efeitos retroativos.

O que fica demonstrado pela mera reprodução das seguintes conclusões das contra-alegações de recurso:

ll) Em 27.08.2013, o Conselho de Administração da ANACOM aprovou uma medida provisória e urgente relativa à análise do Mercado grossista de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo, mediante a qual se procedeu à definição dos mercados do produto e mercados geográficos, avaliação de PMS e à imposição, manutenção, alteração ou supressão de obrigações regulamentares, incluindo a determinação de novos preços de terminação para vigorar a partir de 01.10.2013;

mm) E aprovou a Decisão de 27.11.2013 sobre adoção de medidas adicionais provisórias e urgentes, relativas à obrigação de controlo de preços imposta no «Mercado grossista de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo»;

nn) Posteriormente ocorreram as Decisões de 21.12.2016 (relativas ao Mercado grossista de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo) e a Decisão de 03.03.2017: atualização dos preços máximos de terminação das chamadas vocais em redes fixas individuais a aplicar pelos operadores notificados com PMS e a Decisão de 28.09.2018 (Mercado grossista de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo).

oo) Atendendo ao conteúdo das decisões descritas e perante as obrigações sucessivamente impostas, não pode deixar de se considerar que as decisões subsequentes substituíram a deliberação impugnada – desde logo, a decisão de 27.08.2013, que eliminou a regra da assimetria de preços até então existente (a favor dos OPS), com a revogação do princípio da reciprocidade diferida;

pp) O que foi reforçado nas decisões posteriores, em que continuaram a ser impostas medidas neste mercado.

qq) As decisões acima descritas constituem atos administrativos válidos e plenamente em vigor no ordenamento jurídico, não tendo qualquer dessas decisões sido impugnada.

rr) As Recorrentes não impugnaram as decisões subsequentes (de forma autónoma ou requerendo a alteração objetiva da instância, nos presentes autos, de forma a abranger os novos atos praticados), que vieram regular o mercado em causa na deliberação impugnada e a substituíram, tendo também estabelecido novas reduções dos limites dos preços a praticar pelos OPS – o demonstra que aceitaram as suas consequências.

ss) As decisões de 2013 e 2016 consolidaram-se já na ordem jurídica – o que é suficiente para concluir que a deliberação impugnada deixou de vigorar na ordem jurídica, tendo sido substituída pela nova regulação dos mesmos mercados e pela a imposição de novos preços – com que se conformaram.

Tanto basta para concluirmos, com as recorrentes, que a adoção das deliberações de 27.8.2013, de 27.11.2013, de 21.12.2016, de 3.3.2017 e de 28.9.2018 não configura um caso de inutilidade (ou impossibilidade) superveniente da lide.

Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

i) julgar improcedente a questão da inutilidade da lide;

ii) conceder parcial provimento ao recurso:

a) declarar a nulidade da deliberação de 17.12.2004, na parte em que estabeleceu a obrigação de controlo de preços aos operadores notificados com PMS, com exceção dos operadores do Grupo P..., por indeterminação do modo de concretização dessa obrigação,

b) mantendo a sentença recorrida quanto ao demais com a presente fundamentação.

Custas pelas recorrentes e pela entidade recorrida, na proporção de 3/4 e 1/4 respetivamente.
Registe e notifique.
*

Lisboa, 2022-02-17,

(Alda Nunes)

(Lina Costa)

(Catarina Vasconcelos).