| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no 2º Juízo da 1ª Secção (Contencioso Administrativo) do Tribunal Central Administrativo Sul.
1 - RELATÓRIO
Arlete ..., intentou no TAF de Sintra, acção administrativa especial, contra o Ministério da Justiça, pedindo a título principal a declaração de nulidade do despacho da Ministra da Justiça, datado de 30.03.2004, tornado público pelo aviso n.º 4994/2004, publicado no DR n.º93, II Série, de 20.04.2004, que autorizou e homologou a abertura de concurso para atribuição de licenças de instalação de cartório notarial, ao abrigo do regime contido no DL n.º 26/2004, de 04.02, (ESTATUTO DO NOTARIADO, EN), e a título subsidiário, na hipótese de se qualificarem as normas estatutárias como materialmente legislativas, que seja declarada a nulidade do mesmo acto administrativo, por dar execução a normas legislativas inconstitucionais.
Por saneador/ sentença, de 31.01.2007, o Mmº Juiz “ a quo” julgou procedentes as excepções dilatórias de incompetência territorial e de inimpugnabilidade” e “absolveu a entidade demandada e os contra-interessados da instância”.
É desta decisão que vem interposto o presente recurso jurisdicional, em cuja alegação a recorrente formula as seguintes conclusões:
“1. Depreende-se da decisão recorrida que a inimpugnabilidade do acto foi fundamentada na consideração de que não foram invocados vícios próprios do acto, mas apenas vícios do acto legislativo que executou, e de que este, dada a sua natureza, não pode ser objecto de fiscalização abstracta de inconstitucionalidade pelos Tribunais Administrativos, mas tão somente pelo Tribunal Constitucional, sendo pois um objecto fora dos poderes de cognição daqueles.
2. Tal decisão viola frontalmente o direito constitucionalmente consagrado à tutela judicial efectiva.
3. Na verdade, constitui uma vinculação constitucional dos tribunais nacionais, de qualquer ordem, a não aplicação de normas que violam a Lei Fundamental, como resulta do artigo 204. ° da CRP, o que foi requerido pela recorrente.
4. As normas jurídicas em matéria administrativa não produzem efeitos na esfera jurídica da recorrente, carecendo, para ser impugnadas contenciosamente da mediação de um acto administrativo, como o impugnado nos presentes autos.
5. O acto impugnado no presente processo vem dar execução a normas legais contidas no Estatuto do Notariado e não a actos administrativos anteriores, pelo que é inaplicável o regime previsto no artigo 151 ° do CPA, invocado no despacho saneador/sentença.
6. O acto impugnado, ao contrário do que se julgou no saneador/sentença, caracteriza-se pela sua lesividade, não é meramente preparatório, mas destacável, não teve como destinatários outros órgãos da administração pública e não esgotou os seus efeitos nas relações intra-subjectivas ou inter-orgânicas, pelo que tem, pois, eficácia externa.
7.São impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.
8. Eficácia externa é a produção de efeitos na esfera jurídica das pessoas singulares, dos cidadãos (ou das pessoas colectivas de direito público ou privado).
9. O artigo 51.°, n.° 1, do CPTA não impõe uma lesão efectiva, admitindo, para a impugnação judicial, a susceptibilidade, a possível lesão, a aptidão dos actos para lesarem esses direitos ou interesses.
10. São impugnáveis esses referidos actos mesmo que inseridos num procedimento administrativo em decurso, isto é, quando ainda não haja acto definitivo horizontalmente, ou quando ainda não haja resolução final do procedimento administrativo, da relação jurídica estabelecida entre os cidadãos e a administração.
11. Nos presentes autos, impugna-se um acto de abertura de concurso, inserido num procedimento cujo fim - ou seja, a atribuição de licenças de instalação de cartório notarial -- será necessariamente lesivo dos direitos e interesses legalmente protegidos da recorrente, nos termos descritos na p. i..
12. Ao julgar-se não lesivo, logo inimpugnável. o acto impugnado pela recorrente e declarando-se a incompetência material do TAF Sintra, violou-se no saneador/sentença recorrido o disposto nos artigos 2°, n.° 1, e 51.°, n.° 1, do CPTA, nos artigos 1°, n°s 1 e 2, e 4°, n° 2, a) do ETAF e nos artigos 204° e 268.°, n.°4, da CRP, directamente aplicáveis.
13. Termos em que, com o douto suprimento, deve ser revogado o saneador/sentença referido, declarando-se o acto impugnado verdadeiramente impugnável e ordenar-se o prosseguimento dos autos para as fases ulteriores do processo, nos termos legais.”
A entidade recorrida, apresentou contra-alegações, onde enunciou as seguintes conclusões:
“1) Quer o acórdão proferido pelo STA no proc. n.º 1257/04.3BEPRT (reenvio prejudicial), quer o prolatado no proc. n.° 493/04 (acção administrativa especial que correu termos na 1.a Secção - 2.a Subsecção do STA) concluíram que: " - as referidas disposições transitórias do E.N. respeitante aos notários existentes à data da sua entrada em vigor não consubstanciam actos administrativos, mas sim actos normativos, e, de entre as duas categorias de actos normativos - actos legislativos e actos regulamentares -, consideram-se tratar-se de actos legislativos.";
2) Nos termos dos comandos jurídicos aplicáveis - art.°e 4.°/2/a) do ETAF e 72.°/1 do CPTA - a jurisdição administrativa é incompetente para apreciar litígios que tenham por objecto normas legislativas:
3) O acto impugnado - despacho da Ministra da Justiça que autorizou e homologou a abertura do concurso para atribuição de licenças de instalação de cartório notarial, proferido em 30 de Março de 2004 e tornado público pelo Aviso n.° 4994/2004, Dr, II Série, de 20 de Abril de 2004 -não reveste as características de impugnabilidade enunciadas no art.° 51.° do CPTA;
4) O acto impugnado resume-se a ser um acto de execução das normas do regime transitório do Estatuto do Notariado, normas estas que assumem a natureza de actos legislativos;
5) O acto impugnado inscreve-se num procedimento administrativo complexo, formado por diversas fases;
6) O processo de atribuição de licença e transformação do notariado pressupõe a tomada de uma série de actos, de diferente natureza, que culmina na atribuição de licença de instalação de cartório notarial;
7) Até que tal se verifique não se pode, nem se deve, falar de qualquer situação consolidada do ponto de vista jurídico, e não só;
8) O acto impugnado deve ser perspectivado como acto interno, enquadrando-se no âmbito das relações inter-orgânicas pelo que, consequentemente, apenas indirectamente se poderá reflectir no ordenamento jurídico geral;
9) O acto impugnado, como mero acto trâmite, preparatório e instrumental que é, limita-se a autorizar e a homologar a abertura do concurso, não sendo legítimo fazer-se de mesmo qualquer outra leitura de cariz mais abrangente;
10) O despacho ministerial impugnado é, sem aporias, um acto inimpugnável.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se o despacho saneador/sentença recorrido.”
O Exmº Magistrado do Ministério Público pronunciou-se, ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1 do CPTA, no sentido do provimento do recurso, com fundamento em que «O recorrente, com efeito, entre o muito que escreveu, requereu a anulação do acto de abertura do concurso, maxime, a sua nulidade por, na representação que dele faz, o considerar lesivo e imputou-lhe os vícios que decorrem do acto à sombra do qual foi praticado, isto é, o acto legislativo identificado na petição e no julgado.
Deste modo, acompanhando o recorrente, diremos que o Tribunal recorrido, de acordo com o disposto nos art. 212 n.° 3, art. 4° do ETAF e art. 46 do CPTA dispõe de competência para conhecer da presente acção que encerra um litígio entre a Administração e um particular».
Colhidos os Vistos legais, cumpre decidir.* 2. DA FUNDAMENTAÇÃO
2.1 DOS FACTOS
A decisão recorrida deu por assente a seguinte factualidade:
“A. A Autora é notária do Cartório Notarial de Mafra, sendo funcionária dos serviços externos da Direcção-Geral de Registos e Notariado, serviço do Estado integrado no Ministério da Justiça (cfr. doc. n.°2 junto com a p.i. e Lei Orgânica dos Registos e do Notariado).
B. Pelo DL n.° 26/2004, de 04/02, foi aprovado o Estatuto do Notariado (E.N.) no uso de autorização legislativa concedida pela Lei n.° 49/2003, de 22/08 (cfr. docs. que integram o processo administrativo - PA - apenso aos autos de P.° Cautelar n.° 999/04.SBESNT).
C. Pelo Aviso n.° 4994/2004 (2.a série), publicado no Diário da República (DR) n.° 93, II Série, de 20/04, foi publicitada a abertura de concurso para atribuição de licenças de instalação de cartório notarial, autorizada e homologada por Despacho de 30 de Março de 2004 da Ministra da Justiça (idem).
D. No âmbito do mecanismo de reenvio prejudicial previsto no art.° 93.° do CPTA, o Supremo Tribunal Administrativo (STA), no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo, acordou em declarar que «as referidas disposições transitórias do E.N. respeitantes aos notários existentes à data da sua entrada em vigor não consubstanciam actos administrativos, mas sim actos normativos e, de entre as duas categoria: de actos normativos - actos legislativos e actos regulamentares -, consideram tratar-se de actos legislativos.» (cfr. Acórdão de 7 de Junho de 2006, Rec.° n.° 1257/05-20, cujo teor aqui se dá por reproduzido na íntegra).
E. No âmbito da acção administrativa especial n.° 493/04, intentada junto do STA, por vários notários em coligação de autores, entre eles, a ora A., e em que se demandava o Conselho de Ministros, com vista à impugnação de actos ou, subsidiariamente normas contidos nos artigos 106.°, n.°s 1 e 2, 107.°, n.°1, al. b), 2 e 3, 109.°, n.°s 2 e 4 e 110.°, n.°s 1 e 2 do E.N. (cfr. art.° 11.° da respectiva p.i., que aqui se dá por integramente reproduzido), foi prolatado despacho saneador nos termos previstos no art° 87.°, n.°1, al. a), do CPTA, no qual se decidiu que «(...) não pode a presente acção prosseguir e o tribunal abstém-se de conhecer do seu mérito, uma vez que: / a) as disposições dos arts. 106º/1/2, 107º/1/b)/2/3, 109º/2/4 e 110º/1/2 do DL n° 26/2004, de 4 de Fevereiro não contêm actos administrativos contenciosamente impugnáveis (cfr. arts 51º/1 e 89º/1/c) CPTA); / b) e, tratando-se como se trata, de normas legislativas, a apreciação do litígio está excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal (cf. Arts. 4º2/a) do ETAF e 72º/1 CPTA).» - cfr. doc. de fls. 368 e segs. do p.° físico.
F. Em 24 de Junho de 2004, intentou a A. a presente acção administrativa especial, contra o Ministério da Justiça e contra-interessados indicados, com vista à impugnação do Despacho da Ministra da Justiça, de 30 de Março de 2004, tornado público pelo Aviso n.° 4994/2004, publicado no DR n.° 93, II Série, de 20/04/2004, pedindo a declaração de nulidade do despacho impugnado, que autorizou e homologou a abertura de concurso para atribuição de licenças de instalação de cartório notarial (cfr. p.i., a fls. 2 e segs. do p.° físico, que aqui se dá por integralmente reproduzida).”* 2.2. DO DIREITO
Como é pacificamente defendido pela nossa doutrina e decidido na nossa jurisprudência, por força dos termos conjugados dos artºs. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do CPC, o âmbito do recurso é determinado pelas conclusões da alegação do recorrente, só abrangendo as questões que nestas estejam contidas (cfr. Prof. J.A.Reis, in CPC Anotado, Vol. V, pág. 363, Rodrigues Bastos, in Notas ao CPC, Vol. III, pág. 299 e, entre muitos, os Acs. do STJ de 4/7/76, BMJ 258º-180, de 2/12/82, BMJ 322º-315 e de 25/7/86, BMJ 359º-522).
Resulta do probatório (ponto F) que em Junho de 2004, a ora recorrente intentou no TAF de Sintra, acção administrativa especial pedindo, a titulo principal, que se declarasse nulo o despacho da Ministra da Justiça, datado de 30.03.2004, tornado público pelo aviso n.º 4949/2004, publicado in DR n.º93, II Série, de 20.04.2004, por dar execução a actos administrativos violadores do disposto nos artigos nos artigos 18º, nº 1 nº 2 e nº 3, 47º, nº 2, 53º e 165º, nº 1 alínea b), todos da CRP, 3º, nº 1, e 5º, nº 1, ambos do CPA, ou, a título subsidiário, por dar execução a actos normativos regulamentares ou legislativos violadores, também, dos indicados preceitos legais e constitucionais.
Sucede porém que, em Junho de 2006, e decidindo reenvio prejudicial suscitado (pelo TAF do Porto), o Pleno da secção do Contencioso Administrativo do STA, veio decidir no sentido de que as disposições integradoras do regime transitório previsto no Estatuto do Notariado, aprovado pelo DL n.º 26/2004, de 04.02, artigos 106º e seguintes, consubstanciam actos legislativos (Ac. do Pleno de 07.06.2006, rec. n.º 01257/05- ponto D do probatório).
Dito por outras palavras, foi decidido, de forma definitiva, pela mais alta instância, que os actos a que, segundo a recorrente, o despacho impugnado visa dar execução são actos legislativos, e não actos administrativos ou regulamentares.
É, pois nesta sequência que é proferida a decisão sob censura, que em sede de despacho saneador, julgou contenciosamente inimpugnável o despacho ministerial em causa, por entender que se trata de matéria arredada da área administrativa, consubstanciando, outrossim um acto interno a que falta eficácia externa e lesividade própria para os particulares.
A recorrente insurge-se contra o assim decidido, defendendo que o acto impugnado é um acto externo e potencialmente lesivo da sua esfera jurídica, motivo pelo qual deve ser contenciosamente impugnável.
As razões invocadas pela Recorrente para demonstrar o interesse no prosseguimento da lide, foram amplamente ponderadas e apreciadas, em situação em tudo idêntica à dos presentes autos, no recente Ac. do TCAN, de 27.11.2008, proferido no âmbito do processo n.º 00352/04.3BECRC.
Considerando que acolhemos inteiramente a ponderação exaustiva feita nessa douta peça jurisdicional, com a devida vénia, transcrevemo-la na parte que agora interessa:
“A nossa Lei Fundamental garante aos administrados o direito a impugnarem junto dos tribunais administrativos quaisquer actos ou condutas desenvolvidos pela Administração Pública que os lesem na sua esfera jurídica e independentemente da sua forma (cfr. art. 268.º, n.º 4 da CRP).
Presente o quadro legal decorrente da Reforma do Contencioso Administrativo 2002/2003 (cfr., entre outros, arts. 37.º e segs. e 46.º e segs. do CPTA) temos que se manteve, entre nós, um regime de “duplo dualismo processual” e como refere J.M. Sérvulo Correia tal repartição “… forma a base de uma matriz bipolar, que tem como colunas os dois meios processuais principais de tramitação não urgente: a acção administrativa comum e a acção administrativa especial …” (in: “Direito do Contencioso Administrativo I”, págs. 747 e 748) (cfr., no mesmo sentido, M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: “Código de Processo nos Tribunais Administrativos … - Anotado”, vol. I, pág. 309).
Ora a acção administrativa especial, como a aqui vertente, constitui um meio processual principal do contencioso administrativo através do qual são efectivados ou tutelados alguns dos direitos subjectivos das relações jurídicas administrativas.
Nos termos do n.º 1 do art. 46.º do CPTA seguem a forma de acção administrativa especial os processos relativos a pretensões emergentes da prática ou da omissão ilegal de actos administrativos ou de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo, sendo que os pedidos principais legalmente admissíveis, por força do previsto no n.º 2 do mesmo normativo, continuam a ser os de anulação/nulidade ou inexistência de actos administrativos e o de declaração de ilegalidade de normas com força obrigatória geral, alargando-se agora ao pedido de condenação à prática de acto legalmente devido e, bem assim, ao de declaração de ilegalidade de norma em casos concretos e de declaração de ilegalidade por omissão de regulamento.
A acção para impugnação de actos administrativos constitui uma “subespécie” da acção administrativa especial e mostra-se disciplinada, em termos de disposições particulares, nos arts. 50.º a 65.º daquele Código, regendo-se a acção de condenação à prática do acto legalmente devido, a outra “subespécie” da acção administrativa especial, pelos arts. 66.º a 71.º enquanto preceitos específicos.
O meio contencioso judicial relativo à pretensão impugnatória, face ao regime conjugado que decorre dos arts. 46.º, 47.º e 95.º do CPTA, tem como objecto de litígio toda a relação jurídica administrativa em questão (“ilegitimidade jurídica” do acto impugnado) e não apenas a “mera a anulação” do acto administrativo nos estritos que haviam sido vertidos no articulado inicial (cfr., entre outros, J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 213/214 e 282/284; M. Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, 4.ª edição revista e actualizada, págs. 188/196; Vasco Pereira da Silva in: “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, pág. 297).
Resulta, por sua vez, do n.º 1 do art. 50.º do mesmo Código que a “… impugnação de um acto administrativo tem por objecto a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência desse acto …”, sendo certo que, como acabámos de aludir, por força do disposto no n.º 2 do art. 95.º, nos “… processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado, excepto quando não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito, assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório …”.
Para a definição do que constitui ou deve ser conceptualizado como “acto administrativo impugnável” importa considerar, desde logo, o comando constitucional enunciado no n.º 4 do art. 268.º da CRP.
Constitui tal comando constitucional uma garantia impositiva, mas não limitativa, porquanto, impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos actos lesivos, mas dela não decorre que apenas e só tais actos sejam susceptíveis de impugnação junto dos tribunais.
O CPTA, no seu art. 51.º, veio definir, como princípio geral, o que é tido como acto contenciosamente impugnável, colocando o acento tónico na “eficácia externa”, prevendo-se no preceito legal que “… ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos …” (n.º 1).
Naquela definição parece mostrar-se pressuposto um conceito material de acto administrativo que se mostra enunciado no art. 120.º do CPA, mas, no entanto, como refere J.C. Vieira de Andrade “… o conceito processual de acto administrativo impugnável não coincide com o conceito de acto administrativo, sendo, por um lado, mais vasto e, por outro, mais restrito.
É mais vasto apenas na dimensão orgânica, na medida em que não depende da tradicional qualidade administrativa do seu Autor … - artigo 51.º, n.º 2.
É mais restrito, na medida em que só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial os actos cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos (artigo 51.º, n.º 1) - devendo entender-se que actos com eficácia externa são os actos administrativos que produzam ou constituam (que visem constituir, que sejam capazes de constituírem) efeitos nas relações jurídicas administrativas externas, independentemente da respectiva eficácia concreta.
Incluem-se aqui seguramente, …, os actos destacáveis do procedimento, isto é, aqueles que, embora inseridos num procedimento, produzam efeitos jurídicos externos autonomamente, sem ser através do acto principal do procedimento …” (in: ob. cit., págs. 205/206).
Tal princípio geral definiu o acto administrativo impugnável como sendo aquele acto dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjectiva] para mero critério de aferição dessa impugnabilidade.
Daí que se compreendam ou insiram no conceito legal de “acto impugnável” todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos e de interesses legalmente protegidos, são dotados de eficácia externa.
Além disso, a própria “eficácia externa”, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos [cfr. conjugadamente arts. 51.º, n.º 1 e 54.º, n.º 1, al. b) ambos do CPTA].
Temos, por conseguinte, que para ser contenciosamente impugnável, a decisão administrativa em causa não tem de ser lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos do A., bastando-lhe ter eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter.
Atente-se, nesta sede, ao que consta da exposição de motivos do CPTA:
“… procurou definir-se o acto administrativo impugnável tendo presente que ele não pode ser lesivo de direitos ou interesses individuais, mas sem deixar, de harmonia com o texto constitucional, de sublinhar o especial relevo que a impugnação de actos administrativos assume nesse caso. Por outro lado, deixa de ser prever a definitividade como um requisito geral de impugnabilidade, não se exigindo que o acto tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental ou no exercício de uma competência exclusiva para poder ser impugnado …”.
Ora o aludido art. 51.º do CPTA abriu caminho à possibilidade de impugnação contenciosa de actos procedimentais (desde que dotados de eficácia externa) e não apenas àqueles que ponham fim ou termo ao procedimento ou incidente, abandonando, enquanto requisito de impugnabilidade contenciosa, o conceito da “definitividade horizontal” visto a pedra de toque se centrar agora no conceito de “eficácia externa” (cfr., neste sentido, M. Aroso Almeida e C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 308 e segs.; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 144 e segs. e em “Implicações de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo” in: CJA n.º 34, págs. 74 a 76; M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: ob. cit., págs. 343/344, nota VII ).
Como refere M. Aroso de Almeida “… decisivo, portanto, para que um acto administrativo possa ser considerado impugnável é que os efeitos que ele se destina a introduzir na ordem jurídica sejam susceptíveis de se projectar na esfera jurídica de qualquer entidade, privada ou pública – o que hoje inclui … outros órgãos da própria pessoa colectiva que praticou o acto … -, em condições de fazer com que para elas possa resultar um efeito útil da remoção do acto da ordem jurídica.
… Por este motivo, o CPTA utiliza a eficácia externa como critério para a impugnabilidade do acto administrativo. Com efeito, este é o mínimo denominador comum: os actos que não só não afectam a esfera jurídica de ninguém, como nem sequer se destinam a produzir efeitos externos, são os únicos actos que não podem ser impugnados por ninguém, nem sequer pelo Ministério Público ou por um qualquer cidadão, no exercício do direito de acção popular. Só esses actos não são, por isso, à face do artigo 51.º, n.º 1, actos impugnáveis …” (in: ob. cit., págs. 141 e 142).
Cientes destes considerandos de enquadramento jurídico da questão e revertendo, agora, ao caso sob apreciação temos para nós que assiste razão aos recorrentes nas críticas que assacam à decisão judicial recorrida, porquanto se nos afigura, de harmonia com o atrás expendido, estarmos em presença de acto administrativo susceptível de impugnação contenciosa, assistindo aos AA., aqui recorrentes, o direito de accionar judicialmente os demandados e dessa forma tutelar os seus direitos e interesses.
A esta mesma conclusão e julgamento chegou este Tribunal em caso similar.
Com efeito, em acórdão de 24/05/2007 deste TCAN (proferido no Proc. n.º 00411/04.2BEPNF in: «www.dgsi.pt/jtcn»), tendo por objecto aliás o mesmo acto administrativo aqui objecto de impugnação, sustentou-se entendimento maioritário no sentido da impugnabilidade contenciosa do aludido acto administrativo na medida em que o mesmo estaria “… dotado de eficácia externa e potencialidade lesiva …”.
E diga-se, desde já, que tal juízo não entra em conflito ou contradição com a jurisprudência do STA resultante do acórdão do Pleno de 07/06/2006 (Proc. n.º 01257/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»), porquanto a mesma não se pronunciou sobre a questão em apreciação nestes autos e apenas firmou entendimento no sentido de que as disposições integradoras do regime transitório previsto no Estatuto do Notariado aprovado pelo DL n.º 26/04 (arts. 106.º e segs.) consubstanciam actos normativos (legislativos) e não actos administrativos.
Por outras palavras, foi definido entendimento de que as disposições legais que o despacho impugnado visa dar desenvolvimento ou concretização são actos legislativos e não actos administrativos ou regulamentares. Aliás, pode ler-se na fundamentação daquele acórdão o seguinte trecho que se reproduz por pertinente “… face ao que acaba de se dizer, e atentando no que se contém nas aludidas disposições transitórias contidas nos citados dispositivos do E.N., vê-se que, relativamente a um universo de agentes da Administração Pública perfeitamente identificado (sendo facilmente individualizáveis pela categoria respectiva - os notários existentes à data da vigência daquele diploma legal), foi estabelecido o essencial de uma (nova) disciplina a que passam a ficar sujeitos [não numa simples definição dos seus direitos e deveres funcionais num qualquer novo quadro meramente organizatório-funcional] através da definição de um quadro normativo em que, como acima se viu, ou optam por um novo regime do notariado, ou, a partir da tomada de posse (não estando, pois, também por este motivo, perante normas imediatamente operativas) do notário que iniciar funções nos termos previstos naquele diploma (n.º 3 do art. 109.º), deixam afinal de ser notários e passam a ser integrados num quadro de pessoal paralelo.
Esteves de Oliveira e Outros (em anotação ao art. 120.º do CPA), referem que o acto administrativo, se traduz na “medida ou prescrição unilateral da Administração que produz directa, individual e concretamente efeitos de direito administrativo vinculantes para terceiros” (2.ª ed. a fls. 550).
No caso, porém, a produção de efeitos jurídicos imediatos na esfera jurídica daqueles referidos agentes não decorre por força (directa e imediata) do aludido regime transitório, antes necessitando para tal da intermediação de um qualquer outro acto jurídico. Na, verdade, sem um tal acto (ou seja, com a singela vigência daquele regime transitório) a situação dos mesmos agentes manter-se-ia inalterada.
Estamos assim em condições de concluir que as disposições transitórias do E.N. não consubstanciam actos administrativos ainda que plurais, antes se configurando como actos normativos …” (sublinhados nossos).
Ora ressuma da fundamentação do acórdão deste TCAN supra aludido, também por nós subscrita e que aqui de novo se reitera, já que não se vislumbram razões da economia e discussão dos autos para dela divergir ou dissentir, que “… o CPTA veio consagrar, como princípio geral, que ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos - ver artigo 51.º n.º 1 do CPTA.
Este princípio geral definiu, assim, o acto administrativo impugnável como sendo o dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjectiva] para mero critério [talvez o mais importante] de aferição dessa impugnabilidade. Destarte, cabendo no conceito legal de acto impugnável todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos, resulta respeitada a garantia constitucional impositiva, que acaba, todavia, por ser alargada pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos, são dotados de eficácia externa.
Com este conceito, não é apenas o critério da definitividade e executoriedade [artigo 25.º da LPTA] que é ultrapassado enquanto definidor da impugnabilidade contenciosa, mas também o é o próprio critério da lesividade, seja ela subjectiva ou objectiva - a eficácia externa tanto abarca a lesividade subjectiva [lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados] como a lesividade objectiva [lesão da legalidade objectiva] que pode ser impugnada no exercício de acção pública [artigo 55.º n.º 1 alíneas b) e e) do CPTA] ou de acção popular [artigo 55.º n.º 2 do CPTA].
Além disso, a própria eficácia externa, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser uma eficácia externa potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos. De facto, esta interpretação extensiva do n.º 1 do artigo 51.º do CPTA [actos administrativos com eficácia externa] não só é permitida, cremos, pela letra da lei, como acaba sendo imposta pela sua conjugação com o disposto no artigo 54.º n.º 1 alínea b) do mesmo código - reza esta norma que um acto administrativo pode ser impugnado ainda que não tenha começado a produzir efeitos jurídicos, quando: […] b) Seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos […].
Temos, pois, que para ser contenciosamente impugnável, o despacho ministerial em causa [que autorizou e homologou a abertura de concurso para atribuição de licenças de instalação de cartório notarial] não tem de ser lesivo de direitos ou interesses legalmente protegidos da recorrente, basta-lhe ter eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter. O seu potencial subjectivamente lesivo apenas virá colocar essa impugnabilidade sob a alçada da garantia constitucional, e virá conferir à aqui recorrente pleno interesse em agir [note-se que este pressuposto processual não é problematizado no presente recurso jurisdicional].
O DL n.º 26/2004 … [que aprova o novo Estatuto do Notariado] teve como finalidade operar uma significativa reforma na área da Administração Pública em geral, e da justiça em particular: a privatização do notariado.
Com tal privatização, esta profissão mudou completamente de estatuto, passando do regime da função pública para o regime de profissão liberal.
Como adverte o legislador [no preâmbulo do dito diploma], tratando-se de uma reforma de grande complexidade e inovação, geradora de naturais perturbações no meio notarial, impõe-se que a mesma se concretize de modo progressivo, por forma a que a transição do sistema em vigor para o novo modelo notarial se faça sem atropelos a direitos e expectativas legítimas dos notários e funcionários a ela afectos.
Nesta senda, foi previsto no próprio Estatuto do Notariado [EN] um período transitório de dois anos, em que coexistiriam notários públicos e privados, e no termo do qual só este último sistema teria de vigorar. Durante este período transitório, todos os notários então existentes teriam de optar pelo modelo privado ou, em alternativa, manter o vínculo à função pública, sendo neste caso, integrados em conservatórias dos registos - ver preâmbulo do DL n.º 26/2004.
Temos, pois, que os notários existentes à data da entrada em vigor do EN, que eram funcionários públicos, se viram obrigados a optar pelo novo regime se queriam continuar a exercer as suas funções notariais, como profissionais liberais, sob pena de serem integrados em serviço da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado [DGRN] - ver artigos 106.º a 110.º do EN.
Esta opção pelo novo regime é feita mediante requerimento de admissão ao primeiro concurso aberto para atribuição de licença de instalação de cartório notarial, sendo que da ausência de entrega do requerimento se presume que o notário opta pela integração em serviço da DGRN - ver artigos 34.º, 107.º e 123.º do EN.
O despacho de 30 de Março de 2004 da Ministra da Justiça [despacho impugnado] autoriza e homologa, nos termos dos artigos 34.º e 123.º do EN, a abertura deste primeiro concurso para atribuição de licenças de instalação de cartório notarial.
As normas do EN que disciplinam o referido período transitório são [como se decidiu no referido aresto do STA] normas legislativas [não actos administrativos ou normas regulamentares] que têm como universo de destinatários os notários existentes à data da sua entrada em vigor, os quais vêm definido um quadro normativo em que ou optam pelo novo regime do notariado ou deixam de ser notários e passam a ser integrados num quadro de pessoal paralelo.
Porém, a produção deste considerável efeito jurídico na esfera jurídica de todos os visados, não decorre por força directa, imediata, do regime legal transitório, antes necessitando para tal da mediação de um acto administrativo.
Este acto administrativo, entendido como medida unilateral da Administração que produz de forma directa, individual e concreta, efeitos de direito administrativo vinculativos para terceiros, consiste, precisamente, no despacho ministerial que autoriza a abertura do primeiro concurso para atribuição de licenças de instalação de cartório notarial [acto impugnado] …. Na verdade, sem este acto administrativo plural, ou seja, com a singela vigência do referido regime legal transitório, a situação dos notários visados manter-se-ia inalterada.
De facto, é este despacho que autoriza a abertura do primeiro concurso que realiza na prática, e nessa medida torna eficaz, a força normativa do regime legal transitório.
A abertura desse primeiro concurso [a que se refere o artigo 123.º do EN] interpela directamente todos e cada um dos notários existentes: ou exercem o seu direito de se apresentarem ao primeiro concurso [artigo 123.º n.º 1 do EN], ficando com a possibilidade de lhes vir a ser atribuída licença de instalação de cartório notarial, ou não o exercem, presumindo-se a opção por ser integrado em serviço da DGRN [artigo 107.º n.º 3 do EN].
Mostra-se inquestionável, por conseguinte, a eficácia externa, imediata e directa, do despacho impugnado, bem como, até, a sua potencialidade lesiva da esfera jurídica da recorrente, uma vez que se ela não concorrer tem de deixar de ser notária - aliás, estas eficácia externa e potencialidade lesiva terão a ver, também, com o número de vagas abertas para o primeiro concurso, pois que, caso não absorvam todos os notários já existentes aumentam a eficácia externa e potenciam a capacidade lesiva do despacho impugnado.
Mas, note-se, mesmo que esta eficácia externa devesse ser considerada duvidosa no presente caso, e assim não o entendemos, temos para nós que sempre o princípio pro actione [artigos 268.º n.º 4 da CRP e 7.º do CPTA] nos imporia uma decisão favorável à impugnabilidade contenciosa do acto em causa - in dubio pro impugnatione.
Os efeitos do despacho impugnado não se esgotam, pois, no âmbito das relações inter-orgânicas, …, antes se alargam, seguramente, à esfera jurídica da recorrente e de todos aqueles que compartilham idêntica situação …”.
Valendo para aqui a doutrina e o entendimento expendido no acórdão parcialmente reproduzido por transponível, clara e inequivocamente, para a apreciação da questão em discussão temos que não pode manter-se a decisão judicial sob recurso visto estarmos em presença de acto administrativo susceptível de impugnação contenciosa nos termos do art. 51.º do CPTA, assistindo razão aos recorrentes quando lhe imputam ilegalidades consubstanciadoras de erro de julgamento.
Refira-se, ainda, que, salvo melhor entendimento, não se pode ter como aceitável a qualificação do acto administrativo em crise, com recurso ao regime do art. 151.º do CPA, como um acto de mera execução do quadro normativo decorrente do DL n.º 26/04 para daí, concluindo, inferir e limitar a possibilidade de impugnação.
É que o regime decorrente do art. 151.º do CPA apenas é reconduzível e aplicável aos actos administrativos e ao procedimento no âmbito do qual os mesmos vão sendo prolatados sucessiva e ordenadamente, nada tendo que ver com estrita aplicação da lei por acto administrativo em desenvolvimento de quadro legal nela definido e imposto.
No caso vertente não estamos em face dum acto material de execução de um acto administrativo anterior, mas antes e ao invés da prática dum acto administrativo em desenvolvimento e concretização dum acto normativo (legislativo) tido por portador de ilegalidades/inconstitucionalidades na óptica dos recorrentes, e que como tal terá ser susceptível de impugnação, sob pena de violação do princípio da tutela judicial efectiva. Na verdade, se assim fosse, então, qualquer acto administrativo que viesse aplicar ou dar cumprimento a determinado quadro legal nunca seria susceptível de impugnação contenciosa (apenas quando a ilegalidades próprias e na medida em que fossem inovatórios) por constituir um mero acto de “execução” do acto normativo e isto apesar do mesmo envolver ou poder envolver alegada limitação ilegal ou mesmo inconstitucional de direitos subjectivos e de interesses legalmente protegidos de sujeitos de direito, ilegalidade ou inconstitucionalidade essas de que padeceria, eventualmente, o próprio quadro normativo objecto de aplicação/transposição.
Desta feita, a emissão de acto administrativo no âmbito de procedimento administrativo (mormente, dando-lhe início ou pondo-lhe termo), em desenvolvimento ou aplicação de quadro normativo mostra-se susceptível de impugnação contenciosa desde que o aludido acto esteja ou seja dotado de eficácia externa (art. 51.º do CPTA) mesmo quanto a pretensas ilegalidades/inconstitucionalidades daquele quadro legal, pois, assiste ao sujeito de direito por ele afectado ou lesado o direito de se defender contra tal acto administrativo assacando-lhe tais ilegalidades e consequentes invalidades e, assim, obter tutela jurisdicional dos seus direitos/interesses legalmente protegidos.
À luz da nossa ordem jurídica e do respectivo quadro contencioso/impugnatório nada impede a dedução de acções administrativas especiais como as “sub judice” com objecto e pedido como os em questão porquanto é só com e através da concretização mediadora operada pelo acto administrativo e consequente produção de efeitos na esfera jurídica dos destinatários que estes se podem defender de abstractas e/ou pretensas ilegalidades/inconstitucionalidades de determinado quadro normativo tal como o posto em evidência nos autos. É que, como se aludiu no acórdão do Pleno do STA citado, sem aquele acto administrativo, ou seja, com a singela vigência do regime transitório do DL n.º 26/04, a situação dos mesmos agentes manter-se-ia inalterada e é só com a prolação do mesmo acto que se irá operar a lesão ou possibilidade de lesão das posições jurídicas daqueles agentes, concretizando-se ou materializando-se então a necessidade de reacção jurisdicional com aqueles fundamentos (…)”.
Assim é, também, nos presentes autos.
Em face do exposto, resta-nos concluir que procedem in totum as conclusões da alegação da recorrente, o que implica que se revogue a decisão judicial recorrida.* 3. Decisão:
Nestes termos acordam, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do TCAS em, conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e ordenar a baixa dos autos ao TAF de Sintra a fim de prosseguirem os seus tramites, caso mais nada obste a tal.
Custas pelo recorrido fixando-se a taxa de justiça, já reduzida a metade, em 5 Uc’s (cfr. arts. 446.º do CPC, 73.º-A, n.º 1, 73.º-D, n.º 3, do CCJ e art. 189.º do CPTA). *
Lisboa, 05. 02.2009
(Gomes Correia)
(Carlos Araújo)
(Fonseca da Paz) |
