Acordão do Tribunal Central Administrativo

C… – Construção e Engenharia, SA, intentou contra a Infraestruturas de Portugal SA, ação administrativa urgente, de contencioso pré-contratual, de impugnação do ato de adjudicação praticado no procedimento de formação do contrato de empreitada de obras públicas, designada “SMM – Troço Alto São João-Serpins – Equipamentos de Segurança”.

Indicou como contrainteressadas a I…, S… Segurança, Lda, e R… – Serviços SA, a S… C… – Sucursal em Portugal (Sice), a M… – I…, SA e a C…, S…. – Sucursal em Portugal.

Pediu a anulação do ato de adjudicação e a condenação da Ré a proceder à exclusão da proposta apresentada pelo agrupamento constituído pelas empresas a I…, S… Segurança, Lda, e R… – Serviços SA e na adjudicação do contrato à autora.

Requerido o levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação, foi o mesmo indeferido.

A entidade demandada interpôs recurso da decisão que julgou improcedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação e a autora interpôs recurso da sentença que julgou a ação improcedente.

A entidade demandada apresentou as seguintes conclusões das alegações do recurso que interpôs:

«A. O presente recurso é interposto da decisão do TAF de Leiria, constante do despacho de 24.06.2024, que julga improcedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo requerido pela Entidade Demandada (ora Recorrente).

B. A decisão recorrida é nula, por erro de julgamento na matéria de facto (ou, caso assim não se entenda, de omissão de pronúncia) e falta de fundamentação da decisão da matéria de facto, e por erro de julgamento na aplicação do Direito, termos em que se não deve manter, devendo ser revogada e substituída por decisão que determine o levantamento do efeito suspensivo.

C. Em primeiro lugar, há muito mais factos relevantes, que foram alegados pela Entidade Demandada/Recorrente e que se encontram sustentados em prova documental, que o Tribunal a quo não considera na sua decisão sobre a matéria de facto, ficando-se apenas pela justificação de ser “instrumental, irrelevante, conclusivo”.

D. Com efeito, o Tribunal a quo não expressa qualquer dúvida sobre a prova dos factos, uma vez que não há factos que o Tribunal tenha considerado alegados e não provados: “inexistência de matéria factual relevante controvertida, bem como encontrando-se junta aos autos a prova documental necessária à decisão” (p. 1 da decisão recorrida).

G. Em segundo lugar, ao Tribunal a quo cabia produzir decisão sobre a matéria de facto, perante o que foi alegado pela Entidade Demandada/Recorrente, e não perante apenas um subconjunto do que foi alegado.

H. Pois que, fazendo jus ao princípio do dispositivo, ao Tribunal cabe apreciar o litígio nos exactos contornos fácticos que são trazidos pelas partes e que integram a respectiva causa de pedir.

I. Em terceiro lugar, o Tribunal a quo não explica e não se compreende porque foram excluídos da decisão da matéria de facto um conjunto de factos alegados, o que constitui vício de falta de fundamentação.

J. Em quarto lugar, a selecção ou resumo de factos que o Tribunal a quo fez do alegado pela Entidade Demandada/Recorrente peca por excesso de síntese, em prejuízo do princípio do dispositivo.

K. Em quinto lugar, e decisivo para a apreciação dos supra mencionados vícios, o Tribunal a quo, na aplicação da lei e fundamento da decisão de Direito, respalda-se na suposta falta de alegação de factos por parte Entidade Demandada/Recorrente.

L. Com efeito, a presente decisão sobre a matéria de facto não se pode manter só com os factos que o Tribunal a quo considerou. Vejamos:

M. Com base no que a Entidade Demandada/Recorrente alegou nos art.º 53º e 289º do seu requerimento deu como reproduzido o conteúdo dos Docs. 5 e 6 deve acrescentar-se ao probatório dois novos factos provados com o seguinte conteúdo:

14-“os custos suplementares de manutenção e vias municipais que as autarquias terão que suportar devido à falta de funcionamento do S…, particularmente nas vias urbanas e nas vias entre Miranda do Corvo e Vale do Açor e entre Miranda do Corvo e Lamas, que se estimam em 75.000,00 € anuais, correspondendo a um custo de 3.000,00€/Km/ano, só no Município de Miranda do Corvo.” e

15-“Da suspensão decorrerá novo adiamento na concretização do projeto, o que constituirá um rude golpe no compromisso assumido perante as populações, nomeadamente, no que respeita ao cumprimento da data definida (2024) o que significará ainda a necessidade de nova prorrogação dos transportes alternativos, com todos os impactos negativos que daí advêm, designadamente, ao nível das vias municipais e dos prejuízos no seu estado de conservação, na baixa qualidade do serviço prestado aos utilizadores do serviço e, ainda, nos encargos financeiros que a manutenção dos serviços alternativos representa. O prolongamento da empreitada trará também impactos negativos relevantes ao nível da mobilidade e circulação de pessoas e viaturas, permanecendo uma obra inacabada em pleno Centro Urbano, o que não dignifica o concelho, causando prejuízos aos que aqui residem, mas, também, à imagem do concelho enquanto destino turístico. Serão impactos negativos, de extrema relevância na economia local, nomeadamente no que respeita por exemplo à habitação, tanto ao nível do arrendamento, como da nova construção. De referir que, também, vários investimentos previstos podem ser condicionados/adiados perante este cenário.”

N. Com base no que a Entidade Demandada/Recorrente alegou nos art.º 31º e 142º (e, em geral, ao longo de todo o requerimento) e a factualidade constante dos Docs. 3 e 9 (estudo de Análise Custo-Benefício e Plano de Ação de Mobilidade Urbana Sustentável/PAMUS), deve ser julgada provada, no seu conteúdo factual e não apenas limitada à constatação que o documento tem aquele conteúdo, e aditar-se aos factos 11 e 12 que resulta provada a factualidade constante do texto transcrito pelo Tribunal a quo.

O. Com base no que a Entidade Demandada/Recorrente alegou nos arts. 18.º, 19.º, 30º., 42.º, 43.º, 44.º e 56º, deve a mesma resultar provada uma vez que se encontra suportada em prova documental (cfr, Docs. 1 [págs. 4 e 60, e 2, págs. 46, 49 e 50] e Memória Descritiva e Justificativa do Projecto de Execução constante do Processo Administrativo junto aos autos), assim como resulta notória e é de conhecimento e experiência comum, pelo que deve acrescentar-se ao probatório novo facto provado com o seguinte conteúdo:

16-“As barreiras de segurança, objecto da empreitada dos autos, revelam-se necessárias, porquanto constituem requisito à segurança da circulação e são condição em ordem à entrada em funcionamento da primeira fase do SMM, nomeadamente o troço que faz a ligação entre Portagem e Serpins.”.

P. Com base no que a Entidade Demandada/Recorrente alegou nos arts.º. 246º, 180º, 44º e 45º, suportado no Doc. 4 e resulta notório e do conhecimento geral, deve acrescentar-se ao probatório novo facto provado com o seguinte conteúdo:

17-“O troço Suburbano do SMM, entre ASJ e Serpins era previsto entrar em serviço até ao final de dezembro de 2024.” e

18-“O troço do SMM entre ASJ e Portagem era previsto entrar em serviço até ao final de dezembro de 2024.”

Q. Com base no que a Entidade Demandada/Recorrente alegou nos arts.º 39, 83, 229, 230, e 231, suportado no Doc. 4 (cfr. pp. 28-32), representando assim fiel ponto de situação da execução do projecto do Metro do Mondego, deverá acrescentar-se à matéria provada 5 novos factos, com o seguinte conteúdo:

19- “Já se encontram prontos ou em vias de conclusão o fornecimento e manutenção da bilhética; a empreitada dos abrigos; a empreitada da baixa; o fornecimento dos sistemas técnicos; a conclusão dos postos de transformação; o fornecimento e manutenção dos veículos; a construção do parque de material e oficinas (“PMO”); assim como uma empreitada complementar ao PMO relacionada com os respectivos equipamentos.”

20- “a produção das viaturas já foi concluída, estando prevista a conclusão da entrega das mesmas até ao início de julho de 2024, a que se seguirão as fases de testes e respectiva recepção”

21- “O sistema de bilhética, incluindo os sistemas centrais e os equipamentos a instalar nas estações, da responsabilidade da MM, já fornecidos, também estará disponível até ao 4. ° trimestre de 2024.”

22- “As infra-estruturas elétricas, designadamente os Postos de Transformação, também da responsabilidade da MM, necessárias para a entrada em serviço da 1a fase do SMM, já se encontram disponíveis.”

23- “O PMO também ficará disponível no final do ano de 2024, incluindo as instalações necessárias ao parqueamento, os equipamentos para carregamento eléctrico dos veículos e as instalações para manutenção dos mesmos.”

R. Com base no que a Entidade Demandada/recorrente alegou no art.° 293°, não impugnado, deve acrescentar-se ao probatório novo facto provado com o seguinte conteúdo:

24- “não estão em curso quaisquer processos judiciais de impugnação aos demais procedimentos de contratação pública do SMM”.

S. Com base no que a Entidade Demandada/ Recorrente alegou no art. 197°. do seu requerimento, que decorre inevitavelmente da manutenção do efeito suspensivo, como tal, deve ser dada como provada uma vez que resulta notória e da experiência comum, pelo que deve acrescentar-se ao probatório novo facto provado com o seguinte conteúdo:

25- “A manutenção e conservação das infraestruturas e equipamentos instalados para o funcionamento do sistema (abrigos e mobiliário urbano, semaforização, iluminação pública, sistemas de apoio à exploração, sistemas de carregamento elétrico, bem como, com o PMO, veículos, entre outros), a cargo da concessionária após receção das empreitadas, é suscetível a ações de vandalismo, o que acarretaria para além do acréscimo de custos, o incremento do atraso na entrada em exploração do SMM.”

T. Com base no que a Entidade Demandada/ Recorrente alegou no art. 198.° factualidade relevante porque consiste num prejuízo efectivo, ainda que não expressamente quantificado, que decorre inevitavelmente da manutenção do efeito suspensivo, pelo que deve ser dada como provada uma vez que resulta notória e é do conhecimento geral, pelo que deve acrescentar-se ao probatório novo facto provado com o seguinte conteúdo:

26- “A entrada em serviço após período sem exploração torna necessário assegurar a contratação de equipas de fiscalização durante o período de dilação decorrente da ação suspensiva até à entrada em funcionamento destes 2 troços: o suburbano entre ASJ-Serpins e o urbano, entre Portagem e ASJ”.

U. Com base no que a Entidade Demandada/ Recorrente alegou no art. 199°, deve ser dada como provada uma vez que resulta notório e é do conhecimento geral, pelo que deve acrescentar-se ao probatório novo facto provado com o seguinte conteúdo:

27- “Em virtude da dilação ocasionada pelo efeito suspensivo, a auditoria de segurança rodoviária, tanto no troço suburbano como no urbano Portagem - Alto de São João, terá de ser repartida por duas fases, nomeadamente antes da recepção da obra e antecedendo a respectiva entrada em serviço, causando, destarte, um agravamento nos custos associados à impreterível realização deste procedimento.”

V. Com base no que a Entidade Demandada/ Recorrente alegou no art. 200°, deve ser dada como provada uma vez que se encontra suportada em prova documental (cfr. Processo Administrativo), assim como resulta notória e é do conhecimento geral, deve acrescentar ao probatório novo facto provado com o seguinte conteúdo:

28- “A dilação no início da execução contratual causado pela presente suspensão terá impacto no cálculo dos valores, provocando um seu agravamento em sede Revisão de Preços da Empreitada, o que se revela efectiva e consideravelmente prejudicial para o interesse público.”

(i) - O concurso público sub judice visa a aquisição e instalação de barreiras de segurança para a infraestrutura do Metro do Mondego;

- Logo: a manutenção do efeito suspensivo causa atraso na obtenção das barreiras de segurança.

(ii) - O Metro do Mondego só pode operar com barreiras de segurança (por razões técnicas indispensáveis à segurança);

- Logo: o atraso na obtenção das barreiras de segurança causa atraso no início da operação do Metro do Mondego.

(iii) - Se o Metro do Mondego não iniciar a sua operação até final de 2024 verificar-se-ão graves prejuízos (de milhões de euros) que são certos de ocorrer, que não podem ser evitados de outro modo, e que uma vez verificados não são remediáveis;

- Os prejuízos decorrem ao longo do tempo, quanto mais tempo passar maior a sua gravidade e valor acumulado;

(iv) - As demais obras e fornecimentos para o Metro do Mondego já estão todas prontas ou

em vias de conclusão antes e a tempo do calendário de início da operação do Metro do

- Logo: a manutenção do efeito suspensivo no fornecimento das barreiras é a única causa para o atraso no início da operação do Metro do Mondego; e, por consequência, a única causa para os graves prejuízos.

(v) - O fornecimento das barreiras tem um prazo de execução de 180 dias, a decisão de adjudicação foi em fevereiro de 2024,

- Logo: quanto mais tempo se mantiver o efeito suspensivo, mais se atrasará o início da operação do Metro do Mondego; e, por consequência, mais se agravarão ainda os prejuízos.

X. Quanto ao interesse privado (neste caso o da Autora) ficou provado o facto n.° 13 do probatório, do qual resulta um ganho potencial máximo de € 99.840.

Y. Resulta a demonstração lógica e congruente de causalidade entre a manutenção do efeito suspensivo e a verificação de graves prejuízos, pelo que a questão de aplicação do Direito que cumpre conhecer e decidir é a de aplicação do n.° 4 do art. 103-A do CPTA à factualidade provada.

Z. O texto do preceito legal começa pela estatuição da norma (“o efeito suspensivo é levantado”), seguindo-se a previsão normativa (“quando, devidamente ponderados...”).

AA. A estatuição é determinística, no sentido do que deve ser feito quando verificada a previsão da norma (“o efeito suspensivo é levantado”), e não contempla nenhuma fórmula que aponte margem de discricionariedade.

BB.No que respeita à previsão normativa, o preceito legal é composto por um requisito procedimental (de análise e fundamentação) e um requisito material (de verificação de uma condição);

CC. O requisito procedimental determina que o intérprete e aplicador do direito faça o exercício de ponderar todos os interesses públicos e privados em presença, i.e no dever de fundamentação da decisão com demonstração desse percurso lógico que conduz à decisão;

DD. e determina, também, em termos metodológicos a forma como esses interesses devem ser vistos pelo intérprete e aplicador do direito, através do vocábulo “ponderar” do latim pondero, -are, com o sentido de pesar, avaliar, medir.

EE. O requisito material, na previsão normativa, estabelece a condição que determina o efeito jurídico prescrito na estatuição do preceito, e que consiste em verificar se os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.

FF. Donde resulta, em primeiro lugar, que à verificação dessa condição (da previsão normativa) basta que os prejuízos “se mostrem superiores” tout court, não tendo o legislador estabelecido um requisito de medida de grandeza ou de qualificação desse desequilíbrio.

GG. E, é por isso que muita da doutrina e alguma jurisprudência, ainda se referindo e fazendo a aplicação da lei antiga, alude à gravidade e à clara desproporção como critérios integradores da interpretação deste normativo. Mas não é a lei antiga e revogada que se aplica ao caso dos autos.

HH. Por outro lado, se o legislador alterou a lei, removendo esses qualificativos da previsão normativa, o intérprete e aplicador do Direito não pode deixar de retirar o seu sentido actualizado, à face do elemento literal da lei vigente.

II. É notório que o legislador, ao eliminar esses qualificativos de gravidade e clara desproporção, teve como intenção reduzir a dificuldade no levantamento do efeito suspensivo, e, ao mesmo tempo, elevar a equidade dos interesses em cotejo.

JJ. Resulta também, em segundo lugar, que à verificação dessa condição (da previsão normativa) basta que os prejuízos sejam plausíveis, quanto à sua verificação, num exercício de prognose sobre a situação que existirá se o efeito suspensivo for levantado por comparação com a situação que existirá se o efeito suspensivo se mantiver.

KK. Outrossim, do que se trata, um pouco à semelhança de certas medidas cautelares, na avaliação do periculum in mora, é a suscetibilidade da verificação de prejuízos de difícil ou impossível reparação, o que se encontra demonstrado à saciedade, no que toca ao interesse público e às consequências económicas, financeiras, ambientais, sociais, para as pessoas com mobilidade reduzida, e até em termos de direitos fundamentais para as populações, e para as entidades públicas envolvidas, incluindo a Entidade Demandada, os Municípios (facto provado n.° 6 e 7), e a Metro do Mondego.

LL. Com efeito, atento o estudo “Análise Custo-Benefício” (facto provado n.° 12) que apontam para um prejuízo efectivo e quantificado, decorrente de atraso na entrada em funcionamento do MM por causa de não se dispor das barreiras, de € 548.792/mês ou € 6.585.506/em 12 meses;

MM. E os demais prejuízos alegados: por perda dos benefícios do sistema do MM para as populações, na redução substancial do tráfego rodoviário (art. 110), nas deslocações a instalações médicas (art. 112), na acessibilidade às instituições de ensino e à Universidade de Coimbra (art. 114), no impacto económico para a região de um sistema de transporte que servirá 13 milhões de passageiros por ano (art. 121) ao nível do comércio (art. 126) e das pequenas indústrias (art. 128), e ao turismo (art. 129);

NN. por perda dos benefícios do sistema do MM em termos ecológicos e ambientais: a redução das emissões de CO2 (art. 140 e 142);

PP. em termos de mobilidade e acessibilidade: em geral para a população e para atender às necessidades à mobilidade reduzida (art. 161).

QQ. Prejuízos para a concretização material de direitos fundamentais: pela importância da mobilidade no domínio de direitos constitucionalmente protegidos, do direito à saúde (art. 170), do direito à educação (art. 171), do direito à habitação (art. 172), do direito ao ambiente e à qualidade de vida (art. 173), dos jovens e das pessoas com mobilidade reduzida (art. 174).

RR. Além disso, os prejuízos que decorrem da manutenção e conservação do SMM sem exploração: infraestruturas dos troços, sistemas e equipamentos instalados, PMO, veículos, abastecimentos, pessoal contratado, vigilância (art. 184);

SS. E, ainda, para os Municípios servidos pelo Metro do Mondego, os encargos de terem que manter transportes alternativos (art. 186).

TT. Por outro lado, na perspectiva dos financiamentos comunitários obtidos, o não cumprimento dos prazos de execução programados pode colocar em risco esses financiamentos, quer os existentes (art. 190) quer os a que futuramente as mesmas entidades concorram (art. 192).

UU. E, ainda, os decorrentes da manutenção e conservação das infraestruturas e equipamentos instalados (abrigos e mobiliário urbano, semaforização, iluminação pública, sistemas de apoio à exploração, sistemas de carregamento elétrico, bem como, com o PMO, veículos, entre outros), suscetíveis de poder ser sujeito a ações de vandalismo (art. 197);

VV. Bem como os que resultarão de assegurar a manutenção das equipas de fiscalização das empreitadas (art. 198 e 199);

WW. E o impacto no cálculo da revisão de preços que certamente conduzirá um agravamento dos valores de Revisão de Preços da Empreitada (art. 200).

XX. Mais, a Entidade Demandada/Recorrente apresentou a determinação do valor dos prejuízos: a perda da redução de custos directos e tempo de viagem, é a perda de uma poupança de 288.782 €/mês (art. 201);

YY. A perda de poupança nos custos operacionais do transporte privado, por atraso na transferência de passageiros para o transporte colectivo de 261.407 €/mês (art. 202);

ZZ. A perda de poupança nos custos operacionais do transporte colectivo de 47.478 €/mês (art. 203);

AAA. A perda de benefício em termos de impacto da redução da sinistralidade de 52.142 €/mês;

BBB. A perda de benefício, em termos de impacto nas alterações climáticas, pela redução das emissões de CO2 de 39.956 €/mês;

CCC. A perda de benefício, em termos de impacto na redução do ruído, de 12.203 €/mês.

DDD. Globalmente, ascendem ao valor supramencionado, de prejuízos de € 548.792/mês de atraso no início de operação do sistema do Metro do Mondego, ou € 6.585.506/ano.

EEE. Perante a factualidade provada, o Tribunal a quo errou na aplicação que fez ao caso sub judice do normativo constante do n.° 4 do Artigo 103.°-A do CPTA.

FFF. Uma primeira nota para apontar que, se é verdade que uma parte substancial dos prejuízos resulta da perda de benefícios que a operação do Metro do Mondego proporcionará (vide no último parágrafo da p. 18 da decisão recorrida), não é só isso que foi alegado e demonstrado, porquanto se mostrou existirem muitos outros custos directos decorrentes do atraso e que não se confundem com a perda de benefícios (vide MM) a WW) supra)

GGG. Por isso, o Tribunal a quo, ao resumir a factualidade, acaba depois por fazer uma apreciação e aplicação do Direito apenas limitada a essa parte da factualidade que integra a causa de pedir e, como tal, errada.

HHH. Segunda nota: o Tribunal a quo labora em manifesta confusão entre as “consequências (imediatas) ao nível do procedimento” com todas as consequências mediatas, causadas por não poder dispor do fornecimento.

III. Ora, as consequências imediatas ao nível do procedimento é não poder dispor das barreiras de protecção, enquanto se mantiver o efeito suspensivo automático; mas as consequências mediatas (que resultam por causa de não poder dispor das barreiras) é todo o sistema do Metro do Mondego ficar parado!

JJJ. Como hipótese de raciocínio: imagine-se que um concurso público tem por objecto a contratação de macas para um hospital. Se a adjudicação desse concurso for impugnada, o efeito suspensivo determina como consequência imediata o hospital não poder dispor das macas que visava adquirir. Porém, se se demonstrar que as macas se destinam a um hospital novo, que está pronto, e que o hospital não pode funcionar sem macas, as consequências mediatas vão muito além da simples privação daquelas macas, termos em que os prejuízos a considerar (na ponderação dos interesses em causa) não se podem limitar à simples privação de uso das macas... consequentemente sofrem-se todos os graves e notórios prejuízos de um hospital novo e pronto ficar assim parado e sem poder funcionar.

KKK. Do mesmo modo, no caso concreto, não é a simples privação de uso das barreiras que está em causa; pelo contrário, o que está em causa é que sem barreiras o Metro do Mondego não pode operar, termos em que os prejuízos em causa são todos os que resultam do Metro do Mondego não poder funcionar enquanto se mantiver o efeito suspensivo.

LLL. Acresce que, também ao nível literal do preceito da lei, em lugar algum se lê que os prejuízos a considerar tenham que ser directos, imediatos, ou apenas os que resultam de uma relação causal de primeiro grau.

MMM. Por último, existe, ainda, um outro elemento literal no mesmo preceito (n.° 4 do art.° 103-A CPTA), de especial relevância nesta matéria, que é a palavra “todos”, na expressão “ponderados todos os interesses públicos e privados”, aliada ao facto dos interesses estarem no plural (“interesses públicos” e não simplesmente “interesse público).

NNN. Ora, a determinação que a lei faz para que sejam ponderados todos os interesses públicos, é inequívoca no sentido de que não se limita ao interesse público que se encontra subjacente à concreta empreitada (como sustenta o Tribunal a quo no parágrafo citado, no final da p. 18 e início da p. 19 da decisão).

OOO. Por isso, não é válido o citado raciocínio no Tribunal a quo (no último parágrafo da p. 18 da decisão, e na citação do acórdão que se lhe segue no início da p. 19);

PPP. laborando o Tribunal a quo, com o devido respeito, em manifesto erro, em considerar que os prejuízos mais não são do que invocação do próprio interesse público subjacente à execução da empreitada;

QQQ. bem como, incorrendo também em erro, ao pretender, na citação jurisprudencial que invoca, aplicar ao caso concreto o raciocínio de que tais prejuízos não seriam atendíveis por serem meras consequências ao nível do procedimento.

RRR. Seguidamente, fundamenta a sua decisão o Tribunal a quo dizendo na p. 19 decisão recorrida, que «no que tange às valências/mais-valias (...) a Entidade Demandada limita-se a decalcar a informação que resulta do “Plano de Ação de Mobilidade Urbana Sustentável (PAMUS) na Comunidade Intermunicipalde Coimbra” e da “análise custo-benefício - Sistema de Mobilidade do Mondego - Metrobus” (esta última elaborada pela própria Demandada).»

SSS. Em primeiro, quem se limita a esses dois documentos é o Tribunal a quo, que no seu probatório se foca neles, e desconsiderou os demais factos a pretexto de ser “instrumental” ou “irrelevante”.

TTT. Em segundo o decalcar de informação de documentos oficiais só abona à sua credibilidade. e à necessidade de prova pela via documental.

UUU. Fundamenta a sua decisão o Tribunal a quo dizendo que o atraso do projeto em cerca de 12 meses, o que manifestamente não se encontra devidamente sustentado (decisão recorrida p. 19. sublinhado nosso).

VVV. a Entidade Demandada/Recorrente quantificou os prejuízos invocados tanto com um valor anual. como com valores mensais. por cada mês de atraso. em que o sistema do Metro do Mondego não possa operar além da data prevista (no final de 2024).

WWW. Por isso. existindo valores mensais. o Tribunal a quo dispunha de todos os elementos necessários para fazer o cálculo se entendesse que o atraso será de 9 meses ou de 6 meses: num atraso de 9 meses (4.9 milhões). de 6 meses (3.3 milhões). ou mesmo que pudesse ser só de 4 meses (2.2 milhões); e. em qualquer caso. olhando aqui só para esses prejuízos que estão quantificados.

XXX. Fundamenta ainda o Tribunal a quo dizendo que não alega _factos concretos que _permitam concluir que a manutenção do efeito suspensivo tornará de todo impossível a execução da presente empreitada, como (...) não alega concretamente e de forma consubstanciada qual a fase de execução em que se encontra cada uma das _ fases ou sequer alega _ factos concretos que permitam concluir que a conclusão do projeto SMM se torna impossível sem a concretização da presente empreitada no tempo inicialmente previsto (...)» (decisão recorrida p. 19-20. sublinhado nosso)

YYY. Ora. do que se trata é o de se tornar impossível realizar a empreitada no espaço de tempo em que estava programada (antes do final de 2024) e em que é necessária para que todo o Metro do Mondego não fique parado por causa disso.

ZZZ. O resto é matematicamente calculável: a empreitada é de 180 dias; o efeito suspensivo perdura já pelo início do 2° semestre; o procedimento quando retomado terá que percorrer vários trâmites (eg. visto do Tribunal de Contas) até ao arranque da obra; e o que interessa é acautelar que esses prejuízos sejam os mínimos possíveis. pelo rápido levantamento do efeito suspensivo.

AAAA. Quanto à segunda parte (“não alega concretamente e de forma consubstanciada qual a fase de execução em que se encontra cada uma das fases “). tal alegação é expressa e inequívoca nos artigos 39. 83. 229. 230. e 231 do requerimento e no Documento 4 junto (cfr. pp 28-32)

BBBB. Ademais. o Tribunal a quo parece querer justificar a sua decisão com uma exigência de alegação impossível. de concretização e consubstanciação que se afigura claramente desrazoável e até inexequível.

DDDD. Por último, quanto à terceira parte (“factos concretos que permitam concluir que a conclusão do projeto SMM se torna impossível sem a concretização da presente empreitada no tempo inicialmente previsto”), está alegado à saciedade pelo requerimento: 18, 19, 30, 42, 43, 44, 56, e nos Documentos 1 (pp. 4 e 60), e Documento 2 (pp 46, 49 e 50) juntos ao requerimento.

EEEE. Seguidamente, fundamenta a sua decisão o Tribunal a quo dizendo que: «(…) não se pode olvidar que a mera interligação das diversas fases que compõem o projeto SMM sempre poderá ser alterada ou adaptada às circunstâncias sem que de tais alterações advenham prejuízos (...), sendo que, quanto a esta matéria nada é alegado de concreto que permita chegar à conclusão que tais adaptações/alterações se mostram impossíveis.» (decisão recorrida p. 20).

FFFF. Com efeito, o que Entidade Demandada/Recorrente invocou e demonstrou é que esta obra tem um impacto no início da operação do Metro do Mondego, por isso, nenhuma adaptação ou alteração sequer se poderia conceber na relação entre obras.

GGGG. Ademais, o que Entidade Demandada/Recorrente também invocou e demonstrou é que esta obra é a última que falta.

HHHH. Prosseguindo, fundamenta a sua decisão o Tribunal a quo dizendo que: «(…) com a alteração do artigo 103.°-A do CPTA introduzida pela Lei n.° 30/2021, de 21 de maio (...), tornando os requisitos do levantamento do efeito suspensivo menos exigentes. (...).» (decisão recorrida, p. 20, sublinhado nosso)

IIII. Por isso, não pode concordar-se com as conclusões do Tribunal a quo pela falta de tais fundamentos, incluindo a matéria de facto, atenta a factualidade que faz constar do probatório, designadamente os factos provados n.° 6, 7, 11 e 12 e, no restante, pela demais alegada pela Recorrente.

JJJJ. Continuando, fundamenta a sua decisão o Tribunal a quo dizendo que: «Não se pode olvidar que não basta (...) a invocação genérica e abstrata da existência de um interesse público subjacente a qualquer contrato desta natureza, nem a existência de compromissos ou financiamento comunitário (...). (decisão recorrida, p. 20, sublinhado nosso)

KKKK. A alegação da Entidade Demandada/Recorrente não se limita à invocação genérica e abstracta de um interesse público subjacente, mas antes a todos os interesses públicos em causa, em linha com o texto do preceito normativo.

LLLL. A concretização dos prejuízos é feita com o detalhe e densidade adequados ao cumprimento do dever de alegação: levando em conta que se tratam de consequências futuras, relativamente às quais o juízo de apreciação é de prognose e apreciação da sua plausibilidade, e também esta plausibilidade o limiar da exigência da alegação, nomeadamente

MMMM. No que respeita aos financiamentos comunitários, a Entidade Demandada/Recorrente não disse que iria ter de devolver os fundos comunitários em caso de não levantamento do efeito suspensivo desta empreitada de barreiras, mas antes o que resulta expresso no art. 192 do requerimento, o que é absolutamente verdade e, resulta da experiência comum.

NNNN. Prosseguindo, fundamenta a sua decisão o Tribunal a quo dizendo que «(...) no que tange ao prejuízo decorrente para a concretização dos direitos fundamentais (...), sublinhe-se, mais uma vez, o cariz genérico de tal alegação, não tendo sido alegados factos concretos que permitam sequer aferir da sua existência.» (decisão recorrida, p. 21, sublinhado nosso)

OOOO. Ora, prescrevendo o preceito legal (n.° 4 do art.° 103-A do CPTA) a ponderação de todos os interesses públicos em presença, a Entidade Demandada/Recorrente invocou também as consequências para as populações, no que respeita a matérias de direitos fundamentais que incumbe ao Estado e às entidades públicas assegurar.

PPPP. É evidente que esta alegação se não poderia fazer de outra forma, já que respeitam à generalidade da população, pelo que errou o Tribunal a quo ao concluir que não existem factos que permitam aferir da sua existência, sendo notório, e do conhecimento geral, por quem passe pelas regiões do nosso país, sobretudo fora dos grandes centros urbanos, o quão importante é para a realização material desses direitos fundamentais proporcionar às populações estes novos meios de transporte.

QQQQ. Continuando, fundamenta a sua decisão o Tribunal a quo dizendo que: «(...) não épossível concluir que os prejuízos alegados pela Entidade Demandada venham a ocorrer, não sendo ainda possível descortinar um nexo de causalidade entre os mesmos e a manutenção do efeito suspensivo(...)” - (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 4 de fevereiro de 2021, proferido no processo n.° 865/20.0BELSB-S1).» (decisão recorrida, p. 21, sublinhado nosso)

RRRR. Ora, (i) a manutenção do efeito suspensivo é causa de não se dispor de barreiras até final de 2024, (ii) o não dispor das barreiras é causa da operação do Metro do Mondego se não poder iniciar em final de 2024; e (iii) a não entrada em operação do Metro do Mondego em final de 2024 é causa dos prejuízos invocados.

SSSS. Por isso, a verificação de tais prejuízos é certa de ocorrer, embora a sua dimensão possa naturalmente ser maior ou menor consoante o atraso no início da operação, e este atraso tanto menor quanto mais rápido for o levantamento do efeito suspensivo.

TTTT. Seguindo, fundamenta a sua decisão o Tribunal a quo dizendo que: «(…) o projeto SMM tem-se prolongado pelo tempo, com sucessivos adiamentos devidamente noticiados, (...) sendo que, reitere-se, tais prejuízos apenas poderiam ocorrer, a partir do momento em que o projeto de mostrar concluído e apenas no caso de ficar completamento impossível a sua entrada em funcionamento (o que não foi devidamente alegado).» (decisão recorrida p. 21, sublinhado nosso), e a este propósito, o Tribunal a quo alude a notícias de jornal, embora tal matéria não tenha sido levada ao probatório.

UUUU. Tais notícias confirmam (todas) que a entrada de operação do Metro do Mondego vai ser em final de 2024;

VVVV. Por último, conclui o Tribunal a quo dizendo que: «(...) o alegado pela Entidade Demandada se reconduz a consequências normais e decorrentes necessariamente da não execução do contrato (...), não se verifica uma superioridade do interesse público, mas apenas resultando da manutenção do efeito suspensivo inconvenientes e prejuízos naturalmente associados e inerentes à paralisação da execução do contrato, devendo, assim, prevalecer a tutela da Autora que o legislador pretendeu assegurar com o mecanismo do efeito suspensivo automático.» (decisão recorrida, p. 21, sublinhado nosso).

WWWW. A fundamentação do Tribunal a quo demonstra hesitação entre dois argumentos distintos, que usa para justificar o indeferimento:

(i) a tese de que não foram alegados factos suficientes para que o Tribunal possa fazer a ponderação dos interesses em causa;

(ii) a tese de que os prejuízos invocados se reconduzem às consequências imediatas ao nível do procedimento (de não poder dispor das barreiras, sem atender às consequências mediatas disso, na paralisação de todo o Metro do Mondego).

XXXX. Ora, esta hesitação, e o uso de ambos os argumentos, que Tribunal a quo percorre nas páginas 18 (último parágrafo) a 21 da decisão, configura também uma contradição, pois que:

(i) se fosse verdade que o Tribunal não dispunha de elementos suficientes para ponderar os interesses, então o Tribunal simplesmente teria indeferido com esse fundamento; e

(ii) pelo contrário, se fosse verdade que os prejuízos invocados se reconduzem às apenas consequências imediatas ao nível do procedimento, então o Tribunal também teria indeferido só com esse fundamento, pois que se o Tribunal considera que os prejuízos invocados permitem fazer a ponderação, então não existe qualquer ónus de alegação, como sustentava a primeira tese.

ZZZZ. Em primeiro lugar, porque faz uma interpretação restritiva do preceito legal, que não tem sustentação na lei vigente.

AAAAA. Pelo contrário, face às alterações que levaram à versão vigente do preceito, o que se lê nessa norma jurídica é precisamente o contrário: foram eliminados os requisitos de qualificação dos interesses públicos, para que estes, à partida, sejam ponderados na balança em equilíbrio e a par com os interesses privados;

BBBBB. Em segundo lugar, porque constrange os prejuízos atendíveis àqueles que estejam numa relação imediata, numa causalidade de primeiro grau, quando não é isso que o preceito legal estabelece.

CCCCC. Com se disse supra, o preceito legal determina que sejam ponderados todos os interesses públicos (no plural) e também os privados, e todos os prejuízos.

DDDDD. Em terceiro lugar, porque se refugia no argumento de considerar existir uma suposta falta de alegação de factos, que manifestamente não existe, já que se alegam:

(i) as razões técnicas que configuram a indispensabilidade das barreiras e que determinam que o Metro do Mondego não possa operar sem barreiras,

(ii) o prazo de execução da obra, o prazo de entrada em funcionamento do Metro do Mondego e o atraso que a manutenção do efeito suspensivo lhe causa,

(v) exaustivamente inúmeros prejuízos que resultarão do atraso da operação do Metro, por força de não se poder dispor de barreiras a tempo e estas pela manutenção do efeito suspensivo.

EEEEE. Por último, em quarto lugar, porque não pondera bem os interesses públicos e privados em questão, nem decide segundo o critério que a lei prescreve (quando os prejuízos da manutenção se mostrem superiores os prejuízos do levantamento).

FFFFF. No que respeita à ponderação, como se expunha supra, trata-se de um requisito procedimental ou adjectivo no processo de decisão, que define o caminho lógico que o intérprete ou decisor do Direito deve percorrer até decisão (com o sentido de pesar, avaliar, medir todos os interesses em presença) e constitui também uma directiva de dever de fundamentação desse caminho lógico.

GGGGG. Ora, com o devido respeito, a decisão do Tribunal a quo é muito pobre em termos de justificação dessa ponderação,

HHHHH. desde logo, porque nem sequer identifica quais é que são todos os interesses públicos e os interesses privados que ponderou,

mn. nem os mede lado a lado explicitando o que considerou afectado em cada um dos interesses no cenário de não levantamento e no cenário de levantamento,

KKKKK. nem tão pouco quantifica os interesses em presença, o que é um exercício indispensável para que se possa aplicar o critério da lei: para se concluir o que “se mostra superior” é preciso quantificar, seja numericamente (como será a regra, tratando-se de prejuízos avaliáveis), seja qualitativamente (nos restantes casos).

LLLLL. Ora, nessa ponderação, havia que ter considerado todos os interesses públicos afectados (para os Municípios, para as populações, etc) no cenário de não levantamento do efeito suspensivo (e não apenas o mais directo, para a entidade adjudicante de não dispor das barreiras), e fazer o referido juízo de prognose, e quantificar os interesses em presença.

MMMMM. Por isso, a decisão propriamente dita (de indeferimento do requerimento de levantamento do efeito suspensivo) assente na conclusão: “devendo, assim, prevalecer a tutela da Autora” incorre em manifesto erro de julgamento, na aplicação do Direito, por não aplicar o critério legal (quando os prejuízos do não levantamento se mostrem superiores).

(i) de um lado da balança, o prejuízo que resultará para os interesses públicos em presença no cenário de não levantamento do efeito suspensivo temos um valor de prejuízos quantificado em milhões de euros (e referindo-se apenas àqueles que foram quantificados), num atraso de:

- sendo que estes prejuízos são muito graves (comprometendo todo o arranque de um projecto de investimento de 200 milhões de euros)

- são prejuízos inevitáveis e certos na sua ocorrência (porque o Metro do Mondego não pode operar sem as barreiras; e porque o prazo de execução das barreiras já não cabe no período que remanesce no segundo semestre de 2024, até porque ainda terá que passar pelo Tribunal de Contas)

- são prejuízos irreparáveis (porque ao se verificarem, não há qualquer forma de os recuperar)

(ii) e, de outro lado da balança, o prejuízo que resultará para o interesse privado em presença no cenário de levantamento do efeito suspensivo, temos um valor de prejuízos quantificados que um ganho potencial máximo de € 99.840, para a Autora, considerando a margem de 2,08% que revelam as contas que esta apresentou;

- sendo que tais prejuízos representam um valor máximo, no melhor cenário (que nada ocorra na execução da obra que diminua essa margem, tais como atrasos ou defeitos que possam acontecer na sua execução)

- são prejuízos meramente potenciais ou hipotéticos, porque dependentes do ganho da acção de impugnação;

- são prejuízos de probabilidade cada vez mais remota, porquanto a decisão de primeira instância já foi totalmente desfavorável à Autora;

- são prejuízos reparáveis, uma vez que a Autora poderá suscitar o ressarcimento se o efeito suspensivo for levantado, a obra executada, e posteriormente julgada procedente a acção.

OOOOO. Perante isto, é de concluir que os prejuízos resultantes da manutenção do efeito suspensivo são muito superiores aos que podem resultar do seu levantamento,

PPPPP. para que se verificar preenchida a previsão normativa do disposto no n.° 4 do art° 103-A do CPTA;

QQQQQ. e verificada a previsão da norma há que fazer aplicar a sua estatuição, ou seja, levantar o efeito suspensivo.

Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

O objeto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações do recurso interposto, é a decisão proferida no incidente de levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação, cabendo ao tribunal decidir se o decidido pelo TAF, errou na decisão sobre a matéria de facto, ou incorreu em nulidade por omissão de pronúncia ou falta de fundamentação, e na decisão de direito, por os prejuízos que para o interesse público decorrem dessa suspensão se encontrarem numa relação de superioridade face aos demais.

Pelo Tribunal de 1ª instância foi considerada assente a seguinte matéria de facto:

«1. Em 14 de julho de 2023 foi publicado no Diário da República, II série, n.° 136 o anúncio de procedimento n.° 11805/2023 relativo ao concurso público designado “SMM — Troço Alto de São João — Serpins — Equipamentos de Segurança" com o seguinte objeto: “A empreitada visa dotar o troço suburbano do Sistema de Mobilidade do Mondego (SMM) de equipamentos de segurança que assegurem um nível de retenção rodoviária adequada face ao veículo tipo (BRT - Metrobus) e à velocidade admitida, dando cumprimento ao relatório da Auditoria de Segurança Rodoviária. Os trabalhos a desenvolver nesta Empreitada, entre o Alto de S. João e Serpins no denominado Ramal da Lousã (subdividido nos troços Miranda do Corvo / Serpins -eixo 1, com uma extensão aproximada de 16.434 m e Alto de S. João / Miranda do Corvo -eixo2, com uma extensão aproximada de 14.280 m), detalhados no Projeto de Execução patente a concurso, consistem no fornecimento de equipamentos de segurança, designadamente barreiras de segurança metálicas com níveis de retenção H4B, suas extremidades de montante e terminais especiais, bem como na execução de todos os trabalhos necessários à sua instalação em obra" — (cfr. anúncio, junto aos autos com a petição inicial, sob documento n.° 2);

2. Na mesma data, o anúncio referido no ponto anterior foi objeto de publicação no Jornal Oficial da União Europeia — (cfr. publicação, junta à petição inicial, sob documento n.° 5);

3. Do Caderno de Encargos do concurso atrás referido consta, nomeadamente, o seguinte:

1. O prazo máximo de execução da empreitada é de 180 (cento e oitenta) dias e compreende: todas as tarefas previstas no contrato, nomeadamente elaboração e aprovação do PPGRCD, elaboração e aprovação das telas finais, todos os ensaios necessários à receção provisória e aprovação da Compilação técnica.

2. O prazo de execução é contado da data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da data em que a IP comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, nos termos previstos na lei, caso esta última data seja posterior.

3. O prazo de execução é contínuo, nele estando incluídos os sábados, domingos e feriados.

4. Prevê-se que a consignação da empreitada venha a ocorrer em janeiro de 2024 (ano).

O preço máximo que a IP se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto da empreitada é 6.000.000,00€ (seis milhões de euros), não incluindo o Imposto sobre o valor acrescentado (IVA).” — (cfr. condições especiais do caderno de encargos, juntas à petição inicial, sob documento n.° 4);

4. O Sistema de Mobilidade do Mondego consiste num projeto que visa a implementação de transporte público a operar nos municípios de Coimbra, Miranda do Corvo e Lousã, assentando na criação e aproveitamento de linhas de circulação que se estendem por 42 km, estendendo-se ao longo da área litoral do Mondego, e processar-se-á através de viaturas com tração elétrica (a baterias). — (cfr. acordo e documento n.° 3 junto ao requerimento do incidente);

5. O SMM operará numa área de sensivelmente 584 km2 e abrangerá cerca de 174.098 residentes, à data do levantamento censitário de 2011 — (cfr. acordo e documento n.° 3 junto ao requerimento do incidente);

6. Através do ofício n.° 1701, datado de 16 de maio de 2024, a Câmara Municipal da Lousã levou ao conhecimento da Entidade Demandada o seguinte:

Tendo esta Autarquia tido conhecimento da impugnação administrativa ao ato de adjudicação da empreitada “SMM-Troço Alto São João-Serpins — Equipamentos de Segurança”, vimos pelo presente manifestar a nossa profunda preocupação pelo impacto que esta ação terá no desenvolvimento desta importante empreitada, nomeadamente causando mais atrasos e incerteza na mesma.

Recordo que os concelhos abrangidos pelo projeto foram já - desde 2009 - demasiadamente penalizados com as diversas situações e vicissitudes deste projeto. O efeito suspensivo agravará sobremaneira os efeitos negativos para toda a região, a qual já se encontra muito fragilizada pela falta deste sistema de transporte.

Da suspensão decorrerá novo adiamento na concretização do projeto, o que constituirá um rude golpe no compromisso assumido perante as populações, nomeadamente, no que respeita ao cumprimento da data definida (2024) o que significará ainda a necessidade de nova prorrogação dos transportes alternativos, com todos os impactos negativos que daí advêm, designadamente, ao nível das vias municipais e dos prejuízos no seu estado de conservação, na baixa qualidade do serviço prestado aos utilizadores do serviço e, ainda, nos encargos financeiros que a manutenção dos serviços alternativos representa.

O prolongamento da empreitada trará também impactos negativos relevantes ao nível da mobilidade e circulação de pessoas e viaturas, permanecendo uma obra inacabada em pleno Centro Urbano, o que não dignifica o concelho, causando prejuízos aos que aqui residem, mas, também, à imagem do concelho enquanto destino turístico.

Serão impactos negativos, de extrema relevância na economia local, nomeadamente no que respeita por exemplo à habitação, tanto ao nível do arrendamento, como da nova construção. De referir que, também, vários investimentos previstos podem ser condicionados/adiados perante este cenário.

Neste sentido, apelamos a que seja encontrada uma solução jurídica que impeça a eventual suspensão desta importante empreitada. — (cfr. ofício, junto ao requerimento

7. Através do ofício n.° 6326, datado de 17 de maio de 2024, o Município de Miranda do Corvo levou ao conhecimento da Entidade Demandada o seguinte:

Face à extrema relevância do assunto e as gravosas consequências previstas, foi objeto de análise jurídica e, técnica que de seguida se dá a conhecer:

"Nos termos do disposto no artigo I03.s-A, n.s 1 do CPTA, "as ações de contencioso pré-contratual que tenham por objeto o impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos aos quais é aplicável o disposto no n.s 3 do artigo 95 ? ou na alinea

a) do n.s 1 do artigo 104. s do Código dos Contratos Públicos, desde que propostas no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes, fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.“.

De acordo com o n.s 2 do mesmo artigo, pode a Entidade Demandada e bem assim, os Contrainteressados, requerer ao juiz o levantamento do referido efeito suspensivo automático.

Prevê ainda, o n.s 4 do mesmo preceito legal, que "o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento."

0 deferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático assenta na ponderação de todos os interesses em presença, ou seja, os interesses da Entidade Demandada, da Autora, dos próprios Contrainteressados e até de terceiros que possam, de alguma forma, ser prejudicados pela manutenção ou pelo levantamento do efeito suspensivo automático.

Exige-se, portanto, um juízo de prognose, procurando-se a avaliação e ponderação dos danos ou prejuízos reais que advierem da manutenção do efeito suspensivo automático ou do seu levantamento e, nessa medida sopesar tais danos e prejuízos.

a) causa constrangimentos aos habitantes de Miranda do Corvo que enfrentam atrasos e redução de horários para transportes, além de uma diminuição na fiabilidade e conforto do mesmo;

b) a redução da mobilidade e acessibilidade ao Município afeta a atividade económica a fixação de população e, por conseguinte, a arrecadação de impostos municipais, deixando de auferir significativas receitas municipais, ao nivel dos tributos cujo valor reverte para o Município, de que são exemplo IMI, IMT e TU.

c) o Município terá igualmente de continuar a suportar as despesas de manutenção da rodovia em consequência dos serviços alternativos implementados - autocarros."

Face ao exposto solicitámos aos serviços que fossem densificados /concretizados, com dados especificados, os constrangimentos, no que concerne ã manutenção de vias, peio não funcionamento do sistema:

Os custos suplementares de manutenção e vias municipais que a autarquia está a suportar devido à falta de funcionamento do SMM e aos transportes alternativos, particularmente nas vias urbanas e nas vias entre Miranda do Corvo e Vale do Açor e entre Miranda do Corvo e Lamas, estimam-se em 75.000,00 € anuais, correspondendo a um custo de 3.000,00€/Km/ano.

8. O SMM foi objeto de candidatura ao Programa Operacional de Sustentabilidade e Eficiência no Uso dos Recursos (POSEUR), no âmbito do qual lhe foi concedido pelo Fundo de Coesão da União Europeia um financiamento comunitário a fundo perdido no valor de 60.000.000,00 €, nos termos da decisão de aprovação da Comissão Diretiva do POSEUR de 30-07-2020, com o código POSEUR-01-1407-FC-000060 1 - Cofinanciamento Europeu — (cfr. decisão de aprovação, junta ao requerimento do incidente, a fls. 1553 do Sitaf);

9. Em 2024, foi concedido pelo Programa Temático para a Ação Climática e Sustentabilidade, um financiamento comunitário adicional, destinado à MM, a fundo perdido, no valor de 36.197.817,63 €, nos termos da deliberação da Comissão Diretiva do Sustentável 2030, gestora do referido Programa, datada de 22-03-2024. A operação foi inscrita com o código PACS-FC-00247100 e designada “Sistema de Mobilidade do Mondego (Metrobus) — Aquisição do Material Circulante e do sistema de carregamento de baterias, e construção do Parque de Material e Oficinas (PMO), no âmbito da missão de serviço público de transporte coletivo de passageiros” — (cfr. decisão de aprovação, junta ao requerimento do incidente, a fls. 1557 do Sitaf);

10. A operação abrangida pelo financiamento referido no ponto anterior tem início em 1 de janeiro de 2022 e fim em 31 de dezembro de 2025 — (cfr. documento, junto ao requerimento do incidente, a fls. 1557 do Sitaf);

11. Do “Plano de Ação de Mobilidade Urbana Sustentável (PAMUS) na Comunidade Intermunicipal de Coimbra”, atualizado em 20 de julho de 2018, resulta, nomeadamente, o seguinte:

Na caracterização do sucesso resultante da implementação das ações definidas, a evolução da repartição modal é considerada um indicador fundamental e constitui uma ferramenta para o dimensionamento dos ganhos na redução das emissões de CO2 e no consumo energético. O contributo das medidas para a redução das emissões de gases com efeito de estufa foi calculado através da determinação do número de novos utilizadores do transporte público e dos modos suaves, substituindo viagens realizadas em transporte individual, em cada par origem-destino (Anexo IV.5.1), e comparando com os valores estimados no cenário de evolução base. Diferentes tipos de ações apresentam diferentes potenciais de transferência modal, consoante o grau de integração no território e o modo de transporte que promovem.

Na segunda fase de trabalhos do PAMUS foram estabelecidos dois cenários de evolução da repartição modal detalhados no Anexo IV.5.2.1. Para o cumprimento das metas estabelecidas define-se o Cenário 2 como o objetivo a cumprir, que consagra uma maior utilização dos transportes públicos, incluindo o Sistema de Mobilidade do Mondego através do MetroBus como solução necessária e determinante para prossecução do objetivo de redução de CO2. Apesar de ser difícil dissociar as contribuições de cada uma das ações no conjunto da transferência modal foi feita uma estimativa da evolução da repartição modal e da redução do CO2 por objetivo, tanto específico como operacional (Anexo IV.5.2.2).

O impacto da redução de CO2 será sempre maior nos centros urbanos onde existe mais população. Com esta lógica, é natural que os municípios de Coimbra ou Figueira da Foz surjam com maior potencial de diminuição de gases poluentes e poluição sonora do que, por exemplo, Góis ou Pampilhosa da Serra. Independentemente desta heterogeneidade, todos os municípios contribuem para o cumprimento da meta da CIM. Com esta análise é igualmente possível verificar o sucesso das medidas propostas na forma como eficazmente conseguem alterar a utilização do sistema de transportes disponível. É apresentado na Figura 6 o potencial considerado na evolução da repartição modal.

Este cenário de evolução da repartição modal está associado a uma poupança global de pelo menos 135.000 ton CO2/ano, para os movimentos pendulares, cumprindo desta forma a meta definida para a CIM-RC. (...)” — (cfr. documento, junto ao requerimento do incidente, a fls. 1563 do Sitaf);

12. Da “análise custo-benefício — Sistema de Mobilidade do Mondego — Metrobus” elaborado pela Entidade Demandada em julho de 2020 resulta, nomeadamente o seguinte:

Neste sentido, o SMM promove a mobilidade sustentável, uma vez que o MetroBus constituirá um serviço de mobilidade atrativo e competitivo, operado por autocarros elétricos, que induzirá transferências modais para um modo de transporte energeticamente mais eficiente e com menores emissões, alinhando-se, assim, com os objetivos de descarbonização da economia e mais especificamente do setor dos transportes.

O projeto está assim alinhado com o preconizado na Estratégia Europa 2020 e, no Livro Branco dos Transportes, que fixou como objetivo de longo prazo a diminuição das emissões de gases com efeito de estufa pelo menos em 60% até 2050, sem travar o crescimento dos transportes e sem comprometer a mobilidade.

De acordo com o estudo de Avaliação de adaptação às Alterações Climáticas (LastingValues, 2019), o contributo deste projeto, de acordo com a metodologia indicada pelo POSEUR, em 2024 para a redução esperada de emissões de CO2 equivalente situa-se em 18.907 toneladas (Quadro 6.12, pag. 141) e a redução esperada de consumo energético situa-se em cerca de 2752 Tep, considerando todas as formas de combustível (Quadro 6.10, pag 140). Nestes valores são tidos em conta todos os modos na região do projeto e o impacto que a introdução do MetroBus terá na organização de todo o sistema de transportes e na redução da procura de transporte individual.

Como referido, este projeto vai proporcionar tráfego nos autocarros elétricos do SMM por transferência essencialmente do automóvel, do serviço dos SMTUC e dos Serviços Alternativos Serpins-Coimbra.

Na presente análise quantificam-se os principais impactes que ocorrem com a concretização deste projeto. Tendo em conta a natureza dos impactes, a análise dos benefícios organiza-se em 3 grandes grupos:

8.3.1. Impactes para os utilizadores do sistema de transportes Neste grupo determinam-se os benefícios resultantes de:

b) Redução dos custos operacionais dos veículos utilizados pelos passageiros que se transferem para o transporte público, nomeadamente para o SMM.

O SMM vai captar passageiros a outros modos de transporte, dando origem a uma reorganigação da mobilidade na cidade de Coimbra e nos municípios de Miranda do Corvo e Lousã, e consequentemente do congestionamento, que permitirá um ganho de tempo médio de 1,88 minutos por passageiro do transporte coletivo e de 0,18 minutos por passageiro do transporte individual, conforme a Tabela 32 do estudo da Estimativa de Procura do SMM, TRENMO, 2020.

A quantificação dos benefícios obtidos pela redução do tempo de viagem é encontrada através do produto do tempo médio poupado em cada tipo de modo de transporte pelo respetivo valor médio do tempo e pelo respetivo número de passageiros e atinge o valor de cerca de 162 milhões de euros, atualizado à taxa de 5%.

A redução de custos situa-se em aproximadamente 128 milhões de euros, valor atualigado a 5%.

A implementação do SMM tem impactes na sociedade que, embora não se tradugam em redução de custos diretos ou de tempo de viagem, geram efeitos socioeconómicos que se refletem na qualidade de vida e no bem-estar da população.

Como referido anteriormente, o SMM vai provocar uma reorganigação dos transportes em Coimbra, Miranda do Corvo e Lousã, através da captação de passageiros a alguns modos de transporte e proporcionando o crescimento de outros.

Os fatores de custo utilizados para o cálculo dos benefícios obtidos com as transferências previstas no TI e TC (SMTUC, Operadores Privados, Comboio e Transportes alternativos) basearam-se no “Handbook on the Externai Costs of Transport”, (2019). Considera-se que o custo de poluição atmosférica do SMM é nulo.

O benefício obtido relativamente à poluição atmosférica situa-se em 4,9 milhões de euros.

A análise dos impactes associados às alterações climáticas avalia os custos externos resultantes das emissões de CO2 e dos seus impactes negativos em termos de efeito de estufa.

O benefício obtido a nível de alterações climáticas com o projeto será de 21 milhões de euros, valor atualizado à taxa de 5%.

Os custos da sinistralidade rodoviária referem-se aos custos suportados pela sociedade decorrentes da morte e dos ferimentos de pessoas em acidentes rodoviários ou ferroviários.

Atendendo à transferência entre modos que ocorre com a implementação do SMM, nomeadamente a redução de utilização do TI e consequente redução de circulação na rodovia, espera-se uma redução na sinistralidade rodoviária.

O valor do benefício com a redução da sinistralidade situa-se em 26 milhões de euros, valor atualizado à taxa de 5%.

A utilização de veículos para as deslocações diárias gera poluição sonora com custos para a sociedade.

O benefício obtido ao nível do ruído situa-se em cerca de 7 milhões de euros negativos, valor atualizado à taxa de 5%.

Também no transporte coletivo rodoviário se verifica uma variação nos custos operacionais dos recursos utilizados. Em função da estimativa de evolução do serviço após implementação do SMM, verifica-se uma redução destes custos. De acordo com a VTM — Consultores de Engenharia e Planeamento, na Análise Custo-Benefício da Linha de Vendas Novas (julho de 2019), que se baseou num relatório da Associação Nacional de Transportadores Públicos Rodoviários de Mercadorias (ANTRAM), o custo de operação do TCR é de 0,8614 €/veículo.km, englobando amortizações, seguros, manutenções periódicas, desgaste de pneus, utilização de lubrificantes e consumo de combustíveis.

A implementação do SMM vai provocar um decréscimo nos custos operacionais dos outros operadores, pelo que os custos de operação do transporte coletivo com exceção do SMM e Transportes Alternativos (cujos custos já são considerados na análise financeira e transferidos para a análise económica) serão reduzidos em 25 milhões de euros (valor atualizado à taxa de 5%).

(…).” - (cfr. documento, junto ao requerimento do incidente, a fls. 1371 do Sitaf);

13. No período de 2023, a Autora apresentou um resultado líquido de €170.994,22, bem como o valor de €8.210.514,07, a título de vendas e serviços prestados — (cfr. informação empresarial simplificada, junta à resposta ao incidente, sob documento n.° 5).

Não ficaram por provar quaisquer outros factos com relevância para a boa decisão da causa, atentas todas as soluções plausíveis de direito.».

A recorrente veio referir, nas conclusões das alegações que apresentou, que a decisão proferida sobre a matéria de facto é nula, por erro de julgamento ou, subsidiariamente, omissão de pronúncia, uma vez que, no seu entender, há muitos mais factos relevantes que foram alegados pela Entidade Demandada/Recorrente e que se encontram sustentados em prova documental, que o tribunal a quo não considera na sua decisão sobre a matéria de facto. Referiu ainda que existe falta de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto uma vez que foram excluídos factos alegados.

As causas de nulidade da sentença encontram-se enumeradas no artigo 615.º, n.º1, alíneas a) a e), do CPC, referindo-se, no que para o caso releva, nas alíneas b) e d), que a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão e quando deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. (destacado nosso).

Confrontado o que a autora alegou e refletiu nas conclusões das alegações com a disposição enunciada, é forçoso concluir que o aí vertido não se enquadra nas aludidas causas de nulidade da sentença; a alegação da recorrente, a proceder, configurará uma questão de erro de julgamento da matéria de facto, a cujo conhecimento se procederá de seguida.

Temos, assim, que a recorrente alega que, com base no que alegou nos artigos 53.º e 289.º do requerimento e no vertido nos documentos 5 e 6, devem ser aditados à matéria de facto provada os seguintes factos:

14- “os custos suplementares de manutenção e vias municipais que as autarquias terão que suportar devido à falta de funcionamento do SMM, particularmente nas vias urbanas e nas vias entre Miranda do Corvo e Vale do Açor e entre Miranda do Corvo Lamas, que se estimam em 75.000,00 € anuais, correspondendo a um custo de 3.000,00€/Km/ano, só no Município de Miranda do Corvo.” e

15- “Da suspensão decorrerá novo adiamento na concretização do projeto, o que constituirá um rude golpe no compromisso assumido perante as populações, nomeadamente, no que respeita ao cumprimento da data definida (2024) o que significará ainda a necessidade de nova prorrogação dos transportes alternativos, com todos os impactos negativos que daí advêm, designadamente, ao nível das vias municipais e dos prejuízos no seu estado de conservação, na baixa qualidade do serviço prestado aos utilizadores do serviço e, ainda, nos encargos financeiros que a manutenção dos serviços alternativos representa. O prolongamento da empreitada trará também impactos negativos relevantes ao nível da mobilidade e circulação de pessoas e viaturas, permanecendo uma obra inacabada em pleno Centro Urbano, o que não dignifica o concelho, causando prejuízos aos que aqui residem, mas, também, à imagem do concelho enquanto destino turístico. Serão impactos negativos, de extrema relevância na economia local, nomeadamente no que respeita por exemplo à habitação, tanto ao nível do arrendamento, como da nova construção. De referir que, também, vários investimentos previstos podem ser condicionados/adiados perante este cenário.”

Alegou ainda que deve ser julgada provada a factualidade alegada nos artigos 31.º e 142.º e a que consta dos documentos 3 e 9, aditando-se aos factos 11 e 12 que resulta provada a factualidade constante do texto transcrito.

Referiu que deve acrescentar-se ao probatório o facto seguinte, por se encontrar suportado em prova documental, documentos 1 e 2, pags., 4 e 60 e 46, 49 e 50, respetivamente, memória descritiva e justificativa e por ser um facto notório e de conhecimento e experiência comum:

16- “As barreiras de segurança, objecto da empreitada dos autos, revelam-se necessárias, porquanto constituem requisito à segurança da circulação e são condição em ordem à entrada em funcionamento da primeira fase do SMM, nomeadamente o troço que faz a ligação entre Portagem e Serpins.”.

Também por considerar ser facto notório e do conhecimento comum e, bem assim, estar suportado pelo documento 4, entende que deve ser aditado ao probatório o facto com o seguinte conteúdo:

17- “O troço Suburbano do SMM, entre ASJ e Serpins era previsto entrar em serviço até ao final de dezembro de 2024.” e

18- “O troço do SMM entre ASJ e Portagem era previsto entrar em serviço até ao final de dezembro de 2024.”

Também com base no documento 4, alega que deve ser aditada a factualidade seguinte:

Por não ter sido impugnado, deve ser também aditado o facto alegado no artigo 289.º:

24- “não estão em curso quaisquer processos judiciais de impugnação aos demais procedimentos de contratação pública do SMM”.

Alegou que deve ser também aditado o facto alegado no artigo 197.º, por ser notório e resultar da experiência comum que:

Também o facto alegado no artigo 200.º, que refere resultar de prova documental, que identifica por remissão genérica para o processo administrativo:

Compulsada a alegação constante dos artigos 53.º e 289.º do requerimento apresentado com vista ao levantamento do efeito suspensivo, verifica-se que, no artigo 53.º se faz referência a compromissos assumidos pelos Municípios de Miranda do Corvo e Lousã perante os munícipes e, no artigo 289.º alega-se que os custos suplementares de manutenção das vias que as autarquias irão suportar devido à falta de funcionamento do SMM se estimam em 75 000€ anuais, que correspondem a 3 000€/Km/ano só no Município de Miranda do Corvo.

Compulsado o doc. 5, verifica-se que se trata de um ofício subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal de Miranda do Corvo, datado de 17.05.2024, no qual, a propósito do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação, refere, a final, que os custos suplementares de manutenção e vias municipais que a autarquia está a suportar devido à falta de funcionamento do SMM e aos transportes alternativos, particularmente nas vias urbanas e nas vias entre Miranda do Corvo e Vale do Açor e entre Miranda do Corvo e Lamas, estimam-se em 75 000€ anuais, correspondendo a um custo de 3000€/Km/ano.

O doc. 6 corresponde, por sua vez, a um ofício subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal da Lousã, datado de 16.05.2024, no qual refere, designadamente, que da suspensão decorrerá novo adiamento na concretização do projeto, o que constituirá um rude golpe no compromisso assumido perante as populações, nomeadamente, no que respeita ao cumprimento da data definida (2024) o que significará ainda a necessidade de nova prorrogação dos transportes alternativos, com todos os impactos negativos que daí advêm, designadamente, ao nível das vias municipais e dos prejuízos no seu estado de conservação, na baixa qualidade do serviço prestado aos utilizadores do serviço e, ainda, nos encargos financeiros que a manutenção dos serviços alternativos representa. O prolongamento da empreitada trará também impactos negativos relevantes ao nível da mobilidade e circulação de pessoas e viaturas, permanecendo uma obra inacabada em pleno Centro Urbano, o que não dignifica o concelho, causando prejuízos aos que aqui residem, mas, também, à imagem do concelho enquanto destino turístico. Serão impactos negativos, de extrema relevância na economia local, nomeadamente no que respeita por exemplo à habitação, tanto ao nível do arrendamento, como da nova construção. De referir que, também, vários investimentos previstos podem ser condicionados/adiados perante este cenário.

Relativamente ao facto cujo aditamento vem requerido para o ponto 14, importa referir que a alegação respeitante aos custos suplementares, estimados, por ano e por quilómetro, não se apresenta suficientemente densificada, correspondendo ao exato teor do declarado pelo Presidente da Câmara Municipal de Miranda do Corvo no ofício junto como doc. 5, que não tem aptidão probatória, por si só, para a prova dos factos aí referidos; trata-se de uma mera declaração, do Presidente de um Município com interesse no levantamento do efeito suspensivo e desacompanhada de qualquer outro sustento, fáctico e probatório, que permitisse ao tribunal daí extrair a factualidade pretendida.

Já quanto ao requerido ponto 15 a aditar ao probatório, importa evidenciar que, para além de o seu teor consubstanciar apenas considerações genéricas, vagas e conclusivas, não têm correspondência na alegação produzida e indicada pela recorrente (o aludido artigo 53.º faz apenas referência a compromissos assumidos perante os munícipes, sem, sequer, os concretizar). Acresce que os documentos indicados correspondem a declarações dos Presidentes daquelas Câmaras Municipais, não sustentadas noutros meios de prova, que, por si só, não têm a aptidão probatória pretendida pela recorrente.

No que respeita à alegação constante dos artigos 31.º e 142.º do requerimento, a saber, “O SMM consiste num projecto que passa pela implementação de um sistema de transporte público a operar nos municípios de Coimbra, Miranda do Corvo e Lousã” e “no que concerne à sustentabilidade ambiental da região, o Metrobus irá dar um contributo fundamental, em particular no que respeita à redução das emissões de Gases com Efeito de Estufa (GEE), estando previsto que no território da Comunidade Intermunicipal Região de Coimbra (CIM RC) esta redução atinja um valor superior a 135.000 toneladas por ano nas deslocações pendulares”, do confronto desta alegação com o teor da matéria provada nos pontos 11 e 12, que reproduz parte do conteúdo do “Plano de Ação de Mobilidade Urbana Sustentável (PAMUS) na Comunidade Intermunicipal de Coimbra” e da “Análise Custo-Benefício – Sistema de Mobilidade do Mondego – Metrobus”, verifica-se que da mesma não se extrai nada de adicional ao que foi levado ao probatório, já que a alegação remete para esses estudos e para as previsões que deles constam.

Quanto à alegação que consta da alínea O) das conclusões, no sentido do aditamento ao probatório do facto “16- “As barreiras de segurança, objecto da empreitada dos autos, revelam-se necessárias, porquanto constituem requisito à segurança da circulação e são condição em ordem à entrada em funcionamento da primeira fase do SMM, nomeadamente o troço que faz a ligação entre Portagem e Serpins.”.

Da análise dos documentos indicados pela recorrente é possível extrair que as barreiras de segurança constituem uma recomendação de segurança feita no relatório do LNEC. Já a alegada indispensabilidade e condição à entrada em funcionamento da primeira fase do SMM não encontra sustento nos meios de prova indicados no recurso. Assim, procede parcialmente a alegação, devendo aditar-se ao probatório que “as barreiras de segurança, objeto da empreitada dos autos, constituem uma recomendação de segurança, feita pelo LNEC”.

Os factos mencionados na alínea P) das conclusões não se enquadram na categoria de factos notórios e do conhecimento geral, de forma a que o juízo sobre a sua verificação dispense a prova, não obstante, do documento 4 indicado, é possível extraír que “O troço Suburbano do SMM, entre ASJ e Serpins era previsto entrar em serviço até ao final de dezembro de 2024.”e que “O troço do SMM entre ASJ e Portagem era previsto entrar em serviço até ao final de dezembro de 2024.”, devendo aditar-se o probatório em conformidade.

As considerações mencionadas nas alíneas S, U e V, predominantemente conclusivas e vagas, não se enquadram na categoria de factos notórios e não dispensam que sobre elas se faça prova, sendo que, no caso do alegação constante do artigo 200.º do requerimento de levantamento do efeito suspensivo, também vaga e genérica, a remissão genérica para o processo administrativo não cumpre o ónus previsto no artigo 640.º, n.º 1, alínea b), do CPC.

Quanto aos factos mencionados na alínea Q) remete a recorrente para a apresentação do Power Point de apresentação do SMM, junta como doc. 4. Essa apresentação, com data de abril de 2024, contém uma calendarização ou previsão das várias empreitadas com impacto no SMM (entre as quais, estranhamente, nem se encontra a empreitada em litígio). Essa calendarização ou previsão, com referência aos trimestres, de 2024 e 2025 não permite concluir pela prova dos factos alegados no artigo 39.º, no sentido de que as demais empreitadas se encontram concluídas ou em fase de conclusão; não se percebe se o conteúdo dos slides indicados, designadamente dos slides n.º 30 e 31, corresponde a uma previsão ou se assenta noutro tipo de informação. Não se sabe, designadamente se as empreitadas relativamente às quais se aponta a conclusão para o segundo ou terceiro trimestre de 2024 foram realmente concluídas e em que data. Na verdade, a referida apresentação do projeto e o seu conteúdo não se apresenta como suficiente para a prova dos factos pretendidos.

A demais alegação, vertida nos artigos 83.º, 229.º, 230.º e 231.º não tem suporte no meio de prova indicado.

Quanto ao alegado na alínea R) das conclusões das alegações, a saber, “não estão em curso quaisquer processos judiciais de impugnação aos demais procedimentos de contratação pública do SMM”, tem razão a recorrente, devendo esse facto ser aditado à matéria provada em conformidade.

Assim, julga-se parcialmente procedente a impugnação da decisão da matéria de facto, aditando-se ao probatório os factos seguintes:

14 -” as barreiras de segurança, objeto da empreitada dos autos, constituem uma recomendação de segurança, feita pelo LNEC”.

15 “O troço Suburbano do SMM, entre ASJ e Serpins era previsto entrar em serviço até ao final de dezembro de 2024;

16 - “O troço do SMM entre ASJ e Portagem era previsto entrar em serviço até ao final de dezembro de 2024.”;

17 - “não estão em curso quaisquer processos judiciais de impugnação aos demais procedimentos de contratação pública do SMM”.

A recorrente alegou que a decisão recorrida errou na aplicação do direito porque desconsiderou que sem o fornecimento das barreiras de segurança não pode ser implementado o SSM, sendo a paralisação do presente procedimento a única causa que a tal implementação vai obstar, visto que os demais procedimentos de formação de contratos estão concluídos ou em fase de conclusão, sendo que o atraso na operação do Metro do Mondego causará graves prejuízos, muito superiores aos que sobre a autora recairão. Acrescentou que a superioridade dos prejuízos resulta, para além das perdas económicas e financeiras, também dos benefícios que se perdem enquanto o metro não puder operar, quais sejam os respeitantes à redução do tráfego rodoviário, à acessibilidade às instituições médicas e de ensino, à redução da sinistralidade, ao impacto ecológico e ambiental, tal como consta da Análise Custo-benefício levada ao probatório.

A decisão recorrida fundou a decisão de não levantar o efeito suspensivo automático na circunstância de não terem sido provados factos concretos que permitam concluir pela impossibilidade de execução da empreitada, tendo-se aí referido, designadamente e em conclusão, que “…considerando que o presente incidente assume natureza excecional e que o alegado pela Entidade Demandada se reconduz a consequências normais e decorrentes necessariamente da não execução do contrato (aliás, ponderados pelo próprio legislador quando previu o efeito suspensivo automático ope legis), não se verifica uma superioridade do interesse público, mas apenas resultando da manutenção do efeito suspensivo inconvenientes e prejuízos naturalmente associados e inerentes à paralisação da execução do contrato, devendo, assim, prevalecer a tutela da Autora que o legislador pretendeu assegurar com o mecanismo do efeito suspensivo automático.”.

O efeito suspensivo automático do ato de adjudicação, e do contrato, corresponde às exigências do legislador Europeu, e à transposição da Diretiva Recursos (Diretiva 89/665/CE) que visa assegurar a aplicação das diretivas comunitárias em matéria de contratos de direito público o respeito pelas disposições nelas contidas numa fase em que as violações possam ainda ser corrigidas (considerando segundo);

O efeito suspensivo automático previsto no artigo 103.ºA, do CPTA, opera nas ações administrativas respeitantes a contratos abrangidos pelo artigo 100º e que tenham por objeto a impugnação do ato de adjudicação, operando o efeito apenas quanto ao ato de adjudicação e ao contrato e desde que a ação seja proposta no prazo de 10 dias a contar da notificação do ato de adjudicação a todos os concorrentes e que se trate de procedimentos aos quais seja aplicável o disposto nos artigos. 95º/3 ou 104º/1/a), i. é, que estejam sujeitos a prazo de standstill - Proibição de celebração do contrato antes do decurso do prazo de 10 dias contados da notificação da adjudicação -, sendo que estão sujeitos a essa disciplina os procedimentos concorrenciais com publicidade internacional no âmbito dos quais tenha sido apresentada mais do que uma proposta (artigo. 104º/2/a) a contrario);

O efeito suspensivo automático do ato de adjudicação e do contrato, quando seja o caso, pode ser levantado, a requerimento da entidade demandada e/ou dos contrainteressados, durante a pendência da ação, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 103.ºA.

A decisão do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático obedece ao critério da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, sendo julgado procedente no caso de resultar dessa ponderação que os prejuízos resultantes da sua manutenção se mostrem superiores aos resultantes do seu levantamento, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 103.ºA.

Do exposto resulta que o único critério a observar na decisão do incidente é o da ponderação dos interesses envolvidos, prescindindo-se de qualquer outra consideração, designadamente a respeito do bem fundado da pretensão impugnatória em litígio na ação de contencioso pré-contratual, seja por referência ao conhecimento do seu mérito ou das circunstâncias que a tal possam obstar.

Revertendo aos autos e à matéria de facto considerada provada na decisão incidental, é possível concluir que o objeto da empreitada em litígio se destina à implementação do Sistema de Mobilidade do Mondego, visando o fornecimento de equipamento de segurança, designadamente barreiras de segurança metálicas com níveis de retenção H4B, suas extremidades de montante e terminais especiais, bem como a execução de todos os trabalhos necessários à sua instalação em obra (ponto 1 do probatório). A entidade demandada, aqui recorrente, sustenta que a paralisação do procedimento vai afetar e atrasar a data da implementação daquele sistema de mobilidade, que desta empreitada depende, atenta a indispensabilidade das barreiras para a entrada em funcionamento daquele sistema de mobilidade.

Da matéria provada consta que a instalação das barreiras constitui uma recomendação se segurança para a circulação (cfr. ponto 14 agora aditado à matéria de facto provada), aceitando-se que não se inicie o funcionamento daquele sistema de mobilidade sem que estejam asseguradas as condições de segurança, entre as quais se inclui a colocação das referidas barreiras.

É certo que a paralisação de qualquer procedimento, com a consequente privação da celebração do contrato (ou do contrato se tiver sido já celebrado), é sempre geradora de prejuízos para o interesse público, já que terá sido um concreto interesse publico que motivou a prolação da decisão de contratar e o recurso ao procedimento para a formação do contrato, necessário à satisfação de uma concreta necessidade. Na verdade, os efeitos da paralisação do procedimento e do contrato não eram desconhecidos do legislador aquando da criação do mecanismo previsto no artigo 103.ºA, n.º1, do CPTA, que determinou o efeito suspensivo, automático, do ato impugnado e do contrato, se entretanto celebrado. Não obstante, o interesse na aplicação das diretivas comunitárias em matéria de contratos de direito público e o respeito pelas disposições nelas contidas, numa fase em que as violações possam ainda ser corrigidas (cfr. considerando (2) da Diretiva Recursos (Diretiva 89/665/CE), e na possibilidade de acesso ao contrato, por parte de quem impugnou o ato, determinou a opção legislativa pela suspensão automática do ato, e do contrato, apesar do prejuízo para o interesse público daí decorrente, em geral.

Não obstante, um juízo de prognose feito a partir da matéria dos autos permite antecipar que a paralisação do presente procedimento impactará o início da operação do SMM, que não operará sem que as barreiras de segurança se encontrem colocadas. É certo que não ficou provada a matéria respeitante ao concreto estado de execução das demais empreitadas e fornecimentos que integram o SMM mas sabe-se que, pelo menos, o troço abrangido pela presente empreitada estava previsto entrar em funcionamento no final de 2024 (cfr. Pontos 15 e 16 aditados ao probatório).

A análise Custo-benefício reproduzida no ponto 12 dos factos assentes permite também evidenciar as perdas, ambientais e na qualidade de vida das populações servidas por este sistema de mobilidade, que o atraso na operação do SMM determinará. Com efeito trata-se de um sistema de mobilidade que operará, segundo o vertido no ponto 5 do probatório, numa área de cerca de 584 km2 e que abrangerá 174 098 residentes, que passarão a ter acesso a um transporte público a operar através de viaturas com tração elétrica (ponto 4).

Não se olvida, por outro lado, que tendo o contrato um prazo de execução de 180 dias, nos termos da cláusula 2.ª do CE, é também provável que o levantamento do efeito suspensivo possa determinar, para a recorrida a perda da possibilidade de acesso ao contrato, ainda que obtenha ganho de causa na ação e, bem assim, que a eventual anulação do ato de adjudicação à proposta da contrainteressada e a adjudicação à proposta da autora, aqui recorrida, não sejam passíveis de execução, restando o recurso à via indemnizatória.

Todavia, no caso vertente, os prejuízos resultantes da manutenção do efeito suspensivo apresentam-se superiores aos que resultarão do seu levantamento, atenta a natureza do serviço em causa – de transporte público – a dimensão da população abrangida e a solução do ponto de vista energético que, nos termos do estudo reproduzido no probatório determinará uma redução das emissões de gases com efeito de estufa na ordem dos 60%, até 2050.

Assim, da ponderação dos interesses, públicos e privados, em presença, resulta que são superiores os prejuízos resultantes da manutenção do efeito suspensivo face aos resultantes do seu levantamento, que deve ser determinado no presente incidente.

Deve, assim, ser concedido provimento ao recurso e revogar-se o decidido pelo tribunal a quo, levantando o efeito suspensivo do ato de adjudicação.

No recurso interposto do saneador-sentença, a autora apresentou alegações e formulou as seguintes conclusões:

A) A douta decisão proferida pelo tribunal a quo padece de erro de julgamento na matéria de facto (ou, caso assim não se entenda, de omissão de pronúncia), não tendo feito uma correcta fixação da matéria de facto provada com relevância para a boa decisão da causa, visando, assim, o presente recurso a ampliação dos factos considerados provados;

B) O despacho que antecede a sentença recorrida, ao indeferir a produção da prova pericial, incorreu também em erro de julgamento, quer porque tal indeferimento carece de qualquer fundamento legal, quer porque a produção dessa prova permitiria o aditamento à matéria de facto dada como provada de factos absolutamente relevantes e necessários para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa;

C) A sentença recorrida também não fez uma correcta valoração e interpretação das normas jurídicas aplicáveis, padecendo de erro manifesto de julgamento na aplicação do Direito, tendo como consequência a violação da Lei aplicável, na parte em que julgou improcedentes os vícios de que padece o acto de adjudicação, designadamente de violação do dever legal de fundamentação e de violação do artigo 70.°, n.° 2, alínea e), em conjugação com o artigo 146.°, n.° 2, alínea o), e dos artigos 71.°, n.° 3 e 4, ambos do CCP, e bem assim dos princípios que regem a contratação pública previstos no artigo 1.°-A, n.° 1 do CCP, nomeadamente o princípio da legalidade, o princípio da prossecução do interesse público, o princípio da boa-fé e da tutela da confiança, o princípio da concorrência e o princípio da transparência, e concluiu pela validade formal e material do acto impugnado;

D) A Entidade Demandada determinou a abertura do procedimento de Concurso Público internacional para a contratação da empreitada de obras públicas designada "SMM - Troço Alto São João - Serpins - Equipamentos de Segurança", tendo fixado um preço base de 6.000.000,00 €;

E) Para este procedimento em específico, e ao abrigo do artigo 71.°, n.° 1, do CCP, a Entidade Demandada estabeleceu no artigo 16.°, n.° 4, do programa do procedimento, que "O preço de uma proposta deve ser considerado anormalmente baixo se apresentar um desvio percentual em relação ao Preço Base superior a 20%, valor que se considera insuficiente para dar cumprimento ao que é exigido contratualmente na execução do contrato.”

F) Ao definir um preço anormalmente baixo (quando a isso não estão legalmente obrigadas) as entidades adjudicantes pretendem expressamente salvaguardar "o interesse público da tutela do risco de incumprimento ou de cumprimento defeituoso do contrato", passando a dispor de um mecanismo legal simples e claro para esse efeito, de modo a afastar propostas com preço indesejável do concurso, com o justo receio que a livre fixação do preço pelos concorrentes (abaixo de determinado valor) não garanta a salvaguarda daquele interesse;

G) Todavia, este não tem sido um receio nem uma preocupação por parte da entidade demandada, já que esta não tem por hábito definir preços anormalmente baixos nos programas dos procedimentos que tem lançado no passado recente, pelo menos no âmbito de concursos para a execução de empreitadas de conservação / manutenção e segurança rodoviária na região centro (nas quais se enquadra a empreitada em apreço);

H) Como decorre dos programas de concurso juntos com a petição inicial sob os documentos n.° 21 a 29, não impugnados pela Ré, só nos últimos dois anos, e a título exemplificativo, não foi definido qualquer preço anormalmente baixo nos nove procedimentos promovidos pela entidade demandada aí identificados;

I) Este facto não era despiciendo ou irrelevante para a boa decisão da causa, primeiramente porque a fixação de um preço anormalmente baixo no procedimento objecto da presente acção constituiu uma verdadeira e atípica excepção no modo de proceder habitual da entidade demandada neste âmbito, e, em segundo lugar, porque ao ter criado uma excepção na disciplina habitual sobre a questão do preço anormalmente baixo, a entidade demandada, por um lado, criou naturalmente legítimas expectativas nos interessados e concorrentes que importa acautelar, sob pena de grave violação dos princípios jurídicos da legalidade, da boa fé, da tutela de confiança e da transparência, e, por outro lado, elevou a fasquia da análise e verificação das justificações dos concorrentes que se apresentem com preço anormalmente baixo, com a consequente amplificação da exigência no cumprimento do dever geral de fundamentação quanto à decisão que tomar nessa matéria;

J) Ao tê-lo omitido do probatório, a decisão recorrida errou, desde logo, no julgamento que fez à matéria de facto, devendo, em consequência, ser aditado o seguinte facto à matéria de facto provada:

"23. A entidade demandada não tem por hábito definir preços anormalmente baixos nos programas dos procedimentos que tem lançado no passado recente, designadamente no âmbito de concursos para a execução de empreitadas de conservação / manutenção e segurança rodoviária na região centro (nas quais se enquadra a empreitada em apreço nos presentes autos), não tendo definido qualquer preço anormalmente baixo nos programas dos seguintes procedimentos promovidos nos últimos dois anos pela entidade demandada:

i) Empreitada de "IC2 - KM 199+980 - REFORMULAÇÃO GEOMÉTRICA DE INTERSEÇÃO" - Concurso Público - Processo n.° 10005090;

ii) Empreitada de "IC2, km 188+900. Estabilização do Talude de Escavação (LD)" - Concurso Público - Processo n° 10005013;

iii) Empreitada de "ER361, km 49+400, Estabilização de Muro de Suporte" - Concurso Público - Processo n° 10006600;

iv) Empreitada de "EN118 (IC3) - Km 88+670. Estabilização de Taludes em Rodovias no distrito de Santarém" - Concurso Público - Processo n° 10007078;

v) Empreitada de "Intervenção preventiva em pavimentos 2022 - Norte (6 Lotes)" - Concurso Público Internacional- Processo n° 10009442;

vi) Empreitada de "IC8 - Acesso ao Parque Empresarial do Camporês (Ansião)" - Concurso Público Internacional - Processo n° 10012174;

vii) Empreitada de "IP3 - Regularização da Ribeira da Selga e Proteção do Pilar P3 do Viaduto do nó de Penacova" - Concurso Público - Processo n° 1008956;

viii) Empreitada de "EN365 - km 43,380 a km 44,010 - Variante para supressão da PN em Assacai-as" - Concurso Público - Processo n° 10009973;

ix) Empreitada de "IC2 (EN1). Meirinhas (km 136+700) e Pombal (km 148+500). Requalificação" - Concurso Público Internacional - Processo n° 10012540."

K) Da conjugação do artigo 70.°, n.° 2, alínea e), com o artigo 71.°, n.° 3 e 4, do CCP resulta que, uma vez verificado que o preço de uma proposta é anormalmente baixo, o concorrente em causa poder ainda vir justificar ou esclarecer a razão desse preço anómalo, ficando o Júri do procedimento com o ónus de ponderar e analisar essas justificações e decidir, de forma fundamentada, sobre a sua aceitação ou não (com a consequente exclusão);

L) A obrigação de cumprimento do dever de fundamentação resulta, in casu, do artigo 68.°, n.° 3, do CCP, e ainda do artigo 152.° e 153.° do CPA, normativos que correspondem ao cumprimento do postulado no actual artigo 268.°, n.° 3 da C.R.P., constituindo o seu cumprimento uma condição de validade do próprio acto jurídico;

M) O dever de fundamentação, particularmente nos procedimentos pré- contratuais, não prefigura mera ou descartável formalidade procedimental, mas antes o próprio cerne legitimador da decisão de adjudicação, sem a qual essa decisão se reconduz a uma arbitrariedade meramente autoritária, que não de uma autoridade assente na legalidade e racionalidade dos seus argumentos susceptível de apreensão, compreensão e sindicabilidade;

N) Para o cabal cumprimento deste dever exige-se, até por força do disposto no artigo 153.° do CPA, uma fundamentação clara, congruente, e suficiente, equivalendo "à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato";

O) No caso específico dos actos administrativos, suficiência significa menos a qualidade do que é completo do que a do que é concreto, devendo recusar-se fundamentações abstractas, vagas ou imprecisas. No fundo interessa em primeira linha garantir que haja uma verificação ou uma ponderação, por parte do autor do acto, das circunstâncias da realização do interesse público que visa prosseguir, e para satisfazer essa finalidade, a fundamentação deve ser concreta quanto baste para que se revele a existência de uma reflexão deliberativa sobre os interesses em jogo;

P) Pela aplicação do critério pré-estabelecido no artigo 16.°, n.° 4, do programa do procedimento e mediante de um simples cálculo aritmético, constata-se que das cinco propostas admitidas a maioria (3) não apresenta um preço anormalmente baixo, resultando que a proposta apresentada pelo agrupamento contra-interessado I… - S… SEGURANÇA, LDA e R… - SERVIÇOS, S.A. é constituída por um preço anormalmente baixo, já que revela um desvio de quase 30% em relação ao preço base, muito superior à fasquia que a entidade demandada considerou como preço anormalmente baixo, tendo-lhe sido solicitado os devidos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo, os quais foram aceites pelos Júri do procedimento, que admitiu essa proposta;

Q) O Relatório Preliminar contém a única explicitação que terá motivado o Júri a aceitar as justificações de preço anormalmente baixo, mas tal explicitação não passa de um simulacro de análise, constituído exclusivamente por juízos genéricos e conclusivos, que não permitem, de todo, os restantes concorrentes saber como e por que razões, de forma concreta e objectiva, foram aceites os esclarecimentos apresentados para justificar a anormalidade do preço daquela proposta;

R) A fundamentação avançada pelo Júri é meramente conclusiva e não elucidativa, e não serve de fundamentação no sentido a que acima nos referimos, pois não efectua uma análise crítica e ponderada dos termos das justificações apresentadas, quer em sentido estrito, quer em confronto com os restantes interesses em presença, não garantindo a fundamentação apresentada pelo Júri, de forma gritante, que tenha havido uma verificação ou ponderação das circunstâncias da realização do interesse público que visa prosseguir o instituto em apreço, e não resultando dessa fundamentação quaisquer elementos concretos que revelem a existência de uma reflexão deliberativa sobre todos os interesses em jogo;

S) O Júri do procedimento não realizou uma apreciação, muito menos crítica, sobre os documentos de justificação apresentados pelos concorrentes com preço anormalmente baixo, não estando a sua decisão de aceitação dessas justificações suportada numa fundamentação suficiente para dar cumprimento ao dever geral de fundamentação que sobre si impendia, in casu, com uma maior exigência face à todas as circunstâncias e interesses em presença, e como tal, não tendo sido cumprido, de forma manifesta, o dever geral de fundamentação, violando, entre outros, os artigos 68.°, n.° 3, do CCP, os artigos 152.° e 153.° do CPA, e o artigo 268.°, n.° 3, da C.R.P., deveria o tribunal a quo ter julgado procedente o vício de falta de fundamentação do acto impugnado, com as legais consequências;

T) Ademais, o júri do procedimento não cumpriu o dever de fundamentação por uma simples razão: "por mais voltas que desse" não conseguiria nunca, salvo o devido respeito, fundamentar o infundamentável, já que as justificações apresentadas pelo agrupamento contra-interessado adjudicatário são absoluta e manifestamente inócuas e insuficientes para fundamentarem a aceitação de uma proposta com preço anormalmente baixo;

U) Com efeito, propostas com preço anormalmente baixo tê, necessariamente de ser devida e suficientemente justificadas pelos concorrentes em causa de modo a afastarem o justo receio da entidade adjudicante e, consequentemente, não serem objecto de exclusão nos termos do disposto no artigo 70.°, n.° 2, alínea e), do CCP, que impõe que devam ser "excluídas as propostas cuja análise revele (...) um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte";

V) Do elenco legal de "justificações inerentes" a serem consideradas para efeitos de aceitação da justificação do preço anormalmente baixo nos termos do regime do artigo 71.° do CCP, e assim afastar a presunção de desconformidade da proposta e consequente exclusão, resulta a possibilidade de serem invocados (e demonstrados) vários, mas muito específicos, factores ligados à construção do preço da proposta que é considerado anormalmente baixo, cujo denominador comum é a sua excepcionalidade e/ou especificidade objectivamente demonstrável, consagrando o princípio de que "para um preço anormal contribuem razões anormais", isto é, para este efeito apenas relevam situações excepcionais intrínsecas e ligadas ao concorrente e à sua proposta, não partilhadas por mais nenhuma proposta ou concorrente e que sejam objectivamente idóneas a demonstrar que tal proposta é séria e congruente, afastando assim a presunção de que essa proposta carece de credibilidade atento o preço anormal e desfasado apresentado;

W) Do documento apresentado pelo agrupamento contra-interessado em apreço contendo a justificação de preço anormalmente baixo (constituído apenas por duas páginas) apenas resultam meras banalidades e considerações genéricas, como é o caso da referência de que "na fase de elaboração da proposta tivemos uma atenção redobrada, nomeadamente na verificação de todos os elementos patenteados a concurso, nos trabalhos a executar e, inclusivamente, efetuámos uma visita ao local dos trabalhos" e que "tivemos uma atenção especial nos custos de aquisição / aprovisionamento dos equipamentos de segurança a instalar / aplicar”, apresentando-se como justificações inerentes ligadas aos custos de mão-de-obra, custos de equipamentos e custos com material justificações que não revelam qualquer excepcionalidade ou especificidade que justifique a anormalidade do preço apresentado, podendo tais considerações ser aplicadas a qualquer dos concorrentes, sem distinção;

X) O que subjaz ao elenco de justificações constante do artigo 71.°, n.° 4, do CCP é, precisamente, servir de farol ao júri do procedimento na análise e ponderação aos esclarecimentos prestados pelo concorrente em situação de preço anormalmente baixo, no sentido de que só deverão ser consideradas as justificações inerentes que demonstrem, de forma concreta, especial, exclusiva e inequívoca, que a proposta beneficia de algum ou alguns elementos excepcionais que permitiram a formação de um preço anormalmente baixo, pelo que, não sendo, efectivamente, o elenco do artigo 71.°, n.° 4, do CCP um elenco taxativo, servirá, contudo, tal elenco de referência, e a referência é a da excepcionalidade e da especialidade dos esclarecimentos a serem considerados para efeitos de aceitação de uma proposta com preço anormalmente baixo, ou seja e grosso modo, para um preço anormal só deverão ser consideradas razões anormais;

Y) No caso dos esclarecimentos prestados pelo agrupamento contra-interessado resulta à saciedade que não é apresentado nenhum elemento específico ou excepcional que sirva de fundamento suficiente, face ao referencial e ao objectivo do regime do artigo 71.°, n.° 4, do CCP, para a aceitação de uma proposta com preço anormalmente baixo, pois as as justificações apresentadas são de tal forma tautológicas, genéricas, inconclusivas e não concretizadas que não servem, manifestamente, para justificar a anormalidade do preço da proposta em apreço;

Z) Aceitar essas justificações é, por um lado, esvaziar por completo o instituto do preço anormalmente baixo, e, por outro, desprezar a fasquia colocada excepcionalmente alta pela entidade demandada neste procedimento ao nível de preço anormalmente baixo, razões pela quais a decisão de aceitação das justificações do preço anormalmente baixo e consequente admissão da proposta do agrupamento contra-interessado violou o artigo 16.°, n.° 4, do programa do procedimento e, bem assim, o preceituado no artigo 70.°, n.° 2, alínea e), em conjugação com o artigo 71, n.° 4, do CCP;

AA) Por seu turno, a entidade demandada ao estabelecer um preço anormalmente baixo no procedimento em crise, o que fez de forma excepcional e afastando-se do que tem vindo a ser a sua prática corrente e habitual, criou naturalmente legítimas expectativas nos interessados e concorrentes que importa acautelar, e, por outro lado, elevou a fasquia da exigência na verificação e análise das justificações dos concorrentes que se apresentem com preço anormalmente baixo, pelo que, ao defraudar tais expectativas e acabando por aceitar esclarecimentos manifestamente inócuos e insuficientes para justificar um preço anormalmente baixo, dando aso, aliás, a suspeições desnecessárias e incertezas num campo em que, de todo e por todas as razões, não deveriam existir, o acto impugnado violou, de forma manifesta, os princípios da transparência, da boa fé, da tutela da confiança e da concorrência — consignados actual e expressamente no artigo 1.°-A, n.° 1, do CCP;

BB) Consequentemente, sendo o acto impugnado manifestamente inválido e contrário ao Direito, deveria o tribunal recorrido ter procedido à sua anulação nos termos do disposto no artigo 163.°, n.° 1, do CPA, e condenar a entidade demandada a proceder à exclusão da proposta do agrupamento em crise com fundamento no artigo 70.°, n.° 2, alínea e), em conjugação com o artigo 71, n.° 4, do CCP, e adjudicar a empreitada em apreço à Recorrente;

CC) Em termos de critério de ajudicação e tal como resulta do programa do procedimento em apreço, a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa tendo em conta os seguintes fatores com a seguinte ponderação: a) Preço (ponderação de 40%) - CPreço / b) Programa de Trabalhos (ponderação de 60%) - CProgT;

DD) O factor "Programa de Trabalhos" encontra-se por sua vez subdividido em diferentes subfactores devidamente ponderados e classificados, conforme o ponto 4 do anexo III do programa do procedimento, sendo que ao subfactor Plano de Trabalhos (Diagrama Gantt), o qual tem um peso de 40% no seio do factor Programa de Trabalhos (é o subfactor com o maior peso neste factor), foi conferida à proposta da Autora uma classificação de 26,40, decorrente da atribuição a este subfactor de um total de 66 pontos;

EE) Veio o Júri reconhecer, em sede de Relatório Final, que não obstante ter havido um lapso na avaliação da proposta da Autora, a pontuação atribuída no subfactor Plano de Trabalhos (Diagrama Gantt) (66 pontos) resultou unicamente da "existência de omissões no requisito "Representa o(s) caminho(s) lógico(s), resultado da correta sequenciação das atividades"";

FF) Exigia-se, face aos princípios da transparência, da boa-fé, e da igualdade de tratamento, e face ao dever geral de fundamentação, que o Júri indicasse, no mínimo, quais as omissões que detectou na representação do(s) caminho(s) crítico(s) lógico(s), resultado da correta sequenciação das atividades, do Plano de Trabalhos (Diagrama Gantt) da proposta da Autora, de modo que esta os pudesse verificar e conferir, o que não sucedeu, pelo que, também neste particular, violou o Júri o dever de fundamentação que sobre o mesmo recaía por força do disposto nos artigos 68.°, n.° 3, do CCP, e nos artigos 152.° e 153.° do CP A;

GG) E sem prejuízo do vício formal acima aduzido, o Júri errou de forma manifesta e grosseira na avaliação e no juízo conclusivo que realizou para atribuir à proposta da Autora, no subfactor do "Plano de Trabalhos (diagrama de Gantt)", o valor de 66 pontos, com base na suposta "existência de omissões no requisito "Representa o(s) caminho(s) lógico(s), resultado da correta sequenciação das atividades";

HH) Na proposta da Autora pode verificar-se a apresentação inequívoca do caminho crítico da empreitada no documento com a designação de "PLANO DE TRABALHOS - CAMINHO CRÍTICO", o qual representa, de forma exclusiva, a actividade do caminho crítico resultante do planeamento lógico das tarefas que integram o projecto de execução, pode ainda tal ser verificado no plano de trabalhos geral contido no documento com a designação "PLANO DE TRABALHOS", designadamente na coluna que refere "Actividade critica";

II) E quer num quer noutro documento está representado o caminho crítico lógico que resulta da correta sequenciação das actividades a realizar, inexistindo quaisquer omissões, quer de tarefas, quer de meios ou outros elementos, nessa representação, motivo pelo qual não se compreende a razão de ser do Júri ter considerado que o Plano de Trabalhos da proposta da Autora "representa o(s) caminho(s) lógico(s), resultado da correta sequenciação das atividades, com omissões";

JJ) Neste particular, a única concorrente que, segundo o Júri do procedimento, cumpriu com este requisito no subfactor Plano de Trabalhos (diagrama de Gantt) sem quaisquer omissões foi a concorrente e contra-interessada M… - I…, S.A., todavia, verificando-se o plano de trabalhos desta concorrente não se vislumbra nenhum elemento a mais que o Plano de Trabalhos (quer o geral, quer o exclusivo com os caminhos críticos) da Autora não tenha também apresentado no que concerne a caminhos críticos, sendo, na verdade, praticamente similares neste aspecto;

KK) Pelo que, verificando-se o cumprimento inequívoco também desse requisito, e face à verificação do preenchimento dos demais e à inexistência de qualquer omissão, neste e nos restantes, a classificação do subfactor "Plano de Trabalhos (diagrama de Gantt)" da proposta da Autora deveria ter sido de 100 pontos e não de 66 pontos, tal como atribuído pelo Júri, e, consequentemente, aplicando-se a fórmula prevista no anexo III do programa do procedimento, deveria a proposta da Autora ser ordenada em primeiro lugar entre todas as propostas admitidas, por ser a proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante segundo o critério de adjudicação estabelecido no programa do procedimento, aferido com rigor, objectividade, imparcialidade, e justiça;

LL) Não o tendo feito, e atento o exposto, resulta claro e manifesto que o Júri errou na análise e na avaliação que fez, neste particular, à proposta da Autora, situação que foi transposta para a decisão de adjudicação que vem suportada no Relatório Final do júri, incumprindo, desse modo, o critério de adjudicação previsto no artigo 16.°, n.° 1, do programa do procedimento, e violando, entre outros, o disposto no artigo 74.°, n.° 1, alínea a), e n.° 2, do CCP, bem como os princípios da legalidade, da imparcialidade, da boa fé, e da igualdade, todos previstos no artigo 1.°-A do CCP;

MM) Ademais, por se entender que a problemática em apreço exige naturalmente conhecimentos técnicos de que o tribunal não dispõe, e que para a aferição da avaliação atribuída à proposta da Autora no subfactor em crise seria necessário o recurso a técnicos com conhecimento especializados e idóneos na matéria, a Recorrente requereu, na sua petição inicial, a produção de prova pericial sobre esta questão, a qual, todavia, foi indeferida pela decisão recorrida, considerando o tribunal a quo que "a realização de tal diligência se mostra impertinente e dilatória";

NN) Ora, a matéria alegada nos artigos 169.° a 189.° da Petição Inicial trata-se ostensivamente de um juízo (de facto) de cariz técnico que resulta da análise de elementos técnicos (representação de caminhos críticos) dos planos de trabalhos apresentados quer pela Autora, quer por outra Contrainteressada, que tem que ser aferido através do recurso à prova pericial que se requereu na petição, isto é, está em causa a apreciação de factos que exigem conhecimentos especiais que os Julgadores não possuem, sendo certo que tal análise é absolutamente essencial para a descoberta da verdade;

OO) Ou seja, ao contrário do decidido pelo Digno Tribunal a quo no sobredito despacho que imediatamente precede a sentença, a produção da prova pericial requerida jamais é impertinente e dilatória para a prova dos factos relevantes para a decisão, segundo todas as soluções jurídicas plausíveis para o caso, muito pelo contrário e de forma evidente, e muito menos é "claramente desnecessária", que é essa a redação do art. 90.°, n.° 3, ex vi art. 102.°, n.° 1, ambos do CPTA, isto é, o Julgador só pode indeferir a prova requerida quando a mesma seja claramente desnecessária, o que implica não só um mero juízo de desnecessidade, mas de ostensiva desnecessidade, juízo que não resulta nem podia resultar do despacho que se impugna;

PP) Pelo que, que daqui resulta é que o despacho em questão não pode jamais manter-se na ordem jurídica, desde logo por incorrer em erro de julgamento por violação do art. 90.°, n.° 3, ex vi art. 102.°, n.° 1, ambos do CPTA, e do princípio da descoberta da verdade material, devendo ser revogado e impondo-se a produção da requerida prova pericial nos autos;

QQ) Consequentemente, por força deste segmento decisório, a sentença recorrida também padece de erro quanto aos factos neste âmbito, por insuficiência da matéria de facto dada como provada, pois que, uma vez produzida a prova pericial, deverá ser aditado o seguinte facto à matéria de facto provada:

"24. O Plano de Trabalhos, quer o geral quer o do caminho crítico, constante da proposta da Autora não apresenta omissões no requisito "Representa o(s) caminho(s) lógico(s), resultado da correta sequenciação das atividades", nomeadamente quando comparado com o Plano de Trabalhos da contra- interessada M… - I…, S.A., cumprindo o Plano de Trabalhos da Autora todos os requisitos previstos no Anexo III do programa do procedimento necessários para obter a pontuação máxima de 100 pontos no subfactor Plano de Trabalhos (Diagrama de Gantt)."

RR) Devendo, a final, e na sequência do exposto, o tribunal julgar procedente o vício violação do critério de adjudicação previsto no artigo 16.°, n.° 1, do programa do procedimento, e do disposto no artigo 74.°, n.° 1, alínea a), e n.° 2, do CCP, bem como os princípios da legalidade, da imparcialidade, da boa fé, e da igualdade, todos previstos no artigo 1.°-A do CCP, procedendo à anulação do acto impugnado e condenando a Entidade demandada a proceder à necessária correcção da classificação final da proposta da Autora, procedendo à adjudicação da empreitada objecto dos presentes autos à Autora.

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. mui doutamente suprirão, deve o presente Recurso de Apelação ser julgado inteiramente procedente, devendo, em conformidade, ser revogada a douta decisão proferida pelo tribunal a quo, e, em consequência, ser substituída por outra nos termos expostos e peticionados pela Autora,

A entidade demandada, recorrida, contra-alegou e formulou as seguintes conclusões:

A. O recurso interposto pela Autora/Recorrente incide sobre o despacho saneador-sentença, proferido aos 28.06.2024 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, que julgou totalmente improcedente a acção pela mesma intentada.

B. Sendo a decisão objecto de recurso pela Autora/Recorrente o referido despacho saneador- sentença, mal se compreende que a Autora/Recorrente venha alegar supostos vícios de um outro acto do Tribunal a quo - o despacho de indeferimento de prova pericial - de que não recorreu.

C. Termos em que se deve desconsiderar o alegado pela Autora/Recorrente relativamente a tal despacho.

D. Com efeito, a Autora/Recorrente, no recurso interposto, alega que a decisão proferida pelo Tribunal a quo padece de erro de julgamento na matéria de facto, ou, caso assim não se entenda, de omissão de pronúncia, visando a ampliação dos factos considerados provados.

E. Bem como que a decisão recorrida padece de erro manifesto na aplicação do Direito, designadamente por suposta violação do dever legal de fundamentação e do artigo 70.°, n.° 2, alínea e), em conjugação com o artigo 146.°, n.° 2, alínea o), e dos artigos 71.°, n.os 3 e 4, ambos do CCP, e bem assim dos princípios que regem a contratação pública previstos no artigo 1.°-A, n.° 1 do CCP.

F. Pelo que, percorrendo as alegações e conclusões da Autora/Recorrente, identificam-se três questões que representam a sua posição.

G. A primeira questão é a do suposto erro na apreciação da matéria de facto, pretendendo a Autora/Recorrente que seja acrescentado um facto ao probatório, facto esse que a própria Autora/Recorrente enuncia e preconiza ser aceite na configuração que lhe dá: “a entidade demandada não tem por hábito definir preços anormalmente baixos nos programas dos procedimentos que tem lançado no passado recente...”;

H. A segunda questão é a do suposto erro na aplicação do Direito relativamente à aceitação pelo Júri do Procedimento da justificação para o preço do concorrente adjudicatário;

I. A terceira questão, por último, é a do suposto erro na aplicação do Direito relativamente à avaliação, pelo Júri do Procedimento, de um determinado subfactor de avaliação das propostas denominado Diagrama Gantt.

J. No que toca à primeira questão, relativamente à qual sustenta, em sede de alegações e, em particular, nas conclusões G) a J), um suposto erro de julgamento na apreciação da matéria de facto, acabou a Autora/Recorrente por reproduzir, em larga medida, aquilo que havia alegado na p.i..

K. Segundo a Autora/Recorrente, o alegado na p.i. a propósito da Entidade Demandada/Recorrente, nomeadamente que “não tem por hábito definir preços anormalmente baixos nos programas dos procedimentos que tem lançado no passado recente”, supostamente constituiria um facto, supostamente de particular relevância, e supostamente viciando a sentença do Tribunal a quo de nulidade.

L. Nada disso, pois, logo num primeiro momento, o alegado pela Autora/Recorrente não passa de uma opinião ou conclusão, aliás puramente no domínio especulativo pelos conceitos e fórmulas vagas utilizadas “ter por hábito” e “passado recente”.

M. Em primeiro lugar, cada procedimento é um procedimento, tendo as suas regras, pelo que as regras de outros procedimentos não relevam minimamente neste procedimento.

N. Em segundo lugar, mesmo que se pudesse chegar à conclusão - por mera hipótese de raciocínio e sem conceder - que, estatisticamente, a Entidade Demandada/Recorrida lançou mais procedimentos sem menção expressa a um limitar de preço anormalmente baixo do que procedimentos em que tal menção consta, nada de útil se retiraria para o caso dos presentes autos, na medida em que seria uma mera constatação estatística, explicada pelo facto dos procedimentos serem diferentes, e feitos por pessoas diferentes.

O. Em terceiro lugar, porque é ilegítima a pura especulação da conclusão de segundo nível, que a Autora/Recorrente pretende retirar do tal facto (ou conclusão de primeiro nível), quando à suposta excepcionalidade deste procedimento ( “foi uma opção tomada consciente e deliberadamente pela entidade demandada para este procedimento em específico, de forma excepcional”), quando, na verdade, as regras deste procedimento são absolutamente normais e comuns a tantos outros, não configurando nada de excepcional.

P. Por último, em quarto lugar, porque é igualmente ilegítima a conclusão de segundo nível, com que a Autora/Recorrente também pretende auto-justificar a suposta relevância do facto que quer acrescentar ao probatório, de que a Entidade Demandada/Recorrida teria “transmitido aos concorrentes por igual e de forma muito clara e incisiva” uma suposta “opção da entidade adjudicante [que] teria naturalmente de ser levada a sério por todos os interessados” (art. 37. da Alegação).

Q. Além disso, ao contrário do que parece sustentar a Autora/Recorrente, o dever de justificação de um preço anormalmente baixo não varia, em termos de exigência, pelo facto do limiar do preço anormalmente baixo aplicável num procedimento resultar da norma geral do CCP ou de norma expressa do programa do procedimento.

R. Nem, de igual modo, como pretende a Autora/Recorrente, a apreciação, pelo Júri, da justificação do preço anormalmente baixo varia, em termos de exigência, por tal limiar ser expresso ou o que resulta supletivamente da lei.

S. Pelo exposto, é de concluir que não está em falta no probatório da sentença o suposto facto que a Autora/Recorrente nele já quer incluir, e mesmo que tal acontecesse, não se vislumbra que efeito pudesse ter para a aplicação do Direito a esse facto.

T. E, nisto, é claro que a Autora/Recorrente pouco diz, pois que efectivamente, por se tratar de outros procedimentos de contratação pública, não têm nada a ver com o caso dos autos. Em suma, não haveria nenhuma norma jurídica a aplicar a este suposto facto, o que elucidativo da sua irrelevância.

U. Como tal, a sentença não incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto, improcedendo tudo o alegado pela Autora/Recorrente a este propósito.

V. Em relação à segunda questão, referente ao suposto erro na aplicação do Direito quanto à aceitação pelo Júri do Procedimento da justificação para o preço do concorrente adjudicatário, com o devido respeito, não tem razão a Autora/Recorrente em tentar desvalorizar a importância destas duas observações, por um lado, da evidência de coerência dos preços das várias propostas (com desvios da sua média inferiores a 14%), e, por outro lado, da (essa sim) mais relevante diferença entre a média das propostas e o preço base.

W. E isto na medida em que, quando a média das propostas já contempla um desvio de 17,3% em relação ao preço base, portanto, muito próximo do limiar definido de 20%, é sem surpresa nenhuma que, fruto da variância normal de um conjunto de propostas livres e concorrenciais, algumas (neste caso 2) ultrapassem esse limiar dos 20%, o que as torna, efectivamente, classificáveis como preço anormalmente baixo, no plano formal, mas não afasta a possibilidade de levar em conta também um entendimento material sobre as razões dessa classificação, e que tal entendimento seja também um dos elementos relevantes a considerar, para além dos demais aduzidos na justificação, para concluir que os valores jurídicos que o instituto legal visa acautelar se encontram plenamente salvaguardados.

X. Não se deve operar automaticamente a exclusão de uma proposta contendo preço anormalmente baixo, porquanto da fundamentação apresentada pelo concorrente, ao qual sempre deverá ser dada oportunidade de exercer o seu contraditório, pode resultar a plausibilidade da proposta em termos de boa execução contratual, mas também do imprescindível respeito pela concorrência.

Y. Pois o que está em causa, para lá da asseguração da exequibilidade da proposta, é garantir que o concorrente não procura viciar a concorrência, assumindo, para o efeito, um preço inferior aos custos inerentes - decorrente, entre outras, das múltiplas obrigações laborais, de segurança social, seguros de acidentes de trabalho, - com evidente prejuízo para os demais concorrentes, que veriam extremamente limitadas as suas possibilidades de laboração, por não lhes ser possível competir com aqueles preços (o fenómeno designado por dumping).

Z. Constatando-se que - no concurso - 2 propostas se classificavam, formalmente, como preço anormalmente baixo, foram cumpridos os procedimentos devidos de solicitação de justificação e prestação dessa justificação pelos respectivos concorrentes, e análise da mesma pelo Júri do procedimento, procedimentos esses que a própria Autora/Recorrente reconhece terem sido cumpridos, antes se insurgindo apenas quanto ao conteúdo de tais justificações apresentadas pelo Agrupamento Adjudicatário, e quanto à sua apreciação pelo Júri.

AA. Ora, ao contrário do que sustenta a Autora/Recorrente (que o Júri não deveria ter aceitado os esclarecimentos), há que concluir que o Júri do procedimento decidiu bem.

BB. Decidiu bem, desde logo, já vimos, do ponto de vista procedimental, em tramitar a solicitação de esclarecimentos (art. 71.°/3 do CCP), os receber, analisar e decidir no relatório preliminar, sujeitando a audiência prévia.

CC. Mas decidiu bem, também e sobretudo, na aceitação dos esclarecimentos, porquanto os mesmos cumprem formal e materialmente as exigências do normativo constante do art. 70.° e 71.° do CCP.

DD. Ou seja, o Júri apenas deve excluir as propostas em 2 situações, que o legislador enunciou, relativamente ao preço anormalmente baixo.

EE. A primeira é a situação do concorrente não ter apresentado a sua justificação (que não é o caso dos autos, porque, como já se viu, ambos os concorrentes nessa situação apresentaram as suas justificações).

FF. A segunda é a situação dos esclarecimentos apresentados não terem sido “considerados nos termos do disposto no artigo seguinte”, ou seja, que não respeitem os requisitos previstos no n.° 3 do art. 71.°, segundo a análise que o Júri faça, nos termos do n.° 4 do mesmo art. 71.°.

GG. Por isso, a justificação existe, é válida, e também válida foi a sua aceitação pelo Júri, termos em que não existe qualquer vício no Relatório, nem no acto de adjudicação.

HH. Mais, em consonância com sentença recorrida, quando pretende a Autora/Recorrente que o Tribunal se substitua ao júri do procedimento e proceda ele próprio à avaliação dos elementos apresentados pelo agrupamento contrainteressado ou sobre outros que deveria ter apresentado, formulando um juízo valorativo sobre a sua suficiência no sentido de justificar a apresentação de um preço anormalmente baixo, tenta esta fazer um esforço imenso, na sua Alegação, de ‘cambalhota’ reinterpretativa sobre o que escreveu na p.i., obviando ao óbvio que é a falta de alegação na p.i. do referido “erro manifesto ou grosseiro que justifique a intervenção do Tribunal”, quando o que se extrai da p.i. é a alegação de simples erro.

II. Assim, por todo o exposto, quanto a esta questão suscitada pela Autora/Recorrente - que a justificação do preço anormalmente baixo apresentada pelo Agrupamento Adjudicatário não deveria ter sido aceite pelo Júri do concurso, assim constituir um suposto vício do relatório final e do acto de adjudicação, e que a sentença do Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento na aplicação do Direito - cabe concluir pela improcedência de todos os argumentos da Autora/Recorrente.

JJ. Quanto à terceira questão, respeitante ao suposto erro na aplicação do Direito relativamente à avaliação, pelo Júri do Procedimento, de um determinado subfactor de avaliação das propostas denominado Diagrama de Gantt, a douta sentença a quo, ao contrário do que sustenta a Autora/Recorrente, não incorre no referido erro.

KK. No Relatório Final, o Júri justifica a avaliação do factor Programa de Trabalhos apontando críticas às propostas de todos os concorrentes, ao longo de 14 páginas, incluindo, naturalmente, críticas, também a todos os concorrentes, no que se refere às respectivas propostas, no que se refere ao subfactor “Plano de Trabalhos (diagrama Gantt”), termos em que, nesse subfactor, nenhum concorrente obteve a pontuação máxima, tendo 3 concorrentes obtido a classificação de 66 pontos, e 2 concorrentes obtido a classificação de 33 pontos.

LL. Por isso, e com o devido respeito, sem qualquer sentido o que a Autora/Recorrente veio alegar na p.i. (art. 184.) a propósito de supostamente um outro concorrente, a M…, ter obtido a pontuação máxima de 100 pontos neste subfactor, o que não é verdade - e só pode resultar de manifesto lapso da Autora/Recorrente, como a mesma reconhece expressamente na sua Alegação de Recurso -, como se evidencia no quadro transcrito do Relatório Final (p. 24), a M… obteve 33 pontos, o Agrupamento Adjudicatário a Autora e a C… todas 66 pontos, e a Sociedade I… 33 pontos; e não tendo nenhum dos concorrentes obtido a pontuação máxima de 100 pontos neste subfactor.

MM. A este propósito, a Autora/Recorrente insurge-se contra esta pontuação, alegando que merecia ter a nota máxima (o que mais nenhum concorrente teve) neste subfactor, e alegando falta de fundamentação, mas sem razão.

NN. Começando pela falta de fundamentação, a Autora/Recorrente teve a percepção e o conhecimento das razões pelas quais a sua proposta não teve a nota máxima neste subfactor, e porque bem entendeu essas razões é que vem argumentar materialmente contra tal decisão, expondo as razões de facto e de Direito pelas quais entende que essa decisão deveria ter sido outra (de lhe atribuir 100 pontos neste subfactor), no fundo configurando muito mais um discordar da decisão do que um não entender essa decisão, o que, como se vê, em nada a cerceou no exercício dos meios de defesa, como o fez pela presente acção.

OO. No restante, não fique por dizer que, num concurso público com publicidade internacional, para uma empreitada destas, sequer se pudesse exigir ao Júri - a este ou a qualquer outro em circunstâncias idênticas - estar a explicar em detalhe à Autora/Recorrente o que é “o caminho lógico” e “a correta sequenciação das atividades”, sendo que esses conceitos se encontram no Programa do Concurso (Anexo III) são conceitos técnicos, e não suscitam dúvidas, nem a Autora/Recorrente solicitou esclarecimentos quanto a isso no primeiro terço do prazo para apresentação das propostas.

PP. Ora, se resultam claras “omissões no requisito” como é exposto pelo Júri (Relatório Final, p. 30), a classificação neste subfactor não poderia nunca ser 100, como pretende a Autora/Recorrente, e, isso sim, desvirtuaria os princípios da contratação pública, em particular o da legalidade, da concorrência e da igualdade de tratamento entre os vários concorrentes, que todos eles em parte falharam neste subfactor, obtendo, portanto, pontuações entre 33 e 66 pontos, à luz dos critérios que estavam estipulados no Programa e que o Júri aplicou.

QQ. Poderá a Autora/Recorrente eventualmente também discordar da formulação desses critérios, ou entender que os mesmos são demasiado exigentes, ou que o Júri foi exigente na sua aplicação, mas se o foi, foi para todos os concorrentes, em condições de igualdade, pois que o relatório aponta defeitos neste subfactor a todas as propostas, e como tal não faz sentido vir a Autor/Recorrente aqui pretender que sobre a sua proposta seja lançada “água benta” para expurgar tais defeitos.

RR. Pelo exposto, quanto a esta terceira (e última) questão suscitada pela Autora/Recorrente- da alegada má avaliação da sua proposta no factor “Plano de Trabalhos (Diagrama Gantt)” e erro de julgamento do Tribunal a quo na aplicação do Direito - cumpre igualmente concluir pela improcedência dos argumentos da Autora/Recorrente.

SS. Por último, a propósito do que a Autora/Recorrente vem alegar no seu recurso, quanto ao despacho que indeferiu o seu pedido de prova pericial, além do que já se disse ao início (no sentido da inadmissibilidade de apreciação de tais considerações da Autora/Recorrente, pelo facto da mesma não ter recorrido desse despacho que indefere a prova pericial, mas apenas recorrido do saneador-sentença), não fique por dizer, a título de argumentação subsidiária, e em benefício de desmitificar a substância do mesma que em circunstância alguma tal perícia poderia ter sido concedida - bem portanto o Tribunal a quo em indeferi-la, conforme se pode resumir em cinco razões essenciais.

TT. Em primeiro lugar, porque a matéria indicada pela AUTORA sobre a qual deve recair a perícia é a mesma em que a Autora/Recorrente labora em total equívoco, como já supra demonstrado, ao afirmar que a outra concorrente (M…) obteve a pontuação máxima neste subfactor, quando isso não é verdade e se constata facilmente pela consulta do quadro constante do Relatório Final (p. 24).

UU. Em segundo lugar, nenhum sentido teria pretender comparar apenas duas das propostas, como se as outras 3 propostas não existissem.

VV. Em terceiro lugar, estamos certos de que o contencioso pré-contratual, que sindica decisões de adjudicação na contratação pública, não prevê e não contempla que se constitua um painel de peritos para reavaliar a pontuação das propostas, pois que se assim se pudesse admitir, então isso seria remeter para um papel insignificante todo o trabalho dos Júris dos Procedimentos, porquanto a sua decisão e fundamentação de nada valeria, e o que conta seria o entendimento do tal painel de peritos.

WW. Acresce, em quarto lugar, que nenhum painel de peritos se pode substituir ao Júri do procedimento na avaliação das propostas, porque tal competência lhe pertence, em exclusivo, por determinação da lei (art. 69.°/2 CCP).

XX. Além disso, e com o maior respeito pelos mais ilustres peritos que pudessem vir a ser designados, nenhum colégio de peritos externos à entidade adjudicante se pode dizer em melhores condições do que o Júri designado por essa entidade para fazer a melhor avaliação das propostas, pelo conhecimento intrínseco e profundo não só do próprio procedimento (que acompanharam desde o início), como da própria entidade adjudicante e do objecto do caderno de encargos.

YY. Ademais, em quinto lugar, seria um absurdo que pudesse um painel de peritos externo e não escolhido pela entidade adjudicante vir dizer a quem a obra deve ser adjudicada, usurpando os poderes e as competências que àquela entidade adjudicante lhe cabem pelo seu regime jurídico próprio, tanto mais de natureza pública, administrativa.

ZZ. Por todo o exposto, resta concluir que não são de acolher, na globalidade, os argumentos da Autora/Recorrente, não existindo na douta sentença nenhum dos vícios que aquela lhe aponta,

AAA. devendo o recurso interposto improceder e manter-se, assim, a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo.

Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

Importa, antes de mais, determinar o objeto do presente recurso, já que a recorrente veio interpor recurso do saneador-sentença e refere, designadamente, no artigo 4.º das alegações e nas alínea B) e NN) a PP) das conclusões, que vem impugnar o despacho que indeferiu a realização da prova pericial que requereu, tendo concluído, na alínea PP) referida, nos termos seguintes: «…daqui resulta é que o despacho em questão não pode jamais manter-se na ordem jurídica, desde logo por incorrer em erro de julgamento por violação do art. 90.°, n.° 3, ex vi art. 102.°, n.° 1, ambos do CPTA, e do princípio da descoberta da verdade material, devendo ser revogado e impondo-se a produção da requerida prova pericial nos autos».

A recorrida insurge-se, referindo que aquele despacho não foi objeto de recurso.

Mas sem razão. Embora a recorrente não tenha autonomizado, no introito do requerimento apresentado, o recurso do despacho que indeferiu a realização da prova pericial, é incontroverso que desse despacho veio recorrer, tanto assim que pediu a sua revogação, nas conclusões das alegações de recurso, e invocou as causas pelas quais considera que o mesmo padece de erro de julgamento.

Assim, constitui objeto do presente recurso, delimitado pelas conclusões das alegações do recurso interposto, a decisão proferida pelo TAF, que julgou a ação totalmente improcedente (impugnação do ato de adjudicação e condenação à prática de ato devido) e o despacho que indeferiu a realização da prova pericial requerida pela autora, aqui recorrente.

As questões a decidir reconduzem-se a saber se o despacho que indeferiu a perícia incorreu em erro de julgamento, ao considerar que a matéria à qual se dirigia aquele requerimento probatório se bastava com os documentos juntos aos autos e não requeria especiais conhecimentos técnicos e se o despacho saneador-sentença incorreu em erro no julgamento de direito na parte em que julgou improcedente a alegação da autora a respeito da exclusão da proposta da contrainteressada, com fundamento nas disposições conjugadas dos artigos 70.º, n.º 2, alínea a) e 71.º, nº 4, do CCP e a violação do critério de adjudicação previsto no artigo 16.º, n.º 1, do programa do procedimento, no artigo 74.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, do CCP, e dos princípios da legalidade, imparcialidade, boa-fé e igualdade, previstos no artigo 1.º-A, do CCP.

1. Em 6 de julho de 2023, foi deliberado pela Demandada aprovar a abertura do procedimento por concurso público com publicação internacional de empreitada designado “SMM_Troço Alto São João — Serpins — Equipamentos de Segurança, aprovadas as peças do procedimento, a constituição do júri e a designação do gestor do contrato - (Cfr. deliberação, constante do processo administrativo junto aos autos em formato de PEN, concretamente, do ficheiro designado “1. Decisão”);

2. Em 14 de julho de 2023 foi publicado no Diário da República, II série, n.° 136 o anúncio de procedimento n.° 11805/2023 relativo ao concurso público designado “SMM — Troço Alto de São João — Serpins — Equipamentos de Segurança" com o seguinte objeto: “A empreitada visa dotar o troço suburbano do Sistema de Mobilidade do Mondego (SMM) de equipamentos de segurança que assegurem um nível de retenção rodoviária adequada face ao veículo tipo (BRT - Metrobus) e à velocidade admitida, dando cumprimento ao relatório da Auditoria de Segurança Rodoviária. Os trabalhos a desenvolver nesta Empreitada, entre o Alto de S. João e Serpins no denominado Ramal da Lousã (subdividido nos troços Miranda do Corvo / Serpins -eixo 1, com uma extensão aproximada de 16.434 m e Alto de S. João / Miranda do Corvo -eixo2, com uma extensão aproximada de 14.280 m), detalhados no Projeto de Execução patente a concurso, consistem no fornecimento de equipamentos de segurança, designadamente barreiras de segurança metálicas com níveis de retenção H4B, suas extremidades de montante e terminais especiais, bem como na execução de todos os trabalhos necessários à sua instalação em obra" — (cfr. anúncio, junto aos autos com a petição inicial, sob documento n.° 2);

3. Na mesma data, o anúncio referido no ponto anterior foi objeto de publicação no Jornal Oficial da União Europeia — (cfr. publicação, junta à petição inicial, sob documento n.° 5);

4. Do Caderno de Encargos — Cláusulas Gerais relativo ao procedimento referido no ponto 1 consta, nomeadamente o seguinte:

2. Nas suas relações com todos os intervenientes, empreiteiros, fornecedores, prestadores de serviços, etc., o adjudicatário obriga-se ainda a respeitar e fazer cumprir o estabelecido nos respetivos contratos e legislação aplicável, e ainda as normas eprincípios do código de ética da IP publicitada no site institucional da IP, de acordo com as atribuições que lhe são cometidas pela IP no âmbito do contrato a celebrar e do presente CE.

(...)” - (cfr. caderno de encargos, constante do processo administrativo junto aos autos em formato de PEN, concretamente, do ficheiro designado “2._Progr_Concur_Cad_Encargos_Doc_Compl”);

5. Do Caderno de Encargos — Cláusulas Especiais relativo ao procedimento referido no ponto 1 consta, nomeadamente o seguinte:

1. Constitui objeto do presente Caderno de Encargos (CE) a definição das condições e requisitos técnicos a respeitar na execução da empreitada “SMM Troço Alto São JoãoSerpins — Equipamentos de Segurança”.

2. A empreitada tem por objeto a realização dos trabalhos definidos, quanto à sua espécie, quantidade e condições técnicas de execução, no presente CE.

3. Nos termos do disposto na Portaria n.0 701-H/2008, de 29 de julho, nomeadamente no seu anexo II, a presente empreitada tem a Categoria III.

4. A empreitada só fica afeta pela IP ao fim a que se destina quando o empreiteiro tiver cumprido todas as obrigações contratuais e legais deforma integral.

3. O prazo de execução é contínuo, nele estando incluídos os sábados, domingos e feriados.

4. Prevê-se que a consignação da empreitada venha a ocorrer em janeiro de 2024 (ano).

O preço máximo que a IP se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto da empreitada é 6.000.000,00€ (seis milhões de euros), não incluindo o Imposto sobre o valor acrescentado (IVA). (...).” - (cfr. caderno de encargos, constante do processo administrativo junto aos autos em formato de PEN, concretamente, do ficheiro designado “2._Progr_Concur_Cad_Encargos_Doc_Compl”);

1. Documento Europeu Único de Contratação, conforme Anexo I ao presente Programa de Procedimento assinado nos termos da lei vigente.

2. Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo CE, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, designadamente:

a) Proposta de preço, elaborada de acordo com o modelo constante do Anexo II ao presente programa, e da qual constem os preços parciais dos trabalhos que o concorrente se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos certificados ou nas declarações emitidas pelo Instituto Mercados Públicos e do Imobiliário e da Construção I.P. (IMPIC) para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações, nos termos do disposto no n.04, do artigo 60.°, do CCP;

b) Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução, com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalho, apresentada de acordo com as instruções constantes do Anexo II-B ao presente programa de procedimento.

c.1) Plano de Trabalhos da empreitada (Diagrama de Gantt), elaborado de acordo com o previsto no Anexo IX do presente programa do concurso. O Plano de Trabalhos (Diagrama de Gantt) deverá ser elaborado em MS-Project e apresentado em formato editável (“.mpp”) e em formato não editável (“pdf”)

c. 2) Plano de Mão-de-obra, elaborado de acordo com o previsto no Anexo X do presente programa do concurso

c.3) Plano de Equipamentos, elaborado de acordo com o previsto no Anexo XI do presente programa do concurso;

d) Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra, elaborada de acordo com o previsto no Anexo VIII do presente programa do concurso

e) Cronograma financeiro, elaborado de acordo com o previsto no Anexo XII do presente programa do concurso, quando o CE seja integrado por um projeto, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam as diferentes fórmulas de revisão de preços, conforme estabelecido na alínea c), do n.02, do artigo 57°, do CCP;

3. Lista dos Preços Unitários (LPU) que deve acompanhar a proposta no formato pdf’ e no formato “.xml”, deve ser obtida conforme procedimento que se encontra definido no Anexo II-B do presente programa do concurso, recorrendo, para o efeito, ao ficheiro CE_CE_ANEXOII.xlsx que acompanha o Caderno de Encargos.

4. Sem prejuíqo do acima exposto, integrarão também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis, nos termos do n° 3, do artigo 57°, do CCP.

5. Qualquer classificação de documentos que constituem a proposta deve ser previamente requerida pelos interessados, nos termos do artigo 66°, do CCP.

2. Em caso de participação conjunta de vários operadores ex., agrupamento, cada operador deve apresentar um DEUCP distinto.

3. O disposto na alínea a), do n° 3, do artigo 9° é aplicável aos agrupamentos de concorrentes devendo estes, para o efeito, indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que cada um dos seus membros se propõe executar, como disposto no n.° 5, do artigo 60.°, do CCP.

4. A constituição jurídica dos agrupamentos não é exigida na apresentação da proposta, mas as empresas agrupadas são responsáveis perante a IP, pela manutenção da sua proposta, com as legais consequências.

5. Os membros de um agrupamento concorrente não podem ser simultaneamente concorrentes no presente concurso, nem integrar outro agrupamento concorrente.

6. No caso de a adjudicação da empreitada ser feita a um concorrente formado por várias empresas, cooperação empresarial, estas associar-se-ão, obrigatoriamente, antes da celebração do contrato, na modalidade prevista na lei, designadamente consórcio externo ou agrupamento, em regime de responsabilidade solidária.

2. No caso de a mesma pontuação ser obtida por mais de uma proposta, deve ser adjudicada a que tiver sido apresentada com o preço mais baixo.

3. Se ainda assim se mantiver uma situação de empate entre propostas, deve ser adjudicada à proposta que tiver apresentado o preço mais baixo que resultar do somatório dos valores (quantidade x preço unitário) das rubricas R-05.99.06.01 e R-10.99.08.

4. o preço de uma proposta deve ser considerado anormalmente baixo se apresentar um desvio percentual em relação ao Preço Base superior a 20%, valor que se considera insuficiente para dar cumprimento ao que é exigido contratualmente na execução do contrato.

1. A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa tendo em conta os seguintes fatores com a seguinte ponderação:

2. À exceção do fator preço, os restantes fatores encontram-se por sua vez subdivididos em diferentes subfactores devidamente ponderados e classificados, conforme o ponto 4.

3. Os fatores e os subfactores serão avaliados de acordo com uma escala de pontuação de 0 (pero) a 100 (cem), e aplicar-se-ão a(s) seguinte(s) fórmula(s):

4. Os subfactores que integram o critério “Programa de Trabalhos” e os respetivos pesos percentuais são os seguintes:

Memória Descritiva e Justificativa do modo de execução e do Plano de Trabalhos — 30%. Que se decompõe nos seguintes subfactores:

(…).” - (cfr. programa do procedimento, constante do processo administrativo junto aos autos em formato de PEN, concretamente, do ficheiro designado “2._Progr_Concur_Cad_Encargos_Doc_Compl”);

7. Em 23 de outubro de 2023, o júri do procedimento solicitou os seguintes esclarecimentos ao agrupamento Contrainteressado:

(cfr. Ficheiro 6_5_10013381_PedidodeEsdarecimentoPAB_concorrente3_signed”, constante do processo administrativo junto aos autos em formato de PEN);

8. Em 31 de outubro de 2023, o agrupamento Contrainteressado apresentou resposta aos esclarecimentos referidos no ponto anterior, com o seguinte teor:

Considerando o disposto no ponto 4 do artigo 16.0 do Programa do Procedimento — que determina que um preço deva ser considerado anormalmente baixo (PAB) caso o valor da proposta tenha um desvio percentual superior a 20% em relação ao valor base — verifica-se que, o preço da nossa Proposta (4.302.215,00€) enquadra-se num preço anormalmente baixo.

Aquando da elaboração da Proposta e da respetiva determinação do Preço da Proposta, verificámos que o mesmo se enquadraria num preço anormalmente baixo, atendendo ao ponto 4 do artigo 16o do Programa do Procedimento. Conscientes de que nos enquadraríamos num preço anormalmente baixo (e que inclusiva e consequentemente, incorremos num agravamento de 5% no valor da caução em caso de adjudicação), ainda na fase de elaboração da Proposta tivemos uma atenção redobrada, nomeadamente na verificação de todos os elementos patenteados a concurso, nos trabalhos a executar e, inclusivamente, efetuámos uma visita ao local dos trabalhos para reconhecimento das reais condições de execução. Tivemos também uma atenção especial nos custos de aquisição/aprovisionamento dos Equipamentos de Segurança a instalar/aplicar, pois têm um peso considerável no Preço da Proposta. Com estas verificações adicionais, verificamos a sustentabilidade e razoabilidade da nossa Proposta.

Assim, e pelo facto de o nosso Preço da Proposta se enquadrar num preço anormalmente baixo atendendo ao ponto 4 do artigo 16o do Programa do Procedimento, explanamos as seguintes justificações:

1. Os valores das Propostas apresentadas a Concurso por todos os Concorrentes, indiciam de que o Valor Base do Procedimento seja excessivamente elevado, já que das 6 (seis) Propostas de

Assim, e pelo facto de o nosso Preço da Proposta se enquadrar num preço anormalmente baixo atendendo ao ponto 4 do artigo 16o do Programa do Procedimento, explanamos as seguintes justificações:

1. Os valores das Propostas apresentadas a Concurso por todos os Concorrentes, indiciam de que o Valor Base do Procedimento seja excessivamente elevado, já que das 6 (seis) Propostas de Preço apresentadas, 3 (três) são de valor igual ou inferior a 20% do Valor Base, portanto de preço anormalmente baixo;

a. Uma justificação plausível para que o Valor Base seja excessivamente elevado é a variação do custo do aço enquanto matéria-prima, na medida em que uma considerável percentagem dos custos da presente empreitada se encontra no custo da aquisição das barreiras metálicas de segurança que têm o aço como principal matéria-prima, cujo custo teve uma trajetória de decréscimo de cerca de 16% entre janeiro e outubro de 2023;

2. Economia do processo de construção e da prestação do serviço: o Preço da Proposta apresentada pelo Agrupamento I… - S… Segurança, Lda. e R… Serviços, SA, poderá ter inerente uma economia do processo de construção e da prestação do serviço, pelos seguintes motivos:

a. Todos os trabalhos da Empreitada serão efetuados por Mão-de-Obra própria do Agrupamento, por colaboradores com largos anos de experiência, com altos níveis de eficiência, não se prevendo assim necessidade de recorrer a subempreiteiros;

b. Todos os trabalhos da Empreitada serão efetuados com recurso a Equipamentos já detidos pelo Agrupamento, frequentemente utilizados na execução continuada de trabalhos da mesma natureza em outras Empreitadas;

c. Atendendo a que efetuamos quotidianamente trabalhos da mesma natureza — aquisição e aplicação de barreiras metálicas de segurança — possuímos uma relação comercial recorrente e consolidada com os fabricantes das barreiras metálicas, o que nos confere uma acrescida capacidade de negociação das condições de aquisição dos materiais;

Em face do acima exposto, confirmamos que a elaboração da nossa Proposta teve em conta todos os elementos constitutivos relevantes para a execução da Empreitada.” - (cfr. ficheiro “7_32_JustificacaoPAB_IP”, constante do processo administrativo junto aos autos em formato de PEN);

9. A Autora e os Contrainteressados apresentaram proposta no âmbito do procedimento identificado em 1 — (cfr. propostas, constantes do processo administrativo junto aos autos em formato de PEN, na pasta 10_Proposta_E_Docs_Complementares);

10. Da DEUCP submetida pela Intervega, Sinalização e Segurança, Lda. consta, nomeadamente o seguinte:

O operador económico participa no procedimento de contratação conjuntamente com outros operadores?

• Queira assegurar que as outras partes interessadas preenchem um formulário DEUCP distinto.

a) Indicar o papel do operador económico no grupo (chefe do grupo, responsávelpela execução de tarefas específicas...): Responsável por50% das tarefas da empreitada

b) Indicar os outros operadores económicos que participam conjuntamente no procedimento de contratação:

O operador económico depende das capacidades de outras entidades para preencher os critérios de seleção estabelecidos na parte IV, bem como os (eventuais) critérios e regras indicados na parte V?

•Não (...)” — (cfr. DEUCP, constante do processo administrativo junto aos autos em formato de PEN, na pasta 10_Proposta_E_Docs_Complementares);

11. Da DEUCP submetida pela R… — Serviços, S.A. consta, nomeadamente o seguinte:

O operador económico participa no procedimento de contratação conjuntamente com outros operadores?

•Não (...)” - (cfr. DEUCP, constante do processo administrativo junto aos autos em formato de PEN, na pasta 10_Proposta_E_Docs_Complementares);

12. Da proposta do agrupamento Contrainteressado constam documentos em língua estrangeira, nomeadamente fichas técnicas, certificados, manuais e documentos relacionados com materiais e equipamentos — (cfr. documentos n.°s 17 a 20 juntos à petição inicial e processo administrativo junto aos autos em formato de PEN, pasta 10_Proposta_E_Docs_Complementares);

13. Da proposta do agrupamento Contrainteressado consta, nomeadamente uma proposta de preço com o seguinte teor:

I… - S… Segurança Lda, contribuinte fiscal n9 5…, com sede em Rua A…, Lote 4… Sector II Apartado 6… 4…-9… G… - Maia, titular do Alvará de Construção n9 50733 - PUB, emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos do Imobiliário e da Construção (IMPIC) e R… - Serviços, S.A., contribuinte fiscal n.9 5…, com sede na Av. D…, 3…, 2.., Porto, 4…-1… Porto, titular do alvará n9 91839-PUB, emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos do Imobiliário e da Construção (IMPIC), depois de terem tomado conhecimento do objeto da empreitada de "SMM_TROÇO ALTO SÃO JOÃO-SERPIIMS - EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA" obrigam-se a executar a referida empreitada, de harmonia com o caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas, pelo preço contratual de 4.302.215,00€ (Quatro Milhões, trezentos e dois mil, duzentos e quinze euros), conforme a lista de preços unitários constante da proposta e que desta faz parte integrante, e pelo prazo de execução de 180(cento e oitenta) dias de acordo com o programa de trabalhos constante da proposta e que dela faz parte integrante.

(Cfr. processo administrativo junto aos autos em formato de PEN, pasta 10_Proposta_E_Docs_Complementares);

14. A empresa R… é detentora de alvará de empreiteiro de obras públicas com o seguinte teor:

15. A empresa I… é detentora de alvará de empreiteiro de obras públicas com o seguinte teor:

16. Em 12 de dezembro de 2023, foi elaborado pelo júri do procedimento “Relatório Preliminar”, nomeadamente, com o seguinte teor:

Decorrente da análise das propostas, o Júri procedeu inicialmente á verificação da existência de causas de exclusão, ao abrigo do disposto nos artigos 70.° e 146.° do CCP, tendo concluído o seguinte:

«Imagem em texto no original»

17. Através de requerimento datado de 20 de dezembro de 2023, a Autora pronunciou-se sobre o relatório referido no ponto anterior — (cfr. documento n.° 11, junto à petição inicial);

18. Em 12 de fevereiro de 2024, foi elaborado pelo júri do procedimento “Relatório Final de Análise e Avaliação de Propostas”, nomeadamente com o seguinte teor:

«Imagem em texto no original»

” - (cfr. relatório final, constante do processo administrativo junto aos autos em formato de PEN, na pasta 15_Relatorio_Final_Ou_Proj_Decisao);

19. Através da deliberação datada de 12 de fevereiro de 2024, o Conselho de Administração Executivo da Demandada determinou a adjudicação da proposta do agrupamento Contrainteressado — (cfr. deliberação, constante do processo administrativo junto aos autos em formato de PEN, na pasta 16_Doc_Decisao_Adjudicacao”);

20. A decisão de adjudicação foi levada ao conhecimento da Autora através do ofício datado de 21 de fevereiro de 2024 — (cfr. ofício, constante do processo administrativo junto aos autos em formato de PEN, na pasta “16_Doc_Decisao_Adjudicacao”);

21. Através de requerimento datado de 28 de fevereiro de 2024, a Autora apresentou “Impugnação Administrativa” — (cfr. requerimento, constante do processo administrativo junto aos autos em formato de PEN, na pasta “18_Impugnacao_Administrativa”)

22. A presente ação foi remetida ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 6 de março de 2024 e remetida a este Tribunal no dia 12 de março de 2024 — (Cfr. fls. 1 do Sitaf).

Não ficaram por provar quaisquer outros factos com relevância para a boa decisão da causa.».

Tendo o recurso por objeto decisão proferida pelo TAF, que julgou a ação totalmente improcedente e o despacho que a antecedeu e indeferiu a realização da prova pericial requerida pela autora, aqui recorrente, o conhecimento do recurso incidente sobre esse despacho deve preceder o que vem dirigido ao saneador-sentença, já que a eventual procedência do primeiro, ao determinar a anulação do processado posterior, incluindo a sentença, prejudicará o conhecimento do segundo.

Como refere Rui Pinto (Oportunidade processual de interposição de apelação à luz do artigo 644.º do CPC, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, n.º2, 2020, p. 640) “Tanto a procedência do recurso de apelação do despacho que rejeitou um articulado, como da apelação do despacho que rejeitou um meio de prova acarreta a anulação do posteriormente processado que dependa do ato de não admissão do articulado ou do meio de prova e a, necessária repetição dos respetivos atos, dado a recusa configurar uma nulidade processual, nos termos do artigo 195.º, n.º 2.”.

Passamos, assim, a conhecer do recurso do despacho que indeferiu a realização da prova pericial.

O tribunal a quo indeferiu o requerimento formulado pela autora com vista à realização de prova pericial, para prova dos factos alegados nos artigos 169.º a 189.º da petição inicial. O despacho agora posto em crise indeferiu aquele requerimento probatório por considerar não se estar perante factos necessitados de uma apreciação técnica por parte de um perito mas de matéria a apreciar pelo tribunal em confronto com os documentos e a fundamentação dos mesmos constante.

A Recorrente sustentou o recurso do despacho que indeferiu a perícia na circunstância de aquele meio de prova se mostrar necessário à prova doa factos que sustentam a alegação de que o júri errou na avaliação da sua proposta, no subfactor Plano de trabalhos, ao não ter classificado a proposta por si apresentada com a pontuação máxima. Alegou que o plano de trabalhos que apresentou deu cumprimento a todas as exigências previstas nas peças do procedimento, carecendo de fundamento o referido pelo júri para justificar a atribuição da pontuação de 66 pontos e não de 100, qual seja a de que a proposta “representa o(s) caminho(s) lógico(s), resultado da correta sequenciação das atividades, com omissões”. Alegou que a proposta não apresenta qualquer omissão nessa representação e que, por essa razão, requereu a realização de uma perícia a recair sobre a matéria alegada nos artigos 169.º a 189.º da petição inicial, “para que os Senhores Peritos respondessem ao seguinte quesito, sendo-lhe facultados para o efeito o programa do procedimento, incluindo o seu Anexo III contendo os factores e subfactores do critério de adjudicação e as respectivas grelhas de classificação, bem como os planos de trabalhos constantes da proposta apresentada pela Autora e o plano de trabalhos da proposta da contra-interessada M… - I…, S.A.:

- Digam os Senhores Peritos se o Plano de Trabalhos, quer o geral quer o do caminho crítico, constante da proposta da Autora apresenta omissões no requisito "Representa o(s) caminho(s) lógico(s), resultado da correta sequenciação das atividades", nomeadamente quando comparado com o Plano de Trabalhos da contra-interessada M… - I…, S.A., e se o Plano de Trabalhos da Autora cumpre todos os requisitos previstos no Anexo III do programa do procedimento necessários para obter a pontuação máxima de 100 pontos no subfactor Plano de Trabalhos (Diagrama de Gantt).”

Compulsado o teor dos referidos artigos 169.º a 189.º resulta que a autora alega, por um lado, que a fundamentação indicada pelo júri para sustentar a atribuição à proposta da autora, no subfactor plano de trabalhos, é manifestamente insuficiente, na medida em que refere que a mesma “representa o(s) caminho(s) lógico(s), resultado da correta sequenciação das atividades, com omissões” sem que identifique as omissões verificadas e, por outro, que a proposta apresentada pela autora deveria ter sido classificada, nesse subfactor – Plano de trabalhos (Diagrama de Gantt) – com a pontuação máxima de 100 pontos, visto que não se verifica qualquer omissão, na medida em que foram cumpridos os 12 requisitos exigidos no Anexo III. Acrescentou que a única proposta que obteve a pontuação máxima, neste subfactor foi a proposta apresentada pela contrainteressada M…, que apresentou apenas um Plano de Trabalhos Geral.

Nos termos do disposto no artigo 388.º do Código Civil e no que para o caso releva, a prova pericial tem por fim a perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem.

Compulsada a matéria à qual foi indicada a prova pericial, verifica-se que a mesma diz respeito, por um lado, à suficiência da fundamentação do júri quanto à pontuação atribuída, matéria para a qual não se reputam necessários especiais conhecimentos técnicos e, por outro, à concreta pontuação atribuída à proposta apresentada pela autora. E é quanto a esta matéria – a respeitante à pontuação atribuída à proposta da recorrente no subfactor “Plano de trabalhos” que se impõe que seja indagado se a prova dos factos que sustentam a alegação da autora, de que o júri errou e violou as disposições das peças do procedimento, ainda que assente no teor dos documentos da proposta, no confronto com o vertido nas peças do procedimento, reclama a apreciação dos mesmos por quem seja detentor de especiais conhecimentos técnico que o julgador não possui.

No que respeita às disposições relevantes das peças do procedimento, temos que no Anexo III ao programa do procedimento se estabeleceu, quanto à avaliação do “Plano de trabalhos”, que a pontuação seria atribuída de acordo com o cumprimentos dos requisitos enunciados no quadro aí representado e reproduzido no ponto 6 dos factos provados, do qual se extrai que a atribuição da pontuação máxima, de 100 pontos, dependia do cumprimentos de todos os “requisitos aí previstos”, quais sejam os seguintes:

- Apresenta, em colunas individualizadas, o número único e sequencial que identifica cada atividade (ID), a designação da atividade, data de início, data de fim e duração em dias.

- Os trabalhos da empreitada estão decompostos em várias atividades permitindo a sua compreensão em termos de sequência construtiva.

- Apresenta, em coluna individualizada a quantidade de trabalho para todas as atividades de produção

- Todos os constrangimentos (constraints) são do tipo “ASAP” (a ter início o mais cedo possível);

- Ligações entre as atividades do tipo SS, FF ou SF que não tenham aderência à realidade da execução estão justificadas na Memória Descritiva,

- Todas as atividades de produção têm ligações de sucessão e de precedência.

- Para todas as atividades é indicada, em colunas individualizadas, a sua localização física (pk de início e pk de fim), e rendimento expresso em quantidade por dia de trabalho.

- Indica o preço de cada atividade em coluna própria para todas as atividades de produção são alocados os Meios humanos e de equipamento

- Representa o(s) caminho(s) crítico(s) lógico(s), resultado da correta sequenciação das atividades.

Erros ou omissões da informação prestada e exclusiva da presente classificação é penalizada com a classificação 66.

O júri, no Relatório Final referiu que a atribuição da pontuação de 66 pontos resultou de omissões no requisito “Representa o(s) caminho(s) crítico(s) lógico(s), resultado da correta sequenciação das atividades”.

E aqui reside a controvérsia, para cujo esclarecimento a recorrente considera ser necessária a produção da prova pericial que o despacho recorrido indeferiu.

O documento da proposta apresentada pela recorrente que contém e representa o plano de trabalhos foi junto com a petição inicial, sob o n.º 31, e é constituído por várias colunas e representações gráficas, cujo conteúdo não se apresenta passível de cabal compreensão pelo julgador, como é o caso da aludida representação do “caminho(s) crítico(s) lógico(s), resultado da correta sequenciação das atividades”. É certo que se observa uma coluna designada de “atividade crítica”, que é preenchida com a palavra “Sim” em todas as linhas, mas, tal não se afigura suficiente para a compreensão e apreensão do cumprimento do requisito em causa.

Na verdade, a questão de saber se o plano de trabalhos apresentado pela recorrente apresenta ou não omissões na representação do(s) caminho(s) crítico(s) lógicos(s), resultado da correta sequenciação das atividades não se basta com a apreciação dos documentos juntos e acima enunciados pelo julgador; a análise do conteúdo desses documentos reclama especiais conhecimentos técnicos que o julgador não possui e justifica a realização da prova pericial requerida.

Acresce referir que o apuramento da matéria em causa é relevante para a decisão da causa e não obsta ao seu apuramento a circunstância de, em regra, a atividade de valoração e pontuação das propostas pelo júri integrar o exercício de atividade administrativa valorativa ou autodeterminada; é verdade que, em regra e em grande parte dos casos assim é, na medida em tal atividade, de avaliação das propostas, corresponde ao exercício de uma competência que o legislador cometeu à administração para que esta a exercesse com recurso a valorações próprias do exercício da função administrativa, nos espaços que comportem tal valoração.

Não obstante, como é sabido, o exercício de atividade valorativa não está fora do controlo judicial.

O controlo, pelos tribunais, da atividade administrativa autodeterminada faz-se através de todas as vinculações aplicáveis à atividade que em concreto se pretende controlar; vinculações que resultem da própria norma de competência, dos princípios gerais ou mesmo da “técnica”. Na verdade, nem todos os juízos técnicos envolvem discricionariedade; apenas nos casos em que as soluções técnicas se equivalham (do ponto de vista técnico-científico), passado o crivo dos princípios gerais, designadamente da adequação e proporcionalidade, é que se defere às valorações administrativas a opção por uma ou por outra.

O controlo da avaliação das propostas feita pelo júri não está subtraído ao tribunal, a quem compete verificar o cumprimento das vinculações aplicáveis, designadamente as decorrentes das peças do procedimento, dos princípios gerais da atividade administrativa e demais disposições legais e regulamentares, designadamente e no que para o caso releva, de acordo com a alegação da autora aqui recorrente, dos princípios da imparcialidade e da igualdade.

No caso em litígio a questão de saber se o juízo levado a cabo pelo júri ao considerar que o plano de trabalhos apresenta omissões na representação dos caminhos críticos lógicos, resultado da correta sequenciação das atividades, depende do confronto do conteúdo da proposta apresentada com o que se considere que integra a aludida representação dos caminhos críticos lógicos. E ainda que o preenchimento do referido conceito convoque juízos valorativos, próprios do exercício da função administrativa, o tribunal não pode eximir-se a proceder ao controlo da legalidade desse juízo, através da verificação do cumprimento das vinculações aplicáveis, muito menos sob a invocação de que tal controlo faz perigar o princípio da separação de poderes.

É que o controlo judicial da atividade administrativa autodeterminada é feito de forma negativa, ou seja, ainda que a prova venha a apontar para a inexistência de omissões na referida representação dos caminhos críticos, se se vier a concluir que estão em causa juízos valorativos, o tribunal não tomará posição sobre a pontuação que concretamente deve ser atribuída nesse subfactor, mas pode, e deve, tomar posição, sendo o caso, sobre o eventual desacerto da pontuação que foi concretamente atribuída, se, por exemplo, a mesma revelar que foi violado o princípio da igualdade ou o princípio da proporcionalidade, na vertente da adequação, e incorreu em erro, manifesto ou não. Já no caso se se concluir que a apreciação em causa não envolve o exercício de qualquer competência valorativa, o controlo judicial será ilimitado.

Em suma, a prova dos factos em controvérsia apresenta-se relevante para a decisão da causa e reclama a apreciação dos documentos, da proposta e das peças do procedimento, por quem possua conhecimentos técnicos que o julgador não detém; essa necessidade flui, de forma incontroversa, do teor do documento da proposta que o apresenta.

A prova pericial apresenta-se necessária e idónea à prova dos factos controvertidos (com exceção dos que respeitam à alegada falta de fundamentação da decisão), na certeza de que as respostas que venham a ser dadas pelo perito são livremente apreciadas pelo tribunal, nos termos do disposto no artigo 389.º do Código Civil.

Aliás, a não realização da diligência probatória requerida pode mesmo obstar a que o tribunal possa apreciar o alegado erro na avaliação da proposta da recorrente, já que não se afigura possível, em face do conteúdo dos documentos em causa, designadamente do plano de trabalhos apresentado, verificar se o juízo levado a efeito pelo júri violou as correspondentes disposições das peças do procedimento ou os princípios gerais e demais vinculações, legais e regulamentares, a que se encontrava sujeito.

Aqui chegados, forçoso é concluir que o decidido pelo tribunal a quo não pode manter-se.

Assim, deve ser revogado o despacho recorrido, que indeferiu a realização da prova pericial requerida pela autora, aqui recorrente, e determinada a sua substituição por outro que ordene a realização daquela diligência probatória.

A revogação do referido despacho implica a inutilização do processado posterior ao mesmo, no caso, a prolação da sentença, que será anulada.

Anulada a sentença recorrida, nos termos do disposto no artigo 195.º, n.º 2 do CPC, fica prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos do recurso que a tinham como objeto.

Deve, assim, conceder-se provimento ao recurso, revogar-se o despacho que indeferiu a realização da perícia e determinar-se a anulação da sentença que ao mesmo se seguiu.

As custas do recurso serão suportadas pela recorrida, que ficou vencida (artigo 527.º, n.º 1, do CPC), dispensando-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º 7 do RCP, por o recurso não apresentar especial complexidade.

Termos em que, acordam em conferência os juízes que compõem a presente formação da subsecção de Contratos Públicos da secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento aos recursos interpostos, da decisão proferida sobre o incidente de levantamento do efeito suspensivo do ato de adjudicação e do despacho que indeferiu a realização da prova pericial e, em consequência:

a) Revogar a decisão que indeferiu o levantamento do efeito suspensivo do ato de adjudicação e determinar o levantamento daquele efeito;

b) Revogar o despacho que indeferiu a realização da prova pericial, determinando a sua substituição por outro que ordene a realização da referida diligência probatória; e

c) Anular o saneador-sentença, nos termos do disposto no artigo 195.º, n.º 2, do CPC;

As custas dos recursos são suportadas por quem neles ficou vencido, a saber, a C… – Construção e Engenharia, SA, recorrida no recurso da decisão incidental e a Infraestruturas de Portugal SA, recorrida no recurso do saneador-sentença, nos termos do disposto no artigo 527º do CPC, dispensando-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º 7 do RCP, por o recurso não apresentar especial complexidade.

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	1755/24.2BELSB

Secção:	CA


Data do Acordão:	11/28/2024

Relator:	ANA CARLA TELES DUARTE PALMA

Descritores:	EFEITO SUSPENSIVO LEVANTAMENTO DISCRICIONARIEDADE VALORAÇÕES PRÓPRIAS DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA JÚRI CONTROLO JUDICIAL LIMITES PROVA

Sumário:	I - O controlo da avaliação das propostas feita pelo júri não está subtraído ao tribunal, a quem compete verificar o cumprimento das vinculações aplicáveis, designadamente as decorrentes das peças do procedimento, dos princípios gerais da atividade administrativa e demais disposições legais e regulamentares. II – Se a questão de saber se o plano de trabalhos apresenta ou não omissões não se bastar com a apreciação dos documentos relevantes pelo julgador, por reclamar especiais conhecimentos técnicos, justifica-se a realização da prova pericial;


Votação:	Unanimidade


Indicações Eventuais:	Subsecção de CONTRATOS PÚBLICOS


Aditamento: