| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
B….. – ….. Lda., devidamente identificada nos autos de acção de contencioso pré-contratual, em que é autora contra o Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E.P.E. e H….., S.L., na qualidade de contra-interessada, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida em 2.1.2020, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, que decidiu julgar a acção improcedente e, em consequência, absolveu a Entidade demandada do pedido.
Na referida acção a aqui Recorrente peticionou a anulação do acto de exclusão da sua proposta do concurso público para à aquisição de material para laboratório de anatomia patológica, aberto por anúncio publicado em DR., II Série, de 15.10.2018, pelo Recorrido, do acto de adjudicação, do contrato se, entretanto, celebrado, e a condenação do aqui Recorrido a adjudicar a sua proposta por ser a economicamente mais vantajosa.
A sentença recorrida julgou a acção improcedente, com fundamento na legalidade do acto de exclusão da proposta da Recorrente.
Nas respectivas alegações, a Recorrente formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem:
“I. DO OBJECTO DO PRESENTE RECURSO
A. O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, que julgou a acção de contencioso pré-contratual instaurada pela Autora, ora Recorrente, improcedente.
B. A sentença recorrida, não obstante ter dado como provado: i) que a proposta tinha sido assinada pelo concorrente manuscritamente e ii) que todos os documentos tinham sido assinados, com recurso a assinatura electrónica qualificada, pela plataforma, no momento da sua submissão, tendo a plataforma emitido nesse momento o devido comprovativo, considerou que o acto de exclusão da proposta era válido.
C. Com efeito, a sentença recorrida considerou que os argumentos invocados pela Autora, ora recorrente, na sua petição inicial eram improcedentes, por considerar que a Autora não logrou provar que a finalidade que a lei pretende alcançar com a imposição de uma assinatura electrónica qualificada em todos os documentos antes do seu carregamento na plataforma não tinha sido assegurada por outra via, e ainda, por considerar que o artigo 72.°, n.° 3, do CCP não pode ser utilizado para permitir o suprimento deste tipo de formalidades, que determinam a exclusão da proposta.
D. Contudo, a sentença incorreu evidente erro de julgamento, pelo que não poderá deixar de ser revogada e substituída por uma decisão que dê provimento integral ao pedido formulado pela Recorrente nos presentes autos.
II. O ERRO DA SENTENÇA RECORRIDA
I. A NÃO ESSENCIALIDADE DA FORMALIDADE PRETERIDA
E. É indubitável que a preterição da formalidade apontada à proposta da Autora constitui uma irregularidade.
F. Todavia, à semelhança do que sustentou a Recorrente na sua petição inicial, a irregularidade cometida - falta de aposição de assinatura electrónica qualificada antes da submissão da proposta na plataforma electrónica - degrada- se em não essencial, uma vez que é por demais evidente que todas as finalidades que aquela exigência pretende alcançar são integralmente asseguradas quando se evidencie, como foi o caso, que todos os documentos da proposta foram assinados aquando da submissão da proposta, e que a própria proposta emitiu o devido comprovativo, como bem refere o douto e notável Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido a 6 de Dezembro de 2018 no Processo n.° 278/17.OBECTB.
G. Sucede que, não obstante a sentença recorrida ter dado como provado que todos os documentos da Autora tinham sido assinados com recurso a certificado qualificado de assinatura electrónica no momento da submissão da proposta na plataforma electrónica, incorreu num evidente erro de julgamento ao entender que a preterição daquela formalidade não se tinha convertido numa formalidade essencial.
H. Com efeito, e como foi já expressamente reconhecido pelo Supremo Tribunal Administrativo no já citado Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 6 de Dezembro de 2018, a aposição de uma assinatura electrónica qualificada em todos os documentos da proposta no momento da submissão acompanhada da emissão de um recibo pela plataforma que confirme que todos os documentos se encontram assinados e encriptados nos termos legalmente previstos garante o cumprimento de todas as funções que a exigência de assinatura de casa um dos documentos antes do seu carregamento na plataforma pretende alcançar.
I. A garantia do cumprimento das funções identificadora e finalizadora é indisputável.
J. O mesmo sucede, também quanto à referida função da inalterabilidade. Como bem refere Pedro Fernandez Sanchez, "...quando o concorrente obtenha o recibo electrónico previsto no n.° 1 do artigo 71.° da Lei n.0 96/2015, confirmando que, no momento da submissão da proposta, no ambiente da plataforma, foi aposta a assinatura exigida por lei, a qual protege a inalterabilidade de todos os documentos que dela constem e que fiquem arquivados na plataforma".
K. Assim, é por demais evidente, que a Sentença Recorrida, ao considerar que aquela formalidade não se tinha degradado em não essencial, incorreu em erro de julgamento.
L. Ora, se assim é, nunca aquela proposta poderia ter sido excluída.
SEM PREJUÍZO, II. A POSSIBILIDADE, E O CONSEQUENTE DEVER DE PROCEDER AO CONVITE PARA ESSE EFEITO, DE SUPRIMENTO DA IRREGULARIDADE EM CAUSA
M. Como se evidenciou, a irregularidade da sua proposta não justifica a sua exclusão, pelo que não carece de suprimento.
N. No entanto, e ainda que assim não se considerasse - o que aqui se admite por mero dever de patrocínio o certo é que, se assim fosse, se encontrava obrigado a convidá-la, nos termos do artigo 72.°, n.° 3, pelo que também por este motivo o acto de exclusão da sua proposta seria sempre inválido.
O. Não foi este o entendimento perfilhado pela sentença recorrida, que julgou, erradamente, que constituindo a falta de assinatura da proposta a preterição de uma formalidade essencial, o seu "suprimento não é admissível, ao abrigo do n.° 3 do artigo 72.º do CCP, na medida em que é uma formalidade essencial para a salvaguarda dos princípios basilares da contratação pública".
P. O entendimento perfilhado pela sentença recorrida subsume-se a dois juízos que se revelam injustificáveis, uma vez que conclui que:
(i) A irregularidade aqui em causa não se enquadra no âmbito de aplicação daquele preceito (cfr. n.° 3 do artigo 72.°), uma vez que este só permite o suprimento da violação de formalidades não essenciais;
(ii) aquela concreta formalidade "...é essencial para a salvaguarda dos princípios basilares da contratação pública", sem que em algum momento daquela sentença se possa perceber qual é o princípio basilar da contratação pública que é posto em causa pelo desrespeito daquela formalidade...
A) A CORRECTA INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 72.º, N.° 3, DO CCP
Q. A norma consagrada no artigo 72.°, n,° 3, do CCP, consubstancia, como se sabe, uma tentativa de o legislador contrariar o excessivo formalismo que se vinha a registar nos procedimentos concursais.
R. Assim, com a alteração introduzida neste preceito, o legislador optou por conferir alguma flexibilidade nesta matéria, de modo a evitar a exclusão de propostas que poderiam ser desaproveitadas pelo simples facto de incumprirem algumas exigências formais excessivas. O intento do legislador foi, de resto, explicitamente assumido no Preâmbulo do diploma que veio introduzir estas alterações.
S. Todavia, a redacção legislativa adoptada foi manifestamente infeliz, como tem sido evidenciado pela doutrina, uma vez que a norma refere o suprimento de irregularidades causadas por preterição de formalidades não essenciais que careçam de suprimento.
T. Na verdade, a redacção assenta num claro equívoco, pois bem que as formalidades são não essenciais, e, nesse caso, não carecem de suprimento, ou são formalidades que carecem de suprimento, e estas são, necessariamente, essenciais.
U. Face à deficiente redacção legislativa, duas atitudes são possíveis:
i) Entender que aquele preceito não tem qualquer sentido útil, reduzindo o dever de solicitar o suprimento de irregularidades da proposta apenas aos casos em que se está perante irregularidades não substanciais, irregularidades essas que, por definição, não carecem de suprimento; ou,
ii) Encontrar uma interpretação que, tendo em conta todos os elementos interpretativos, lhe dê algum sentido útil.
V. Como bem se compreende, só esta última atitude faz sentido, pois é a única que respeita o sentido das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 111- B/2017, de 31 de Agosto, pelo que a sentença recorrida, que perfilhou a primeira das referidas atitudes, viola ostensivamente o n.° 3 do artigo 72.° do Código dos Contratos Públicos.
W. Como bem evidenciou Pedro Costa Gonçalves, o conceito de "irregularidades causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento" deve ser entendido como "irregularidades formais não essenciais que têm de ser supridas».
X. Aquele preceito visa, então, permitir que os concorrentes corrijam as irregularidades formais das suas propostas que, não sendo corrigidas, determinariam a sua exclusão. Só não o poderão fazer quando o suprimento daquelas irregularidades ponha em causa os princípios basilares da contratação pública, como a igualdade e a concorrência.
Y. Como resulta do n.° 3 do artigo 72.° do Código dos Contratos Públicos, o Júri encontra-se obrigado a solicitar aos concorrentes que corrija as irregularidades que careçam de suprimento desde que este não implique a violação dos princípios basilares da contratação pública.
Z. Ora, é precisamente este o caso da irregularidade aqui em causa, uma irregularidade relativa ao modo de apresentação das propostas. Com efeito, entendendo-se que a mesma não se degradou em formalidade não essencial - o que, como já se referiu, apenas aqui se admite por mero de patrocínio -, ter-se-á de entender que a mesma é uma irregularidade formal não essencial que carece de suprimento, pelo que o Júri se encontrava obrigado a convidar o concorrente a proceder ao seu suprimento, sob pena de ilegalidade por violação do artigo 72.°, n,° 3, do Código dos Contratos Públicos.
AA. Não o tendo feito, o acto de exclusão da sua proposta é ilegal por vício de violação de lei.
B) O SUPRIMENTO DA FORMALIDADE OMITIDA NO PRESENTE CASO NÃO PÕE EM CAUSA A VIOLAÇÃO DE QUALQUER. PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA
BB. Não se diga, por fim, como o fez a sentença recorrida, que o suprimento da concreta irregularidade poria em causa os princípios basilares da contratação pública.
CC. Com efeito, para alcançar essa conclusão seria sempre necessário: i) identificar, pelo menos, qual o princípio jurídico fundamental da contratação pública que seria posto em causa caso o concorrente fosse convidado a suprimir essa irregularidade e, depois, ii) fundamentar qual o motivo pelo qual esse princípio seria, neste caso, posto em causa.
DD. Ora, basta ler a sentença recorrida par a verificar que a sentença recorrida nem sequer o procurou fazer.
EE. O que se compreende, pois este, bem como a maioria das irregularidades relativas ao modo de apresentação propostas, é precisamente um dos casos em que faz todo o sentido a aplicação do n.° 3 do artigo 72.° do CCP, dado que o suprimento não põe em causa a violação de qualquer dos princípio jurídicos fundamentais da contratação pública.
FF. Assim, ao excluir a proposta da Autora sem antes a convidar a suprir aquela irregularidade, o Júri praticou um acto anulável por vício de violação de lei (o n.° 3 do artigo 72.° do Código do Contratos Públicos),
GG. Pelo que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao julgar aquele vício improcedente.”
O Recorrido contra-alegou, formulando as seguintes conclusões: “
A) A proposta da Recorrente sub judice, foi excluída porque “não está assinada a proposta conforme exige o artigo 54.° e 68.°, n.° 4 da Lei n.° 96/2015, de 17 de agosto, com fundamento no artigo 146.°, n.° 2, alínea l), conjugado com o artigo 62.°, n.° 4 do CCP bem como a regra constante do n.° 3 da cláusula 8.a do Programa do Concurso.
B) Está em causa a peça procedimental na qual o concorrente/Recorrente, manifesta a vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, em conformidade com a cláusula 11º do Programa do procedimento.
C) Nos termos conjugados do n.° 1 a 6 do artigo 54.°, da Lei n.° 96/2015, de 17 de agosto (Assinaturas eletrónicas) os documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos regulados nesses normativos.
D) Consignado uma dupla obrigação dado que determina a aposição de assinaturas eletrónicas em dois momentos distintos: (1) num primeiro momento (anterior ao carregamento da proposta) em que o concorrente prepara os documentos que constituem a sua proposta; (2) e num segundo momento, no da submissão da proposta, i.e., no momento do carregamento destes documentos na plataforma eletrónica, em que esta emite um comprovativo de que os documentos foram assinados.
E) A proposta do Recorrente que consubstancia a vontade de contratar e a forma como se dispõe fazê-lo (um dos mais importantes documentos que conforma a sua proposta), não foi previamente assinada (e, portanto, não o vincula).
F) O Recorrente, apenas assinou a sua proposta electronicamente aquando da respetiva submissão na plataforma (no momento do carregamento da mesma), no 2.° momento, não obstante a plataforma eletrónica Acin-gov permitir o carregamento progressivo (utilizada pelo Autor/Recorrente), e a alteração dos documentos que entendesse até ao momento da submissão da sua proposta, descurando o primeiro momento - já ter de estar encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada.
G) As alterações introduzidas no Código dos Contratos Públicos, por via do Decreto-lei n.° 111-B/2017, de 31 de agosto, não determinaram modificações no domínio das exigências inerentes à assinatura digital dos documentos da proposta.
H) A assinatura digital qualificada prévia atesta, que determinado operador económico, através do seu representante legal ou de alguém com procuração para o efeito, elaborou aquele documento, vinculando-o ao teor das suas declarações e vinculando a empresa ao cumprimento das obrigações que dele resultem.
I) Por seu turno, já a ausência dessa assinatura da proposta, determina a sua automática exclusão, sem possibilidade do Júri do procedimento pedir esclarecimentos, por haver já exclusão, sob pena de violação do princípio da intangibilidade das propostas, conforme exigência do n.° 2 do artigo 72.° e dos n.ºs 1 e 2 do artigo 70.°, ambos do CCP. O Júri do procedimento não pode alterar as propostas, integrando, modificando, reduzindo ou aumentando os requisitos nela inicialmente apresentados.
J) O n.° 3 do artigo 72.° do CCP apenas tem aplicação a “irregularidades” da proposta causada por preterição de “formalidades não essenciais”, que não é o caso dos autos.
K) Os esclarecimentos só terão relevância, se não implicarem a alteração do conteúdo da proposta ou se não visarem suprir omissões justificativas da sua exclusão, não se tratando de uma negociação sobre os termos da proposta, limitando-se a tornar claro e perceptível o que aquela já contém.
L) O modo de assinatura estabelecido na lei é uma formalidade essencial, seja quanto ao seu tipo, seja quanto à aposição individualizada pelo que não poderá degradar-se em formalidade não essencial (ou mera irregularidade), mais precisamente, por razões de segurança e certeza jurídica e para a salvaguarda dos princípios basilares da contratação pública.
M) A exigência legal de assinatura eletrónica qualificada da proposta cumpre a função identificadora, a função finalizadora ou confirmadora e a função de garantia de inalterabilidade, atestando que, depois de assinado, o documento não foi alterado.
N) As formalidades essenciais, só podem ser degradadas em meras irregularidades (não invalidantes) quando, apesar de desrespeitadas, ocorrer por outro modo a satisfação do escopo legal que subjaz às formalidades postergadas. O Recorrente não alegou nem provou tais factos.
O) Esteve bem a douta sentença quando ao analisar os factos decidiu que, considerando que a falta de assinatura do documento, previamente ao seu carregamento na plataforma eletrónica, é cominada com a exclusão da proposta bem como quando conclui que a Recorrente nada alegou, em termos fácticos, que permita averiguar que a mencionada formalidade essencial omitida se degradou em não essencial, por os objectivos legais da assinatura eletrónica qualificada.”
A Recorrida contra-alegou, pugnando para que seja negado provimento ao recurso.
1. Carecem de suporte fáctico e jurídico as alegações de recurso apresentadas pela Autora;
2. A assinatura prévia e a assinatura após o carregamento não produzem efeitos garantísticos iguais, já que constituem modalidades distintas de autenticação eletrónica de documentos com diferentes níveis de segurança;
3. Embora o processo de assinatura eletrónica de submissão de cada documento crie a convicção de que o documento está assinado, mesmo que não lhe haja sido aposta, previamente ao carregamento, assinatura eletrónica qualificada; a assinatura da plataforma eletrónica aquando da submissão da proposta não se pode substituir à assinatura eletrónica qualificada previamente aposta, já que não tem a virtualidade de suprir a sua falta;
4. É que, desde logo, na ausência de assinatura eletrónica qualificada prévia, fica por assegurar que o documento carregado e posteriormente submetido corresponde ao documento que o operador económico pretendia efetivamente integrar na proposta;
5. Ora, é mesmo que dizer que a A. não está vinculada ao documento manifestava a sua vontade de contratar e os termos em que se dispunha a fazê-lo, identificando, designadamente, os valores total e unitário e o prazo de entrega dos artigos;
6. E, tampouco pode recorrer-se à constância de uma assinatura manuscrita, no documento, como garantia, desde logo, porque a Lei o não assim determina. Mas, também, porque evidentemente não existe, in casu, qualquer garantia de que a assinatura constante do documento em apreço pertença a quem de direito para o efeito;
7. Igualmente, está por demonstrar que outros modos e momentos de aposição da assinatura eletrónica, que não aqueles que a lei imperativamente prescreve de aposição prévia de assinatura eletrónica qualificada em todos os documentos do concurso, garantam do mesmo modo, com a mesma fiabilidade e facilidade de verificação, a inalterabilidade da proposta e dos elementos que a compõem;
8. É que, a assinatura aposta no momento da submissão da proposta apenas produz efeitos de garantia, quanto à inalterabilidade, a partir da sua aposição;
9. A Autora limitou-se a alegar, em todos os seus articulados, que todos os fins perseguidos por aquela exigência se encontravam devidamente garantidos com assinatura eletrónica da totalidade dos documentos que compõem a proposta no momento da sua submissão;
10. Todavia, em momento algum, demonstrou concreta e detalhadamente essa salvaguarda, ou apresentou documentos, pareceres técnicos, ou quaisquer outros que corroborem a sua afirmação;
11. Destarte, no caso a que respeitam os autos não é possível afirmar que se verifique alguma das situações de derrogação do princípio da formalidade, pois ocorrendo a preterição da formalidade prescrita, não se mostram asseguradas as finalidades que subjazem à sua exigência;
12. Vigorando o princípio da formalidade e não se mostrando respeitadas as finalidades prescritas na lei para a sua exigência, não se pode concluir pela degradação dessa formalidade em não essencial;
13. A interpretação que a Autora leva a cabo da norma do n.° 3, do artigo 72.° é manifestamente contrária ao princípio do formalismo e à regra da essencialidade das formalidades legalmente previstas, supra explanadas.
14. O legislador, não errou na construção do texto da norma, conforme não errou no próprio texto do preâmbulo, quando em ambos incluiu o termo «formalidades não essenciais»;
15. Não só as formalidades essenciais, por implicarem a exclusão da proposta, se não cumpridas, podem carecer de suprimento;
16. Ora, o suprimento das irregularidades a que se refere o n.° 3 do artigo 72.° do CCP, pode consistir, por exemplo, na correção de erros materiais ou de cálculo, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido;
17. E, sendo certo que se procurou, em nome do interesse público, a uma simplificação e desburocratização dos procedimentos pré-contratuais, não podemos esquecer que o princípio orientador do CCP continua a ser o do formalismo;
18. E que, portanto, o regime delineado obedece a várias finalidades, que ultrapassam em muito as subjacentes à utilização da plataforma eletrónica, como seja, colocar todos os concorrentes em situação de igualdade, mas também preocupações de natureza concorrencial e relativas ao princípio da imparcialidade;
19. A vontade do legislador era, de facto, alcançar uma maior flexibilidade no procedimento pré-contratual, mas não, de todo, gerar uma total incerteza e insegurança jurídicas, desprovendo-o de quaisquer formalismos;
20. Levando a que, as normas legais perdessem a sua força sancionatória e os atores económicos pudessem atuar respeitando apenas os formalismos que melhor tivessem por convenientes;
21. O suprimento da ausência da formalidade da Autoria, tornaria inválida a decisão de adjudicação do contrato à mesma por violadora do princípio da legalidade e dos princípios básicos da igualdade, transparência, e imparcialidade que se impõe;
22. Estaria o júri a tratar de forma diferenciada os concorrentes, ao levar a cabo tal supressão, visto que a contra-interessada cumpriu a formalidade legalmente prevista, no entanto a Autora teria a liberdade de o não fazer, escolhendo o momento e a modalidade que melhor entendeu para assinar o documento, violando o princípio da igualdade e da segurança e certeza jurídicas.”
O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, não emitiu parecer.
Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de processo urgente (cfr. o nº 2 do artigo 36º do CPTA), o processo vem à Conferência para julgamento.
As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem, no essencial, em saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento por ter julgado essencial a formalidade preterida, merecedora de exclusão da sua proposta sem poder degradar-se em não essencial, por ter considerado a possibilidade do seu suprimento, nos termos do nº 3 do artigo 72º do CCP, inadmissível e que, a ser admissível, poria em causa princípios basilares da contratação pública.
A sentença recorrida, tendo em conta a prova documental produzida, considerou provados os seguintes factos:
1) A Entidade Demandada lançou um concurso público tendente à aquisição de material para laboratório de anatomia patológica (cfr. anúncio de procedimento n.º 8457/2018, publicado no Diário da República, II Série, n.º 198, de 15 de outubro de 2018 e declaração de retificação de anúncio n.º 269/2018, II Série, n.º 202, de 19 de outubro de 2018).
2) O concurso público mencionado em 1) tem como programa do procedimento e como caderno de encargos os constantes do documento com a seguinte designação: “09 – Peças do Procedimento.pdf” que se encontra no processo administrativo, doravante p. a., cujo teor se considera integralmente reproduzido.
3) A cláusula 6.ª do programa do procedimento, sob a epígrafe “[critério] de adjudicação”, estabelece no seu n.º 1 que “[o] critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, sendo avaliado o preço” (cfr. documento designado de “09 – Peças do Procedimento.pdf” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
4) E a cláusula 8.ª, n.º 1 e n.º 3 do programa do procedimento prevê o seguinte: “Cláusula 8.ª
Apresentação das propostas 1. (…) O computador utilizado pelos concorrentes deverá estar preparado com os requisitos mínimos disponíveis na plataforma eletrónica usada pelo Serviço de Saúde da Região Autónoma da Madeira, E. P. E., www.acinGov.pt, sob pena de exclusão da proposta por não observação das formalidades de apresentação das mesmas, nos termos do disposto na alínea l), do n.º 2, do artigo 146.º do CCP.
(…)
3 - A proposta e os documentos/ficheiros que lhes associarem devem ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada, previamente ao seu carregamento na plataforma, nos termos dos artigos 54.º e 68.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, conjugado com a alínea g) do artigo 2.º Decreto-Lei n.º 290- D/99, de 2 de agosto, alterado pelo Decreto-Lei n.º 62/2003, de 3 de abril. (…)” (cfr. documento designado de “09 – Peças do Procedimento.pdf” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
5) Apresentaram proposta ao lote n.º 31 do concurso referido em 1) a Autora, a Contrainteressada e a Z….., Lda. (cfr. pasta designada de “Propostas” que se encontra na pasta com a denominação “16 – Propostas” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
6) Com a sua proposta, a Autora apresentou o documento denominado de “Proposta.pdf” com o seguinte conteúdo: “(…)
[Imagem do documento que não foi possível copiar da sentença recorrida]
(cfr. documento designado de “Proposta.pdf” constante da pasta denominada “B…..” que se encontra na pasta “Propostas” na pasta “16 – Propostas” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
7) Na sequência da submissão da proposta da Autora, no dia 13 de novembro de 2018, pelas 12.21.58, foi emitido pela plataforma um “Recibo de Submissão da Proposta”, com o seguinte teor: “(…) * Este documento foi gerado automaticamente pela plataforma acinGov no momento da submissão da proposta, tendo-lhe sido aposto um selo temporal, de acordo com a legislação aplicável.
** Nos termos do n.º 3 do Artigo 68.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto, os documentos submetidos foram encriptados e assinados digitalmente, em simultâneo, no momento de submissão da proposta. A assinatura digital foi realizada no formato XAdES-X, podendo apenas ser consultada diretamente na plataforma eletrónica acinGov.” (cfr. documento designado de “recibo_601502.pdf” constante da pasta designada de “B…..” que se encontra na pasta “Propostas” na pasta “16 – Propostas” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
8) A Contrainteressada apresentou proposta ao lote n.º 31 com o preço anual s/ IVA de 71.687,00€ e preço anual c/ IVA de 88.175,01€ (cfr. documento denominado de “3. Proposta H….. – SESARAM – I CP20190013.pdf” constante da pasta com a designação de “Proposta H….. – SESARAM – I CP20190013” que se encontra na pasta “H….., SL Unipessoal” na pasta “Propostas” que se encontra na pasta “16 – Propostas” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
9) O júri elaborou o relatório preliminar, no qual se consigna, além do mais, o seguinte: “(…) 4. Após análise da proposta o Júri propõe as seguintes exclusões:
4.1. A proposta do concorrente B….. – ….., LDA. para o lote 31 porque não está assinada a proposta conforme exige o artigo 54.º e 68.º, n.º 4 da Lei 96/2015, de 17 de agosto, com fundamento no artigo 146.º, n.º 2, alínea l) conjugado com o artigo 62.º, n.º 4 do CCP e com os artigos 54.º e 68.º, n.º 4 da Lei 96/2015, de 17 de agosto.
(…)
4.7. A proposta do concorrente Z….., LDA. para os lotes 3, 4, 5, 6, 7, 8, 13, 29, 30, 31 e 35 por não apresentar o CDM dos dispositivos médicos propostos, nem a certidão do Infarmed que comprove a existência de procedimento de codificação, conforme estipulado na Cláusula 11.ª, ponto 4. alínea vi) do programa do procedimento, com fundamento no disposto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146. e na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º ambos do CCP. (…)
6. Considerando que as restantes propostas revestem a formalidade e materialidade exigidas nas peças do procedimento, o Júri, aplicando o critério de adjudicação e o critério de desempate, propõe: (…)
[Imagem do documento que não foi possível copiar da sentença recorrida]
Cumpre referir que foi necessário proceder ao acerto das quantidades a adquirir face à embalagem apresentada nos lotes 18, 31 (…)” (cfr. documento designado por “19 – Relatório Preliminar.pdf” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
10) A Autora pronunciou-se nos termos constantes do documento denominado de “Reclamações em Audiência Prévia – B…...pdf” constante da pasta com a designação de “18 – Audiência Prévia” que se encontra na pasta chamada “20 – Audiência Prévia” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.
11) O Júri elaborou o relatório final com o seguinte conteúdo: “(…) Por conseguinte, existem dois momentos em que a lei exige a aposição de assinaturas: i) o momento anterior ao carregamento da proposta, ou seja aquele em que o concorrente prepara os documentos que constituem a sua proposta e ii) o momento do carregamento destes documentos na plataforma eletrónica utilizada para o efeito pela entidade adjudicante, que no caso em apreço, é a plataforma Acingov.
De facto, ao abrir a proposta da concorrente B….., verifica-se que aquela não tem aposta assinatura eletrónica qualificada em momento anterior ao do seu carregamento na plataforma, porquanto não existe painel de assinaturas disponível no canto superior direito do documento, como aliás reconhece o concorrente: (…)
Acresce que, o concorrente B….. procedeu à assinatura de todos os outros documentos que constituem a proposta, o que demonstra que conhece a obrigatoriedade legal de o fazer.
Já depois da entrada em vigor da nova redação do CCP, veio o Supremo Tribunal Administrativo pronunciar-se acerca da questão da obrigatoriedade da aposição das assinaturas eletrónicas em todos os documentos que constituem a proposta, quando estes constem de um único pdf (em que ele próprio contém, uma assinatura aposta antes do carregamento na plataforma eletrónica, na primeira página), exigindo que todos contenham uma assinatura individualizada (Cfr. o Acórdão de 28/09/2018, proferido no âmbito do processo n.º 322/1[6].9 BEFUN): [correcção do número de 9 para 6, efectuada por nós]
“Assim, tem constituído jurisprudência uniforme deste STA que, sob pena de exclusão da proposta, têm de ser assinados eletronicamente cada um dos documentos que a integram, não bastando a assinatura do ficheiro ou pasta que os contém.
E este entendimento é de manter, face ao que dispõem atualmente os artºs 54.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1 da Lei n.º 96/95 – dos quais resulta, como na Portaria n.º 701-G/2008, que aos documentos que constituem a proposta (ou seja, todos os que a constituem) tem de ser aposta assinatura eletrónica qualificada – sendo certo também que do n.º 5 desse art.º 54.º se extrai que sempre que sejam agregados vários documentos num único ficheiro, deve ser aposta em cada um deles a assinatura, visto não haver razões que justifiquem um regime diferente para os documentos apresentados em ficheiro com formato zip em relação a outros documentos apresentados noutro tipo de ficheiro, como sucede quando o ficheiro PDF assume a natureza de pasta onde se grupam vários documentos autónomos, não correspondendo a um único documento eletrónico (sublinhado nosso)
Nestes termos, ainda que (…) tenha submetido a sua proposta num ficheiro em formato PDF que assinou digitalmente, a circunstância de nele ter agrupado vários documentos autónomos não assinados eletronicamente obstava a que se considerasse cumprida a obrigação legal de proceder à assinatura individualizada de cada documento. Por isso teria a sua proposta de ser excluída por aplicação do disposto nos citados art.ºs 54.º e 69.º, n.º 1, em conjugação do preceituado nos art.ºs 62.º, n.º 4 e 146.º, n.º 2, al. l), ambos do CCP.
E não estando demonstrado que o modo por que ocorreu a assinatura equivale à assinatura eletrónica exigida legalmente, não se pode, pelas razões que ficaram expressas na parte que ficou transcrita do citado Ac. 3/12/2015, considerar que o vício verificado não tinha eficácia invalidante por a formalidade essencial omitida se degradar em mera irregularidade.” (sublinhado nosso).
Ora, se é exigível a assinatura individualizada dos documentos que constituem a proposta quando estes constam de um pdf, com assinatura na 1.ª página, por maioria de razão essa assinatura é exigível em documentos singulares.
Em face do exposto, a proposta da concorrente B….. mantém a causa de exclusão de falta de assinatura individual da proposta com fundamento no artigo 146.º, n.º 2, al. l), conjugado com o artigo 62.º, n.º 4, ambos do CCP e com os artigos 54.º e 68.º, n.º 4, ambos da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, razão pela qual a reclamação apresentada não pode proceder.
(…) Em face de todo o exposto, o júri delibera manter, na íntegra, o teor do relatório preliminar datado de 29 de maio de 2019 (…)” (cfr. documento denominado de “21 – Relatório Final.pdf” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
12) Por deliberação do Conselho de Administração da Entidade Demandada de 25 de julho de 2019 foi o referido em 11) autorizado nos termos propostos (cfr. documento denominado de “26 – Autorização da Adjudicação por deliberação do Conselho de Administração datada de 25.07.2019.pdf” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).
Factos Não Provados
Inexistem factos não provados com relevância para a decisão de mérito da presente ação.
Motivação
O Tribunal fundou a sua convicção na análise dos documentos constantes do processo administrativo (junto aos autos em formato CD) conforme especificado nos vários pontos da factualidade dada como provada, que não foram impugnados e que, pela sua natureza e qualidade, mereceram a credibilidade do tribunal, em conjugação com a livre apreciação da prova.
A demais matéria alegada não foi aqui considerada por ser conclusiva, de direito ou não relevar para a decisão da causa.”
Considerada a factualidade assente, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso.
Do erro de julgamento da sentença recorrida por ter julgado essencial a formalidade preterida, merecedora de exclusão da proposta da Recorrente:
Admitindo que a falta de aposição de assinatura electrónica qualificada antes da submissão da proposta na plataforma electrónica constitui uma irregularidade, defende, em suma, a Recorrente que a mesma se degrada em não essencial por todas as finalidades – identificação, finalização e inalterabilidade - que aquela exigência legal pretende alcançar são integralmente asseguradas por ser evidente que, no caso em apreciação, todos os documentos da proposta foram assinados aquando da sua submissão, e que a própria plataforma emitiu o devido comprovativo.
A proposta que a Recorrente apresentou ao concurso público tendente à aquisição de material para laboratório de anatomia patológica, aberto por anúncio publicado em DR., II Série, de 15.10.2018, pelo Recorrido, foi excluída por não estar assinada conforme exigem os artigos 54º e 68º, nº 4 da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto, com fundamento no artigo 146º, nº 2, alínea l), conjugado com o artigo 62º, nº 4 do Código dos Contratos Públicos (CCP), bem como a regra constante do nº 3 da cláusula 8ª do Programa do Concurso.
A referida alínea l), do nº 2 do artigo 146º do CCP, com a epígrafe “Relatório preliminar”, estabelece que o júri deve, no relatório preliminar, propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas “[q]ue não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º”.
Por sua o indicado artigo 62º, com a epígrafe “Modo da apresentação das propostas”, prevê que: “1 - Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, (…)”.
O nº 1 do artigo 54º da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto [que regula a disponibilização e a utilização das plataformas electrónicas de contratação públicas], com a epígrafe “Assinaturas electrónicas”, estipula que “[o]s documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos dos n.ºs 2 a 6”.
O artigo 68º, do mesmo diploma, com a epígrafe “Carregamento das propostas” estipula que:
1 - As plataformas eletrónicas devem permitir o carregamento progressivo, pelo interessado, da proposta ou propostas, até à data e hora prevista para a submissão das mesmas.
2 - O carregamento mencionado no número anterior é feito na área reservada em exclusivo ao interessado em causa e relativa ao procedimento em curso.
3 - A plataforma eletrónica deve disponibilizar ao interessado as aplicações informáticas que permitam automaticamente, no ato de carregamento, encriptar e apor uma assinatura eletrónica nos ficheiros de uma proposta, localmente, no seu próprio computador.
4 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada.
5 - As plataformas eletrónicas podem conceder aos interessados a possibilidade de os ficheiros das propostas serem carregados de forma progressiva na plataforma eletrónica, desde que encriptados, permitindo a permanente alteração dos documentos até ao momento da submissão.
(…)
15 - Durante o processo de carregamento, as plataformas eletrónicas devem assegurar aos interessados a possibilidade de substituírem ficheiros já carregados por outros novos, no âmbito do processo de construção de cada proposta.
(…)”.
Para além destes artigos é de referir ainda que, na mesma Lei, o artigo 69º, com a epígrafe “Encriptação e classificação de documentos”, determina: “1 - Os documentos que constituem a proposta, a candidatura ou a solução são encriptados, sendo-lhes aposta assinaturas eletrónicas qualificadas.”.
E no artigo 70º, com a epígrafe “Submissão das propostas”, que:
“1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 65.º, a proposta considera-se apresentada, para efeitos do CCP, quando o concorrente finaliza o processo de submissão.
2 - Nos casos referidos no n.º 5 do artigo 68.º, o momento da submissão desencadeia o processo de encriptação de todos os ficheiros que compõem a proposta.
(…)”.
E no nº 1 do artigo 71º, com a epígrafe “Sequência da submissão das propostas” que “[a]pós a submissão, o concorrente deve receber, para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo anterior, um recibo eletrónico, com registo da identificação da entidade adjudicante, do procedimento, do lote, se for o caso, do concorrente, da proposta, bem como da data e hora da respetiva submissão.”.
E no nº 1 do artigo 73º, com a epígrafe “Conhecimento do conteúdo das candidaturas, soluções e propostas” prevê-se: “1 - Os meios eletrónicos utilizados pelas plataformas eletrónicas devem assegurar que as entidades adjudicantes e os restantes concorrentes só tomam conhecimento do conteúdo das candidaturas, das soluções e das propostas, depois de serem abertas pelo júri do procedimento, ou pelo responsável pelo procedimento caso não exista júri”.
O nº 3 da Cláusula 8ª do Programa do Procedimento concursal, por sua vez, prevê que: “A proposta e os documentos/ficheiros que lhes associarem devem ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada, previamente ao seu carregamento na plataforma, nos termos dos artigos 54.º e 68.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, conjugado com a alínea g) do artigo 2.º Decreto-Lei n.º 290- D/99, de 2 de agosto, alterado pelo Decreto-Lei n.º 62/2003, de 3 de abril.”
Na mencionada alínea g) do artigo 2º Decreto-Lei nº 290-D/99 – que aprova o regime jurídico da assinatura digital, na versão dada pelo Decreto-Lei nº 62/2003, entende-se, para os fins daquele diploma, “Assinatura electrónica qualificada: assinatura digital ou outra modalidade de assinatura electrónica avançada que satisfaça exigências de segurança idênticas às da assinatura digital baseadas num certificado qualificado e criadas através de um dispositivo seguro de criação de assinatura;”
Por sua vez no artigo 7º do mesmo diploma alterado também pelo Decreto-Lei nº 62/2003, com a epígrafe “Assinatura electrónica qualificada”, prevê-se que:
1 - A aposição de uma assinatura electrónica qualificada a um documento electrónico equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que:
a) A pessoa que apôs a assinatura electrónica qualificada é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica qualificada;
b) A assinatura electrónica qualificada foi aposta com a intenção de assinar o documento electrónico;
c) O documento electrónico não sofreu alteração desde que lhe foi aposta a assinatura electrónica qualificada.
(…)”.
Da factualidade assente resulta que: a Recorrente apresentou proposta aos lotes nºs 31 e 36 do concurso, da qual constava o documento denominado Proposta.pdf com informação por lote das designações dos bens/equipamentos, quantidades, valor unitário, preço por embalagem, preço total e o valor total para cada um dos lotes, com e sem IVA, e o valor total da proposta sem IVA e com IVA, datado e com aposição de um carimbo com a sua designação, sede, contactos e número de contribuinte, sobre o qual se encontra redigida uma rubrica ilegível, que se repete em todas as páginas do mesmo documento, sendo que dele não consta a assinatura electrónica qualificada (facto 6.); submetida a proposta na plataforma electrónica do concurso em 13.11.2018 foi emitido pela mesma plataforma o correspondente recibo, com indicação, designadamente, de que os documentos da proposta tinha, sido encriptados e assinados digitalmente, em simultâneo, no momento da submissão da proposta (facto 7.); no relatório preliminar o júri do concurso propôs a exclusão da proposta do Recorrente não estar assinada nos termos exigidos no artigo 64º e 68º nº 4 da Lei nº 96/2015; a Recorrente pronunciou-se pela admissão da sua proposta; o júri manteve, no relatório final, a exclusão da proposta, considerando que a lei exige a aposição de assinaturas quando o concorrente prepara a sua proposta e no momento do carregamento dos documentos na plataforma electrónica, utilizada no concurso, ao abrir a proposta da Recorrente verificou que aquela não tem aposta a assinatura electrónica qualificada antes do carregamento na plataforma num dos documentos, mas procedeu à assinatura de todos os outros documentos que constituem a proposta, pelo que conhece a obrigatoriedade legal de o fazer, no mesmo sentido invoca o acórdão do STA de 28.9.2018 no processo 322/16.9BEFUN, defendendo que a formalidade preterida é essencial e não pode degradar-se em mera irregularidade, pois se é exigível a assinatura individualizada dos documentos que constituem a proposta quando estes constituam um pdf, por maioria de razão essa assinatura é exigida em documentos singulares e a Recorrente não efectuou a primeira assinatura; por deliberação de 25.7.2019 foi mantida a exclusão da proposta da Recorrente. A sentença recorrida julgou a acção improcedente, absolvendo o Recorrido do pedido.
A falta de assinatura electrónica qualificada no documento indicado da proposta a Recorrente, não observando o disposto nos artigos 54º e 68º, nº 4 da Lei nº 96/2015, configura a preterição de uma formalidade essencial, determinante da sua exclusão do procedimento, com fundamento na alínea l) do nº 2 do artigo 146º, conjugado com o artigo 62º, nº 4, do CCP.
Contudo, a Recorrente defende que deve tal formalidade degradar-se em não essencial por se encontrarem, asseguradas as finalidades que a lei pretendeu atribuir à assinatura em falta com a que foi aposta no carregamento da proposta na plataforma electrónica do concurso, permitindo que não seja excluída com esse fundamento, tendo invocado para o efeito a decidido no acórdão do STA de 6.12.2018, no processo nº 278/17.0BECTB, disponível em www.dgsi.pt.
Do teor do referido acórdão extrai-se:
«I – Enquanto no carregamento de “ficheiro fechado” o concorrente elabora a proposta localmente, no seu próprio computador, inserindo os documentos em ficheiros que introduz na plataforma electrónica depois de encriptados e assinados, no carregamento progressivo ou de “ficheiro aberto”, a que alude o n.º 5 do art.º 68.º da Lei n.º 96/2015, de 17/8, o ficheiro está em processo de carregamento até ao momento da submissão, não sendo a sua assinatura exigida até este momento.
II – Estando assente que se teria de considerar que a modalidade de carregamento era a de “ficheiro fechado”, em virtude de a plataforma electrónica utilizada no concurso não ter as potencialidades necessárias para permitir o carregamento progressivo nos termos do mencionado art.º 68.º, n.º 5, e resultando dos factos provados que, em violação do n.º 4 deste art.º 68.º, os ficheiros da proposta da adjudicatária só foram assinados electronicamente depois de carregados no portal, há que averiguar se a formalidade essencial omitida se degradou em não essencial por as funções da assinatura electrónica terem sido asseguradas.
III – Tendo-se provado que todos os ficheiros associados à proposta da adjudicatária foram assinados através de um certificado de assinatura electrónica a ela pertencente e garantindo a plataforma a possibilidade de aferir se uma cópia electrónica que dela tenha sido extraída corresponde ao documento original submetido pelo concorrente, é de concluir que o facto de os ficheiros não terem sido assinados na altura determinada pela lei, mas só em momento posterior, se degrada em formalidade não essencial.
(…)
A única questão a decidir é, assim, a de saber se, por recurso à teoria das formalidades não essenciais, hoje consagrada no art.º 163.º, n.º 5, al. b), do CPA, aprovado pelo DL n.º 4/2015, de 7/1, se deve afastar a exclusão da proposta da contra-interessada “B…….”, por os objectivos subjacentes à exigência decorrente do n.º 4 (e n.º 6) do art.º 68.º da Lei n.º 96/2015 terem sido alcançados com a assinatura electrónica dos ficheiros aquando da submissão dessa proposta.
Vejamos.
O citado art.º 68.º, sob a epígrafe “carregamento das propostas”, estabelece o seguinte, nos seus nºs. 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 15:
“(…)”.
Resulta deste preceito que há duas modalidades de carregamento das propostas: a normal, a que se referem os transcritos nºs. 1, 2, 3, 4, 6 e 15, geralmente denominada de carregamento de “ficheiro fechado” e a prevista no n.º 5 do mesmo normativo, denominada de carregamento progressivo ou de “ficheiro aberto”.
Na primeira modalidade o concorrente elabora a sua proposta “localmente, no seu próprio computador”, inserindo os documentos em ficheiros e preenchendo os formulários disponibilizados que introduz na plataforma electrónica (na área que em exclusivo lhe está reservada) depois de estarem encriptados e assinados electronicamente, podendo esses ficheiros – embora já completos – serem substituídos por outros novos, ou pura e simplesmente retirados ou aditados, enquanto não houver lugar à submissão, permitindo-se, assim, que o concorrente adapte a proposta aos atributos que um estudo mais aprofundado lhe mostre ser necessário, sem pôr em causa as exigências de celeridade da fase da apresentação das propostas quando o seu termo se aproxima. Por sua vez, no carregamento progressivo, permite-se o envio para a plataforma de ficheiros abertos – encriptados mas não assinados – onde vão sendo incluídos documentos que, não estando finalizados, também podem ser alterados na própria plataforma electrónica até ao momento da submissão da proposta que é quando a assinatura electrónica é aposta (cf. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, 2011, págs. 681 e 897-899). Assim, enquanto na primeira modalidade o ficheiro fica carregado, devendo, por isso, estar previamente assinado electronicamente, na segunda, porque está em processo de carregamento até ao momento da submissão, não é de exigir a sua assinatura antes deste momento.
Mesmo no carregamento com base em ficheiros fechados, a submissão da proposta só se efectiva com a sua assinatura electrónica, sendo este o momento em que ela se considera completa e apresentada a concurso. Assim, como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (ob. cit., pág. 903), apesar de todos os ficheiros e formulários já irem assinados, a lei exige a assinatura da própria proposta para que eles saiam do estado de pendência procedimental em que se encontravam e sejam agora apresentados à entidade adjudicante, ficando o concorrente finalmente vinculado ao compromisso aí assumido, pelo que é essa assinatura que assegura que a apresentação da proposta como um todo é fruto de um acto voluntário do concorrente. Portanto, no caso em apreço, não é por os ficheiros informáticos e formulários apresentados pela “B…….” não se encontrarem assinados antes do seu carregamento na plataforma que ela deixa de se considerar vinculada ao que deles consta, o que demonstra a irrelevância do incumprimento dessa formalidade em relação à firmeza do compromisso que assumiu.
Tendo as instâncias considerado, sem contestação na presente revista, que, por a plataforma electrónica utilizada não ter as potencialidades necessárias para permitir o carregamento dos ficheiros nos termos do mencionado art.º 68.º, n.º 5, se deveria entender que a modalidade de carregamento das propostas dos concorrentes era a denominada de “normal” e resultando dos factos provados que os ficheiros da proposta da adjudicatária e os formulários só foram assinados electrónicamente depois de carregados no portal e não localmente no seu próprio computador, como exigiam os nºs. 3, 4 e 6 daquele art.º 68.º, o que há que averiguar é apenas, como já referimos, se a formalidade omitida – essencial, por legalmente prescrita – se degrada em não essencial, em virtude de o resultado que o legislador tinha em vista quando impôs a assinatura electrónica dos ficheiros antes do seu carregamento ter acabado por ser atingido.
O art.º 7.º, n.º 1, do DL n.º 290-D/99, de 2/8, na redacção resultante do DL n.º 88/2009, de 9/4, prevê que a aposição de uma assinatura electrónica equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que: a) a pessoa que apôs a assinatura é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica; b) a assinatura foi feita com intenção de assinar o documento electrónico; c) o documento electrónico não foi alterado desde a aposição da assinatura.
Correspondendo estas presunções legais aos fins prosseguidos pela exigência da assinatura electrónica qualificada, é de entender que esta tem uma função identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade.
Assim, o que há que apurar é se estas funções foram asseguradas pela assinatura electrónica dos ficheiros na plataforma aquando da submissão da proposta.
Ora, estando provado que todos os ficheiros associados à proposta da adjudicatária “B…….” foram assinados através de um certificado qualificado de assinatura electrónica àquela pertencente, é de concluir que estão preenchidas as referidas funções identificadora e finalizadora, por não haver dúvidas quanto à autoria daqueles ficheiros e à vinculação de quem assinou o seu conteúdo.
Quanto à função de inalterabilidade, o que importa averiguar é se o facto de os ficheiros não conterem uma assinatura electrónica qualificada quando são carregados na plataforma permite garantir que após a sua assinatura o respectivo conteúdo não foi alterado.
Pretendendo salvaguardar-se com esta função da assinatura que haja uma forma segura de saber se algum documento foi alterado após o momento da abertura das propostas, a circunstância de as plataformas electrónicas estarem obrigadas a “manter os documentos no seu formato original, devidamente conservados” (art.º 31.º, n.º 2, da Lei n.º 96/2015), de forma a que seja possível identificar “o documento enviado, bem como a entidade e o utilizador que o enviou” [al. c) do n.º 3 do citado art.º 31.º] e de elas terem de registar “tentativas com sucesso ou fracassadas de modificação de dados” [art.º 50.º, n.º 5, al. h), da Lei n.º 96/2015] e de garantirem a existência de cópias de segurança “protegidas contra modificação com recurso a mecanismos de assinatura digital” (n.º 4 do art.º 52.º da Lei n.º 96/2015), demonstra que há sempre a possibilidade de aferir se uma cópia electrónica que tenha sido extraída da plataforma corresponde ao documento original que foi submetido pelo concorrente.
Assim, ainda que fosse possível extrair dos ficheiros carregados na plataforma cópias electrónicas, sempre a plataforma permitiria averiguar a inexactidão dessa cópia relativamente ao original.
Portanto, a omissão da formalidade resultante de os ficheiros não terem sido assinados no momento determinado pela lei, mas só em momento posterior, degrada-se em formalidade não essencial.
Procede, pois, a presente revista, (…)» (negritos nossos).
Ora, o vertido neste acórdão tem plena aplicabilidade na situação em apreciação porquanto não se discute que do teor do indicado nº 4 do artigo 68º da Lei nº 96/2015 e mesmo do do nº 3 da cláusula 8ª do Programa do Concurso, resulte a obrigatoriedade de apor a assinatura electrónica qualificada nos documentos da proposta antes da respectiva submissão na plataforma electrónica do concurso, mas a ressalva efectuada no início do nº 4 do artigo 68º “sem prejuízo do disposto no número seguinte” também admite que, se a plataforma electrónica o permitir, os ficheiros da proposta podem ser carregados de forma progressiva, desde que encriptados, permitindo a permanente alteração dos documentos até à sua submissão, apondo-se apenas a assinatura electrónica qualificada apenas nesse momento (v. o nº 5 do mesmo artigo).
A Recorrente não assinou electronicamente o documento, talvez, mais importante da sua proposta, aquele em que indicou os bens e equipamentos a fornecer, quantidades e preços e o valor total, final da sua proposta, mas no momento da apresentação efectiva da proposta, pela sua submissão/carregamento na plataforma electrónica, apôs a assinatura electrónica qualificada exigida, ou seja, vinculou-se a cumprir os termos, condições, especificações, preços, vertidos em cada um dos documentos constantes da proposta, independentemente da sua prévia e individual assinatura, e assumidos na plataforma como versão final, inalterada e inalterável daquela.
Não está em causa discutir o valor da assinatura autógrafa constante do documento em referência, nem que a preterição de uma formalidade legal não seja essencial mas tão só verificar, ao abrigo do disposto na alínea b) do nº 5 do artigo 163º do CPA, se tal formalidade se pode degradar em mera irregularidade, sendo a resposta positiva observadas que se encontram, nos termos expendidos no douto acórdão e que aqui reproduzimos e assumimos, as finalidade pretendidas por lei – as funções identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade - para assinatura dos documentos/ficheiros da proposta antes da submissão na plataforma electrónica, com a assinatura electrónica qualificada aposta no momento do carregamento da proposta na plataforma.
Em face do que a formalidade essencial preterida pela Recorrente degrada-se em não essencial, deixando de se justificar a exclusão da sua proposta do procedimento concursal em referência nos autos.
A procedência deste fundamento do recurso obsta à apreciação dos demais por pressuporem que a formalidade em causa se mantém essencial.
Face ao que deve ser concedido provimento ao recurso e anulada a sentença recorrida.
A aqui Recorrente para além de ter peticionado a anulação do acto que excluiu a sua proposta, pediu a anulação do acto de adjudicação, do contrato se, entretanto, tiver sido celebrado e a condenação do aqui Recorrido a adjudicar a sua proposta por ser a economicamente mais vantajosa.
Não consta qualquer informação nos autos de que tenha, entretanto, sido celebrado contrato com a Recorrida adjudicatária.
Resultando da factualidade assente que o critério da adjudicação é o da proposta mais economicamente mais vantajosa, sendo avaliado o preço (facto 3.), e não tendo, devido à exclusão da proposta da Recorrente, sido avaliado o preço apresentado nesta, este tribunal, em substituição apenas pode julgar a acção de contencioso pré-contratual procedente, anulando o acto que excluiu a proposta da Recorrente e, consequentemente, o acto de adjudicação, devendo ser retomado o procedimento concursal imediatamente antes da elaboração do relatório preliminar.
Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, por provados os respectivos fundamentos, decidindo:
1. Revogar a sentença recorrida;
2. Em substituição, julgar procedente a acção de contencioso pré-contratual, anulando o acto de exclusão da proposta da Recorrente e, consequentemente, o acto de adjudicação.
Custas pelos Recorridos, em ambas as instâncias.
Registe e Notifique.
Lisboa, 30 de Abril de 2020.
(Lina Costa – relatora)
(Carlos Araújo)
(Ana Celeste Carvalho)
|
