| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo:
1.- O EXMº RFP e ALÍPIO .....e AURÉLIO ....., inconformados com a sentença que julgou parcialmente procedente a impugnação judicial que os dois últimos, com os sinais dos autos, deduziram contra a liquidação de IVA relativo ao exercício dos anos de 1992 e 1993, dela vieram interpor recurso desta decisão assim concluindo as suas alegações:
A FªPª:
1) O Meritíssimo Juiz "a quo" deu como provados factos que manifestamente o não estão, alicerçando sobre eles, contudo a sua decisão;
2) Os autos constam documentos que demonstram profusamente que a venda dos bens efectuada e liquidado o IVA correspondente em facturas emitidas pela Famopep;
3) Foi dada Importância probatória a meros Juízos opinativos expressos pelas testemunhas, e não teve em consideração os factos constantes quer no relatório da fiscalização, quer dos documentos anexos, designadamente os autos de declaração dos sócios da Famopep, ou o relatório dos peritos;
4) Contrariamente ao decidido não se verifica a dúvida fundada a que alude o art° 121° do CPT, uma vez que a dúvida fundada sobre a existência e quantificação do facto tributário deve implicar que a administração fiscal se abstenha, quer da respectiva quantificação, quer da subsequente liquidação do Imposto, o que não foi, manifestamente, o caso;
Nestes termos entende que deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por acórdão que julgue a impugnação improcedente, mantendo-se válido o acto de liquidação ora posto em crise, assim se fazendo JUSTIÇA.
OS IMPUGNANTES:
Dando-se aqui, por integralmente, reproduzido tudo o alegado pelos recorrentes, os documentos juntos, a peritagem e o depoimento das testemunhas, sempre se dirá.
a)- O recorrente Alípio não foi citado (pessoalmente) legalmente.
b)- A impugnação feita por um dos recorrentes, aproveita os danos e à própria Famopep- Fábrica de Moldes e Plásticos Técnicos, Ldª.
c)- O prazo para a reclamação ou impugnação só se conta a partir da citação pessoal - o que até à data ainda não foi feita.
d)- A Famopep transferiu para a Agostinho & Santos e Entamoldes, todo o seu activo imobilizado e mobilizado.
e)- Os recorrentes foram sócios da Famopep até 21- 04- 93.
f)-A transação de todos os bens objecto das transações deviam ter sido facturados, devendo constar das facturas, os preços, devidamente, descriminados.
g)- A Famopep não facturou nenhum dos bens que acordou transmitir para as referidas adquirentes (Agostinho & Santos, Ldª e Entamoldes, Ldª)
h)- Daí que, também, não haja concretizado a transmissão de tais bens (todo o seu activo mobilizado e imobilizado).
i)- A Famopep, só facturaria aquando do cumprimento dos contratos pelos adquirentes - o que nunca veio a acontecer.
j)- As facturas juntas aos autos foram emitidas por entidades diferentes da Famopep, e sem a sua autorização ou consentimento.
k)- As sociedades adquirentes dos bens da Famopep, ainda não lhe entregaram o preço ou de algum modo cumpriram os contratos – e nunca por nunca ser lhe entregaram qualquer importância a titulo do IVA ou de qualquer outro imposto, eventualmente, devido, pelas transacções.
l)- A Famopep não omitiu a venda de quaisquer mercadorias - nomeadamente, respeitante a 1992.
m)- Com efeito, foi em 1991 as existências da Famopep estavam empoladas para dar a impressão perante a banca de que a empresa seria economicamente viável.
n)- A venda do terreno pelo preço de 250.000.000$00 foi a correcta pelo que a sisa paga pela Agostinho & Santos Ldª é a correcta e a devida.
o)- Na verdade, as obras em curso (125.000.000$00 - vide exame pericial), seriam facturadas e após a livrança de habitabilidade do edifício (o que neste momento ainda não existe seria rectificada a sisa se a tal houvesse lugar.
p)- E também não é devido IVA pela transação formalizada pela escritura de 20-4-93, na medida em que a Famopep pagou tal IVA quando adquiriu os bens e serviços relacionados na construção do imóvel e não o inclui na venda. Nem sequer facturou. Quando muito a Famopep tinha era a deduzir tal IVA que pagou aquando da aquisição de tais bens e serviços e nunca o fez.
q)- Resumindo, a Famopep não concretizou as transmissões dos bens, nem para a Entamoldes, nem para a Agostinho & Santos Ldª, pelo simples facto destas sociedades não haverem dado cumprimento ao acordado e, se facturasse - o que não aconteceu - facturaria sem IVA que, in casu, não era devido.
r)- A Famopep não praticou qualquer dos factos pelo que não são imputados.
Termos em que entendem que deve o recurso ser julgado procedente e improcedente o interposto pela Fazenda Nacional e consequentemente:
a)- Declarar-se deserto o recurso da Fazenda Nacional por extemporâneo.
b)- Declarar-se nulo todo o processado a partir da falta de citação do recorrente Alípio, ou, quando por mera cautela assim se não entenda
c)- Mantida a sentença do Mm° Juiz a quo na parte em que julgou a impugnação deduzida pelos recorrentes procedente.
d)- Revogada tal sentença, na parte em que julgou a mesma impugnação improcedente, concluindo-se como na petição de impugnação.
Assim se fazendo a HABITUAL JUSTIÇA.
O M° Pº junto deste Tribunal promoveu a baixa dos autos à 1ª instância para realização de diligências necessárias para decidir da questão prévia da admissão do recurso e da apresentação das respectivas alegações (cfr. fls. 518, 525,934 e 944).
Colhidos os vistos cumpre decidir. * 2.- Colocam-se nos autos três questões prévias que são a intempestividade da apresentação das alegações da recorrente FP, se o recorrente Alípio .....foi regularmente citado e lhe aproveita a impugnação deduzida pelo outro impugnante, as quais logram prioridade de cognição e se, havendo a matéria tributável sido fixada por métodos indiciários em relação a 1992, o erro na quantificação da matéria tributável, dependia de prévia reclamação, para a Comissão prevista no art° 84° do CPT.* Assim, no termo das conclusões das suas alegações/contra-alegação, sustentam os recorridos que deve “a)- Declarar-se deserto o recurso da Fazenda Nacional por extemporâneo”.
As razões em que a recorrida funda a intempestividade da apresentação das alegações e a consequente deserção do recurso, estão explanadas no corpo alegatório (artºs. 1º a 19º) em que desenvolve a seguinte argumentação:
Peceitua o art° 167° do CPT: "Das decisões dos Tribunais de 1a Instância cabe recurso, no prazo de oito dias, a interpor pelo impugnante ou outro interveniente que no processo fique vencido, pelo Ministério Público ou pelo Representante da Fazenda Pública, para o Tribunal Tributário de 2a Instância..."
E, as decisões judiciais (sentença, despachos) têm de ser notificados no prazo de cinco dias, sem necessidade de ordem expressa, designadamente ao impugnante, ao assistente, ao Representante da Fazenda Pública, e ao Ministério Público (cfr. art° 146° e 149° do CPT e 229° n° 2 do Código Processo Civil).
A partir da data da notificação dispõem as partes - a Fazenda Nacional também - de 5 dias para requerer a rectificação, aclaração e reforma da sentença quanto a custas e multa (art° 153°, 667°, 669° e 668° do Código Processo Civil).
O prazo para a interposição do recurso é de 8 dias contados da notificação da sentença (art° 167° do CPT).
Mas, se alguma das partes requerer a rectificação, aclaração ou reforma da sentença, o prazo do recurso só começa a correr depois de notificada a decisão proferida sobre o requerimento (art° 685° e 686° do Código Processo Civil).
“Se ambas as partes ficarem vencidas, cada uma delas terá de recorrer, se pretender obter a reforma da decisão na parte que lhe foi desfavorável, podendo então o recurso interposto por qualquer delas ser independente ou subordinado...”
Visto que consta dos autos que "Em 21-12-2000 foi entregue cópia da sentença dactilografada à Fazenda Nacional,..." e porque o Dign° Representante da Fazenda Nacional no seu petitório não arguiu de falsa aquela cota a mesma está, plenamente, válida.
Deste modo, independentemente de ser certo que a lei não estatui que o prazo para recorrer se suspende enquanto não for passada a cópia dactilografada, o recurso interposto pela Fazenda Nacional, porque, extemporâneo, terá, inevitavelmente de ser considerado deserto, o que desde já se requer.
Quid juris?
Conforme resulta da análise da sentença recorrida a mesma foi proferida em 24 de Março de 2000, tendo o processo sido depositado na respectiva secção e registado em 31 de Março de 2000 – cfr. fls. 460.
A sentença foi notificada, aos ora suplicantes, ao Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público cfr. cota e termo de notificação de fls. 460 vº.
O termo de notificação do Digníssimo Representante da Fazenda Nacional, constante de fls. 460 vº, está em barco e por assinar.
Todavia, o Representante da Fazenda Nacional em 03/11/2000, apresentou o seguinte requerimento: “ O Representante da Fazenda Pública junto deste Tribunal, notificado da decisão proferida nos autos em epígrafe, vem requerer lhe seja passada "cópia dactilografada da sentença” que se mostra parcialmente ininteligível, a fim de conhecer os fundamentos da decisão” cfr. fls. 461.
Em 7/11/2000 foi proferido despacho judicial sobre aquele requerimento ordenando:- “Satisfaça”. -cfr. fls. 464.
Como consta de fls. 464 v°, em acatamento daquele despacho, foi em 21/12/2000 elaborada cota com o seguinte conteúdo:-“ entreguei cópia da sentença dactilografada à Fazenda Pública, conforme despacho que antecede".
Em 05/04/2001, a fls. 467 foi proferido o seguinte despacho "Subam os autos ao Tribunal Central Administrativo "
O dito despacho foi notificado aos ora recorrentes e à Fazenda Nacional- cfr. fls. 467 v.
Como se vê de fls. 468, em 26/04/2001, foi junto o requerimento da Fazenda Nacional com o seguinte teor: “ Consta de fls. 462 dos autos que foi entregue ao Representante da Fazenda Pública, cópia dactilografada da sentença em 21/12/2000, de acordo com o pedido feito em 31/10/2000. No entanto tal não aconteceu até à presente data, pelo que solicito a V. Exª que a mesma seja entregue com a possível brevidade”.
A fls. 469, com data de 26/04/2001, consta o seguinte despacho:- “ Informe a Secretaria em termos justificativos sobre o que refere e solicita”.
Em cumprimento do dito despacho, em 27/04/2001, foi a fls. 469 v° prestada a informação de que “...certamente por lapso, e atendendo ao enorme volume de processos em movimentação e em circunstâncias identicas, não se terá feito chegar, neste caso à F. Pública, a respectiva cópia dactilografada, pelo que se solicita a Vª Exª a relevação da respectiva falta”.
Sobre tal informação, em 27/04/2001, foi lavrado o seguinte despacho:- “Assim acontecendo(!...) proceda-se, agora, à respectiva notificação, na forma...”.-fls. 469 vº.
Tal despacho foi notificado em 02/05/2001 por termo constante de fls. 470, do seguinte teor:- “ ...da cópia da sentença dactilografada”.
Como se vê de fls. 471, em 10/05/2001, a RFP veio interpor recurso da sentença .
Havendo apresentado na mesma data a sua motivação de recurso que se encontra a fls. 472 e ss.
Face a este quadro fáctico, conforme resulta de fls. 461, pelo menos na data em que formulou esse requerimento – 03/11/2000- deve entender-se que se tornou perfeita a notificação efectuada à FªPª como o seu O Representante reconhece dando-se por, notificado da decisão proferida nessa data, em que veio vem requerer lhe seja passada "cópia dactilografada da sentença” que se mostra parcialmente ininteligível, a fim de conhecer os fundamentos da decisão”.
Por outro lado, tendo sido deferido aquele requerimento, em cumprimento do mesmo despacho foi a fls. 464 v°, com data de 21/12/2000 elaborada cota segundo a qual o sr. funcionário atesta que -“ entreguei cópia da sentença dactilografada à Fazenda Pública, conforme despacho que antecede".
Ora, o recurso e as respectivas alegações, foram apresentados pela Fazenda Nacional no dia 10/05/2001 (ou seja mais de seis depois da recorrente ter conhecimento efectivo da sentença).
Se é certo que, conforme Acórdão da RL de 27/05/92, Col. Jur., 1992, 3º 265, deferido o pedido de cópia dactilografada, o prazo para eventual reclamação ou recurso desse despacho corre da entrega daquela cópia, ou seja, de 21/12/2000, a recorrente deveria ter interposto recurso no prazo de dez dias após ter conhecimento do teor da sentença.
É, pois, manifesto que o representante da Fazenda Nacional entregou as suas alegações de recurso muito tempo depois de ter decorrido os prazos estabelecidos na lei, pelo que, face a tal intempestividade, deve o presente recurso ser Julgado deserto e sem qualquer efeito.
Com efeito, só assegurando o rigoroso cumprimento dos prazos previstos na lei e conferindo igualdade de tratamento as partes, se poderá obter uma moralização da Justiça e conferir-se segurança ao sistema judiciário.
A tal propósito, os autos mostram a seguinte sequência de actos de processo que se deixou atrás fixada.
A instância teve início em 20.06 .95 - fls. 2 - pelo que, nos termos do art° 4° DL 433/99 de 26. l 0 é aplicável o regime do CPT.
Portanto, nos termos conjugados dos artºs. 171º nº 3 e 49º nº 3 CPT e 6º nº 1 b) do DL 329-A/95 de 12.12, na redacção introduzida pelo DL 180/96 de 25.9, o prazo para recorrer era, nos presentes autos, de 10 dias contados da entrega da cópia da sentença – 21/12/2000.
Independentemente das vicissitudes das notificações à Fazenda Pública por termo (carimbo) nos próprios processos - trata-se de notificações a entidades residentes nas instalações do Tribunal, insusceptíveis de se verificarem nas notificações via correio, como é o caso das notificações aos particulares, na medida em que, nestas, regem as datações patenteadas nos carimbos dos CTT - há que ter em conta que os efeitos jurídicos produzidos pelos actos praticados no processo, quer pela Secretaria quer pelas partes, são aferidos em função do que os próprios autos evidenciam, sem prejuízo da arguição e prova de falsidade de acto de processo.
É que a força probatória dos documentos, a sua genuidade ou falsidade, o ónus da prova, são conceitos de direito probatório material e, como tal, regulados no Ccivil do qual resulta que a falsidade dos documentos está conexionada com a prova do contrário da verdade demonstrada pela prova legal plena (cfr. artºs. 347º, 370º, nº 2, 371º, nº 1, 372º, nºs. 1 e 2, 375º, nºs. 1 e 2 e 376º, nº 1). É para essa situação que existe o meio adjectivo do incidente de falsidade regulado nos artºs. 360º e segs. do CPC. , o que não aconteceu no caso presente.
Donde, a interposição do recurso da FP tem-se por feita intempestivamente nos autos em 10.05.2001, tendo por referência que a entrega da cópia da sentença que peticionou teve lugar em 21/12/2000.
Procede, assim, a questão prévia suscitada pelos recorrentes/impugnantes.* No que tange a saber se o recorrente Alípio .....foi regularmente citado e lhe aproveita a impugnação deduzida pelo outro impugnante, sustentam os recorrentes nas conclusões a) a c) que o recorrente Alípio não foi citado (pessoalmente) legalmente; que a impugnação feita por um dos recorrentes, aproveita ao outro e à própria Famopep- Fábrica de Moldes e Plásticos Técnicos, Ldª e que o prazo para a reclamação ou impugnação só se conta a partir da citação pessoal - o que até à data ainda não foi feita.
O Mº Juiz « a quo» decidiu julgar essa questão com o seguinte discurso fundamentador:
“Não há nulidades, excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.(cfr.fls.5 da sentença, no apenso contendo a sua cópia dactilografada).
(...)
“Assim, tendo em conta a realidade vinculística e a temporalidade a que os autos se reportam, havendo de considerar-se as citações em causa, também elas, regularmente efectuadas, exactamente em 25.1.1995 (Alípio Dinis) e 22 de Março de 1995 (Aurélio .....).
Depois, é inarredável o alcance no disposto no artº 2º do CPT,(al. f), a enunciar ser de aplicação supletiva no processo tributário o Código de Processo Civil. Assim, não se aplica o disposto no artigo 484º do CPCivil, quando, havendo vários réus, algum deles contestar, relativamente aos factos que o contribuinte impugnar ( artº 485º do CPC). Circunstancialismo que, assim, também, haverá de articular-se e conceber-se, não obstante a temporalidade da presente impugnação, maxime no que respeita ao referenciado Alípio Dinis.”
Portanto, no entendimento do Mº Juiz, embora considere que o impugnante Alípio foi regularmente citado, a impugnação feita pelo outro impugnante/recorrente, aproveita àquele.
Todavia como decorre do artº 687º do CPC, o despacho que admitiu o recurso não vincula o Tribunal superior, pelo que nada obsta que se aprecie e decida agora se o recorrente Alípio .....goza de legitimidade para interpor o presente recurso sobre aquela questão.
O recorrente Alípio .....continua a afirmar que, não obstante a sentença lhe ter dado ganho de causa ao considerar e decidir que não se verificava a excepção arguida pela FªPª porque a impugnação do outro impugnante lhe aproveitava, “... a impugnação feita por um dos recorrentes, aproveita ao outro e à própria Famopep- Fábrica de Moldes e Plásticos Técnicos, Ldª...”.
Ora, com a decisão da questão prévia nos termos perfilados na sentença e que se excertaram, nessa parte tendo transitado em julgado (note-se que no recurso da FªPª essa decisão não foi atacada) o processo alcançou e esgotou o seu fim específico, o que obsta a que seja reaberto para reapreciação de fundamento ou questões que foram apreciados na sentença em sentido diferente do pretendido pelo recorrente.
Por este prisma, a decisão da sentença não prejudicou o interesse do impugnante Alípio Dinis, já que o óbice, o "quid" impeditivo, para a prossecução dos seus interesses desapareceu com a satisfação do pedido em sintonia com a ordem jurídica, pelo que ocorre a ilegitimidade do recurso.
É que não só o âmbito de um recurso é definido pelo conteúdo do acto recorrido como o direito conferido às partes para recorrer nos termos do n.º 1 do artigo 680.º do Código de Processo Civil é restrito às decisões que directamente as afectem, já que a palavra «vencido» referida naquele preceito legal equivale a «prejudicado», isto é, refere-se àquele a quem a decisão recorrida tenha sido desfavorável.
Ora, como a decisão da sentença não prejudicou o interesse do impugnante Alípio .....na parte em apreço, não tem ele legitimidade para recorrer de decisão.
Termos em que improcedem as conclusões sob análise.* Já o Exmo Representante da Fazenda Pública na sua resposta que está junta de folhas 402 a 408, sustentara que o erro na quantificação da matéria tributável, dependia de prévia reclamação, para a Comissão prevista no art° 84° do CPT, dessa decisão de fixação, conforme se prescreve no art° 136° do mesmo Código e que essa reclamação constituía condição "sine qua non" para a impugnação judicial do acto administrativo, como resulta da conjugação do disposto nos art° 120° al. a), 136° n°l e 84° n°3, todos do CPT.
E, na consideração de que resulta inequivocamente dos autos que a devedora originária e os aqui impugnantes como revertidos, não cumpriram tal expediente legal, não podiam consequentemente prosseguir os presentes autos, devendo a impugnação improceder nessa parte.
Em consonância com os factos que constam do probatório atinentemente à matéria em debate, tem-se como certo que a dívida relativa ao ano de 1992, no valor de 15.116.290$00, foi determinada com recurso à aplicação de “métodos indiciários” e que, nem a originária devedora, nem os impugnantes, deduziram reclamação para a Comissão de Revisão.
Adveniente desses factos, suscita-se nos autos, pois, a questão prévia da inimpugnabilidade da liquidação em causa.
É patente que as liquidações efectuadas não o foram por meras correcções técnicas mas por erros de contabilização que, como decorre de fls. 59 dos autos, justificam a “impossibilidade de apurar através de elementos contabilísticos em arquivo dos custos unitários dos produtos fabricados. Não alteração dos preços de custo das principais matérias primas consumidas, que alguns preços de venda desceram relativamente a 1991 cerca de 20% com a consequente diminuição da margem de lucro bruto; e confirmação por parte do então gerente, Sr. Fernando João de que os preços de venda desses produtos não foram inferiores aos custos das matérias primas e outros custos directos», o que levou “a eleger como método para quantificar as vendas efectivamente realizadas, no exercício de 1992, o somatório de todos os custos directos”.
É por isso insofismável que as liquidações tiveram origem em "errónea quantificação" da "matéria colectável" e não "correcções meramente aritméticas" dado que o resultado líquido foi corrigido por a impugnante erroneamente, na perspectiva da AF, ter havido vendas não tributadas ( vd. quadro de fls. 60).
Ora, o art° 84°. 1 do CPT, redacção originária, prevê reclamação, dirigida à comissão de revisão, da decisão que fixe a matéria colectável, com fundamento na sua errónea quantificação por métodos indiciários, acrescentando o n°3 do mesmo preceito que ela é condição da impugnação com tal fundamento.
Ora, assentando-se que a liquidação impugnada data de 1994- cfr. fls. 224 e ss-
Assim, e de harmonia com o disposto no n.º 1 do artº 136º do CPT, a reclamação prevista no citado n.º 1 do artº 84º é condição necessária para a impugnação judicial dos actos tributários com base em errónea quantificação da matéria tributável determinada por métodos indiciários.
Donde que a impugnação tem por fundamento, também, a errónea quantificação já que, na perspectiva dos recorrentes, não haveria lugar à correcção efectuada.
Impõe-se-nos concluir, pois, que a reclamação para a Comissão de Revisão a deduzir nos termos do citado artigo 84º do CPT, é uma condição «sine qua non » de impugnação judicial do acto de liquidação, constituindo uma condição de procedibilidade da mesma.
Porque se trata de um pressuposto processual, da sua verificação depende a apreciação do juiz para se pronunciar sobre o mérito da causa.
Afigura-se-nos certo nestes autos que os recorrentes e a devedora originária não deduziram em tempo oportuno a referida reclamação, o que gera impedimento para a respectiva apreciação judicial do acto de liquidação da matéria colectável fixada, tornando-se esta decisão «caso decidido ou resolvido», sendo inviável a sua apreciação judicial.
Poderia aqui levantar-se a questão de juridicamente fundamentar a tempestividade/intempestividade da reclamação que agora pretendesse o recorrente Alípio .....deduzir na perspectiva por ele afirmada de que não foi regulamente citado.
A citação, como se colhe em Galvão Telles, Dir. das Obrig., 2ª ed.-212, é o acto pelo qual se dá conhecimento ao réu de que foi proposta contra ele determinada acção e se chama ao processo para se defender. Duma maneira geral é o acto pelo qual se chama, pela primeira vez ao processo, alguma pessoa interessada na causa.
Como decorre dos artºs. 63º, nº 2 do CPT e 228º do CPC, a citação é o acto através do qual se dá conhecimento ao executado de que foi proposta contra ele determinada acção, chamando-o ao processo para se defender e sendo o princípio do contraditório um dos princípios estruturantes do processo civil verdadeiramente integrando a sua espinha dorsal, constituindo uma regra com poucas excepções ( cfr. artº 3º nº 2 do CPC), o acto de citação reveste-se de primordial importância pois que, ao rigor com que ela se efectua estão incindivelmente ligadas a validade e regularidade da instância, por isso a lei a rodeando de tantas cautelas, disciplinando-a em pormenor.
Sem dúvida que o legislador quer que o executado conheça com exactidão o conteúdo do pedido que contra ele é formulado, bem como o tribunal onde foi apresentado e o prazo certo de que dispõe para reagir.
E tudo isso para que, caso o demandado queira realmente defender-se, o possa fazer com toda a eficácia, deste modo se assegurando a igualdade das partes que também é princípio fundamental do processo, garantindo-se simultaneamente a independência e a equidistância em relação aos litigantes que o juiz deve guardar.
A relevância do papel da citação segundo o CPC de 1867, ia ao ponto de a sua falta constituir uma nulidade insuprível.
Com o CPC actual já não é assim, passando a falta de citação a ser uma nulidade sanável bastando, para tanto, que «in casu» o executado tenha intervindo no processo sem arguir logo a falta dela ( artº 196º do CPC).
Há falta de citação quando o acto tenha sido completamente omitido ou quando a citação tenha sido feita com preterição de formalidades essenciais-(artº 195º, nº 1, al. a) e d) do CPC).
Segundo o regime específico a citação nas execuções fiscais tem como função comunicar ao devedor o prazo para oposição à execução e para requerer o pagamento em prestações ou a dação em pagamento ( cfr. nº 1 do artº 273º do CPT), sendo formalidades essenciais a entrega de cópia do título executivo e da nota indicativa do prazo para oposição, para pagamento em prestações ou dação em pagamento e a assinatura do citado na certidão ou a intervenção de duas testemunhas quando o citado não assine ( cfr. artº 274º do CPT).
Donde que face a tal regime, devendo ser conhecida a nulidade suscitada no processo principal, sempre a mesma estaria suprida face ao disposto no nº 1 do artº 205º do C.P.C. o que acarretaria a intempestividade da obrigatória reclamação na medida em que não ficou prejudicada a defesa do recorrente Alípio – tal como impugnou, poderia/deveria ter reclamado nos termos do artº 84º do CPT.
É que, consoante o disposto na al. a) do nº 1 do artº 251º do CPT, a falta de citação só é nulidade insanável em processo de execução quando possa prejudicar a defesa do interessado.
E, como ensinam A . José de Sousa e Silva Paixão, CPT Anotado, anotação 9 ao artº 251º do CPT, A citação só existe em processo de execução fiscal (artº 63º nº 2). E a citação apenas é indispensável se se efectivar a penhora ( artºs. 275º, 276º, 277º e 278º).
Só neste caso é que a falta ou inexistência da citação pode constituir nulidade insanável, desde que possa prejudicar a defesa do interessado.
A possibilidade de prejuízo existe quando ficou precludida, pelo decurso do prazo, a oposição à execução ( alínea a) do nº 1 do artº 285º).
Pode mesmo ser esta a única hipóteses de nulidade por falta de citação do executado”.
Ora, o recorrente Alípio, ao deduzir a presente impugnação manifesta conhecimento, remontado àquela data, de que contra ele foi proposta acção executiva, dela se defendendo agora pelos meios legais ao seu alcance ( não só deduziu a presente impugnação como se opôs à execução, como confessa nas conclusões c) e d) e comprova mediante a junção do documento de fls. 502 e ss).
Destarte, não poderá considerar-se que o impugnante/recorrente tenha sido prejudicado no que se refere à sua defesa para a qual escolheu os meios que julgou adequados e foram admitidos, pelo que, se os impugnantes não decidiram também reclamar nos termos do artº 84º do CPT como gerentes revertidos nos termos do artº 11º, nº 3 do mesmo Código, “sibi imputet”.
Termos em que o acto tributário é inimpugnável na parte relativa ao ano de 1992, e no concernente à aplicação dos métodos indiciários.
* Os recorrentes parece controverterem depois a decisão fáctica da sentença como decorre da II parte do corpo alegatório (artºs 20º) em que , depois de transcreverem o probatório fixado na sentença, sem qualquer justificação, propõem pura e simplesmente, a sua substituição por outro contendo os factos que elencam e que, a nosso ver, em nada alteram a factualidade que se reputa relevante para a questão a decidir.
Com efeito, a questão jurídica que se coloca nos autos, tal como os próprios recorrentes a identificam na parte final do corto alegatório (vd. IV- DIREITO), é a de saber se “A venda do imobilizado corpóreo e demais bens, pela Famopep a Agostinho & Santos Ldª pela verba de 350.000.000$00, consubstancia a situação( prevista no artº3º, nº 4 do CIVA), pelo que não havia lugar à facturação com IVA, e, consequentemente à sua dedução pela Agostinho & Santos Ldª (vide relatórios dos senhores peritos de fls. 56 e Seg.) e foi, por isso que a Famopep, nunca eleborou facturas, sendo as juntas aos autos falsas e de nenhum efeito.
E o mesmo se diga em relação aos bens transmitidos pela Famopep à Entamoldes”.
Para que se justificasse o reexame do julgamento da matéria de facto, em vista da substituição do probatório da sentença nos termos por eles pretendidos, impunha-se que os recorrentes indicassem os elementos de prova que foram ou não utili-zados para formar a convicção afirmada, proceder à sua apreciação crítica, isto de forma a permitir conhecer as razões porque se deve decidir em sentido distinto do da sentença.
Mas se o recorrente entendia que provou matéria distinta da levada ao probatório, como afirma, então deveria em concreto, em termos precisos, ter aduzido as razões da discordância com o julgamento da matéria de facto efectuado na sentença recorrida e não ter-se limitado a fazer uma invocação genérica do errado julgamento desta matéria de facto, sem mais.
É que para o errado julgamento da matéria de facto, é a lei ainda mais exigente do que para os restantes vícios da decisão, tendo pela norma do art.° 690.°-A do CPC, introduzida pela reforma levada a cabo no direito processual civil e com entrada em vigor em 1.1.1997, vindo exigir que o recorrente deve especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e bem assim quais os concretos meios de prova que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida/sob pena de rejeição, não sendo, por isso, nesta parte susceptível de alterar-se o decidido até porque o quadro fáctico proposto pelos recorrentes pouco ou nada difere do fixado na sentença em vista da questão a decidir, como já se assinalou.
Assim, exceptuando aqueles que já atrás se compulsaram para decidir as questões prévias, o Mº Juiz « a quo» considerou provados os seguintes factos com fundamento em que, ou resultam dos documentos ou se mostram retratados nos depoimentos das testemunhas oferecidas, merecedoras de credibilidade, dentro do principio legal da livre apreciação das provas, consignado no art. 655° do CPCivil, por estarem na linha das regras da experiência comum e nada haver de suspeição sobre a idoneidade de tais testemunhas e que, por nossa iniciativa, se ordenam numericamente:
1º.- Como decorre do relatório de exame à escrita, foi considerado pela Administração, estarem em dívida importâncias de P/A liquidado àquela sociedade, em relação aos anos de 1992 e 1993.
2º- Assim, a dívida relativa a 1992, no valor de Esc: 15.116.290$00, foi determinada com recurso à aplicação de « métodos indiciários »,
3º.- A dívida de 1993, no valor de Esc: 95.033.499$00, provém de imposto liquidado em facturas e não entregue nos cofres do Estado e de regularizações a favor do Estado não efectuadas;
4º.- Nos casos dos Autos, nem a originária devedora, nem os impugnantes deduziram reclamação para a Comissão de Revisão;
5º.- A Famopep - Fábrica de Moldes Plásticos Técnicos é uma sociedade comercial com sede na Estrada de Eiras, constituída pôr escritura de 7.10.93 e matriculada na Conservatória do Registo do Registo Comercial de Coimbra, sob o n° 3122 a fls. 143 v°, do livro C - 10; que se dedicava ao fabrico de moldes e peças técnicas de plástico.
6º.- Os impugnantes foram sócios da Famopep, até 30.04.1993;
7º.- Por escritura de 7 de Abril de 1993, lavrada na Secretaria Notarial de Coimbra, entre José Agostinho dos Santos e mulher Rosa Maria Benardes da Silva, foi constituída a Sociedade " Agostinho e Santos - Plásticos Técnicos, Lda", com sede e estabelecimento na Estrada de Eiras, freguesia de Eiras, e que se dedica à Transformação de matérias plásticas;
8.- O José Agostinho dos Santos, foi gerente da mesma sociedade até 30.06.93 e desde 93.04.07;
9º. Sendo a referida sociedade obrigada pela sua assinatura;
10º.- Em 30.06.93, assumiu a gerência de tal sociedade o senhor Fernando Antunes João;
11º.- O senhor Fernando Antunes João foi também gerente da Famopep até 26.04.93;
12º.- A Sociedade Famopep era dona, entre outros valores, de:
a)- Um barracão com várias divisões e escritórios com logradouro anexos, que confronta de norte com Blazer, nascente desconhecido, sul com a estrada particular e Coimbra Alimentar, Ldª e do poente com estrada pública, com a área de 5.000 m2;
b)- Diversas máquinas, equipamentos, instalações, matérias primas, produtos acabados, acessórios, veículos automóveis;
13º.- Por contrato de promessa de compra e venda de coisas imóveis e de venda de coisas móveis, outorgado em 30 de Março de 1993. a Sociedade Famopep, representada por todos os seus sócios, à altura, Alípio Dinis, Fernando Antunes João, Aurélio Ferreira Morais Portugal .....e Joaquim Escairo da Silva, " prometeu vender e vendeu " à sociedade Agostinho e Santos, Ldª os seguintes bens, de que era dona e legítima possuidora, à data:
a)- Um barracão com várias divisões e escritórios, com logradouro anexos, com as confrontações aí expressas, livre de quaisquer ónus ou encargos, pelo preço de 150.000.000$00;
b)- Todo o seu activo, nomeadamente as máquinas, equipamentos, instalações, matérias primas, produtos acabados e acessórios e veículos automóveis, pelo preço global de Esc: 200.000.000$00;
14º.- A venda de tais bens " seria e foi " objecto das correspondentes facturas de onde constariam os correspondentes preços:
15º.- O preço global da transacção foi de 350.000.000$00 e seria pago da seguinte forma:
a)- Assumindo a Sociedade Agostinho e Santos, Ld'1, todas as dívidas da Famopep, à data 93.03.30, para com os diversos bancos e ainda a empresa Factoring, que se estimava em 326.000.000$00;
b)- O restante seria pago em dinheiro a entregar à Famopep, logo que apurado o saldo devedor dos Bancos;
16º.- O pessoal da Famopep foi transferido, de imediato, para a Agostinho e Santos, Ldª, com a antiguidade que tinha à data 93.03.30;
17º.- Foi, posteriormente, dada nova redacção ao contrato, tão só quanto á repartição do preço parcelar;
18º.- Pelo que do contrato ficou a constar que o prédio referido na cláusula 1a do contrato era de 25.000.000$00, e não o de 150.000.000$00;
19º.- E os bens referidos na cláusula 3a do contrato 325.000.000$00 e não 200.000.000$00;
20º.- Continuando, contudo, o preço global das transacções de 350.000.000$00;
21º.- Daí que, na escritura pública de compra e venda lavrada no dia 20 de Abril de 1993, na Secretaria Notarial de Coimbra, o referido prédio (edifício) consta o valor de 25.000.000$00 e não de 150.000.000$00;
22º.- O José Agostinho veio a ser nomeado gerente de Agostinho e Santos, Ldª
23º.- Tendo os demais sócios consagrado no pacto social, que a sociedade se obrigava, apenas e não só, com a assinatura de tal sócio gerente;
24º.- E sendo nomeado seu gerente o José Agostinho Santos, o mesmo veio renunciar à Gerência em 30.06.93;
25º.- Data em que foi registada a gerência de um não sócio Fernando Antunes João, que era sócio da Famopep;
26º.- E o mesmo senhor Fernando Antunes João, à altura sócio gerente da Famopep, que outorga a escritura de compra e venda do edifício de rés-do-chão, com a área coberta de 3200 m2 e descoberta de 3.090 m2, sita no lugar de S.Miguel, freguesia de Eiras, em 20.04.93, em representação da Famopep;
27º.- A Famopep transferiu para a Agostinho e Santos, Ldª, por efeitos dos aludidos contratos, todo o seu activo imobilizado, cessando, de imediato, toda a sua actividade;
28º.- A fim de fazer valer os seus direitos, a Famopep e os seus ex-sócios Alípio .....e o ora impugnante, instauraram uma acção com processo ordinário que corre os seus termos pelo 1° Juízo do Círculo Judicial de Coimbra, sob o n° 283/94;
29º.- Todo o activo da Famopep foi, pois, transferido para a Agostinho e Santos, salvo a secção de moldes, que foi para a “ Entamoldes” ;
30º.- Todo o pessoal da Famopep transitou para a nova firma, salvo 2 ou 3 casos de recusa;
31º.- A Famopep nada facturou relativo a esta venda, uma vez que ficou sem ninguém, a partir de l de Abril, de 1993;
32º.- Sendo que só poderia facturar depois de expresso compromisso assumido nos termos do contrato promessa formulado;
32º.- O que não aconteceu,
33º.- A contabilidade da Famopep, nessa altura, estava numa sala das instalações ao lado do escritório;
34.-O contrato aludido respeitava à circunstância de a nova empresa - Agostinho e Santos - assumir os encargos, o que, até ao momento, não cumpriu;
35º.- Alguém, no entanto, facturou com IVA;
36º.- Exigindo os Bancos garantias, só foi possível fazer a escritura do terreno, contabilizado em 25 mil contos ( terreno e barracão);
37º.- As diferenças para os 150 mil contos respeitariam ao edifício;
38º.- A Famopep nunca chegou a facturar nada, nem tinha pessoal que o fizesse;
39º.- Estranhamente aparecem facturas;
40º. A contabilidade da Famopep confirmou nas instalações da Agostinho e Santos, o que foi combinado de " boa fé ";
41º.- Só alguém ligado à Agostinho e Santos poderia ter facturado;
42º.- Foi a Entamoldes que, inicialmente, adquiriu a Secção de Moldes da Famopep.
43º.- O contrato aludido entre a Famopep e a Agostinho e Santos foi feito já em nome desta última, que estava, na altura, em vias da constituição;
44º.- A contabilidade da Famopep ficou numa sala das instalações da Agostinho e Santos, provisoriamente, até terminar ç processo de liquidação da sociedade;
45º.- A Agostinho e Santos liquidou cerca de oito (8) mil contos e nada mais;
46º.- O gestor do programa do sistema era o Sr. Lino Guimarães, genro do Sr. Fernando Antunes João, que chegou a ser gerente da Famopep e gerente da Agostinho e Santos;
47º.- Só ele é que tinha a chave do sistema;
48º.- Foi no computador do Sr. Lino que ficou apenas a facturação;
49º.- A Entamoldes liquidou a sua factura com IVA incluído;
50º.- O preço da venda do diverso equipamento do activo imobilizado corpóreo à Sociedade Entamoldes, Ldª, foi de Esc. 55.200.000$00;
51º.- Relativamente a 1992, os métodos utilizados e quantificação de valores foi resultado, designadamente, da constatação de apurar através dos elementos contabilísticos em apuro dos custos unitários dos produtos fabricados;
52º.- Não alterado dos preços de custo das principais matérias primas consumidas;
53º.- Que alguns dos preços de venda praticados desceram relativamente a 1991 cerca de 20%, com a consequente diminuição da margem de lucro bruto;
54º.- Confirmação, por parte do então, gerente, Sr. Fernando João, de que os preços de venda desses produtos não foram inferiores aos custos das matérias primas e outros custos indirectos;
55º.-Levando a eleger como método para quantificar as vendas efectivamente realizadas, no exercício de 1992, o somatório de todos os custos directos;
56º.- O livro de actas nunca foi consultado para análise e inferências circunstanciais (fls. 50), porque não facultado.
57º.- Da contabilidade da Famopep, Lda verifica-se que o edifício foi concluído em 31.10.92 e que o seu valor contabilístico é de Esc. 97.898.423$00. ( fls. 55).
58º.- Também a contabilidade da Famopep revela que o terreno onde a construção do edifício foi implantado tem um valor contabilístico de Esc. 18.522.000$00. ( fls. 55);
59º.- Igualmente a Famopep, Ldª procedeu à venda de equipamento diverso do "activo imobilizado corpóreo " à firma Entamoldes - Fabricação de Moldes, Ldª, com sede na Marinha Grande:
60º.- Verificando-se a emissão de duas facturas à Entamoldes, Lda, ambas com o mesmo número ( 5533 fls. l e 2), datadas de 23.04.93;
61º.- Constando num original o valor de 168.200$00 e noutro original o valor de 55.200.000$00, pág. 56;
62º.- Os bens descritos em ambos são exactamente os mesmos; ( pág. 56);
63º.- Diferindo apenas os valores parciais e consequentemente o valor total das facturas (pág. 56);
64º.- A Empresa Entamoldes - Fabricação de Moldes, Ldª procedeu ao lançamento contabilístico pelo valor mais baixo e deduziu IVA no montante de 7.200.000$00 ( pág. 56);
65º.- Todos os valores de vendas, quer para a firma Agostinho e Santos, Lda, quer para a firma Entamoldes, fabricação de Moldes,Ldª, não foram contabilizados pela Famopep,Ldª;
66º.- À alienação do imóvel pela Famopep à Agostinho e Santos, Plásticos Técnicos, Ldª através da escritura de 20.04.1993, correspondeu com a concomitante ocupação por parte da compradora;
67º.- Como em relatório circunstancial também se assinala, a construção ocorreu em 1991 e 1992;
68º.- A Famopep deduziu o IVA suportado em bens e serviços relacionados com a construção de tal edifício;* Importa apreciar a liquidação adicional de IVA do ano 1993 – em relação ao ano de 1992 já vimos que a mesma é inimpugnável-, porque a impugnante considera que, por um lado, não é devido IVA pela transação formalizada pela escritura de 20-4-93, na medida em que a Famopep pagou tal IVA quando adquiriu os bens e serviços relacionados na construção do imóvel e não o inclui na venda, nem sequer facturou e, quando muito, a Famopep tinha era a deduzir tal IVA que pagou aquando da aquisição de tais bens e serviços e nunca o fez e, por outro, a Famopep não concretizou as transmissões dos bens, nem para a Entamoldes, nem para a Agostinho & Santos Ldª, pelo simples facto destas sociedades não haverem dado cumprimento ao acordado e, se facturasse - o que não aconteceu - facturaria sem IVA que, in casu, não era devido.
Para tanto, invoca o artº 3º nº 4 do CIVA em que se preceitua que “Não são consideradas transmissões as cessões a título oneroso ou gratuito do estabelecimento comercial, da totalidade de um património ou de uma parte dele, que seja susceptível de constituir um ramo de actividade independente, quando, em qualquer dos casos, o adquirente seja, ou venha a ser, pelo facto da aquisição, um sujeito passivo do imposto de entre os referidos na alínea a) do nº 1 do artº 2º”.
Ora, argumentam e concluem os recorrentes, consubstanciando essa situação a venda do imobilizado corpóreo e demais bens, pela Famopep a Agostinho & Santos Ldª, pela venda de 350.000.000$00, não havia lugar à facturação com IVA, e, consequentemente à sua dedução pela Agostinho & Santos Ldª e foi, por isso que a Famopep, nunca elaborou as facturas, sendo as juntas aos autos falsas e de nenhum efeito, o mesmo devendo dizer-se quanto aos bens transmitidos pela Famopep à Entamoldes.
Já A AT entende que, relativamente ao IVA no montante de 12.633.498$00, liquidado nos termos do artº 24º do CIVA e atinente à regularização do IVA deduzido em bens e serviços conexionados com a construção do imóvel alienado pela Famopep à firma Agostinho & Santos, Ldª., através da escritura de 20/041994, os impugnantes nada alegam em concreto sobre a mesma, antes reconhecendo a existência da alienação e ocupação pela compradora; e, no que tange às restantes situações, que a alienação se verificou, resultando o presente litígio apenas quanto aos valores parcelares , devendo o IVA ser liquidado e entregue nos cofres do Estado nos prazos prescritos no artº 26º do CIVA.
Para o Mº Juiz e no que respeita à alienação do imóvel pela Famopep à Agostinho & Santos, Ldª, através da escritura de 20/04/1993, que a mesma correspondeu a concomitante ocupação por parte da compradora, sendo devido o IVA no montante de 12.633.498$00, liquidado nos termos do artº 24º do CIVA e que consiste na regularização de tal imposto; já quanto à venda de existências, do imobilizado corpóreo em que foi liquidado IVA nas respectivas facturas, uma vez que os impugnantes alegaram factos- quais sejam, o acesso restrito às instalações e à utilização do computador de processamento- que põem em dúvida a existência do facto tributário, fez reverter essa dúvida a favor dos impugnantes, julgando procedente a impugnação nessa parte, sendo que, face à deserção do recurso da FªPª, a sentença transitou em julgado nessa parte.
Quid juris?
Entendemos também que assiste razão à FªPª- vd. a sua resposta- e ao Mº Juiz quando referem que à alienação do imóvel pela Famopep à Agostinho & Santos, Plásticos Técnicos, Ldª., através da escritura celebrada em 20/04/1993, correspondeu a concomitante ocupação por parte da adquirente. E, como a construção ocorreu em 1991 e 1992 e havendo a Famopep deduzido o IVA suportado em bens e serviços relacionados com a construção do falado edifício, está essa situação abrangida pela previsão do artº 24º do qual resulta, insofismavelmente que no sistema do IVA, tal como expendem Pinto Fernandes e Nuno P. Fernandes, CIVA Anotado e Comentado, pág. 521, as aquisições de bens para o activo imobilizado dão direito a dedução do imposto suportado no próprio ano da aquisição, embora a utilização desses bens se prolongue por vários anos, integrando-se no custo de bens produzidos ou transaccionados, ou no custo dos serviços prestados. Portanto e tendo em conta o citado normativo, teria a empresa que deduziu o referido IVA suportado na aquisição de regularizar a favor do Estado a parte proporcional a nove anos, do IVA que assim foi deduzido.
Termos em que improcede a impugnação nesssa parte.* Já quanto às demais situações, as mesmas analisam-se em que:
a)- venda de existências em cujas facturas, emitidas por Famopep, foi liquidado o IVA no montante de 3.096.416$00;
b)- venda de imobilizado corpóreo, com facturas emitidas por Fampep contendo IVA liquidado no valor de 48.903.585$00; e
c)- venda de imobilizado corpóreo, com facturas emitidas pela Famopep com IVA liquidado no valor de 30.4000.000$00.
Como já atrás se referiu, os impugnantes defendem que estas situações consubstanciam a venda do imobilizado corpóreo e demais bens, pela Famopep a Agostinho & Santos Ldª, pela venda de 350.000.000$00, não havia lugar à facturação com IVA, e, consequentemente à sua dedução pela Agostinho & Santos Ldª e foi, por isso que a Famopep, nunca elaborou as facturas, sendo as juntas aos autos falsas e de nenhum efeito, o mesmo devendo dizer-se quanto aos bens transmitidos pela Famopep à Entamoldes.
E isso porque fazem apelo ao regime do artº 3º nº 4 do CIVA segundo o qual “Não são consideradas transmissões as cessões a título oneroso ou gratuito do estabelecimento comercial, da totalidade de um património ou de uma parte dele, que seja susceptível de constituir um ramo de actividade independente, quando, em qualquer dos casos, o adquirente seja, ou venha a ser, pelo facto da aquisição, um sujeito passivo do imposto de entre os referidos na alínea a) do nº 1 do artº 2º”.
Assim, os impugnantes professam o entendimento de que se efectuou a transferência de um estabelecimento, da totalidade de um património ou de uma parte dele nas circunstâncias previstas no preceito transcrito, inexistindo uma transmissão tributável em IVA.
Mas, a nosso ver, o probatório evidencia outra realidade já que, por contrato de promessa de compra e venda de coisas imóveis e de venda de coisas móveis, outorgado em 30 de Março de 1993. a Sociedade Famopep, representada por todos os seus sócios, à altura, Alípio Dinis, Fernando Antunes João, Aurélio Ferreira Morais Portugal .....e Joaquim Escairo da Silva, " prometeu vender e vendeu " à sociedade Agostinho e Santos, Ldª os seguintes bens, de que era dona e legítima possuidora, à data:
a)- Um barracão com várias divisões e escritórios, com logradouro anexos, com as confrontações aí expressas, livre de quaisquer ónus ou encargos, pelo preço de 150.000.000$00;
b)- Todo o seu activo, nomeadamente as máquinas, equipamentos, instalações, matérias primas, produtos acabados e acessórios e veículos automóveis, pelo preço global de Esc: 200.000.000$00;
A venda de tais bens " seria e foi " objecto das correspondentes facturas de onde constariam os correspondentes preços:
O preço global da transacção foi de 350.000.000$00 e seria pago da seguinte forma:
a)- Assumindo a Sociedade Agostinho e Santos, Ld'1, todas as dívidas da Famopep, à data 93.03.30, para com os diversos bancos e ainda a empresa Factoring, que se estimava em 326.000.000$00;
b)- O restante seria pago em dinheiro a entregar à Famopep, logo que apurado o saldo devedor dos Bancos;
O pessoal da Famopep foi transferido, de imediato, para a Agostinho e Santos, Ldª, com a antiguidade que tinha à data 93.03.30;
Foi, posteriormente, dada nova redacção ao contrato, tão só quanto á repartição do preço parcelar;
Pelo que do contrato ficou a constar que o prédio referido na cláusula 1a do contrato era de 25.000.000$00, e não o de 150.000.000$00;
E os bens referidos na cláusula 3a do contrato 325.000.000$00 e não 200.000.000$00;
Continuando, contudo, o preço global das transacções de 350.000.000$00;
Daí que, na escritura pública de compra e venda lavrada no dia 20 de Abril de 1993, na Secretaria Notarial de Coimbra, o referido prédio (edifício) consta o valor de 25.000.000$00 e não de 150.000.000$00;
A Famopep transferiu para a Agostinho e Santos, Ldª, por efeitos dos aludidos contratos, todo o seu activo imobilizado, salvo a secção de moldes, que foi para a “Entamoldes”, cessando, de imediato, toda a sua actividade.
Assim, todo o pessoal da Famopep transitou para a nova firma, salvo 2 ou 3 casos, por recusa w, à alienação do imóvel pela Famopep à Agostinho e Santos, Plásticos Técnicos, Ldª através da escritura de 20.04.1993, correspondeu com a concomitante ocupação por parte da compradora.
O preço da venda do diverso equipamento do activo imobilizado corpóreo à Sociedade Entamoldes, Ldª, foi de Esc. 55.200.000$00, verificando-se a emissão de duas facturas à Entamoldes, Lda, ambas com o mesmo número ( 5533 fls. l e 2), datadas de 23.04.93, constando num original o valor de 168.200$00 e noutro original o valor de 55.200.000$00. Os bens descritos em ambos são exactamente os mesmos, diferindo apenas os valores parciais e consequentemente o valor total das facturas.
A Empresa Entamoldes - Fabricação de Moldes, Ldª procedeu ao lançamento contabilístico pelo valor mais baixo e deduziu IVA no montante de 7.200.000$00, sendo que todos os valores de vendas, quer para a firma Agostinho e Santos, Lda, quer para a firma Entamoldes, fabricação de Moldes,Ldª, não foram contabilizados pela Famopep,Ldª.
Nesse sentido, a questão «decidenda» passa fundamentalmente pela qualificação jurídica do negócio celebrado entre a Famopep e os outros contraentes envolvendo os bens identificados no quadro fáctico acabado de referir.
Ora, não cremos que restem dúvidas de que o que se pretendeu foi transferir (mudar de mãos) não um estabelecimento, a totalidade de um património ou de uma parte dele nas circunstâncias previstas no preceito transcrito, existindo uma transmissão tributável em IVA.
Desta análise das cláusulas dos contratos anexados aos autos, acordadas pelos respectivos contraentes, também no nosso entender resulta que todas elas se enquadram nos princípios estruturais de uma transferência de bens do activo imobilizado corpóreo, de existências, na conceptualização preferível, contrariando a transferência de uma universalidade.
É nossa convicção que não basta alegar e provar que as partes quiseram celebrar um negócio envolvendo o estabelecimento, a totalidade de um património ou parte dele, como tal por elas designado, para se concluir pela existência do mesmo, tornando-se necessário, a par disso, verificar se os factos apurados possibilitam essa qualificação jurídica pois o artº 664º do CPC determina que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.
O nº 1 do artº 3º do CIVA dá-nos um conceito de transmissão de bens segundo o qual se considera “em geral, transmissão de bens a transferência onerosa de bens corpóreos por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade”.
Excepcionando aquela regra, o artº 3º nº 4 do CIVA veio determinar que “Não são consideradas transmissões as cessões a título oneroso ou gratuito do estabelecimento comercial, da totalidade de um património ou de uma parte dele, que seja susceptível de constituir um ramo de actividade independente, quando, em qualquer dos casos, o adquirente seja, ou venha a ser, pelo facto da aquisição, um sujeito passivo do imposto de entre os referidos na alínea a) do nº 1 do artº 2º”.
É certo que do artº 11º, nº 2 da LGT, resulta claro e incontroverso que «Sempre que, nas normas fiscais, se empreguem termos próprios de outros ramos de direito, devem os mesmos ser interpretados no mesmo sentido daquele que aí têm, salvo se outro decorrer directamente da lei».
Todavia, os preceitos acabados de citar são uma manifestação do princípio tributário segundo o qual o conceito de transmissão para efeitos fiscais é mais lato do que o que é acolhido no Direito Civil; na verdade, fiscalmente, a transmissão assente em dois requisitos de verificação cumulativa, a saber:- a)- a celebração de um contrato (in casu, de compra e venda); e b)- a entrega física da coisa objecto do contrato, independentemente da forma. Ora, à luz do Direito Privado, em caso de alienação de bem imóvel, sempre seria necessária a celebração de uma escritura notarial. É o princípio de que se fala que está plasmado, designadamente, nos preceitos transcritos.
O facto transmissão, como a define A Varela, Noções Fundamentais do Direito Civil, Coimbra, 1955, pág. 47 e ss, é o modo por que alguma coisa ou valor pertencente a determinado património, privado ou público, passa para património diverso por meio de contrato ou sucessão.
Mas essa transferência ou substituição tem sempre subjacente uma perspectiva económica de enriquecimento do património do adquirente e está sempre ligada à transferência jurídica da propriedade, à passagem do direito de uma pessoa para a outra. Porém, satisfaz-se com a situação material da mera mudança dos possuidores dos bens pela necessidade de não deixar escapar actos que, não envolvendo transmissão civil de propriedade, revelam certa realidade patrimonial equivalente pois, como se extrai do último segmento do artº 1º do Csisa, a tributação abrange todas as realidades translativas, “qualquer que seja o título porque se operem”. Vale isto por dizer que irreleva a falta ou insuficiência da forma jurídica do facto tributário exigida pelo direito privado para a validade dos actos e contratos, sendo disso sintomático o facto de o título de que fala o preceito dever ser definido como a causa jurídica, o facto ou conjunto de factos que originam a transmissão. Ou seja o título é todo e qualquer modo legítimo de adquirir.
Assim, a lei contenta-se com a transmissão de facto ou material, considerando como verdadeiras transmissões as de facto por quem seja mero detentor das mercadorias ou por quem delas seja possuidor por tradição sem que seja o seu proprietário. Nessa perspectiva e segundo F. Fernandes e N. Fernandes, CIVA Anotado, p. 64, transmissões de bens e prestações de serviços a título oneroso são aquelas em que uma prestação de um lado corresponde a uma contraprestação do outro. Estamos no domínio dos negócios sinalagmáticos que se contrapõem aos negócios não sinalagmáticos em que a uma atribuição patrimonial não corresponde uma contrapartida da parte do beneficiário. Estas últimas são transmissões gratuitas, passíveis de imposto sobre as sucessões e doações e não de imposto sobre o valor acrescentado.
É por respeito desta regra que o citado nº 4 do artº 3º do CIVA exclui do âmbito da tributação as cessões a título gratuito ou oneroso de estabelecimento comercial, da totalidade de um património (autónomo) ou de parte dele que seja susceptível de constituir uma actividade independente quando o adquirente seja um sujeito passivo e imposto. Manifestamente que caem no âmbito o trespasse do estabelecimento comercial ou industrial desde que o adquirente seja, ou venha a ser, em virtude da aquisição, um sujeito passivo de imposto, o qual, tomando a posição de transmitente, assume a obrigação de liquidar o imposto nos seus outputs, e adquire o direito de proceder à dedução do imposto suportado nos inputs pelo mesmo transmitente e ainda não deduzido.
A ser assim, porque os impugnantes e ora recorrentes sustentam que in casu se verifica aquela exclusão de tributação em sede de IVA, no plano teórico, a questão «decidenda» prende-se com os traços morfológicos que a doutrina e a jurisprudência têm assinalado ao trespasse de estabelecimento.
Numa primeira abordagem, poderá afirmar-se que o trespasse envolve a transmissão definitiva da titularidade do estabelecimento ( nesse sentido veja-se A. Varela, RLJ, Ano 123º, pág. 346 (nota) e Acórdãos da RP de 22/1/96 e de 9/4/96, CJ-XXI-I, pág. 201 e II, pág.215).
São duas as especiais características do trespasse, quais sejam:- transferência da universalidade e mesmo ramo de negócio.
O trespasse tem com a cessão de exploração as características comuns da transmissão de uma universalidade e de o ramo se manter o mesmo ( veja-se Pinto Furtado, Curso de Direito dos Arrendamentos Vinculísticos, pág. 404 e Manual, pág. 516).
É que, o que caracteriza o trespasse é a cedência definitiva do estabelecimento como um todo, como uma universalidade, como uma unidade económica mais ou menos complexa; na transmissão efectuada pelo cedente, vai, portanto, incluído todo o somatório de elementos materiais e imateriais que integram a organização da empresa (desde os móveis e imóveis até à clientela, às patentes e segredos de fabrico, aos contratos, licenças, alvarás, etc.)- (A. Varela, RLJ, 100º-270).
Para poder falar-se em trespasse, forçoso é demonstrar-se a existência de um estabelecimento ao tempo da celebração do negócio jurídico (cfr. Ferrer Correia e Maria Ângela Coelho, RDE,X/XI-281) pelo que, na síntese de todo o anteriormente exposto, podemos assentar que são elementos essenciais deste negócio:-a) a transferência; b)-onerosa; c)- defintiva d)- do direito de exploração de um estabelecimento comercial.
Assim, o estabelecimento tem por objecto o complexo de organização económica em que o estabelecimento se traduz e que é susceptível de ser integrado por elementos muito diversos, corpóreos e incorpóreos (direitos sobre móveis, de crédito, sinais destrutivos...), para além do direito ao uso do local (V.G. Lobo Xavier, ROA, 47º-763). Nela o titular do estabelecimento comercial cede em definitivo a fruição, não apenas do imóvel ou só dos móveis que interessam à unidade mercantil, mas de todos os elementos materiais e imateriais que integram a organização da empresa.
Sendo assim, é essencial para a decisão da questão em apreço a determinação dos elementos essenciais e os acessórios que integram o estabelecimento comercial pois, como se disse já, do estabelecimento, enquanto unidade económica, fazem parte elementos corpóreos ( o imóvel utilizado, máquinas, mercadorias, matéria-prima, mobília, dinheiro, etc.) e elementos incorpóreos (direito ao uso exclusivo da insígnia, do nome do estabelecimento, marcas, patentes, direitos resultantes de contratos, de trabalho, de arrendamento, etc.)
Ora, como salienta Januário Gomes no seu Arrendamento Comercial, 2ª ed., pág. 165, a existência duma multiplicidade de elementos componentes do estabelecimento levanta o problema do seu «escalonamento», em termos de se problematizar quais são os elementos essenciais e quais são os secundários ou acessórios. O problema releva, fundamentalmente, em sede de negociação do estabelecimento, traduzindo-se em determinar os elementos que não podem deixar de ser incluídos na negociação, isto é, os elementos que, no seu conjunto, corporizam o «minimum» do estabelecimento ... . O critério mais utilizado é um critério funcional-um critério de relacionação elemento-fim-destinado a averiguar da essencialidade do elemento para o fim em causa; o critério tem sido, porém, criticado com base na sua pouca objectividade, mas a verdade é que não se lhe têm apresentado alternativas relevantes».
É importante neste ponto da nossa análise referir que está actualmente enfraquecida a tendência para reconduzir o estabelecimento a um dos seus elementos componentes pois, como refere Orlando de Carvalho in Alguns Aspectos de Negociação do Estabelecimento, RLJ, ano 115, pág. 9, «a confusão do estabelecimento com o direito ao local é um erro grosseiro, só compreensível numa fase pré-histórica da teoria do estabelecimento ou da empresa». Apesar disso e como adverte Januário Gomes da citada obra a págs. 166, o elemento local pode assumir, no estabelecimento concreto, uma importância extraordinária que não chega ao ponto de poder afirmar-se que o direito ao arrendamento, quando é esse o título de gozo do local, absorve o estabelecimento, não só em termos de função, como em termos de valor e daí as dificuldades em apurar se um contrato é de arrendamento comercial ou de cessão de exploração.
Nessas situações de confinidades de figuras jurídicas, existem zonas de fronteira decorrendo efeitos extremamente relevantes, a nível de regime, da caracterização jurídica que se faça, especialmente entre o arrendamento comercial e a locação de estabelecimento em fase de formação ou gestação. Nesse sentido, é muito sensível o caso dos autos em que está em causa a utilização de espaços por estabelecimento que se encontra completo como organização apta a funcionar.
O problema do estabelecimento e da sua negociação tem a ver, necessariamente, com a determinação do referido «minimum» do estabelecimento o que vale por dizer que, se no momento de negociação o objecto se traduzir num estabelecimento, muito embora desfalcado de algum ou alguns dos seus elementos não essenciais, nada impedirá a caracterização do contrato como de trespasse de estabelecimento, como parece corresponder à tese dos recorrentes.
Todavia o que a Famopep transmitiu não pode constituir um estabelecimento, encarado como unidade económica, embora que com a entrega da mesma ao outro outorgante do contrato, passasse este a ter o direito de aí explorar um estabelecimento, não se integrando a sua exploração numa exploração mais ampla disposta e organizada, a que todas as outras fracções se subordinassem.
É que, embora se possa aceitar a existência de um estabelecimento em fase de formação, não pode aceitar-se que o impugnante haja transferido um estabelecimento integrado numa exploração mais ampla.
Na verdade, a Famopep transferiu para a Agostinho e Santos, Ldª, por efeitos dos aludidos contratos, todo o seu activo imobilizado, salvo a secção de moldes, que foi para a “Entamoldes”, cessando, de imediato, toda a sua actividade.
Nesse sentido, é decisiva a falta de aptidão ao funcionamento de um estabelecimento que impossibilita que juridicamente se considere o mesmo já existente, visando a cessão da sua exploração, não havendo outros elementos, corpóreos ou incorpóreos que, sob o prisma jurídico, possam absorver o estabelecimento.
É, pois, manifesto, que o que foi transmitido não foi estabelecimento comercial como universalidade, envolvendo, nomeadamente, o activo e passivo, a clientela (o aviamento) e o local, sendo tal também revelado, além da escritura, pelo facto de a secção de moldes não ter passado para a sociedade Agostinho & Santos, mas para outra sociedade, a Entamoldes.
Daí que os recorrentes não tenham razão quando afirmam que essa transmissão está contemplada no n° 4 do art° 3° do CIVA.
E não cabe aqui discutir a questão da falsidade das facturas porque, sendo devido o IVA, sempre havia lugar à emissão da mesmas, e, consequentemente, à sua dedução pela firma Agostinho & Santos, Ldª.* 4 - Nestes termos e com estes fundamentos, acorda-se em:
a)- Declarar deserto o recurso da Fazenda Pública por extemporâneo;
b)- Negar provimento ao recurso dos impugnantes e em confirmar a decisão recorrida;
Custas pelos impugnantes/recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 5 UCs.*
Lisboa, 18/05/2004
Gomes Correia
Jorge Lino
Ascensão Lopes |
