Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	1420/19.2BESNT

Secção:	CA


Data do Acordão:	10/15/2020

Relator:	PEDRO NUNO FIGUEIREDO

Descritores:	CONTRATAÇÃO PÚBLICA NÃO APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO

Sumário:	I. O juízo de imputabilidade do incumprimento de apresentação dos documentos de habilitação que devem acompanhar a proposta assenta em critérios legais, de responsabilização pela falta em questão e não em critérios de oportunidade da entidade adjudicante, conforme decorre do artigo 86.º do Código dos Contratos Públicos. II. A audiência prévia prevista no respetivo n.º 2, do CCP, constitui um dever da entidade adjudicante, não um poder. III. Perante o incumprimento pelo adjudicatário das regras e prazos concursais, não cabe à entidade adjudicante, à margem da lei, conceder nova oportunidade para o cumprimento das obrigações que sobre aquele impendem.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I. RELATÓRIO
A....., Lda., instaurou ação de contencioso pré-contratual contra a Empresa Municipal de Estacionamento de Sintra, E.M., S.A., na qual peticiona (i) a anulação, por invalidade, da decisão da entidade demandada segundo a qual decidiu não ter sido detetado qualquer motivo que determinasse a caducidade da adjudicação realizada; (ii) a condenação da entidade demandada a declarar a caducidade da adjudicação da proposta da contrainteressada por falta de apresentação da totalidade dos documentos de habilitação.
Indicou como contrainteressada ESSE - Estacionamento à superfície e subterrâneo, S.A.
No decurso dos autos veio requerer a ampliação do pedido, para incluir a impugnação do despacho de indeferimento da entidade demandada, que lhe foi notificado a 15/01/2020.
Citadas, a entidade demandada e a contrainteressada apresentaram contestação, concluindo pela improcedência da ação.
Por sentença datada de 06/05/2020, o TAF de Sintra julgou a ação parcialmente procedente e, em consequência: (i) anulou a decisão da entidade adjudicante de indeferimento da impugnação administrativa com fundamento na inexistência de motivo que determine a caducidade da adjudicação da proposta da contrainteressada; (ii) condenou a entidade demandada a notificar a contrainteressada nos termos do artigo 86.º, n.º 2, do CCP, devendo decidir na sequência dessa audiência, e atentas as vinculações decorrentes da decisão judicial, se o atraso na entrega dos documentos de habilitação se verificou por facto que não seja imputável ao adjudicatário, devendo, sendo esse o caso, relevar os documentos de habilitação já apresentados no procedimento pré-contratual.
Inconformada, a entidade demandada interpôs recurso, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“1ª – O primeiro erro de julgamento em que o Tribunal a quo incorreu respeita à qualificação da declaração de caducidade como um ato vinculado, pelo facto de a conclusão relativa à imputabilidade do incumprimento do prazo de entrega dos documentos de habilitação determinar a declaração do mencionado resultado.
2ª – A declaração de caducidade depende da imputabilidade do incumprimento, o que constitui um conceito indeterminado que cabe, por consequência, na margem de discricionariedade cognitiva da ora Recorrente.
3ª – Apenas se poderá discutir o caráter vinculado da declaração de caducidade numa fase póstuma do procedimento, no qual não se encontram os presentes autos, i.e., após se encontrar assente o juízo de imputabilidade do incumprimento.
4ª – Não concretizando o legislador os cenários em que poderá o incumprimento ser entendido como imputável ao adjudicatário, caberá à entidade adjudicante atender ao caso concreto e aferir da censurabilidade da conduta subjacente ao atraso na entrega dos documentos.
5ª – O documento de habilitação que não foi entregue em prazo tem como propósito demonstrar a inexistência do impedimento previsto no artigo 55º, nº 1, alínea b) do CCP, que pode, mediante determinados pressupostos, ser relevado pela entidade adjudicante – o que mais evidencia o erro subjacente ao retirar da margem de apreciação do caso concreto, quanto ao atraso na entrega desse documento, porque quem pode o mais, pode, naturalmente, o menos.
6ª – Até porque os impedimentos são legalmente determinados, enquanto o prazo fixado para a apresentação dos documentos de habilitação foi fixado pela entidade adjudicante, que terá, consequentemente, de ver reconhecida a liberdade de avaliação da relevância do atraso, para o caso concreto.
7ª – Sendo a caducidade da adjudicação uma sanção que visa sancionar o adjudicatário, nada justifica que seja a entidade adjudicante, que é quem aplica a sanção (e não quem é punida através da mesma), forçada a cominar quem entende desmerecer a respetiva pena.
8ª – Sendo certo que o interesse público nunca foi colocado em causa pela conduta do adjudicatário, mas será consideravelmente prejudicado pela interpretação absolutamente formalista e cega às especificidades do caso concreto, que determina um atraso na execução de um contrato público.
9ª – O segundo erro de julgamento em que o Tribunal a quo incorreu respeita à decisão de inexistência de uma manifesta inimputabilidade do incumprimento à Contrainteressada.
10ª – Em momento algum o legislador exige o caráter manifesto da inimputabilidade do incumprimento ao adjudicatário – pelo que, a conclusão do Tribunal a quo não pode justificar uma decisão de anulação do ato que entende pela mesma.
11ª – Um prazo de dois dias resulta manifestamente curto para obter documentos que dependem da emissão por uma entidade terceira, sendo presumíveis as dificuldades que poderão surgir de uma necessária deslocação repentina a um serviço que tem associado um atendimento demorado e que, naturalmente, poderá conflituar com os compromissos que, à partida, já estarão assentes para um período tão curto.
12ª – Ninguém pode reivindicar a obtenção de documentos previamente ao conhecimento da decisão que fará iniciar a contagem do prazo para o efeito – porquanto tal determinaria uma imposição de diligências antes mesmo de serem as mesmas legalmente exigíveis.
13ª – A declaração de compromisso será apta a demonstrar que não se verifica a inércia sancionável, porquanto a não junção não decorre de esquecimento ou da falta de intenção de juntar o documento temporariamente substituído, mas sim de dificuldades práticas que, da mesma forma, poderão levar à junção do comprovativo de pedido como documento temporariamente substituto.
14ª – Contudo, mediante a declaração de conformidade proferida pelos serviços da ora Recorrente, em virtude de um manifesto lapso, a adjudicatária presumiu-se legitimamente dispensada de entregar os documentos finais.
15ª – O Tribunal a quo concentrou-se na declaração de conformidade, enquanto fundamento da inimputabilidade, ignorando todos os restantes cuja consideração acrescida foi determinante na conclusão de compreensibilidade dos factos subjacentes ao incumprimento.
16 ª – O último erro de julgamento do Tribunal a quo resultou da atribuição de um caráter obrigatório à audiência prévia prevista no artigo 86º, nº 2 do CCP.
17ª - A audiência prévia pressupõe a concessão de um momento de contraditório ao interessado, aqui adjudicatário, antes da prolação de uma decisão desfavorável aos seus interesses – o que em nada se coaduna com a imposição de uma auscultação prévia a uma decisão que lhe é favorável!
18ª – Tendo a entidade adjudicante tido acesso aos elementos necessários à decisão de inimputabilidade do incumprimento, antes de ter sequer oportunidade de notificar o adjudicatário, para efeito da audiência prévia, nenhuma razão se apresenta para que o faça agora.
19ª – O Tribunal a quo, não obstante admitir o afastamento do caráter automático da caducidade, parece entender que será este o único sentido decisório que se apresenta à entidade adjudicante, a quem retira a possibilidade de tender para o juízo de inimputabilidade, antes da audiência prévia, independentemente de se encontrar em condições de formular essa conclusão.
20ª – Porém, é também o Tribunal a quo quem afirma, na página 17 da sentença recorrida, que a entidade adjudicante poderá reconhecer a inimputabilidade do incumprimento, em regra, após a audiência prévia – parecendo admitir a existência de exceções, como a do caso presente, em que a entidade adjudicante se encontra apta a reconhecer a inimputabilidade antes (ou sem) a audiência prévia.
21ª – A audiência prévia apenas se impõe mediante um cenário que determine a caducidade da adjudicação – tendo presente que o incumprimento do prazo apenas determinará a caducidade em caso de imputabilidade ao adjudicatário, resulta que, entendendo a entidade adjudicante pela inimputabilidade do incumprimento, não nos encontramos mediante a obrigatoriedade da audiência prévia, nos termos previstos no artigo 86º, nº 2.
22ª – O Tribunal a quo coloca sobre a Contrainteressada o ónus de demonstrar a manifesta inimputabilidade do incumprimento, o que traduz um entendimento juridicamente incorreto, porquanto a obrigação de demonstração existe mas recai sobre a entidade adjudicante, a quem competiria fundamentar a decisão de declarar a caducidade, caso fosse esse o caso, aduzindo os argumentos que revelassem uma manifesta imputabilidade.”
A contrainteressada igualmente interpôs recurso, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“1.º Entendeu o Tribunal recorrido que houve incumprimento do prazo de apresentação dos documentos referidos no artigo 86.º, número 1 do Código dos Contratos Públicos, fundamentado no facto de a interessada não ter feito prova da não verificação dos impedimentos previstos no artigo 55.º, número 1, alíneas b) e h) do mesmo diploma.
2.º Consequentemente, apesar dos documentos terem sido entregues numa fase posterior, entende o Tribunal recorrido que a entidade adjudicante estava obrigada a notificar o adjudicatário nos termos do artigo 86.º, número 2 do Código dos Contratos Públicos.
3.º Por outro lado, o Tribunal recorrido entendeu que não pode tomar conhecimento do eventual impedimento da contrainteressada autora, por força do princípio do dispositivo.
4.º Salvo o devido respeito, a ora recorrente discorda de tal decisão.
5.º A notificação prevista no artigo 86.º, número 2 do Código dos Contratos Públicos configura um convite ao aperfeiçoamento.
6.º Quer isto dizer que o interessado deve juntar os documentos no prazo definido no Programa do Procedimento.
7.º Caso os documentos não sejam apresentados, a entidade adjudicante deve notificar a interessada que deve juntar os documentos no prazo máximo de cinco dias, nos precisos termos do artigo 86.º, número 2 do Código dos Contratos Públicos.
8.º Neste caso, alternativamente, ou a interessada entrega os documentos em falta, ou apresenta uma justificação para a não junção dos mesmos. Se esta justificação for atendível, a entidade adjudicante fixa-lhe um prazo adicional, nos termos previstos no artigo 86.º, número 3 do mesmo Código dos Contratos Públicos.
9.º Se não lhe for atendível, a entidade adjudicante deve notificar o interessado para o exercício do direito de audiência prévia, previsto no artigo 86.º, número 2 do Código dos Contratos Públicos, tendo em conta o projeto de decisão de declaração de caducidade.
10.º Consequentemente, o artigo 86.º tem os seus números ordenadamente sistematizados:
11.º No número 2, verificando-se a falta de junção de documentos, a entidade adjudicante notifica o interessado para os juntar no prazo de cinco dias;
12.º Posteriormente, no número 3, e dentro daquele prazo de cinco dias, o interessado pode juntar os documentos em falta ou solicitar um prazo adicional, fundamentadamente;
13.º Sendo-lhe concedido o prazo adicional, o interessado deve juntar os documentos, sob pena de caducidade, nos termos do número 3 daquele artigo 86.º.
14.º Só este caminho sequencial, ordenadamente sistematizado, permite prosseguir o interesse público que levou à adjudicação da 1.ª proposta e que, por uma questão formal perfeitamente suprível naqueles termos, permite que a final, a única proposta que prossiga o interesse público possa ser a que vai ser executada.
15.º A justificação que cabe ao interessado é um ónus que deve ser apresentado após o prazo de cinco dias previsto no artigo 86.º, número 2 do Código dos Contratos Públicos, já no espírito do número 3.
16.º Por isso, a junção da documentação dentro do prazo de cinco dias do artigo 86.º, número 2 do Código dos Contratos Públicos não carece sequer de justificação;
17.º Uma vez que esta justificação só é imperativa para que seja concedido o prazo adicional previsto no artigo 86.º, número 3 do Código dos Contratos Públicos.
18.º In casu, a recorrente enviou os documentos ainda antes daquela notificação de cinco dias prevista no artigo 86.º, número 2 do Código dos Contratos Públicos.
19.º Ora, se no cumprimento desta notificação prevista no artigo 86.º, número 2 do Código dos Contratos Públicos não há ainda um ónus de justificação do impedimento, então numa fase ainda mais anterior, ainda antes da notificação deste número 2, a interessada também não tem qualquer ónus de justificar o dito impedimento.
20.º Se não tem esse ónus, e se na verdade os documentos foram imediatamente apresentados, então não se vislumbra a base legal para que o Tribunal recorrido imponha agora, numa fase bem tardia do procedimento, a notificação para os termos previstos no número 2 do artigo 86.º.
21.º Acresce ainda que bem entendida aquela interpretação sistemática, não se vê a utilidade de haver agora uma notificação para juntar documentos no prazo de cinco dias, uma vez que (1), os mesmos já constam dos autos e (2) mesmo que não constasse, podiam agora ser juntos sem mais. E (3), só se não fossem justos e a interessado o requeresse fundamentadamente um prazo adicional, é que se iria aí apreciar a culpa no impedimento demonstrado.
22.º Os documentos de habilitação que devem ser juntos tem como única finalidade a comprovação da aptidão do adjudicatário.
23.º Para o prosseguimento daquela finalidade, o legislador impõe a sanção administrativa de caducidade se, (1) após o prazo de cinco dias, os documentos não forem entregues, se não foi concedido prazo adicional ou (2), se depois daquele prazo de cinco dias, tiver sido concedido um prazo adicional, e após o deste prazo adicional, os documentos também não forem entregues.
24.º Estando-se aqui perante uma sanção administrativa, a mesma há-de ser proporcional entre a restrição imposta e os objetivos ou interesses que o legislador quis proteger.
25.º A sanção administrativa máxima – caducidade – deve ocorrer se o fim da restrição está em causa.
26.º E este fim, a comprovação da aptidão do adjudicatário, só está em causa se após o prazo previsto de cinco dias os documentos não são juntos nem é aceite uma justificação para esse incumprimento.
27.º Assim, a interpretação de que deve haver caducidade se a junção de documentos de habilitação no prazo de cinco dias ao abrigo do artigo 86.º, número 2 do Código dos Contratos Públicos não for acompanhada de justificação do impedimento ou se o impedimento alegado não for atendido, é manifestamente desproporcional – é uma restrição que não e sequer idónea ao fim que o legislador quis prosseguir para a caducidade – averiguação da aptidão do adjudicatário – violadora do princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 18.º, número 2 da Constituição.
28.º A contratação pública tem por fundamento a exigência de uma boa utilização dos dinheiros públicos.
29.º Por isso, é essencial a valorização da realização do interesse público financeiro, no sentido amplamente conhecido de «best value for money».
30.º Como vimos, o artigo 86.º tem os seus números ordenadamente sistematizados:
31.º No número 2, verificando-se a falta de junção de documentos, a entidade adjudicante notifica o interessado para os juntar no prazo de cinco dias;
32.º Posteriormente, no número 3, e dentro daquele prazo de cinco dias, o interessado pode juntar os documentos em falta ou solicitar um prazo adicional, fundamentadamente;
33.º Sendo-lhe concedido o prazo adicional, o interessado deve juntar os documentos, sob pena de caducidade, nos termos do número 3 do referido artigo 86.º.
34.º Só aquele caminho sequencial, ordenadamente sistematizado, permite prosseguir o interesse público que levou à adjudicação da 1.ª proposta e que, por uma questão formal perfeitamente suprível naqueles termos, permite que a final, a única proposta que prossiga o interesse público possa ser a que vai ser executada.
35.º Se, por uma questão meramente formal e totalmente afastada da teleologia indicada de comprovação da aptidão do adjudicatário, houver um afastamento da melhor proposta e a contratação com uma segunda proposta, que ficou classificada em segundo lugar de acordo com o prosseguimento do interesse público; se isto ocorrer, então o interesse público financeiro é manifestamente desrespeitado.
36.º Dito de outra forma, a facilidade de se ter propostas que, inicialmente não prosseguem o interesse público, levando a que não ficassem ordenadas no 1.º lugar, e posteriormente são ordenadas em primeiro lugar e executadas, por força de uma formalidade desproporcional, lesa inadmissivelmente o interesse público.
37.º O princípio da resolução global da situação litigiosa impõe o conhecimento oficioso dos vícios no âmbito dos processos de impugnação de atos administrativos como uma tentativa de resolver de vez a situação litigiosa.
38.º A não ser assim, ter-se-ia de entender que a ora recorrente tinha de impugnar judicialmente o ato em que a contrainteressada recorrida ficou em segundo lugar – o que levaria a que o interesse processual de agir fosse comprimido.
39.º É por isso que o princípio da vinculação do juiz ao pedido impõe que este assegure a correspondência entre o pedido e a decisão, por um lado; e ainda, por outro lado, que aprecie todas as questões pertinentes que as partes (e não só a autora) apresentem para apreciação.
40.º A recorrente invocou o impedimento da autora em participar no concurso enquanto interessada na resposta à impugnação administrativa apresentada.
41.º Esta impugnação administrativa foi indeferida e objeto de impugnação judicial, que deu origem a estes autos.
42.º Citada a contrainteressada, ora recorrente, a mesma apresentou a competente contestação e na mesma voltou a invocar o impedimento da autora em participar no concurso enquanto interessada.
43.º Quer isto dizer que o impedimento da autora sempre fez parte da situação litigiosa ora em causa: fez parte durante o procedimento concursal e fez parte desde o início dos presentes autos.
44.º Assim sendo, como é, entende-se que a sentença do Tribunal recorrido devia apreciar o pedido apresentado pela ora recorrente relativa ao impedimento invocado.
45.º A plataforma utilizada pela entidade adjudicante foi a ACINGOV, nos termos do artigo 5.º, número 1 do Programa do Procedimento.
46.º A plataforma acinGov é da propriedade e gerida pelo própria concorrente A....., LDA.
47.º Vale isto por dizer que a plataforma utilizada no concurso é da própria A....., LDA., ora autora.
48.º Ou seja, (1) enquanto entidade privada com funções públicas, a autora é proprietária da plataforma utilizada neste procedimento e gere a mesma plataforma.
49.º (2) Enquanto entidade privada, participou num concurso que a final, foi gerido por si no exercício de poderes públicos.
50.º Nem se diga que apesar da plataforma ser da própria autora, esta não tem competência para decidir, não sendo violado o princípio da imparcialidade.
51.º O princípio da imparcialidade impõe que a Administração Pública, assim como as entidades com funções públicas que participem no procedimento concursal tenham uma atuação isenta, desinteressada e independente, norteada única e simplesmente pela prossecução do interesse público.
52.º Ao dominar todo o procedimento de concurso, desde o início do mesmo até à fase final, com acesso a informação privilegiada, e, cumulativamente, ao participar no procedimento enquanto interessada, a autora violou frontalmente o princípio da imparcialidade.
53.º A recorrida nunca deveria ter a posição de concorrente no presente concurso, uma vez que está em situação manifesta de impedimento – o que devia ter sido conhecido pelo Tribunal recorrido.”
A autora apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“Os dois recursos interpostos não devem proceder porquanto:
1.ª A Recorrente ESSE foi notificada para apresentar os documentos de habilitação, no prazo procedimental (cfr. artigo 22.º, n.º 2, do Programa do Concurso) e legalmente (cfr. artigo 161.º do Programa do Concurso) fixado para o efeito (dois dias úteis), através de uma comunicação com um alcance inequívoco (“[a]presentar os documentos de habilitação exigidos nos termos do disposto no artigo 81.º do CCP até ao final de 2019-11-25 até às 23horas e 59minutos”), ainda que o elenco de documentos a apresentar resulte diretamente da lei (do artigo 81.º do CCP, referenciado na comunicação antes transcrita, não podendo ninguém beneficiar do seu desconhecimento, cfr. artigo 6.º do Código Civil);
2.ª A Recorrente ESSE não apresentou, no prazo fixado para o efeito, e por razões que lhe são exclusivamente imputáveis, os seguintes documentos de habilitação: (i) o certificado do registo criminal da própria ESSE e (ii) os certificados de registo criminal dos seus administradores em efetividade de funções (cfr. artigos 55.º, n.º 1, alíneas b) e h) e 81.º, n.º 1, alínea b), ambos do CCP);
3.ª A imputabilidade da referida conduta omissiva da Recorrente ESSE é manifesta, não tendo esta conseguido afastar em algum momento a mesma, o que decorre evidente, por um lado, do teor claro e inequívoco da notificação da EMES para “[a]presentar os documentos de habilitação exigidos nos termos do disposto no artigo 81.º do CCP até ao final de 2019-11-25 até às 23horas e 59minutos”, e, por outro lado, do teor da sua pronúncia à impugnação administrativa apresentada pela Recorrida;
4.ª Concretamente quanto ao certificado do registo criminal da própria Recorrente ESSE, é absolutamente irrelevante que aquela tenha vindo, posteriormente – já fora do prazo procedimental e legalmente fixado para o efeito (dois dias úteis) – , a entregar o referido documento, pois já o fez fora de prazo e por motivos que só à ESSE são imputáveis, motivo pelo qual bem decidiu o Tribunal a quo ao considerar que não é “manifesta a inimputabilidade desse incumprimento à Contrainteressada” (cfr. pág. 16 da Sentença recorrida);
5.ª Efetivamente, cumpre recordar, por um lado, (i) que a Recorrente ESSE já conhecia a exigência de apresentação daquele documento de habilitação quando apresentou a própria proposta, uma vez que não só é o prazo legalmente estabelecido para o efeito (cfr. artigo 161.º do CCP), como o mesmo também se encontrava previsto no artigo 22.º, n.º 2, do Programa do Concurso, e, por outro lado, que (ii) a Reorrente ESSE apenas requereu a emissão do seu certificado de registo criminal às 11:52 do dia 25-11-2019, ou seja, no último dia do prazo para a sua entrega (o que não quer significar, evidentemente, que aquele tenha sido requerido em prazo, pois aquela data era o prazo para a sua apresentação à entidade adjudicante, e não, evidentemente, o prazo para a sua solicitação à entidade competente), bem sabendo, desde o início do procedimento, qual era o prazo de entrega de tais documentos e que o mesmo era curto e imperativo (dois dias úteis);
6.ª É dizer, para além de a causa para não ter sido apresentado em tempo aquele documento de habilitação ser manifestamente imputável à própria Recorrente ESSE, a mesma foi clara e expressamente confessada pela própria no procedimento, perante a Recorrente EMES, pois no último dia de prazo a ESSE juntou um comprovativo de que havia pedido o seu certificado de registo criminal às 11:52 desse mesmo (último) dia de prazo…;
7.ª Ou seja, é absolutamente irrelevante a argumentação da Recorrente EMES de que não considerou a conduta da ESSE censurável por o prazo ser demasiado curto (não obstante ser o prazo legal e procedimentalmente previsto…!) e o certificado de registo criminal ter sido requerido (mas não entregue… o que é bem diferente!), pois esse mesmo prazo foi por aquela fixado (e é o que resulta da lei…!), sendo que o certificado de registo criminal foi requerido no último dia de prazo e, note-se, nem sequer comporta os certificados do registo criminal dos membros do Conselho de Administração da ESSE, que são igualmente documentos de entrega obrigatória;
8.ª De modo idêntico, é também absolutamente irrelevante que tais documentos tenham sido juntos com a pronúncia da Contrainteressada ESSE à impugnação administrativa apresentada pela Recorrida em 02.11.2019, pois não é seguramente para esse efeito que serve a audiência prévia no âmbito de uma impugnação administrativa (ou em qualquer outra sede), como é pacificamente aceite na jurisprudência administrativa, para além de que nessa pronúncia ou em qualquer outro momento do procedimento e do presente processo a Recorrente ESSE conseguiu demonstrar a inimputabilidade da sua conduta omissa relativa ao facto de não ter apresentado todos aqueles documentos de habilitação no tempo legalmente previsto;
9.ª O documento entregue pela ESSE “para os termos e efeitos do Artigo 83.º-A, número 3, do Código dos Contratos Públicos” é totalmente inaplicável ao presente caso, por não se destinar a operadores económicos registados em Portugal, pelo que, bem andou o Tribunal a quo ao determinar que tal declaração “não é válida para efeitos do cumprimento do dipsosto na al. b) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP”;
10.ª Do mesmo modo, também a declaração de conformidade dos documentos emitida pela EMES, em 28.11.2019, não interfere com o incumprimento de entrega dos documentos de habilitação, visto que o juízo sobre a imputabilidade do atraso tem de ser realizado com referência à data de termo do prazo de apresentação dos documentos (25-11-2019), ou seja, a (errada) declaração de conformidade foi emitida numa data em que já se encontra verificado o incumprimento da ESSE;
11.ª A Sentença recorrida deixa ainda evidente, e bem, que a caducidade da adjudicação não opera automaticamente ou de imediato, pois, uma vez incumprido o prazo para apresentação dos documentos de habilitação, o adjudicatário deve ser notificado nos termos do n.º 2 do artigo 86.º do CCP, sendo que, apenas se dessa audiência prévia resultar a imputação de responsabilidade ao adjudicatário pela não apresentação atempada dos documentos, tem (obrigatoriamente) de ser declarada a caducidade da adjudicação;
12.ª É dizer que, ao invés do alegado pela Recorrente EMES, da Sentença recorrida não resulta que a declaração de caducidade é, sem mais, um ato vinculado, mas sim que a declaração de caducidade é constítuida por subprocedimentos, sendo que, a entidade adjudicante apenas não possui margem de decisão nos subprocedimentos de (i) constatação do incumprimento, (ii) consequente notificação do adjudicatário para audiência prévia e (iii) declaração da caducidade, se vier a considerar que o incumprimento é imputável ao adjudicatário.
13.ª É precisamente quanto à análise sobre o caráter de censurabilidade que a entidade adjudicante possui liberdade de apreciação, em função das razões invocadas pelo adjudicatário; porém, e ao invés do que pretende a Recorrente, essa liberdade de apreciação não pode significar que a sua decisão não seja objeto de controlo jurisdicional;
14.ª Neste contexto, não pode subsistir no ordenamento jurídico a decisão de habilitação da Recorrente ESSE, bem como, consequentemente, o ato de adjudicação da sua proposta, pelo que bem andou o Tribunal a quo ao condenar a Recorrente EMES na notificação da Recorrente ESSE, para efeitos de audiência prévia prevista no n.º 2 do artigo 86.º do CCP;
15.ª Nem se diga, como pretendem as Recorrentes, que aquela disposição normativa apenas se aplica aos casos em que a entidade adjudicante se prepare para decidir desfavoravelmente ao adjudicatário ou que se destina a um convite ao adjudicatário para cumprimento: conforme bem sedimentado na jurisprudência administrativa, e resultante do próprio elemento literal da norma, a audiência prévia prevista no n.º 2 do artigo 86.º do CCP possui caráter obrigatório (uma vez constatado o incumprimento pelo adjudicatário do prazo de apresentação dos documentos) e visa dar a possibilidade ao adjudicatário de demonstrar que, não obstante o seu incumprimento, actuou de forma diligente e atempada para evitar a caducidade da adjudicação – o que se revela claro e manifesto que não sucedeu no caso dos autos;
16.ª Não se verifica qualquer nulidade da Sentença recorrida por omissão de pronúncia, nos termos alegados pela Recorrente ESSE, pois o Tribunal a quo apenas não se pronunciou sobre o alegado impedimento da Recorrida (o qual, adianta-se, não se verifica) em participar no concurso dos autos, por considerar que tal questão ficou prejudicada, nos termos do artigo 608.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto nos artigos 1.º e 35.º, n.º 1, ambos do CPTA, pela decisão de condenação da Recorrente EMES na notificação para audiência prévia da Recorrente ESSE, a qual não comporta, por isso, a condenação na adjudicação da proposta da ora Recorrida.”
O TAF de Sintra, ao admitir os recursos, sustentou não ocorrer omissão de pronúncia, porquanto o conhecimento da questão invocada pela contrainteressada apenas seria necessário caso fosse de decidir pela condenação na adjudicação da proposta pela autora.

Perante as conclusões das alegações dos recorrentes, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir:
- da nulidade da sentença ao omitir pronúncia sobre o invocado impedimento da autora em participar no concurso enquanto interessada;
- do erro de julgamento quanto à qualificação da declaração de caducidade como um ato vinculado;
- do erro de julgamento quanto à decisão de inexistência de uma manifesta inimputabilidade do incumprimento à contrainteressada;
- do erro de julgamento na atribuição de um caráter obrigatório à audiência prévia prevista no artigo 86.º, nº, 2 do CCP;
- do erro de julgamento quanto à desproporcionalidade e violação do interesse público da eventual caducidade da adjudicação.

Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
“A) Em 4-11-2019, foi publicado, em Diário da República, o concurso público urgente CPU/1/2019 lançado pela ESSE - Estacionamento à Superfície e Subterrâneo, EM, SA, com vista à aquisição de serviços de gestão e fiscalização do estacionamento no Concelho de Sintra, por um período de 36 meses. (Cfr. fls. 241 a 243 do ficheiro com o Processo Administrativo -PA-)
B) O caderno de encargos do concurso referido na alínea anterior dispunha, designadamente, o seguinte:
«(…)
Cláusula 16.ª
Critério de adjudicação
1 A adjudicação é feita segundo o critério do mais baixo preço.
Cláusula 17.ª
Adjudicação
1 A adjudicação é o ato pelo qual o órgão competente para a decisão de contratar aceita a única proposta apresentada ou escolhe uma de entre as propostas apresentadas.
2 A decisão de adjudicação deve ser notificada a todos os concorrentes em simultâneo, até ao termo do prazo da obrigação de manutenção das propostas.
3 O prazo referido no n.º anterior pode ser alargado, desde que devidamente justificado, sem prejuízo do direito de recusa da adjudicação pelo concorrente cuja proposta foi escolhida, sem prejuízo da indemnização prevista no artigo 76º, n.º 3 do CCP.
4 Juntamente com a notificação da adjudicação notifica-se o concorrente para apresentar os documentos de habilitação exigidos na Cláusula 19.ª.
Cláusula 18.ª
Causas de não adjudicação
1 Não há lugar a adjudicação, que determina a revogação do ato de contratar, quando:
a) Nenhum concorrente tenha apresentado proposta;
b) Todas as propostas tenham sido excluídas;
c) Por circunstâncias imprevistas, seja necessário alterar aspetos fundamentais das peças do procedimento após o prazo fixado para a apresentação das propostas, sem prejuízo da indemnização prevista nos termos do artigo 79º, n.º 4 do CCP;
d) Circunstâncias supervenientes ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, relativas aos pressupostos da decisão de contratar, o justifiquem, sem prejuízo da indemnização prevista nos termos do artigo 792, n.º 4 do CCP.
2 As causas de não adjudicação previstas no número anterior, alíneas c) e d), quando ocorrerem entre o início do procedimento e o termo do prazo para apresentação das propostas, também pode determinar a revogação da decisão de contratar
3 A decisão de não adjudicação e seus fundamentos deve ser notificada a todos os concorrentes.
Capítulo V
Habilitação
Cláusula 19.ª
Documentos de habilitação
1 O adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação, num prazo de 5 dias, redigidos em língua portuguesa ou acompanhados de tradução devidamente legalizada:
a) Declaração emitida conforme modelo constante do anexo II;
b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas i) do nº 1 do art.º 55º do CCP, aprovado pelo DL n.º 18/2008 de 29 de janeiro alterado pelo DL nº 278/2009 de 02 de outubro;
c) “Tenham sido condenadas por sentença transitada em julgado por algum dos seguintes crimes, se entretanto não tiver ocorrido a sua reabilitação, no caso de se tratar de pessoas singulares ou, no caso de se tratar de pessoas coletivas, tenham sido condenadas pelos mesmos crimes os titulares dos órgãos sociais de administração, direção ou gerência das mesmas e estes se encontrem em efetividade de funções, se entretanto não tiver ocorrido a sua reabilitação:
(…)”
d) Indicação do código de acesso para consulta eletrónica da Certidão da Conservatória do Registo Comercial em vigor, ou apresentação da mesma;
e) Cartão de pessoa coletiva;
f) Bilhete de identidade dos representantes da empresa com poderes para outorgar, bem como os respetivos números de contribuinte.
g) Documento comprovativo da inexistência de dívidas à Segurança Social e ao Fisco.
2 A EMES pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do caderno de encargos, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, fixando prazo para o efeito.
3 A não apresentação dos documentos de habilitação, no prazo fixado ou no caso de não estarem redigidos em língua portuguesa ou acompanhados de tradução devidamente legalizada, por causa imputável ao adjudicatário, implica a caducidade da adjudicação.
4 Se a situação prevista no n.º anterior não for imputável ao adjudicatário, ser-lhe-á concedido prazo adicional de acordo com as razões invocadas.
5 Nos casos previstos no número 3 a adjudicação será efetuada à proposta ordenada em lugar subsequente.
Cláusula 20.ª
Modo de apresentação dos documentos de habilitação
1 O adjudicatário deve apresentar reprodução dos documentos de habilitação referidos na Cláusula anterior, através da plataforma eletrónica http://www.acingov.pt.
2 A EMES pode sempre exigir ao adjudicatário, em prazo a fixar para o efeito, da apresentação dos originais de quaisquer documentos cuja reprodução tenha sido efetuada por correio eletrónico, em caso de dúvida fundada sobre o conteúdo ou autenticidade destes, sendo aplicável, com as necessárias adaptações o artigo 86º do CCP.
Cláusula 21.ª
Notificação da apresentação dos documentos de habilitação
1 A EMES notifica simultaneamente todos os concorrentes da apresentação dos documentos de habilitação pelo adjudicatário indicando o dia em que ocorreu a sua apresentação.
(…)» (Cfr. fls. 244 a 266 do PA)
C) O programa do concurso referido na al. C) dispunha, designadamente, o seguinte:
«(…)
Artigo 22.º
Notificação da decisão de adjudicação
1. A decisão de adjudicação é notificada, em simultâneo, a todos os concorrentes.
2. Juntamente com a notificação da decisão de adjudicação, a EMES, notifica o adjudicatário para, no prazo de 2 (dois) dias:
a) Apresentar os documentos de habilitação exigidos nos termos do artigo 81.º do CCP e pela Portaria n.º 372/2017 de 14 de dezembro;
b) Se pronunciar sobre a minuta do contrato.
(…)
CAPÍTULO V
HABILITAÇÃO
Artigo 24.º
Documentos de habilitação
1. O adjudicatário deve entregar, no prazo de 2 (dois) dias a contar da notificação da decisão de adjudicação, os documentos de habilitação referidos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP e no artigo 2.º da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro.
2. Todos os documentos de habilitação do adjudicatário devem ser redigidos em língua portuguesa.
3. Quando, pela sua própria natureza ou origem, os documentos de habilitação estiverem redigidos em língua estrangeira, o adjudicatário fá-los acompanhar de tradução devidamente legalizada.
4. O adjudicatário deve apresentar os documentos de habilitação através de meio de transmissão escrita e eletrónica de dados, na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante.
5. A apresentação dos documentos de habilitação por agrupamentos de concorrentes é feita de acordo com o disposto no artigo 6° da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro.
6. Em caso de indisponibilidade da Plataforma, o adjudicatário deve enviar os documentos de habilitação para o endereço de correio eletrónico indicado no n.º 9 do artigo 2.º devendo, em qualquer caso, a sua receção ocorrer dentro do prazo estabelecido no n.° 1.
Artigo 25.º
Não apresentação dos documentos de habilitação
1. A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação:
a) No prazo fixado no Programa do Concurso;
b) Redigidos em língua portuguesa ou, no caso previsto no nº 3 do artigo 34º, acompanhados de tradução devidamente legalizada.
2. Caso se verifique um facto que determine a caducidade da adjudicação nos termos do n.° 1, a EMES notifica o adjudicatário, fixando-lhe um prazo, não superior a 5 (cinco) dias, para se pronunciar, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
3. Quando as situações previstas no n.º 1 se verifiquem por facto que não seja imputável ao adjudicatário, a EMES concede-lhe, em função das razões invocadas, um prazo adicional para a apresentação dos documentos em falta, sob pena de caducidade da adjudicação.
4. Nos casos previstos nos números anteriores, a EMES adjudica a proposta ordenada em lugar subsequente.
(…)» (Cfr. fls. 275 a 286 do PA)
D) Em 7-11-2019, a Autora e a Contrainteressada apresentaram proposta no procedimento concursal referido na al. A). (Cfr. fls. 185 e 227 do PA)
E) Em 21-11-2019, foi adjudicada a proposta da Contrainteressada ESSE, tendo a proposta da Autora sido graduada na segunda posição. (Acordo e fls. 142 do PA)
F) Na sequência da adjudicação, em 21-11-2019, a ESSE foi notificada para “[a]presentar os documentos de habilitação exigidos nos termos do disposto no artigo 81.º do CCP até ao final de 2019-11-25 até às23horas e 59minutos”. (Acordo)
G) Em 25-11-2019, o Presidente do Conselho de Administração da ESSE apresentou a seguinte declaração:
«1. D....., cartão de cidadão nº ....., válido até 26-09-2029, com domicílio profissional na Rua ....., Braga (4700-924), na qualidade de representante legal de ESSE - Estacionamento à Superfície e Subterrâneo, S.A., contribuinte n.º 507592522, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Espinho sob o mesmo número, com sede na Rua Padre Marcelino Sá Pires, número 15, Edifício Muralha, sala 26, freguesia de São José de São Lázaro e São João do Souto, Braga (4700-924), tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do concurso urgente 401/2019 designado por aquisição de serviços de gestão e fiscalização de estacionamento, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada não se encontra em nenhuma das situações previstas no n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos:
2. O declarante junta em anexo os documentos comprovativos de que a sua representada não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e), h) e i) do n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos.
3. O declarante tem pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implica a caducidade da adjudicação e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.» (Cfr. fls. 54 e 55 do PA)
H) O requerimento referido na alínea G) foi instruído com cópia do cartão de pessoa coletiva da ESSE emitido pela Direção-Geral dos Impostos, com declaração da Segurança Social segundo a qual a ESSE «tem a sua situação contributiva regularizada perante a Segurança Social», com certidão do Serviço de Finanças de Braga-1 segundo a qual a ESSE «tem a sua situação tributária regularizada, nos termos do artigo 177º-A e/ou n.ºs 5 e 12 do artigo 169º, ambos do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT)» e certidão comercial permanente da ESSE. (Cfr. fls. 56 a 82 do PA)
I) O requerimento referido na alínea G) foi ainda instruído com a seguinte declaração assinada D.....:
«D....., (...), na qualidade de representante legal de ESSE - Estacionamento à Superfície e Subterrâneo, S.A. (...), adjudicatária no procedimento de concurso urgente 401/2019 designado por aquisição de serviços de gestão e fiscalização do estacionamento, declara solenemente e sob compromisso de honra que a ESSE - Estacionamento à Superfície e Subterrâneo, S.A. não se encontra abrangida por nenhum dos casos referidos nas alíneas a), b), h) e i) do artigo 55.º, para os termos e efeitos do artigo 83.º-A, número 3 do Código dos Contratos Públicos.
Vila Nova e Famalicão aos vinte e cinco dias de mês de novembro de dois mil e dezanove.» (Cfr. fls. 83 do PA)
J) O requerimento referido na alínea G) foi ainda instruído com o seguinte documento:

(Cfr. fls. 86 do PA)
K) Em 27-11-2019, o Presidente do Conselho de Administração da ESSE apresentou o seguinte requerimento:
«D....., cartão de cidadão ne ....., válido até 26- 09-2029, com domicílio profissional na ....., Braga (.....), na qualidade de representante legal de ESSE - Estacionamento à Superfície e Subterrâneo, S.A., contribuinte n.º 507592522, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Espinho sob o mesmo número, com sede na Rua Padre Marcelino Sá Pires, número 15, Edifício Muralha, sala 26, freguesia de São José de São Lázaro e São João do Souto, Braga (4700-924),
Vem juntar o respetivo registo criminal, tendo o mesmo ficado disponível na data de hoje, apesar de requerido em prazo, nos termos do requerimento anterior.» (Cfr. fls. 52 do PA)
L) O requerimento referido na alínea anterior foi instruído com o seguinte documento:

(Cfr. fls. 53 do PA)
M) Em 28-11-2019, o Diretor Geral da EMES realizou a seguinte análise:
«Não foi detectado qualquer motivo que determinasse a caducidade da adjudicação realizada.» (Cfr. documento junto com o requerimento da Autora de 26-02-2020)
N) Em 2-12-2019, a Autora apresentou impugnação administrativa da decisão referida na alínea anterior, na qual formulou os seguintes pedidos:
«Termos em que, requer-se, respeitosamente:
A. A anulação administrativa da decisão de habilitação do adjudicatário ESSE (referida no ponto 18 supra: "[n]ão foi detectado qualquer motivo que determinasse a caducidade da adjudicação realizada"), por invalidade da mesma;
B. A determinação da caducidade da adjudicação, por falta de apresentação da totalidade dos documentos de habilitação por razões imputáveis à própria ESSE, nos termos da alínea a) do n.° 1 do artigo 86.º do CCP; e,
C. A consequente adjudicação da proposta da A....., em cumprimento do dever de adjudicação subsidiária constante do n." 4 do artigo 86.° do CCP.» (Cfr. fls. 39 a 51 do PA, que se têm por integralmente reproduzidas)
O) Em 11-12-2019, a Contrainteressada apresentou exposição de resposta à impugnação administrativa referida na alínea anterior, na qual conclui pela sua improcedência. (Cfr. fls. 31 a 36 do PA, que se têm por integralmente reproduzidas)
P) A Contrainteressada juntou os seguintes certificados de registo criminal com a resposta referida na alínea anterior:

(Cfr. fls. 37 e 38 do PA)
Q) A presente ação foi intentada em 20-12-2019. (Cfr. SITAF)
R) Em 15-01-2020, o Conselho de Administração da EMES formulou a seguinte proposta de decisão respeitante à impugnação administrativa apresentada pela Autora:
- Indeferir, com base nos fundamentos constantes desta informação, a impugnação administrativa da A.....;
- Manter a adjudicação, considerando que, neste momento, estão apresentados todos os documentos de habilitação legalmente exigidos, não resultando do seu teor qualquer impedimento.»
(Cfr. fls. 1 a 4 do PA, que se têm por integralmente reproduzidas)

II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

Conforme supra enunciado, as questões a decidir neste processo cingem-se a saber:
- se é nula a sentença ao omitir pronúncia sobre o invocado impedimento da autora em participar no concurso enquanto interessada;
- se ocorre erro de julgamento quanto à qualificação da declaração de caducidade como um ato vinculado;
- se ocorre erro de julgamento quanto à decisão de inexistência de uma manifesta inimputabilidade do incumprimento à contrainteressada;
- se ocorre erro de julgamento na atribuição de um caráter obrigatório à audiência prévia prevista no artigo 86.º, nº, 2 do CCP;
- se ocorre erro de julgamento quanto à desproporcionalidade e violação do interesse público da eventual caducidade da adjudicação.

a) da nulidade da sentença

Invoca a recorrente contrainteressada que o Tribunal a quo omitiu pronúncia quanto ao invocado impedimento da autora em participar no concurso enquanto interessada.
Nos termos do artigo 95.º, n.º 1, do CPTA, “[a] sentença deve decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.”
Por seu turno, decorre do artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, que é nula a sentença quando o juiz deixa de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
Analisada nesta parte a decisão sob recurso, ali se fundamentou o não conhecimento da presente questão, da autora se encontrar legalmente impedida de participar no procedimento concursal por este ter sido tramitado na plataforma ACINGOV e esta plataforma ser sua propriedade, por se tratar de posição que foi veiculada pela contrainteressada na resposta à impugnação administrativa apresentada pela autora e que a entidade adjudicante considerou prejudicada face à improcedência dessa impugnação administrativa. Estando o conhecimento desta questão prejudicado face ao dispositivo, por não se condenar a entidade demandada na adjudicação da proposta da autora e só sendo de analisar o cumprimento dos pressupostos da peticionada adjudicação seria necessário analisar o suscitado impedimento legal.
Entendimento este que não merece reparo, até porque, em primeiro plano, caberá à entidade demandada conhecer da aludida questão no âmbito do procedimento.
Improcede, pois, a invocada nulidade da sentença.

b) Dos erros de julgamento

Da decisão recorrida consta a seguinte fundamentação:
“[A] caducidade da adjudicação não opera automaticamente ou de imediato por força da constatação do incumprimento do prazo de apresentação dos documentos de habilitação, cfr., designadamente, acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 11-01-2018 (proc. n.º 01148/17), do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) de 10-05-2018 (proc. n.º 1539/17.4BELRA) e do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN) de 2-03-2018 (proc. n.º 02801/16.9BEPRT).
Pelo contrário, tal caducidade tem de ser declarada pela entidade adjudicante e será necessariamente precedida da audiência prévia do adjudicatário nos termos e para os efeitos do n.º 2, a qual é obrigatória sempre que o adjudicatário incumpra o prazo a que se refere o n.º 1. Razão pela qual, a primeira fase do subprocedimento de declaração de caducidade da adjudicação é constituída pela verificação do incumprimento do prazo de entrega dos documentos de habilitação.
Na situação em apreço, o subprocedimento que a Autora pretende que culmine com a declaração de caducidade da adjudicação ainda se encontrava na referida primeira fase, em que está em causa analisar se houve incumprimento do prazo de apresentação dos documentos referidos no n.º 1 do art.º 86.º do CCP.
Ora, tal incumprimento existe, pois, estando em causa um concurso público urgente, a Contrainteressada não fez prova da não verificação dos impedimentos previstos nas alíneas b) e h) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP no prazo de dois dias previsto no art.º 161.º do CCP (trata-se de um procedimento urgente, cfr. facto A)) e no n.º 2 do art.º 22 do programa do concurso.
Incumprimento que, como exposto, foi admitido pela Entidade Demandada, atenta a impropriedade da declaração a que se refere o n.º 3 do art.º 83.º-A do CCP e a omissão de apresentação dos certificados de registo criminal da sociedade adjudicatária e dos seus administradores no prazo de dois dias. Não sendo, de resto, manifesta a inimputabilidade desse incumprimento à Contrainteressada.
Constatado esse incumprimento, estava a entidade adjudicante obrigada a notificar o adjudicatário nos termos do n.º 2 do art.º 86.º do CCP, “fixando-lhe um prazo, não superior a 5 dias, para que se pronuncie, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia”. Notificação que foi preterida, porquanto entendeu a Entidade Demandada inexistirem razões para declarar a caducidade da adjudicação. No entanto, a análise efetuada no âmbito do procedimento e explanada na Contestação é insipiente para esse efeito.
Desde logo, sendo certo que a declaração de caducidade não é automática, como já exposto, tal não significa que fique no livre arbítrio da entidade adjudicante. Pelo contrário, verificado que o adjudicatário incumpriu o prazo para apresentação dos documentos de habilitação por factos que lhe sejam imputáveis, o ato de declaração de caducidade da adjudicação é de emanação vinculada, não conferindo a lei margem para qualquer outra decisão.
Acresce que a circunstância de a Entidade Demandada ter declarado a completude dos documentos de habilitação apresentados só pode desresponsabilizar o adjudicatário, em termos de inimputabilidade pelo atraso, relativamente à omissão de apresentação de documentos a partir dessa data. Ou seja, tendo a entidade adjudicante considerado (erroneamente, como a própria admite) que já tinham sido apresentados todos os documentos de habilitação, forma-se no adjudicatário a legítima convicção, que merece tutela jurídica, que não tem qualquer documento em falta. No entanto, isso não prejudica que, previamente, tenha incumprido o prazo de apresentação dos documentos de habilitação, como se verificou no procedimento em apreço.
Desta forma, a análise a efetuar relativamente à imputabilidade do atraso tem de ser feita com referência à data do termo do prazo de apresentação dos documentos de habilitação. O que significa que a caducidade prevista no art.º 86.º do CCP não é prejudicada pelo facto de, após o prazo previsto no n.º 1, o adjudicatário vir entregar os documentos em falta. Tal entrega superveniente só pode ser relevada se o adjudicatário invocar um facto impeditivo da entrega imediata que não lhe seja imputável e se a entidade adjudicante reconhecer essa inimputabilidade no âmbito da análise prevista no n.º 3 do mesmo preceito (Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos Anotado e Comentado, 2018, pág. 297), o que ocorrerá, em regra, na sequência da audiência prévia prevista no n.º 2 do art.º 86.º do CCP.
Assim, contrariamente ao indiciado nas Contestações, a audiência prévia não constitui um momento apto para a apresentação dos documentos em falta. Tem um fim diferente, que passa pelo conhecimento e apreciação dos factos que determinaram a omissão ou atraso de apresentação dos documentos de habilitação no prazo legal e/ou procedimental.
Resulta do exposto que, contrariamente ao alegado na Contestação da Entidade Demandada, a declaração de caducidade em apreço não é um ato eminentemente discricionário. Ao invés, é obrigatório sempre que se verifique um atraso na entrega dos documentos de habilitação que seja imputável ao adjudicatário e é só no juízo dessa imputabilidade pode ser reconhecida alguma margem de livre decisão administrativa, ainda que passível de controlo jurisdicional.
No entanto, a Entidade Demandada e a Contrainteressada têm razão quando afirmam que a declaração de caducidade tem de ser precedida da audiência prévia prevista no n.º 2 do art.º 86.º do CCO, pelo que se encontra afastada a possibilidade de emissão do ato nesta fase procedimental.
Tendo-se concluído que a adjudicatária incumpriu o prazo de apresentação dos documentos de habilitação a que se refere o n.º 1 do art.º 86.º do CCP, a Entidade Demandada encontrava-se vinculada a notificá-la nos termos do n.º 2 do mesmo preceito.
Assim, verificado o facto que determina a caducidade da adjudicação, deve o órgão competente para a decisão de contratar notificar o adjudicatário para, querendo, se pronunciar, por escrito, num prazo não superior a 5 dias, sobre essa mesma ocorrência, assim exercendo o seu direito de audiência prévia.
Deve, de seguida, o órgão competente para a decisão de contratar analisar as razões que sejam invocadas pelo adjudicatário para a entrega fora do prazo e formular um juízo sobre a imputabilidade desse atraso ao adjudicatário. Os documentos de habilitação já entregues só poderão ser relevados na medida em que, na sequência do procedimento de audiência prévia, se decida pela inimputabilidade do atraso na entrega.
Em suma, a Autora tem razão quanto à ilegalidade da decisão da entidade adjudicante, expressa formalmente no indeferimento da impugnação administrativa, de considerar a inexistência de motivo que determinasse a caducidade da adjudicação.
Como exposto, verifica-se o facto previsto na al. a) do n.º 1 do art.º 86.º do CCP, atenta a omissão de apresentação de todos os documentos de habilitação no prazo legal e procedimentalmente devido.
No entanto, não pode a Entidade Demandada ser condenada na declaração da caducidade da adjudicação da proposta da Contrainteressada, porquanto tal declaração depende da realização da audiência prévia prevista no n.º 2 do art.º 86.º do CCP, no âmbito da qual a Entidade Demandada deve questionar a adjudicatária acerca do atraso na entrega dos documentos de habilitação, fixando-lhe um prazo não superior a cinco dias para se pronunciar.
Realizada essa audiência, nos termos do n.º 3 do mesmo preceito, caberá à entidade adjudicante, com respeito pelas vinculações decorrentes da presente decisão, decidir se o atraso se verificou por facto que não seja imputável ao adjudicatário e, sendo esse o caso, relevar os documentos de habilitação já apresentados no procedimento.
Por sua vez, a Contrainteressada invocou que a Autora se encontrava legalmente impedida de participar no procedimento concursal por este ter sido tramitado na plataforma ACINGOV e esta plataforma ser propriedade da Autora.
Trata-se de uma posição que foi veiculada pela Contrainteressada na resposta à impugnação administrativa apresentada pela Autora e que a entidade adjudicante considerou prejudicada face à improcedência dessa impugnação administrativa.
Nos presentes autos o conhecimento desta questão está prejudicado face ao dispositivo, na medida em que a presente decisão não é no sentido de condenar a Entidade Demandada na adjudicação da proposta da Autora e só se fosse de analisar o cumprimento dos pressupostos da peticionada adjudicação à Autora é que seria necessário analisar o suscitado impedimento legal.
Atento o exposto, a presente ação procede parcialmente.”

Identifica a recorrente / entidade demandada como primeiro erro de julgamento do Tribunal a quo a qualificação da declaração de caducidade como um ato vinculado, pois que a imputabilidade do incumprimento constitui um conceito indeterminado, na margem de discricionariedade cognitiva da recorrente.
Trata-se efetivamente do primeiro erro, palmar no caso, mas da recorrente.
Dispõe como segue o artigo 86.º do CCP, sob a epígrafe ‘não apresentação dos documentos de habilitação’:
“1 - A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação:
a) No prazo fixado no programa do procedimento;
b) No prazo fixado pelo órgão competente para a decisão de contratar, no caso previsto no n.º 8 do artigo 81.º;
c) Redigidos em língua portuguesa, ou acompanhados de tradução devidamente legalizada no caso de estarem, pela sua natureza ou origem, redigidos numa outra língua.
2 - Sempre que se verifique um facto que determine a caducidade da adjudicação nos termos do n.º 1, o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar o adjudicatário relativamente ao qual o facto ocorreu, fixando-lhe um prazo, não superior a 5 dias, para que se pronuncie, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
3 - Quando as situações previstas no n.º 1 se verifiquem por facto que não seja imputável ao adjudicatário, o órgão competente para a decisão de contratar deve conceder-lhe, em função das razões invocadas, um prazo adicional para a apresentação dos documentos em falta, sob pena de caducidade da adjudicação.
4 - Nos casos previstos nos números anteriores, o órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.”
A imputabilidade do incumprimento não constitui evidentemente um conceito indeterminado, ou a responsabilidade pela não apresentação dos documentos em questão recai sobre a entidade adjudicante ou não recai.
Nem dos citados normativos decorre qualquer margem de discricionariedade para esta entidade.
A lei simplesmente impõe os trâmites a seguir no procedimento:
- o n.º 1 estabelece os casos de incumprimento de apresentação dos documentos de habilitação, que implicam a caducidade da adjudicação;
- o n.º 2 estabelece o dever de ouvir o adjudicatário perante a ocorrência de algum desses casos;
- o n.º 3 estabelece a necessidade de apreciar a imputabilidade da sua ocorrência ao adjudicatário e não o sendo o dever ser concedido prazo adicional para a apresentação dos documentos;
- o n.º 4 estabelece que a caducidade da adjudicação implica adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.
O juízo de imputabilidade do incumprimento assenta evidentemente em critérios legais, de responsabilização pela falta em questão e não em critérios de oportunidade da entidade adjudicante.
Como se notou em acórdão deste TCAS de 10/05/2018 (proc. n.º 1539/17.4BELRA, disponível em www.dgsi.pt), o cumprimento do artigo 86.º, n.º 3, do CCP, pressupõe que a entidade adjudicante emita “um juízo – expresso e formal - sobre o facto impeditivo da apresentação atempada da informação em questão e sobre a não imputabilidade dessa falha ao Adjudicatário, para, só depois, lhe conceder a possibilidade da entrega do documento em falta, com a fixação de um novo prazo (cf. neste sentido, os Acs. do STA n.º 0275/10, de 08-07-2010, n.º 01036/10, de 29-03-2011, do TCAS n.º 06773/10, de 28-10-2010, n.º 11393/14, de 06-11-2014 ou do TCAN n.º 00840/09.5BEVIS, de 20-01-2011 ou n.º 02801/16.9BEPRT, de 23-06-2017. Na doutrina, vide, SILVA, Jorge Andrade da – Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado. Coimbra: Almedina, 2008, p. 332; OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de - Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública. Coimbra: Almedina, Coimbra, 2014, pp. 1036-1037. CALDEIRA, Marco – Sobre a caducidade…, op. cit., pp. 456-485).”
O segundo erro apontado pela recorrente é novamente palmar, mas não da parte do Tribunal a quo.
A entidade adjudicante encontrava-se obrigada a juntar os documentos de habilitação previstos no artigo 81.º, n.º 1, do CCP, no caso certificados de registo criminal da adjudicatária e dos seus administradores, o primeiro apresentado para além do prazo de dois dias úteis previsto no artigo 161.º do CCP e no artigo 22.º, n.º 2, do programa do concurso, e os segundos apresentados com a resposta à impugnação administrativa da decisão de não serem detetados motivos que determinassem a caducidade da adjudicação.
Deste incumprimento evidentemente não decorre uma manifesta inimputabilidade de quem incumpriu.
Mais se invoca erro quanto a atribuir caráter obrigatório à audiência prévia prevista no artigo 86.º, n.º 2, do CCP.
Pretende a recorrente antecipar o seu juízo crítico sobre a falta, saltando etapas legais.
Recapitulando os passos já definidos, primeiro há que saber se ocorre ou não um caso de incumprimento – n.º 1.
À evidência, ocorre.
Logo, impõe o n.º 2 que se oiça quem incumpriu.
É um dever da entidade adjudicante, não um poder.
Soçobra também aqui o seu esforço interpretativo.
Finalmente, igualmente soçobra o argumento da desproporcionalidade e violação do interesse público da eventual caducidade da adjudicação, invocadas pela recorrente / contrainteressada.
Fazemos nosso o entendimento vertido no já citado aresto deste TCAS, “a razão para uma sanção tão drástica, quando a Entidade Adjudicante parece ter aceite a entregue da informação em questão preteridos todos os prazos, decorre da garantia dos princípios da concorrência e da transparência e da necessidade de salvaguardar a posição jurídico-subjectiva do concorrente colocado em 2.º lugar da lista de graduação, o aqui Recorrente.
A obrigação legal de seguir-se o rito do art.º 86.º do CCP e a fixação de prazos, legais, por via dos documentos do concurso, ou por decisão da Entidade Adjudicante, não pretende a salvaguarda apenas da posição dessa Entidade e do Adjudicatário, mas, antes, visa a salvaguardada da posição de todos os concorrentes.
Frisa-se, a caducidade-sanção, que vem prevista no art.º 86.º, n.º 1, al. b), do CCP, é uma consequência exigida por lei para todas as situações em que, num segundo momento, volta a não ser corrigida uma dada irregularidade na entrega dos documentos de habilitação. Isto é, a lei admite a falha nessa entrega e um momento para o suprimento da falha, verificada a ausência de culpa por banda do Adjudicatário. Mas após a ocorrência da falha inicial, passado o segundo momento em que ainda pode ocorrer aquele suprimento, a lei já não admite que se abra um terceiro momento para uma nova correção. Não fica na disponibilidade da Entidade Adjudicante “perdoar” ao Adjudicatário a (nova) preterição do prazo que lhe foi fixado, permitindo a correção da irregularidade para além daquela segunda oportunidade (cf. neste sentido, o Ac. deste TCAS n.º 2870/14.6BELSB, de 23-11-2017).
Repare-se, que o CCP determina no art.º 85.º a notificação, em simultâneo, a todos os concorrentes da apresentação dos documentos de habilitação pelo adjudicatário, com a indicação do dia em que tal ocorreu e a disponibilização na plataforma electrónica, para consulta, desses documentos.
Assim, como se refere no Ac. do STA n.º 01036/10, de 29-03-2011, tal notificação “tem por única finalidade permitir aos concorrentes cujas propostas foram preteridas ajuizar sobre se o vencedor/adjudicatário reúne os requisitos legais exigidos ao co-contratante (art. 81º CPP) ou se, pelo contrário, não satisfaz essas exigências, caso em que a adjudicação caduca e o “órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar à proposta ordenada em lugar subsequente” (art. 86º/1/3 do CCP).” (cf., no mesmo sentido, o Ac. do TCAS n.º 06773/10, de 28-10-2010. Na doutrina, também neste sentido, vide, CALDEIRA, Marco – Sobre a caducidade…, op. cit., pp. 464-465).
Nessa mesma medida, uma vez preteridas as regras e prazos concursais pelo adjudicatário, tal ocorrência tem de respeitar a cominação legal ínsita ao art.º 86.º, n.º 1, do CCP, ainda que a Entidade Adjudicante e o Adjudicatário estejam de acordo na possibilidade de se dar uma nova oportunidade para a correção da irregularidade, ou se a entenderem entretanto suprida.”
Perante o que, inapelavelmente improcede a última questão colocada a este Tribunal.

Em suma, será de negar provimento ao recurso.

III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 15 de outubro de 2020

(Pedro Nuno Figueiredo)

(Ana Cristina Lameira)

(Catarina Vasconcelos)