Acordão do Tribunal Central Administrativo

O presente recurso vem interposto pelo a.
· ...intentou acção administrativa comum

-condenação do Réu a pagar-lhe, a título de indemnização por danos morais e materiais, a quantia global de 111.652,86 Euro, acrescida de juros à taxa legal desde a citação.

Por sentença de 30-11-2010, o referido tribunal decidiu absolver o r. do pedido.

Inconformado, o a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

01 - Em 8.4.1989, quando o recorrente prestava serviço na GNR da Sertã, como cabo, foi punido com 10 dias de detenção, que cumpriu de 3.5.1989 a 13.5.1989.

02 - Após o cumprimento da pena, em 13.5.1989, foi transferido, por imposição, para o Comando da Secção do Fundão.

03 - Em 21.1.2008 o Autor dirigiu ao Ministro da Administração Interna um requerimento, pedindo nos termos do art 161º do CPTA a extensão dos efeitos do acórdão do processo nº 1234/04.4BESNT do TAF de Sintra.

04 - Em 28.2.2008, o Sr. Secretário de Estado da Administração Interna declarou nulo o acto administrativo que lhe aplicou a pena privativa da liberdade e ordenou à GNR que procedesse à supressão dos efeitos do acto declarado nulo, eliminando os actos subsequentes do mesmo.

05 - Posteriormente, requereu a rectificação da menção no despacho, de pena de prisão disciplinar agravada, para pena de detenção.

06 - O tribunal “a quo” não concorda que o caso do recorrente se enquadre nos normativos dos nºs 1 e 2 do artigo 161º do CPTA, dado que, no caso em apreço, o A. não se encontra na “mesma situação jurídica” do A. do Acórdão extensível e que em ambas as situações os casos não são “perfeitamente idênticos”.

07 - A este propósito, invoca-se como jurisprudência o Ac. do Pleno do STA nº 048087-A, de 19-02-2009, onde no ponto III do Sumário se refere:

“A expressão legal “casos perfeitamente idênticos” utilizada no art. 161º, nº 2 do CPTA, não significa uma igualdade absoluta. Reporta-se a uma identidade de casos em termos de situação fáctica relevante e da sua qualificação e tratamento jurídicos e não em termos de uma rigorosa coincidência quanto a todos os elementos de facto, mesmo que juridicamente irrelevantes” - destacado nosso.

08 - Quer no caso em apreço, quer no caso do Acórdão extensível e das 5 sentenças transitadas em julgado e proferidas no mesmo sentido, a situação jurídica é a mesma porque em todas estas situações do que se trata é da aplicação de penas privativas da liberdade a agentes militarizados, pretensamente a coberto da al.c) do nº 3 do artigo 27º da CRP, quando estas penas só se aplicam a militares das forças armadas.

09 - O art. 161º, n° 2, 1ª parte, refere literalmente casos perfeitamente idênticos e não casos que sejam perfeitamente iguais em todas as suas características.

10 - O art. 161° do CPTA constitui uma norma inovadora de natureza substantiva destinada à resolução de situações similares, tendo ainda em vista a economia e celeridade processual.

11 - É uma norma de natureza substantiva de tutela jurisdicional pelo que não pode ser interpretada na base de pressupostos de natureza processual, que lhe retiraria por completo o seu campo de aplicação.

12 - Quer no caso do Acórdão cuja extensão de efeitos foi requerida quer no caso dos despachos do MAI, o que está em causa são situações (punições disciplinares) aplicadas a agentes de forças militarizadas e que ofendem o princípio do “direito à liberdade e à segurança” a que se refere o Artigo 27° da CRP.

13 - O facto da pena de detenção não ser mencionada expressamente na alínea c) do n° 3 do artigo n° 27° da CRP que se refere unicamente à prisão disciplinar, não significa que a mesma não deva aí ser incluída porque, tal como a pena de prisão disciplinar, é ofensiva do referido princípio constitucional que defende o direito à liberdade.

14 - Também a pena de prisão disciplinar agravada não é referida na citada alínea e no entanto é aceite unanimemente pela jurisprudência e doutrina e, inclusive pela meritíssima Juíza do Tribunal “a quo”, como sendo merecedora de igual tratamento, e por maioria de razão, por corresponder a situações mais graves.

15 - E, apesar da pena de detenção ser, dentre as três penas disciplinares de privação da liberdade previstas no RDM, a menos grave, não pode deixar de se incluir na referida alínea c) do número 3 do art. 27°, de acordo com os números 1 e 2 do referido artigo 27° que referem que “todos têm direito à liberdade...” (n° 1) e “ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade...”(n° 2)

16 - A sentença recorrida incorre em erro ao não considerar a pena de detenção em igualdade de circunstâncias das penas de prisão e de prisão disciplinar agravada, fazendo uma interpretação cingida à letra da lei, ao contrário do que estabelece o número 1 do artigo 9° do CC.

17 - Ao proceder-se à interpretação da alínea c) do artigo 27° da CRP, tem que se ter em conta o elemento teleológico que visa o direito à liberdade, admitindo no entanto algumas excepções, entre elas a de prisão disciplinar aplicada a militares, englobando-se neste conceito de prisão toda e qualquer medida privativa da liberdade (incluindo a detenção e a prisão disciplinar agravada - não expressas na referida alínea).

18 - Na interpretação da lei, há que ter em conta ainda o elemento lógico que no caso concreto significa que a lei que permite o mais, permite o menos – Código Civil Anotado de Abílio Neto, 12ª ed., 1999, em Anotação ao artigo 9ª do CC, nota 4, fls. 21.

19 - Não tem razão o Tribunal “a quo” quando, para justificar a diferença entre a pena de detenção e as restantes, diz que as penas de detenção e de prisão disciplinar constam de artigos diferentes do RDM (artigo 26° a detenção; artigo 27° a prisão disciplinar), quando é verdade que a pena de prisão disciplinar agravada também consta de outro artigo diferente – o artigo 28° do RDM e é considerada pelo juízo “a quo” como incluída na alínea c) supra referida, não se compreendendo as razões justificativas para este tratamento desigual.

20 - Nem tão pouco tem razão quando diz que outra circunstância que diferencia as referidas penas é o facto dos locais de cumprimento da pena de detenção ser diferente das restantes penas disciplinares (prisão disciplinar e prisão disciplinar agravada.

21 - Das penas referidas, a que apresenta um tratamento diferente, de acordo com o RDM, é a pena de prisão disciplinar agravada (art.° 28° do RDM) cujo cumprimento consiste “na reclusão do infractor em casa de reclusão”.

22 - Enquanto que as penas de detenção ou prisão disciplinar podem ser cumpridas, qualquer delas, num aquartelamento ou navio, embora para a pena de prisão disciplinar se prevejam outras soluções.

23 - A jurisprudência é unânime em considerar que a pena de detenção e as penas de prisão e de prisão disciplinar agravada devem estar em plano de igualdade, dando-se aqui por inteiramente reproduzido o que foi referido em Alegações de Direito (especialmente o que foi dito nos números de 14 a 18) – ver a este propósito: Acórdão 103/87 do TC in BMJ-n.° 365, pág. 314 e ss.; e a fls. 1883 e 1884 do DR. n° 103 de 06.05.87 – 1ª Série; Acórdão 725/95 do TC in DR, II Série de 22.03.96; Acórdão 119/96 do TC., DR, II Série de 7/5/95; Acórdão 308/90 do TC in BMJ-n° 402, pág. 83; e Acórdão do STA n° 38658, de 15.05.2002.

24 - No processo n° 1234/04.4BESNT do TAF de Sintra, que culminou com o acórdão extensível, foi declarada a nulidade de 2 actos punitivos com base no RDM, correspondendo um deles a 5 dias de detenção.

25 - Invocando, de novo, o AC. 103/87, o mesmo declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas dos artigos 27° e 33° do Decreto n.° 40 118 de 06 de Abril de 1955, que aprovou o Regulamento de Disciplina da PSP, decreto entretanto revogado pela Lei 7/90 de 12 de Fevereiro, “... na parte em que se referem às penas de detenção e prisão” – ver fls. 1897 do DR. acima referido.

26 - Neste Regulamento, idêntico ao RDM no que às penas privativas da liberdade diz respeito, a detenção e a pena de prisão são tratadas ao mesmo nível.

27 - A propósito da aplicação de uma pena de 08 dias de detenção a um militar da GNR, o TAF de Braga (Proc° 1752/08.5BEBRG – 1ª UO, de 09.12.2009, proferiu um Acórdão (em recurso no TCANorte) sobre um caso idêntico ao que está em apreciação dizendo não haver distinção entre as penas de detenção e as penas de prisão disciplinar e disciplinar agravada no que respeita às consequências em termos de privação de liberdade.

28 - De igual modo, emitiu Parecer o MP° - com base no art.° 146° do CPTA, proferido no âmbito do Recurso Jurisprudencial acima referido e em resposta ao recurso do R. Ministério da Administração Interna, opinando que deveria ser negado provimento ao recurso jurisprudencial pelas razões aduzidas no número anterior.

29 - A douta sentença recorrida julgou, pois, mal, ao não considerar a extensão dos efeitos do Ac. do processo n.° 1234/04.4BESNT e, consequentemente ao proceder à anulação dos despachos de 28.02 2008 e de 07.08.2008 do Senhor Secretário de Estado da Administração Interna e ao decidir a validade do acto punitivo que aplicou ao A. a pena de 10 dias de detenção, incorrendo em violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito - artigo 161°, n.° 1 e 2 do CPTA e numa interpretação errónea dos arts.° 9° e 10°, n° 1 do CC.

30 - Em sua substituição deve ser julgada legal a extensão dos efeitos do Ac. do processo 1234/04.4BESNT e válidos as despachos de 28.02.2008 e de 07.08.2008 e declarado nulo o acto que aplicou ao A. a pena de 10 dias de detenção.

31 - De acordo com o art.° 2°, n.° 1 do DL n.° 48051, de 21.11.1967 (entretanto revogado) ou do art.° 7°, n.° 1 da Lei n.° 67/2007, de 31.12, são pressupostos da responsabilidade fundada em facto ilícito a verificação de: a) um facto ilícito; b) a culpa do agente; c) a produção de um prejuízo; d) o nexo de causalidade entre o facto e o prejuízo, de tal modo que se possa concluir que o facto foi causa adequada do prejuízo, nos termos previstos no art.° 562° do Código Civil.

32 - Todos estes pressupostos se verificam no presente caso, embora na sentença recorrida se diga que não se verificam os pressupostos de ilicitude, culpa e nexo de causalidade.

33 - O primeiro dos referidos pressupostos (ilicitude) verifica-se porque a aplicação ao recorrente, agente militarizado duma Força de Segurança, da pena privativa da liberdade por via administrativa, é inconstitucional por ofensa dos princípios constantes do artigo 27° da CRP.

34 - Os despachos do Sr. Secretário de Estado da Administração Interna são plenamente válidos ao declararem a nulidade da pena de 10 dias de detenção aplicada ao Autor por extensão dos efeitos do Ac. 1234/04.BESNT, nos termos dos n.°s 1 e 2 do artigo 161° do CPTA.

35 - Os referidos despachos obedecem aos requisitos impostos pelos normativos citados, pois que quer a pena de detenção aplicada ao Autor quer a pena de prisão disciplinar constante do Acórdão extensível se enquadram na mesma situação jurídica e correspondem a casos perfeitamente idênticos.

36 - Errou, pois, a meritíssima Juíza “a quo” ao basear-se numa premissa errada, a de que detenção e prisão constituem situações jurídicas diferentes; e que,

37 - É lícito à Administração Pública aplicar aos agentes militarizados da GNR penas privativas da liberdade por via administrativa.

38 - Ao contrário do que se diz na sentença recorrida, a pena de detenção e de prisão disciplinar e prisão disciplinar agravada não “são realidades diferentes, com enquadramento jurídico e natureza diversa”, nem a pena de prisão disciplinar e a de prisão disciplinar agravada implicam sempre a reclusão do militar infractor.

39 - A pena que apresenta um tratamento diferente, de acordo com o RDM, é a pena de prisão disciplinar agravada (art.° 28° do RDM) cujo cumprimento consiste “na reclusão do infractor em casa de reclusão”.

40 - As penas de detenção e prisão disciplinar podem ser cumpridas, qualquer delas, num aquartelamento ou navio, embora para a pena de prisão disciplinar se prevejam outras soluções.

41 - A par da ilicitude da aplicação da pena privativa de liberdade ao Autor, deve considerar-se ilícita de igual modo, a transferência do A. da Sertã para o Fundão, dado que tal transferência foi “... um acto consequente do que lhe aplicou a pena disciplinar”, como o Tribunal “a quo” reconheceu expressamente (ver fls 13 da Sentença).

42 - Pelo que a responsabilidade civil deve compreender não só os danos conexionados com o acto punitivo mas também com os danos conexionados com a transferência forçada do recorrente para o Fundão.

43 - A Meritíssima Juíza do Tribunal “a quo” ao fazer uma interpretação errada do artigo 161° , n.°s 1 e 2 do CPTA, dos artigos 9° e 10° do Código Civil, do artigo 27° da CRP, dos artigos 26°, 27° e 28° do RDM e do n° 1 do artigo 9° da Lei 67/2007 de 31 de Dezembro, incorreu em violação de lei.

44 - Pelo que fica referido, verifica-se provado o primeiro pressuposto (ilicitude) da responsabilidade extracontratual do Estado.

45 - No que respeita à culpa, presume-se a existência de culpa leve na prática de actos jurídicos ilícitos, independentemente da demonstração de dolo ou culpa grave – n° 2 do artigo 10° da Lei 67/2007.

46 - In casu demonstrou-se a ilicitude da aplicação da pena de detenção ao Autor.

47 - Num domínio como o da responsabilidade dos entes públicos por danos causados no exercício de funções ou por causa desse exercício, no âmbito da chamada gestão pública, a ilicitude sobrepõe-se em boa medida com a culpa e vice-versa - Processo n° 0476/00 de 14/09/2005 do TACL e Acórdão n.° 1188/05-12 de 16.05.2006 do STA.

48 - “Não sendo propriamente uma situação em que se possa fazer directo apelo à doutrina da ”faute de service”(...) entendemos que, em domínio que se prende com a violação de normas constitucionais que protegem um direito fundamental como o direito à liberdade, a responsabilidade civil do Estado deve, por maioria de razão em relação à “faute de service”, funcionar independentemente da culpa subjectiva do órgão, titular ou agente que age no seu interesse e expressando a sua vontade”. – Ver sentença constante do número anterior.

49 - A douta sentença recorrida julgou mal ao não entender assim, sendo que o argumento aduzido de que “não ocorrendo ilicitude, não se verifica um juízo de censura” não se aplica “in casu”, dado ter havido ilicitude, radicando, pois a sentença numa violação do artigo 10° da Lei n.° 67/07, n.°s 1 e 2.

50 - Considera-se, por isso, verificado também este pressuposto da responsabilidade civil

51 - O Tribunal “a quo” reconhece que “o A. alegou e provou ter sofrido danos na sua esfera jurídica”.

52 - Danos não patrimoniais que se verificaram durante os 10 dias em que esteve privado da liberdade, e que constam das alíneas L) a T) do probatório e que se caracterizam pelo vexame, humilhação, revolta, angústia, depressão, irritação e afastamento da família.

53 - A que há a acrescentar o facto de ter que se apresentar sozinho na parada do quartel (al. M), facto que entendemos conter uma carga objectivamente vexatória, por destacar e colocar em evidência o punido perante os demais profissionais na parada e que entendemos ser suficientemente grave para merecer a tutela do direito (artigo 496°, n° 1 do Código Civil).

54 - Sofreu danos patrimoniais e não patrimoniais quando foi transferido do Posto da GNR da Sertã para o comando da Secção do Fundão como se comprova através das als. W) a BB), FF) a QQ) do probatório.

55 - A douta sentença recorrida, ao entender, no entanto, que “no caso do vexame, humilhação, revolta, depressão, irritação, pelo cumprimento da pena de detenção, os transtornos, incómodos, desgaste com a transferência para o comando da Secção do Fundão não revestem a densificação de violações que pela gravidade a lei pretende ressarcir”, padece de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito, fazendo uma interpretação errónea do artigo 496°, n.° 1 do CC, pensamento que é perfilhado na sentença do Processo n° 476/2000 do TAFL, a que já se aludiu anteriormente (e que foi confirmada pelo Ac. n.° 1188/05-12 do STA).

56 - Quanto ao nexo de causalidade e comprovada que foi a verificação da ilicitude da pena disciplinar aplicada ao recorrente, comprovada fica a conexão entre a ilicitude e o cumprimento efectivo da pena, pois que, sem a aplicação da pena disciplinar não se teriam verificado os efeitos do cumprimento da pena e da sua transferência forçada para o Fundão (artigos 562° e 563° do Código Civil).

57 - O acto punitivo que aplicou ao A. a pena de 10 dias de detenção foi declarado nulo como nulos foram declarados os actos consequentes (al. i) do n.° 2 do artigo 133° do CPA) do acto punitivo, onde se deve incluir o acto administrativo da transferência do A. da Sertã para o Fundão.

58 - A nulidade, de acordo com o número 2 do artigo 134° do CPA, é invocável a todo o tempo, pelo que não corresponde à verdade a afirmação do Tribunal “a quo” de que o A. se conformou com as decisões proferidas pela Administração, pois que, com o pedido da extensão dos efeitos o que pretendeu e conseguiu obter, foi a nulidade do acto punitivo e dos actos consequentes.

59 - Pelo que a sentença recorrida, ao não entender assim, incorreu em erro na apreciação dos factos, violando o número 1 e al. d) e i) do número 2 do artigo 133° e número 2 do artigo 134° do CPA e os artigos 562° e 563° do Código Civil.

60 - A sentença recorrida ajuizou mal ao referir que inexiste nexo causal entre a transferência do Posto da GNR da Sertã para o comando do Fundão e os danos materiais provados nas alíneas NN) e OO) – devido ao encerramento da actividade profissional da exploração agrícola e pecuária, porque não foi alegado nem ficou provado nos autos que o Autor estivesse autorizado nos anos de 1989, 1990 e 1991 que não fosse a de agente da GNR; com efeito,

61 - O Autor não precisava de qualquer autorização porque os prejuízos que alega não são consequência de uma verdadeira actividade comercial mas sim fruto da prática de actos isolados e esporádicos de venda de produtos sobrantes do necessário para o consumo familiar.

62 - Um agente da GNR que fora do horário de serviço ocupe o tempo em qualquer actividade, mesmo que da mesma resulte qualquer benefício material, não pode ser censurado por tal conduta, desde que não desrespeite o “dever de disponibilidade”.

63 - Mas, mesmo que se admitisse que a actividade do Recorrente fosse uma verdadeira actividade comercial, ao que à Administração importa saber “é que a actividade pública não seja prejudicada, em termos do cumprimento integral das funções” – veja-se a este propósito o Ac. do TCASul 04128/00 de 15-01-2009; e ainda o Ac. do STA de 26.06.93, Rec. 31915.

64 - A sentença recorrida ao considerar ilícita a prática de actos de comércio resultantes da venda de produtos agro-pecuários sem para tal estar autorizado, viola o estipulado no artigo 47º da CRP.

65 - Nem tão pouco assiste razão à entidade recorrida quando diz que o número de viagens realizadas pelo Autor entre a Sertã e o Fundão deveria ser reduzido “para o espaço temporal entre o dia 14.5.1989 e 11.2.1990. Pois de 12.2.1990 a 14.8.1990 o Autor esteve em diligência em Portalegre...”

66 - É verdade que o A. esteve em diligência em Portalegre no período acima referido mas a sua unidade de colocação continuou a ser o Destacamento do Fundão.

67 - E se o A. deixou de fazer algumas viagens durante esse período entre a Sertã e o Fundão, passou a fazer outras viagens entre o Fundão e Portalegre e entre a Sertã e Portalegre neste último caso até, com distâncias maiores.

68 - E estas viagens são consequência da transferência do A. da Sertã para o Fundão porque se não tivesse sido punido ilegalmente, nunca teria sido enviado em diligência para Portalegre pois que,

69 - A sua nomeação para a diligência deveu-se ao facto do recorrente estar numa situação de excedentário no Fundão e a sua saída temporária para Portalegre não causar qualquer perturbação ao normal funcionamento do Destacamento, pois que, apesar da sua saída, o quadro orgânico de efectivos de cabos do Destacamento do Fundão continuaria completo.

70 - O número de quilómetros percorridos pelo A. (até com algum aumento) manteve-se.

71 - De igual modo se deve manter o requerido quanto ao pagamento das rendas do quarto e com as despesas com alimentação durante o referido período porque a deslocação do A. para Portalegre era temporária e tinha necessidade de continuar com o quarto disponível quando regressasse em definitivo ao Fundão.

72 - Em face do referido, considera-se verificado o pressuposto do nexo de causalidade.

73 - Deste modo, devem ser pagos ao Autor, a título de danos patrimoniais, as importâncias de 6. 560 732$21, referentes ao ano de 1989 e de 2.703.040$00 referentes aos primeiros 161 dias do ano de 1990, o que perfaz a importância de 9 263.772$21.

74 - Convertendo os escudos em moeda actual, os prejuízos patrimoniais ascendem a 46 204,60€, restringindo-se o valor de 76 652,86€ constantes da petição inicial, considerando-se apenas os prejuízos patrimoniais sofridos até 11.06.1990, data em que o recorrente requereu o adiamento, por um ano, do seu pedido de transferência do local de trabalho do Fundão para a Sertã.

1- Nos presentes autos de acção administrativa comum com processo ordinário proposto pelo A. contra o R. Estado Português, com fundamento em responsabilidade extracontratual por acto ilícito, veio o R. Estado Português a ser absolvido na douta sentença proferida por se considerar a inexistentes os elementos constitutivos da obrigação de indemnizar designadamente ilicitude culpa e nexo de causalidade.

2- Não se conformando com a decisão proferida o A. interpôs recurso da sentença alegando em síntese que o conceito de casos perfeitamente idênticos para efeitos do artigo. 161° n° 2 do CPTA, tem a ver com a identidade de casos em termos da sua qualificação jurídica e tratamento jurídico, e não em termos de uma rigorosa identidade factual.

3- Desde já se entende que não assiste razão ao A. nos argumentos que invoca sendo certo que a douta sentença não padece de qualquer dos vícios invocados devendo manter-se nos seus precisos termos, senão vejamos;

4- Assim, face ao requerimento formulado pelo A. junto da Administração Pública importava previamente apurar se se verificavam os requisitos indicados na lei, artigo. 161 do CPTA, ou seja se ocorria identidade de decisões, no dizer da lei casos perfeitamente idênticos, desde logo com a situação do Proc. 1234/04 do TAF de Sintra cujos efeitos o A. pretendia ver estendidos ao seu caso.

5- Sendo certo que ao contrário do que refere o A. a sentença do TAF de Sintra proc. 1234/04.4B.ESNT, (cuja cópia o A. não apresentou), declara a inconstitucionalidade material do artigo 1° do DL 143/80, por violação do disposto no 27° n° 3 — c) da Constituição da Republica Portuguesa na parte em que torna aplicável aos militares da Guarda Fiscal as penas de prisão disciplinar e de prisão disciplinar agravada previstas no RDM e a consequente nulidade de uma pena de prisão aplicada a um militar da Guarda Fiscal, v. doc. n° 2, apresentado pelo R. Estado Português na contestação, e não de qualquer pena de detenção, como erradamente vem referido nas alegações de recurso.

6-Corno bem refere a Ma. Juíza na douta sentença, as penas de detenção e prisão são realidades jurídicas diferentes, com enquadramento jurídico e natureza diversa, desde logo a pena de detenção ou proibição de saída estava prevista no artigo. 26° do RDM (DL 142/77 de 9/4) e a pena de prisão disciplinar e disciplinar agravada constavam dos art°s. 27° e 28° do RDM e estas últimas implicavam sempre a reclusão do infractor, enquanto que a pena de detenção tem por base a proibição de saída do quartel onde o agente presta serviço.

7-Constatando-se assim que a situação jurídica colocada pelo A. não era a mesma, cuja nulidade tinha sido judicialmente declarada no Proc. 1234/04 TAF Sintra, cujos efeitos pretendia ver-lhe aplicados, pelo que desde logo se verifica no caso a falta deste requisito legal, para que pudesse proceder o requerido.

8-Não ocorre igualmente o requisito da identidade de casos exigido por lei para que possa ser aplicável o regime da extensão dos efeitos da sentença.
9- Ocorre ainda que não foi indicada pelo A. nenhuma decisão judicial cujo thema decidendi seja as penas de detenção, e era isso que interessava para que o A. pudesse ver ser-lhe aplicado o regime de extensão de direitos que reclama, não se verificando assim preenchido o requisito da existência de cinco sentenças no mesmo sentido.
10- Pelo que constatando-se que a situação colocada pelo A. não era a mesma, cuja nulidade tinha sido judicialmente declarada quer nas decisões indicadas quer no proc. cujos efeitos pretendia ver-lhe aplicados Proc. 1234/04 TAF Sintra, não se verificava possibilidade de aplicação do regime da extensão dos efeitos da sentença previsto no artigo. 161° do CPTA, devendo assim o requerimento formulado pelo A. junto da Administração Pública, ter sido indeferido.
11- Não o tendo sido, os actos administrativos proferidos pelo Ex°. Secretário de Estado da Administração Interna de 28/2/2008 e de 7/8/2008, que aplicaram ao A. o regime previsto no artigo. 161° do CPTA, assentam no fundamento de que lhe foi aplicada uma pena de prisão disciplinar agravada e depois numa pena de prisão disciplinar, o que não corresponde á realidade dado que como já se explicitou foi-lhe aplicada uma pena de detenção.
12- Pelo que enfermam do vício de violação de Lei, artigo. 161° do CPTA, por erro nos pressupostos de facto e de direito que determinou a decisão.
13- E são anuláveis, face ao disposto no artigo. 135° do CPA.
14- Como foi doutamente decidido na sentença, atenta a data em que foram produzidos não obstante ter decorrido o prazo para a sua impugnabilidade, pode o tribunal, no âmbito da presente acção conhecer de tal vício artigo. 38° n° 1 do CPTA.
15- Pelo que o acto administrativo de aplicação da pena de detenção por 10 dias que ao A. foi aplicada em 8/4/89 é, neste contexto, válido e eficaz atenta a anulabilidade dos actos produzidos.
16- Consequentemente não ocorreu qualquer declaração de nulidade válida que permita imputar ao R. Estado qualquer conduta ilícita no acto que determinou a pena aplicada ao A., devendo o R. Estado ser absolvido do pedido formulado.
17- Pelo que não se verificando a ilicitude do R. dado que o pedido formulado teria por base a declaração de nulidade de acto considerado ilegal por inconstitucional afastada que está a ilicitude, inexiste a obrigação de indemnizar.
18- A douta sentença não enferma de qualquer dos vícios invocados devendo manter-se nos seus precisos termos.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.(1)

II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS segundo o tribunal recorrido
A) O Autor é cabo reformado da GNR, com o n° 1780821 (alínea A) dos factos assentes).
B) Foi incorporado como soldado provisório em 16.1.1978 (alínea B) dos factos assentes).
C) Passou a soldado em 3.6.1978 (al C) dos factos provados).
D) Foi promovido a cabo em 16.6.1983 (al D) dos factos provados).
E) Foi reformado em 27.9.1996 (al E) dos factos provados).
F) Tem averbado nos seus documentos de matrícula a atribuição de um louvor concedido pelo Comandante de Regimento de Cavalaria de Castelo Branco e a concessão da Medalha Militar de Cobre de Comportamento Exemplar e a Medalha de Assiduidade de Segurança Pública (al F) dos factos provados).
G) Em 8.4.1989 foi punido com 10 dias de detenção pelo Comandante da Companhia da GNR de Castelo Branco (al G) dos factos provados).
H) O Comandante Geral da GNR, por seu despacho de 17.5.1989, decidiu não alterar a punição (al H) dos factos provados).
I) Como consequência da pena disciplinar o Autor baixou à 3ª classe de comportamento (al S) dos factos provados).
J) Cumpriu a pena de 3.5.1989 a 13.5.1989 (al I) dos factos provados).
K) Em 13.5.1989, após o cumprimento da pena, o Autor foi transferido, por imposição, do posto da Sertã para o Comando de Secção do Fundão (al J) dos factos provados).
L) No período do cumprimento da pena, o Autor não se pôde ausentar do local do cumprimento da mesma, nem que fosse para ver a mulher e os filhos (resposta ao art 1° da base instrutória).
M) Durante esse período foi obrigado a apresentar-se, pela manhã, à hora da rendição de serviço e na qualidade de detido, aos seus superiores hierárquicos (resposta ao art 2° da base instrutória).
N) Sentindo-se vexado perante o olhar atento e curioso dos seus colegas, que diariamente presenciavam a cerimónia de apresentação, como se de um criminoso se tratasse (resposta ao art 3° da base instrutória).
O) O Autor omitiu a punição aos seus filhos para não sofrerem com tal situação (resposta ao art 4° da base instrutória).
P) Durante o cumprimento da pena, o Autor não pôde prestar apoio e assistência aos seus filhos e mulher (resposta ao art 5° da base instrutória).
Q) Não pôde transportar, nomeadamente, o seu filho à escola e a sua filha ao infantário (resposta ao art 6° da base instrutória).
R) Todas estas situações provocaram no Autor humilhação, revolta, angústia, depressão (resposta ao art 7° da base instrutória).
S) A humilhação adveio do Autor se sentir apontado e marcado como aquele que esteve preso (resposta ao art 8° da base instrutória).
T) O Autor durante algum tempo ficou irritável (resposta ao art 9° da base instrutória).
U) Ao longo de bastante tempo evitou a ida a casa dos pais para não ter que ouvir os mesmos falar deste assunto, sabendo que eles igualmente sofriam com a situação (resposta ao art 10° da base instrutória).
V) Depois da punição, evitou de igual modo e pelas mesmas razões o contacto com os amigos (resposta ao art 11° da base instrutória).
W) Enquanto esteve no Fundão ficou impossibilitado de prestar a assistência devida à sua mulher e filhos, porque o serviço de patrulhas tinha horários incertos (resposta ao art 12° da base instrutória).
X) Em 1989, o seu filho, ..., tinha 8 anos de idade e a sua filha, ..., 3 anos (resposta ao art 13° da base instrutória).
Y) O seu filho frequentava a escola primária e a sua filha estava num infantário (resposta ao art 14° da base instrutória).
Z) Dada a ausência do Autor, no Fundão, e o local de trabalho da mulher, na Madeira, distante uns 20 km da Sertã, surgiram dificuldades no transporte dos seus filhos para a escola e infantário (resposta ao art 15° da base instrutória).

AA) Sendo necessário recorrer à ajuda de amigos e vizinhos (resposta ao art 16° da base instrutória).

BB) A deslocação diária do Fundão para a Sertã e vice-versa causou ao Autor transtorno, incómodo pelo número de viagens que fez, pelo traçado perigoso da estrada e pelas situações climatéricas adversas e agrestes (muito quente no Verão e muito frio no Inverno) (resposta ao art 17° da base instrutória).

CC) O Autor utilizou nas viagens um veículo antigo, com muito uso (resposta ao art 18° da base instrutória).

DD) O Autor foi sempre uma pessoa honesta, trabalhadora, educada e cumpridora dos seus deveres enquanto homem e enquanto profissional da GNR (resposta ao art 19º da base instrutória).

EE) À data da transferência forçada o Autor residia na Sertã (resposta ao art 20º da base instrutória).

FF) Em consequência da punição, foi colocado no Posto do Fundão, que dista da Sertã 110 km e passou a ter de percorrer em cada viagem de ida e regresso a distância de 220Km (resposta ao art 21º da base instrutória).

GG) O Autor esteve colocado no posto do Fundão de 14.5.1989 a 30.6.1991 (resposta ao art 22º da base instrutória).

HH) Durante esse período de tempo, sempre que o horário/ escala lhe permitia, o Autor fazia a viagem entre as duas localidades, o que aconteceu quase diariamente (resposta ao art 23º da base instrutória).

II) Havia dias em que fazia 2 viagens, quando por escala lhe cabiam patrulhas repartidas (resposta ao art 24º da base instrutória).

JJ) O veículo usado pelo Autor consumia, em média, 9 litros aos 100Km (resposta ao art 25º da base instrutória).

KK) O Autor gastou montante não apurado em combustível (resposta ao art 26º da base instrutória).

LL) A que acrescem as despesas com revisões, reparações, manutenção e desgaste do carro (resposta ao art 27º da base instrutória).

MM) O Autor tinha paralelamente com a sua actividade profissional, uma exploração agrícola e pecuária no lugar de Golarã, freguesia do Carvalhal, concelho da Sertã (resposta ao art 28º da base instrutória).

NN) Que teve de abandonar à data da transferência (1989), vendendo os animais (resposta ao art 29º da base instrutória).

OO) E deixou de os ter para seu consumo pessoal e de seus familiares, o que levou a sua família a ter de começar a comprar produtos agrícolas e carne (resposta ao art 30º da base instrutória).

PP) O Autor, em data não apurada, arrendou um quarto no Fundão (resposta ao art 31° da base instrutória).

QQ) O Autor passou a gastar mais em alimentação, em virtude de ter deixado de tomar as refeições em sua casa para as tomar em restaurantes (resposta ao art 33° da base instrutória).

RR) O comando dispensava grátis a todos os militares alojamento no quartel em que prestavam serviço (resposta ao art 34° da base instrutória).

SS) Em 15.5.1990 o Autor requereu a sua transferência para o posto da Sertã (al K) dos factos provados).

TT) Em 11.6.1990 o Autor requereu o adiamento, por um ano, do seu pedido de transferência (al L) dos factos provados).

UU) No período compreendido entre 12.2.1990 e 14.8.1990 o Autor esteve em diligência no Centro de Instrução de Praças em Portalegre (al M) dos factos provados).

WW) Em 21.1.2008 o Autor dirigiu ao Ministro da Administração Interna um requerimento, em que pediu, nos termos do art 161° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a extensão dos efeitos do acórdão proferido no processo n° 1234/04.4BESNT, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (al O) dos factos provados).

XX) O processo n° 1234/04.4BESNT, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, declarou (???) a inconstitucionalidade material do art 1° do DL n° 143/80, por violação do disposto no art 27°, n° 3, al c) da Constituição da República Portuguesa, na parte em que torna aplicável aos militares da Guarda Fiscal as penas de prisão disciplinar e de prisão disciplinar agravada no RDM e a consequente nulidade de uma pena de prisão aplicada a um militar da Guarda Fiscal (al P) dos factos provados).

YY) Em 28.2.2008 o Secretário de Estado da Administração Interna deu provimento ao requerimento, exarando o seguinte despacho no parecer n° 117 FC/2008, da Direcção de Serviços de Assuntos Jurídicos e de Contencioso: concordo. Defiro a pretensão do requerente e declaro nulo o acto administrativo que lhe aplicou a pena de 10 dias de prisão agravada. Nestes termos deve a GNR proceder à supressão dos efeitos do acto declarado nulo, eliminando ainda todos os actos que lhe sejam subsequentes (al Q) dos factos provados).

ZZ) Por despacho de 7.8.2008, o Secretário de Estado procedeu à rectificação do despacho anterior, no qual deverá passar a ler-se «prisão disciplinar simples» em lugar de «prisão disciplinar agravada» (al R) dos factos provados).

AAA) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do documento nº 4 junto com a contestação e que contem as Normas de Colocação e Transferência dos Militares do Quadro Permanente da GNR e das FA ao seu serviço, designada por NEP/GNR1.14, de 16.1.1989 (al T) dos factos provados).

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões (sintéticas) da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser oficiosamente conhecidas.

Assim, considerando as conclusões apresentadas resultantes do corpo alegatório, o presente recurso demanda a apreciação do seguinte (contra a decisão recorrida):

I- o tribunal a quo cometeu erro de direito, porque há identidade de situações nos vários processos, na medida em que pena disciplinar de prisão militar e pena disciplinar de detenção militar são iguais privações da liberdade, havendo por isso acto ilícito do Estado, com referência a 5 ac. do STA sobre a inconstitucionalidade das penas disciplinares de privação e de detenção militares a pessoal da GNR;

II- o tribunal a quo cometeu erro de direito, ao considerar não haver nexo causal com certos danos e ao irrelevar danos morais.

A decisão jurisdicional ora recorrida entendeu, em síntese, o seguinte contra a cit. pretensão do a.:

-não houve a identidade de situações exigida no art. 161º-1-2-3 CPTA, pelo que os despachos do Estado/MAI que, antes desta acção, invalidaram a favor do A. a pena de detenção (privativa da liberdade) que lhe fora aplicada foram ilegais, não podendo por isso o A. utilizar o art. 161º-1-2-3 CPTA, nem depois vir pedir esta indemnização pela pena de detenção ilegal, pois não houve conduta ilícita por parte do Estado ao punir o A.;

(esta questão foi conhecida pelo tribunal a quo, porque o réu Estado, paradoxalmente, nestes autos, a invocou, num entendimento contrário àquele que teve no p.a. conducente aos despachos do Estado/MAI)

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e apreciar o seu mérito.

O tribunal fá-lo-á de acordo com os valores e postulados estruturantes da ordem jurídica, bem como com os princípios jurídicos (=normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas, com pretensão de complementaridade e sem pretensão de decidibilidade ou abrangência, para cuja aplicação demandam uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção) e com as regras jurídicas (=normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade ou abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, centrada na finalidade que lhes dá suporte e nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos factos) que sejam pertinentes, normas essas que “descobrimos” in casu sob as máximas hermenêuticas (vd. o art. 9º do CC e os arts. 2º, 13º e 266º da CRP) e metódicas dum sistema jurídico encimado pela DUDH e pela Constituição, pelos direitos fundamentais e pelo valor supremo da igual dignidade de cada ser humano (vd. a DUDH e os arts. 2º e 13º da CRP, bem como os postulados aplicativos da proporcionalidade e da igualdade).(2)

Decidiu-se, com trânsito em julgado em 13-3-2007, no proc. nº 1234/04… do TAC de Sintra (A.A.E.), i.e. no “processo-piloto” invocado pelo autor ante o ora réu Estado/MAI para efeitos do art. 161º-1-2-3 CPTA, o seguinte: «declarar a nulidade dos actos que aplicaram ao Autor prisão disciplinar e prisão disciplinar agravada».

E invocou-se acolá, nesse proc. nº 1234/04 (em 2007), em seu abono, os seguintes 4 Ac.STA:

-de 22-5-1997(5) (revogado pelo TC no seu Ac. nº 521/2003, seguido, v.g., no Ac.TCA N de 13-1-2011, P. nº 01752/08.5BEBRG) e

Isso foi “aceite ou adoptado” pelo Estado/MAI na decisão administrativa de 2008, mas não foi adoptado pela sentença de 30-11-2010 aqui recorrida.

O TC, no entanto, no seu cit. Ac. de 19-10-2003 decidira contra o cit. Ac.STA de 22-5-1997:

«a) Não julgar, orgânica ou materialmente inconstitucionais, “as normas constantes do artigo 92º, n.º 1, da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 231/93, de 26 de Junho, e do artigo 5.º do Estatuto do Militar da Guarda, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 265/93, de 31 de Julho, na parte em que tornam aplicáveis aos militares da Guarda, não pertencentes aos quadros das Forças Armadas, as penas de prisão disciplinar e de prisão disciplinar agravada, previstas no RDM;

b) Revogar a decisão recorrida e ordenar a sua reforma de acordo com o juízo de constitucionalidade emitido».

O revogado Ac.STA de 22-5-1997 foi, por isso, substituído pelo Ac.STA de 30-9-2004, P. nº 038915, que, não dando razão ao soldado da GNR ali autor, decidiu em sumário:

«Apesar de anterior ao Estatuto dos Militares da G.N.R. (aprovado pelo DL nº 265/93, de 31/07), o Regulamento de Disciplina Militar (aprovado pelo DL nº 142/77, de 9/04) mostra-se aplicável aos militares da G.N.R. no que concerne aos deveres previstos no seu art. 4º, sem prejuízo dos deveres específicos previstos nos arts. 7º a 11º e 14º do Estatuto, não só porque nessa parte não são diplomas incompatíveis, mas também porque assim o determina o art. 5º do próprio Estatuto».

Do exposto resulta que o revogado Ac.STA de 22-5-1997 não poderia ter sido utilizado em 2007 e 2008 em sede de art. 161º-1-2-3 CPTA. Mas foi-o pelo Estado/M.A.I. em 2008 e pelo alegado “processo-piloto” cit. em 2007, processo esse que, aliás, ignorou o cit. Ac.STA de 30-9-2004 e o cit. Ac. do TC nº 521/2003.

A sentença aqui impugnada, essa, também ignorou tal questão de facto e de direito, apesar de ser pertinente para a tese do réu Estado defendida nestes autos, que fez vencimento.

-o M.A.I. do Estado Português, com base no art. 161º-1-2-3 CPTA, declarou em 2008 a nulidade da pena disciplinar privativa de liberdade (detenção militar) aplicada por si ao A. em 1989;

-o Estado veio defender-se neste processo, dizendo que a sua decisão de invalidar a pena aplicada foi ilegal (por falta de identidade das situações nos 6 processos), pelo que a pena foi afinal lícita;

Parece-nos lógico e justo, sob a égide da boa fé processual (art. 266º-A CPC) objectiva, que o Estado, ora réu, não pode decidir, por acto administrativo expresso e não impugnado, que certa pena disciplinar que aplicou é ilegal e depois vir esse mesmo Estado, em juízo, defender o oposto contra a pretensão indemnizatória consequente apresentada pela vítima da pena declarada ilegal ou nula pelo próprio Estado que a aplicou (vd. ainda o art. 266º da CRP; A. MENEZES CORDEIRO, Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Acção…, 2ª ed., 2011, p. 125).

É o que resulta do princípio da boa fé, na vertente venire contra factum proprium, da proibição de comportamento contraditório, da ofensa do princípio da confiança.

O abuso do processo, no direito de demandar ou, como aqui, no direito de se defender, em venire contra factum proprium configura um acto ilícito (vd. arts. 266º CRP, 266º-A CPC e 334º CC) e, como é um exercício inadmissível de posições jurídicas, representa um obstáculo à realização da instrumentalidade do processo, ou seja, aos escopos jurídicos, políticos e sociais do processo. Basta pensar que quanto maior for o número de casos de abuso do direito ao processo, maior será o número de processos em desenvolvimento e, por consequência, maior será o número de juízes e funcionários envolvidos e, bem pior do que isso, maior será o congestionamento e a morosidade da administração da justiça no seu todo.

A consequência ou o desvalor jurídico ali, como se sabe, é a ilicitude, a nulidade da conduta praticada em venire.

Cf. A. MENEZES CORDEIRO, Litigância de Má-Fé, Abuso do Direito de Acção…, 2ª ed., 2011, pp. 31 ss, 64, 75, 91, 93, 114, 125, 131 e 189 ss.

Pelo que o ora réu não podia ter-se defendido assim, neste ponto relativo à ilicitude (objectiva) como pressuposto da responsabilidade civil nesta a.a. comum. E, assim, o tribunal a quo não poderia ter apreciado tal questão como foi colocada pelo réu (falta de identidade das situações nos 6 processos).

A responsabilidade civil extracontratual do Estado e de outros entes públicos por factos ilícitos praticados pelos seus órgãos ou agentes assenta nos pressupostos da idêntica responsabilidade prevista no C.C. (v. arts. 22º e 271º da CRP e DL 48051; aqui, ainda o art. 22º da LAP), que são

1º- Existência de dano no património jurídico de uma pessoa, a lesada (=prejuízo que o lesado sofre nos seus interesses materiais ou morais, que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar);

2º- Existência de uma acção ou omissão humana, de pessoa diferente da lesada;

4º- Nexo de causalidade adequada entre a acção ou omissão ilícita e o dano(8).

5º- Imputação da acção ou omissão ilícita ao lesante a título de dolo (vontade no sentido do facto) ou de negligência (violação de deveres de cuidado contra o facto), sem exclusão do juízo de censura indiciado (=ilicitude subjectiva e culpa).

Sobre este tema em geral, vd: LUIS MENEZES LEITÃO, D. das Obrig., Vol. I, 2011; A. MENEZES CORDEIRO, Tratado…, Vol. VI, 2012, e Tratado… Vol. II, Tomo III, 2010, cap. XIV, secções V e VI; e ALMEIDA COSTA, D. das Obrigações, 2005.

O referido sobre a ilícita conduta processual do réu Estado, com abuso do seu direito de defesa, não impediria o tribunal de aplicar livremente o direito, nomeadamente de aferir da ilicitude como pressuposto da responsabilidade civil, dentro do quadro factual apurado e de acordo com a solução jurídica mais acertada. Iura novit curia.

Ora, em sede de identificação do facto ilícito temos, como demonstrámos na introdução, que não existiam sequer os 5 acórdãos ou sentenças transitadas, pelo que o MAI violou o art. 161º-2 CPTA, por erro nos pressupostos de facto do seu despacho de 2008.

Trata-se ali (vd. factos sob YY) e ZZ)), no entanto, de um acto administrativo e dum elemento desse acto que não foram postos em causa por ninguém com legitimidade e interesse nisso. Donde resulta a sua irrelevância aqui. Há já “caso administrativo resolvido” (cf. D. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., pp. 412-415) no cit. acto administrativo favorável e anulável emitido em 2008.

E o juiz não pode oficiosamente identificar e invalidar uma decisão administrativa por uma causa de anulabilidade (erro sobre os pressupostos de facto: aqui, existência de outros 5 sentenças transitadas).

Não se ignora a complexa questão aqui colocada, quanto à articulação in concreto dos princípios jurídicos da legalidade, da protecção da confiança legítima e da justiça. Na relação jurídica entre o ora R., Estado, e o ora A., as causas de anulabilidade existente na decisão de 2008 “sanaram-se” 1 ano depois (cf. arts. 136º, 140º e 141º CPA e 58º-2 CPTA), não podendo ser apreciadas, a título principal, pelo R. ou pelo Juiz (cf. D. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., pp. 459 ss; PAULO OTERO, Legalidade e Adm. Pública…, pp. 976-981).

Portanto, aqui irreleva que o acto administrativo de 2008 (vd. factos YY) e ZZ)) se tenha enganado num seu pressuposto.

Note-se que, aqui, a ilicitude ou licitude da detenção ou privação da liberdade do A. pelo R. não pode ser conhecida incidentalmente ou “argumentariamente” nestes autos, porque a ilicitude (e o acto administrativo onde foi afirmada e confessada pelo R.) é um elemento essencial da causa de pedir desta a.a. comum.

O mesmo ocorre com a cit. questão da identidade de situações exigida no art. 161º-1-2-3 CPTA, identidade que é um pressuposto de facto e de direito do cit. acto administrativo de 2008, em que o A. assenta, nesta p.i., a ilicitude como pressuposto da responsabilidade civil delitual do R.

Se o acto administrativo de 2008 errou de facto e de direito ao afirmar a identidade de situações, haverá anulabilidade.

Ora, aqui já há “caso administrativo resolvido” no acto administrativo favorável emitido em 2008. E o juiz não pode oficiosamente identificar e invalidar uma decisão administrativa por uma causa de anulabilidade.

Portanto, aqui irreleva que o acto administrativo de 2008 se tenha enganado num seu pressuposto de facto e de direito.

Não cabe, portanto, apreciar a título principal neste processo se a identidade de situações exigida no art. 161º-1-2 CPTA ocorreu como o MAI entendeu em 2008 ou se a extensão administrativa de efeitos de 4 acórdãos transitados em julgado, decidida em 2008, foi ou não lícita.

Questão parcialmente diferente (pois que o caso resolvido concreto citado não impede o juiz de analisar, autonomamente em sede de processo por responsabilidade civil, a matéria de direito pressuposta no mesmo – assim cf. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., pp. 412-415) e por isso questão aqui relevante em sede de iura novit curia, quanto à ilicitude como pressuposto da responsabilidade civil (vd. arts. 2º-1 e 6º do DL 48051 e art. 483º-1 do CC), é a que o cit. Ac.TC nº 521/2003 nos coloca, ac. este que aliás a sentença recorrida não refere expressa ou implicitamente.

Note-se que tal questão pode e deve ser aqui apreciada, porque a ordem jurídica não impõe que o juiz da acção de indemnização considere como acto ilícito aquilo que é um acto lícito, mesmo que o agente administrativo do acto “afirme” a alegada ilicitude. Antes pelo contrário.

No âmbito duma correcta aplicação do “princípio (estruturante) da juridicidade”, não vemos que o “princípio jurídico da legalidade” tenha que ceder nesta sede indemnizatória, pois aqui não existem nem factos nem valores que reclamem, material ou substantivamente, a consideração do “princípio jurídico da protecção da confiança (legítima) ” (boa fé). É um assunto distinto do da cit. boa fé processual.

Cf.: R. ALEXY, “On the Structure of Legal Principles”, in Ratio Juris, 13, nº 3, Oxford, Sept-2000, pp. 294 ss; HUMBERTO B. ÁVILA, Theory of Legal Principles, trad., in Law and Philosophy Library Vol. 81, Dordrecht, Springer, 2007.

Com efeito e como já referimos, o TC e depois o STA, no mesmo processo (P. nº 038915 do STA), decidiram que o Regulamento de Disciplina Militar (aprovado pelo DL nº 142/77, de 9/04) mostra-se aplicável aos militares da G.N.R. no que concerne aos deveres previstos no seu art. 4º, sem prejuízo dos deveres específicos previstos nos arts. 7º a 11º e 14º do Estatuto, não só porque nessa parte não são diplomas incompatíveis, mas também porque assim o determina o art. 5º do próprio Estatuto.

Ou seja, o TC e depois o STA decidiram que as penas disciplinares militares privativas da liberdade, previstas na lei para as Forças Armadas, são também licitamente aplicáveis aos militares da GNR, como o ora A. (neste caso, em 1989).

No mesmo sentido, seguindo aquele Ac.TC, vd. o recente Ac.STA de 22-9-2011, P. nº 0431/11:

«Sobre este mesmíssimo assunto, com relevo em ambas as inconstitucionalidades, foi proferido o acórdão n.° 521/2003 pelo Tribunal Constitucional (processo n.° 471/97, 2.ª Secção), que teve dois votos de vencido, embora não inteiramente coincidentes, sendo que o TAF acompanhou um dos votos de vencido e o TCA a posição que fez vencimento.

Sublinhe-se que os preceitos em causa, em vigor à data dos factos, foram entretanto revogados - imposição da pena disciplinar de 8 dias de detenção, prevista no RDM, art. 26° do DL 142/77, de 9 de Abril (revogado pela Lei n.º 2/2009, de 22.7), constante dos arts. 92°, n.° 1 da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana, aprovada pelo DL 231/93, de 26 de Junho (revogado pela Lei 63/2007, de 6/11) e 5.° do Estatuto do Militar da Guarda, aprovado pelo DL 265/93, de 31 de Julho (revogado pelo DL 297/2009, de 14.10).

Pese embora a consistência de ambas as posições aderimos àquela que fez vencimento, de modo que nos limitamos a transcrever o que de essencial ali se decidiu. Vê-se no art. 27° da Constituição da República Portuguesa (então e ainda em vigor), epigrafado de “Direito à liberdade e à segurança”:

2. Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança.

3. Exceptua-se deste princípio a privação da liberdade, pelo tempo e nas condições que a lei determinar, nos casos seguintes:

b) Detenção ou prisão preventiva por fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a três anos;

c) Prisão, detenção ou outra medida coactiva sujeita a controlo judicial, de pessoa que tenha penetrado ou permaneça irregularmente no território nacional ou contra a qual esteja em curso processo de extradição ou de expulsão;

d) Prisão disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal competente;

e) Sujeição de um menor a medidas de protecção, assistência ou educação em estabelecimento adequado, decretadas pelo tribunal judicial competente;

f) Detenção por decisão judicial em virtude de desobediência a decisão tomada por um tribunal ou para assegurar a comparência perante autoridade judiciária competente;

g) Detenção de suspeitos, para efeitos de identificação, nos casos e pelo tempo estritamente necessários,

h) Internamento de portador de anomalia psíquica em estabelecimento terapêutico adequado, decretado ou confirmado por autoridade judicial competente”.

“A problemática da constitucionalidade da previsão da medida de prisão disciplinar, constante, igualmente, de outros diplomas legais relativamente aos «agentes militarizados» de outras forças de segurança, já foi objecto de apreciação por este Tribunal Constitucional. Assim, no Acórdão n.° 103/87, publicado no BMJ n.° 365°, pp. 314 e ss. e 402°, pp. 83 e ss. e, mais recentemente, nos versados nos Acórdãos nºs 725/95 e 119/96, publicados, no DR, II, Série, respectivamente, de 22/03/96 e 07/05/96 e no Acórdão nº 500/98 (inédito). Em todos eles, e para além de outras adrede postas, sempre esteve presente a questão de saber se a medida de prisão disciplinar imposta a militares das Forças Armadas (com garantia de recurso para o tribunal competente), que foi introduzida no art° 27°, n.° 3, alínea c), da Constituição da República, na revisão de 1982, e posteriormente sempre mantida em outras alíneas do mesmo artigo, era de aplicar ao pessoal de outros Quadros com funções, mormente de segurança, ditos de forças ou corpos militarizados, como o pessoal do Quadro Militarizado da Marinha (Acórdão 308/90, publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 170 volume, págs. 97 e segs., e BMJ 402°, págs. 83), aos agentes militarizados da Polícia de Segurança Pública (Acórdão, referido, n° 103/87) e «aos militares» da Guarda Fiscal, na situação da reserva (Acórdãos, referidos, n.°s 725/95 e 119/96), corpo esse entretanto extinto pelo DL. 230/93, de 26 de Junho e integrado na GNR, onde passou a constituir uma nova unidade operacional designada de Brigada Fiscal.

8. No acórdão n.° 103/87, o Tribunal, em provimento do pedido efectuado pelo Presidente da Assembleia da República, declarou com força obrigatória geral a inconstitucionalidade de todas as normas do Regulamento Disciplinar do Pessoal da Polícia de Segurança Pública, aprovado pelo Decreto n.° 40118, de 6 de Abril de 1955, ou seja, das normas dos artigos 27°, 33° e do art.° 52°, esta na parte em que prevê a aplicação de penas disciplinares sem dependência de processo, salvo enquanto aplicável à pena de admoestação.

No caso apreciado pelo Acórdão n.° 308/90, este Tribunal Constitucional, conhecendo de pedido efectuado pelo Provedor de Justiça, declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma do art.° 4°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 282/76, de 20 de Abril, que dispõe que o pessoal do Quadro de Pessoal Militarizado da Marinha fica sujeito ao foro militar, na parte aplicável a militares, em função das equivalências entre as suas categorias funcionais e os postos militares da Armada, por violação dos artigos 27° e 215° da Constituição. Ou seja, o Tribunal encaminhou-se pela via da inconstitucionalidade material da norma questionada que previa a aplicação daquela pena de prisão disciplinar.

9. Nos demais casos resolvidos nos Acórdãos proferidos por este Tribunal, todos relativos a «militares» da Guarda Fiscal, na situação de reserva, o tribunal decidiu-se pela inconstitucionalidade orgânica, por violação do disposto na alínea c) do artigo 167° da versão originária da Constituição, da norma do artigo 1° do Decreto-Lei n.° 143/80, de 21 de Maio, enquanto determina a aplicabilidade a cabos e soldados da Guarda Fiscal, na situação de reserva, das penas de prisão e prisão disciplinar agravada nos artigos 27° e 28° do regulamento de Disciplina Militar, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 124/77, de 9 de Abril.

10. Ora, cabe antes de mais notar que não será possível sustentar, no caso sub judicio, a inconstitucionalidade orgânica das normas constantes dos art°s 92°, n.° 1, da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana (LOGNR), aprovada pelo Decreto-Lei n.° 231/93, de 26 de Junho, e 5° do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana (EMGR), aprovado pelo Decreto-Lei n.° 265/93, de 31 de Julho, enquanto determinando a aplicação aos militares da Guarda Nacional Republicana do Regulamento de Disciplina Militar ao abrigo do qual o A. foi condenado a pena de prisão disciplinar agravada.

E diz-se que não pode porque, nesta matéria, tais preceitos nada inovaram. Na verdade, a disciplina jurídica que deles emerge pode ser colhida directamente do disposto nos art°s 69°, n.° 1, e 32°, da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas (Lei n.° 29/82, de 11 de Dezembro) e do preceituado nos art°s 2°, alínea e), 4°, 5° e 16° da Lei n.° 11/89, de 1 de Junho.

Naquele sentido, e com referência aos militares do serviço efectivo da Guarda Fiscal, mas perfeitamente transponível para o presente contexto, pode ler-se no citado acórdão n.° 119/96:

«De facto, só esta disposição [está a referir-se ao art.° 1° do Decreto-Lei n.° 143/80, de 21 de Maio] torna aplicável aos oficiais, sargentos e praças da Guarda Fiscal, no activo, na reserva e na reforma, o Regulamento de Disciplina Militar, ao passo que o art.° 69°, n.° 1, da Lei n.° 29/82 - ao remeter para o n.° 1 do art.° 32° da mesma Lei - só torna aplicável o Regulamento de Disciplina Militar “aos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes e dos contratados em serviço efectivo [...] na Guarda Fiscal” (...)».

Poderá objectar-se que a normatividade que deflui da conjugação do disposto no art.° 62° com o estabelecido no art.° 32° da referida Lei de Defesa Nacional não tem a natureza de um comando imediatamente prescritivo, quanto à aplicação aos militares da GNR do Regulamento de Disciplina Militar e do Código de Justiça Militar, que seja regulador das relações jurídicas e como tal aplicável imediatamente, mas antes simplesmente que externa uma opção político-legislativa quanto ao regime a definir no futuro - uma espécie de norma programática - relativamente à sua sujeição ao regime disciplinar e penal a aprovar posteriormente. Ora, relativamente a esta matéria, há que acentuar, desde logo, que a aplicabilidade, aos “militares e agentes militarizados dos quadros permanentes e dos contratados em serviço efectivo na Guarda Nacional Republicana” [sendo que, no caso sub judicio, apenas importa relevar a situação relativamente aos militares dos quadros permanentes em serviço efectivo], do regime a que alude o art.° 32° se apresenta feita no art.° 69° da referida Lei de Defesa Nacional (Lei n.° 29/82) como uma opção político-legislativa tomada a título definitivo, ao contrário do que acontece, no n.° 2 do mesmo artigo, relativamente à Polícia de Segurança Pública. Sendo assim, e porque a sujeição a esse especial regime disciplinar e penal dos militares da GNR era já o regime que vigorava até então, não se vêm razões para se defender que apenas o regime a definir no futuro, de acordo como os procedimentos normativos estabelecidos nesse art.° 32°, passaria a aplicar-se-lhes.

De qualquer modo - e mesmo para quem assim pense - não pode deixar de concluir-se que, perante o disposto nos art.° 2°, alínea e), 4°, 5° e 16° da referida Lei n.° 11/89, de 1 de Junho, passou a ser aplicável aos militares da GNR no activo o regime disciplinar já então em vigor para os militares, independentemente da intenção legislativa manifestada no art° 17° da mesma Lei de vir a ser aprovado um novo “Regulamento de Disciplina Militar por lei da Assembleia da República ou, mediante autorização legislativa, por decreto-lei do Governo”.

Assim sendo, havendo tanto a Lei n.° 29/82, como a Lei n.° 11/89, sido emitidas pela Assembleia da República e delas resultar ser aplicável aos “militares [...] dos quadros permanentes [...] em serviço efectivo na Guarda Nacional Republicana” o Regulamento de Disciplina Militar, não poderá dizer-se que o Governo, que emitiu aqueles diplomas da LOGNR e do EMGNR ao abrigo da competência estabelecida na alínea a) do n.° 1 do artigo 201° da CRP (domínio de competência legislativa concorrente com a Assembleia da República), tenha regulado matéria abrangida na competência exclusiva da Assembleia da República prevista na alínea b) do n.° 1 do art.º 168° da CRP (matéria de “direitos, liberdades e garantias”), na redacção então vigente, pois essa normatividade já tinha sido criada pelo órgão constitucionalmente competente - a Assembleia da República.

11. Deste modo, a única questão que se imporá resolver é a de saber se a aplicabilidade aos militares da Guarda Nacional Republicana da pena de prisão disciplinar, constante do Regulamento de Disciplina Militar, atentará contra a garantia fundamental da liberdade de “ninguém poder ser total ou parcialmente privado” dela “a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança”, a todos reconhecida nos nºs 1 e 2 do art.° 27° da CRP, ou, se ela se encontra coberta pela excepção contemplada na al. d) do n.° 3 do mesmo artigo.

E a ser assim, a questão redunda em saber se as normas constantes do artigo 92°, n.° 1 da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 231/93, de 26 de Junho e do artigo 5.° do Estatuto do Militar da Guarda, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 265/93, de 31 de Julho, na parte em que tomam aplicáveis aos militares da Guarda, não pertencentes aos quadros das Forças Armadas, as penas de prisão disciplinar e de prisão disciplinar agravada, previstas no RDM e enquanto incorporando a normatividade constante do n.° 1 do art.° 69° da Lei n.° 29/82, no qual se remete para o art.° 32° da mesma lei [e aqui se dispõe que em matéria de justiça e de disciplina “as exigências específicas das Forças Armadas serão reguladas, respectivamente, no Código de Justiça Militar e no Regulamento de Disciplina Militar”], são materialmente inconstitucionais por ofensa ao disposto no n.° 2 do art.° 27° da CRP.

Ora, tal só não sucederá se essa norma couber na hipótese a que se refere a excepção prevista na al. c) do n.° 3 do art.° 27° da CRP, ou seja, “a privação da liberdade, pelo tempo e nas condições que a lei determinar”, entre outros, “no caso de prisão disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal competente”.

A decisão recorrida, enfrentando expressamente tal questão, deu-lhe uma resposta negativa, na base do entendimento de que o sentido da palavra “militares” usada na conformação linguística do referido preceito, equivale apenas ao conceito de militares das Forças Armadas, estando dele excluídos quem se encontra em “instituição distinta das Forças Armadas, “embora os seus agentes sejam equiparados a militares para certos efeitos, como sucede com os da extinta Guarda Fiscal ou da Guarda Nacional Republicana”.

Mas uma tal conclusão não pode este Tribunal acolhê-la. Antes de mais cumpre acentuar que a Constituição em ponto algum procede a uma definição do conceito de “militar”. Por outro lado, é de notar que sempre que utiliza o termo “militar”, a Lei Fundamental fá-lo, essencialmente, na perspectiva de salientar a sujeição a um certo estatuto pessoal próprio ou específico por parte de quem se integra nesse “tipo” de pessoas e de relevar, prevalentemente, a sua inserção organizatória. Ou seja, a Constituição refere o conceito sem o adstringir directamente a qualquer função ou atribuições constitucionais. E isso é assim mesmo em relação às associações de que fala o n.° 4 do art.° 46° da CRP, dado que o substrato directo destas é constituído por pessoas e o que verdadeiramente aí sobressai vinculado funcionalmente ao fim que se pretende evitar é o modo como as mesmas se organizam. Como o é quando fala do “serviço militar”, pois, aqui, o que se acentua é, essencialmente, a obrigatoriedade dos cidadãos portugueses prestarem um serviço e este serviço tem, como é sabido, um certo enquadramento organizatório.

Para além do referido art.° 27°. n.° 3, al. c), o termo “militar” é utilizado, na CRP, como acaba de acentuar-se, no n.° 4 do art.° 46°, ao dizer que “não são consentidas associações armadas nem de tipo militar-militarizadas ou paramilitares, nem organizações que perfilhem a ideologia fascista”, no art.° 270°, introduzido na revisão constitucional de 1982, e em que se dispõe que “a lei pode estabelecer restrições ao exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição colectiva e à capacidade eleitoral passiva dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efectivo, na estrita medida das exigências das suas funções próprias” e, finalmente, no n.° 2 do art.° 276° ao dispor-se que “o serviço militar é obrigatório”.

Mas destes dois últimos preceitos resulta, também, que a Constituição autonomiza o estatuto “militar” ou essa singular forma de organização de pessoas em relação a outras que terão com eles alguns índices de semelhança, como são o dos “agentes militarizados” ou associações “militarizadas ou paramilitares”.

Acentue-se, ainda, que, tendo procedido à definição da função constitucional da Defesa Nacional e das Forças Armadas e, não obstante ter previsto alguns seus aspectos organizatórios, como sejam a previsão da existência do Conselho Superior de Defesa Nacional, a intervenção de todos os Portugueses na defesa da Pátria e a obrigatoriedade do “serviço militar”, a lei básica, como já se referiu, não ligou o conceito “militar” a qualquer específica função ou atribuição constitucional, maxime, às Forças Armadas, mas antes o conexionou com uma certa forma singular de prestar serviço, ou seja, com acentuação da prestação de “serviço militar” ou seja, dentro de certa situação organizatória.

Como se demonstra no referido Acórdão n.° 103/87, a cuja fundamentação aqui se adere, tanto os elementos literais, como os histórico-sistemáticos do art.° 270º da CRP, introduzido, como se disse, na revisão de 1982, apontam no sentido do legislador constituinte ter assumido um conceito “tipológico”, que não “definitório”, de “militares” e “agentes militarizados”, tomando por referente a situação institucional e legal que, em matéria de forças armadas e de força de segurança, então se lhe deparava e onde relevava não tanto um critério do seu “estatuto profissional”, mas sobretudo o critério da sua “situação organizatória”.

Ora, como aí se diz, no domínio das forças de segurança, “tal situação caracterizava-se pela existência de uma pluralidade de forças de segurança - com objectivos, âmbitos territoriais de actuação e estruturas diferenciadas mas onde o legislador distinguiu claramente entre as que, constituindo «corpos especiais de tropas», eram, ainda (quanto à forma que não à função), «forças militares», e outras que simplesmente qualificava como forças ou organismos «militarizados»: no primeiro caso estavam - e, de resto, ainda estão - a Guarda Nacional Republicana e a Guarda Fiscal (v., quanto à primeira, Lei de 3 de Maio de 1911, artigo 1°, e Decreto-Lei n.° 33 905, de 2 de Setembro de 1944, artigos 5° e 9°, e, agora, o Decreto-Lei n.° 333/83, de 14 de Julho, em cujo artigo 1° ela é expressamente qualificada com um «corpo especial de tropas que faz parte das forças militares»; e quanto à segunda, designadamente os Decretos-Leis 143/80, de 21 de Maio, em particular o preâmbulo, e n.° 544/80, de 11 de Novembro, artigo 8°, e o Decreto n.° 80/82, de 22 de Junho, e, agora, o Decreto-Lei n.° 373/85, de 20 de Setembro, em cujo artigo 1° se qualifica a Guarda Fiscal igualmente como um «corpo especial de tropas»; no segundo caso estava, precisamente, a Polícia de Segurança Pública (v. Decreto-Lei n.° 39 497, de 31 de Dezembro de 1953, artigo 1º)”.

Abordando o elemento literal de interpretação, o mesmo acórdão faz notar que “o qualificativo «militarizado» aponta necessariamente para uma realidade que, por definição, ou na essência, não é militar, mas recebe certas características típicas da instituição militar, vindo a assumir uma feição similar à desta; qual seja a área e grau em que tal similitude deve ocorrer para se poder falar de «militarização» não o diz directamente o qualificativo em causa; mas é seguro que ele não convém só às situações (admitindo que a elas ainda possa convir) em que acaba por verificar-se uma mais ou menos completa «identificação» (estatutária) entre a realidade em causa e a realidade militar, de tal modo que a primeira vem assumir a mesma natureza desta ou a incorporá-la: antes convém desde logo - e convém de modo mais directo - àquelas situações em que a realidade em questão se conserva extrínseca à realidade militar, mantendo a sua natureza substancial originária, e apenas é objecto de um enquadramento legal - mormente um enquadramento «organizatório - que parcialmente a reveste de uma configuração similar à daquela”.

E no que respeita ao elemento sistemático, o mesmo acórdão acaba por ver o desenho dos traços de distinção que deixou referidos rio art.° 46°, n.° 4, que tem como “lugar paralelo”. “Na verdade - diz ele - quando aí se proíbe a criação de associações de «tipo militar, militarizadas ou paramilitares», a distinção tripartida feita pelo legislador constitucional não pode senão inculcar que uma instituição «militarizada» é algo que apenas se aproxima, através de determinadas características, da instituição «militar», mas com esta se não identifica, nem sequer é um seu desenvolvimento”.

Saber quais sejam essas características é questão que o art.° 270° da Constituição não o diz directamente, sublinha igualmente tal aresto. E não o dizendo - escreve-se igualmente aí - “são os operadores jurídicos remetidos para a consideração directa da realidade institucional que as Forças Armadas constituem (como instituição militar típica), aí lhes cumprindo recolher as notas significativas susceptíveis de preencherem o conceito constitucional”.

E seguidamente o mesmo Acórdão identifica como notas características que, decerto, avultam na instituição militar:

«- O estrito enquadramento hierárquico dos seus membros, segundo uma ordem rigorosa de patentes e postos;

- Correspondentemente, a subordinação da actividade da instituição (e, portanto. da actuação individualizada dos seus membros), não ao princípio geral da direcção e chefia comum à generalidade dos serviços públicos, mas a um peculiar princípio de comando cru cadeia, implicando um especial dever de obediência;

- O uso de armamento (e armamento com características próprias, de utilização vedada aos cidadãos e aos agentes públicos em geral) no exercício da função e como modo próprio desse exercício;

- O princípio do aquartelamento, ou seja, o agrupamento dos seus agentes em unidades de intervenção ou operacionais dotadas de sede física própria e de um particular esquema de vida interna, unidade a que os respectivos membros ficam em permanência adstritos, com prejuízo, para a generalidade deles, da possibilidade (e do direito) de utilização da residência própria;

- A sujeição dos mesmos a particulares regras disciplinares e, eventualmente, jurídico-penais».

Anote-se, de resto, que esta é, também, a exacta compreensão que o legislador infra constitucional tem dos índices característicos da condição militar.

Na verdade, ao legislar sobre as bases gerais do estatuto da condição militar, diz a referida Lei n.° 11/89, de 1 de Junho:

b) Pela permanente disponibilidade para lutar em defesa da Pátria, se necessário com o sacrifício da própria vida;

c) Pela sujeição aos riscos inerentes ao cumprimento das missões militares, bem como à formação, instrução e treino que as mesmas exigem, querem tempo de paz, quer em tempo de guerra;

f) Pela permanente disponibilidade para o serviço, ainda que com sacrifício dos interesses pessoais;

g) Pela restrição, constitucionalmente prevista, do exercício de alguns direitos e liberdades;

h) Pela adopção, em todas as situações, de urna conduta conforme com a ética militar, por forma a contribuir para o prestígio e valorização moral das forças armadas;

i) Pela consagração de especiais direitos, compensações e regalias, designadamente nos campos da Segurança Social, assistência, remunerações, cobertura de riscos, carreiras e formação».

É de observar que o art.° 16° da mesma lei determina que ela se “aplica aos militares da Guarda Nacional Republicana”.

12. Ora, tomando inteiramente por bons estes parâmetros, há que convir que todos eles se verificam relativamente à Guarda Nacional Republicana, quer na legislação do tempo (atrás identificada, tal como os seus preceitos mais relevantes) em que foram aditados a al. c) do n.° 3 do art.° 27° e o art.° 270° da CRP, quer na legislação actual [Decreto-Lei n° 231/93, de 26 de Junho, maxime, artigos 1°, 9°, n.° 1, alínea b) e nº 2, 12°, 13°, 18°, 21°, 22°, 23º, 31°, 32°, 63° a 72°, e Decreto-Lei n.° 265/93, de 31 de Julho, maxime, artigos 1°, 2°, 5°, 6°, 7°, 9°, 14°, 16°, 23° e 24°], quer na realidade física existente em cada um desses diferentes momentos. A este propósito basta lembrar as tarefas de índole militar que constantemente são atribuídas à GNR.

Na verdade, à face de tal legislação a Guarda Nacional Republicana sempre foi definida como sendo uma força de segurança constituída por militares organizada num corpo especial de tropas (art.° 1° da LOGNR e 1° a 4° do EMGNR). Uma tal definição adquire, desde logo, a característica verdadeiramente determinante dos militares das Forças Armadas que é a de serem um corpo de tropas, cuja função primordial é a “defesa militar da República”. E se é certo que as atribuições daquele corpo especial de tropas são, predominantemente, funções de autoridade de segurança, de policia criminal, de polícia fiscal e de controlo da entrada e saída de cidadãos nacionais e estrangeiros do território nacional, não o deixa, também, de ser que, entre elas, se conta, igualmente, a de colaborar na execução da política de defesa nacional (art.° 2° da LOGNR). Por outro lado, constata-se que essas suas atribuições são levadas a cabo mediante um esquema organizatório que é decalcado totalmente do que se verifica em relação aos militares das Forças Armadas. Assim, os seus membros estão organizados, segundo uma ordem rigorosa de patentes e postos (art.ºs 24° e 26° do EMGNR e 51° e 90° do EMGNR). O pessoal está distribuído por “Armas” e “Serviços” e organizado por unidades de comando, de instrução, de brigadas (unidades territoriais), brigada especial de trânsito, brigada especial fiscal, unidades de reserva, estas constituídas por um regimento de cavalaria e um regimento de infantaria (art°s 31º e 63° da LOGNR). A regra de subordinação das suas tropas no desempenho da sua actividade institucional assenta num princípio de comando em cadeia, segundo as diferentes patentes e postos (art.° 24° e 26° do EMGNR e 35° do EMGNR). Os militares da Guarda Nacional Republicana usam, para além de armamento ligeiro, armamento pesado de características militares, como sejam, entre outros, carros de combate, ligeiros e pesados, granadas e metralhadoras ligeiras e pesadas (art.° 21° da LOGNR). Nota-se, ainda, que os militares da GNR, no activo, estão agrupados em unidades de intervenção e unidades operacionais, pela forma acima apontada e toda a sua acção é desenvolvida, essencialmente, a partir dessas sedes de comando (art°s 35° a 62° da LOGNR). Por outro lado, essas unidades estão aquarteladas em locais - quartéis, e os militares da GNR estão adstritos, em permanência, a eles, cumprindo regras específicas de vida interna, próprias de um corpo de tropas. Finalmente, os seus membros usam farda ou uniforme, cumprindo algumas das suas espécies a mesma funcionalidade dos uniformes das Forças Armadas, como os trajes de combate e assalto (art.ºs 21° da LOGNR). Por último, os militares da GNR sempre estiveram sujeitos às regras disciplinares do Regulamento de Disciplina Militar, e, no domínio penal, ao Código de Justiça Militar (Lei de 3 de Maio de 1911, Decreto-Lei n.° 33 905, de 2 de Setembro de 1944, Decreto-Lei n.° 333/83, de 14 de Julho e art.° 92° e 93° da LOGNR e 5° do EMGNR).

13. Assim sendo, é de incluir os militares da GNR, no activo, no conceito de militares a que alude a al. c) do n.° 3 do art.° 27° da CRP, ou seja, sob o ponto de vista constitucional, poder-lhes-á ser imposta a pena de prisão disciplinar nos termos do Regulamento de Disciplina Militar, com garantia de recurso para o tribunal competente, estando assim abrangidos pela excepção constitucional ao princípio de que “ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança”.

E contra tal conclusão não vale, sequer, esgrimir o elemento histórico da inserção deste preceito, a que se agarra o acórdão recorrido, e que é tratado no referido Acórdão n.° 308/90. Como aí se diz, tal preceito “não constava de nenhum dos projectos de revisão constitucional submetidos à apreciação do Parlamento”.

“A esta temática referia-se apenas Jorge Miranda no seu projecto pessoal de revisão constitucional (Um projecto de revisão constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 1980, p. 32) ao propor o aditamento de uma alínea com o seguinte teor: «prisão disciplinar imposta a militares, sem prejuízo do recurso para o tribunal competente». Justificando a proposta escrevia que «a prisão disciplinar imposta a militares (artigos 27° e 28° do RDM de 1977) não parece encontrar hoje fundamento no art.° 27° da Constituição, embora tenha sido objecto de uma das estranhas reservas à Convenção Europeia dos Direitos do Homem [artigo 2°, alínea a), da Lei n.° 65/78, de 13 de Outubro]. É esse fundamento que se pretende formular, com a indispensável garantia de recurso jurisdicional.

Em sentido diverso opinavam Barbosa de Melo, J. M. Cardoso da Costa e J. C. Vieira de Andrade (Estudo e projecto de revisão da Constituição, Coimbra Editora, Coimbra, 1981, p. 49) quando referiam que «não se excepciona, no n.° 3, a prisão disciplinar prevista no Regulamento de Disciplina Militar por se entender que esta sanção atenta contra os princípios constitucionais, devendo, por essa razão, ser abolida e não garantida como excepção.

Contudo, o legislador da primeira revisão acabou por acolher a proposta de Jorge Miranda ao mesmo tempo que aditou o art.° 270º referente a restrições de direitos de militares e agentes militarizados [outros direitos que não o aqui em causa]”.

Como resulta do que acaba de dizer-se, a intenção do autor do projecto, como dos constituintes (cfr. Diário da Assembleia da República, 2ª Série, n.° 80, 2.° Suplemento, de 21 de Abril de 1982 e 1ª Série, de 11 de Junho de 1982 e de 18 de Junho de 1982) foi a de constitucionalizar uma situação que embora desviante do princípio geral do art.° 27° n.° 2 da CRP - a aplicação de sanções privativas de liberdade por instâncias não judiciais e fundadas em lei não penal, de cuja constitucionalidade se duvidava - foi considerada uma realidade da prática e do regime disciplinar dos militares. Ora, nada autoriza a considerar que o autor do projecto e o legislador constituinte, que acolheu a sua proposta, tenham pretendido restringir a aplicação dessa medida a um “tipo” apenas de militares (o “geral”), como os militares que prestam serviço nas Forças Armadas, e tenham deixado de fora da sua previsão outros “tipos de militares” (“especiais”), como sempre foram tidos pela lei e pela prática os corpos pessoais, no activo, da GNR.

Nesta perspectiva, não se impõe uma tal compressão do conteúdo do conceito de “militares”, usado no preceito, que o restrinja aos militares das Forças Armadas, dele excluindo os militares da GNR. Militares tanto o são os que prestam serviço activo nas Forças Armadas, como os que o prestam na GNR.

Temos, portanto, de concluir que o preceito cuja constitucionalidade material se questiona não afronta o disposto no 27°, n.ºs 1 e 2 da CRP, por caber na excepção prevista na al. c) do n.° 3 do mesmo artigo”.

Porque este Acórdão do Tribunal Constitucional justifica suficiente e claramente à opção tomada - sendo que se inexista a alegada inconstitucionalidade no caso de aplicação de uma pena de prisão disciplinar agravada - como acontecia no caso do transcrito acórdão, por maioria de razão os mesmos fundamentos servem para o caso dos autos, em que apenas está em causa uma pena de detenção -, apenas acrescentaremos, dando resposta a alguns argumentos do recorrido, que é indiferente que o recorrente já tenha anteriormente defendido outra posição, diferente daquela que adopta nestes autos.».

Concluímos, assim, com base nos factos provados e de acordo com o TC e a recente jurisprudência do STA, que o R. não praticou qualquer acto ilícito em 1989 ao privar o A. da sua liberdade com a pena de detenção, apesar da fundamentação de direito em sentido contrário constante do cit. caso resolvido de 2008 (cf. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., pp. 412-415; ROGÉRIO SOARES, D. Adm., p. 226).

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso: o R. não agiu ilicitamente ao decidir a detenção do A. em 1989.

Sem a ilicitude, torna-se desnecessário apreciar se há o cit. nexo causal adequado (art. 563º CC) entre os danos apurados e a conduta do MAI em 1989 (vd. factos sob NN) e OO)) e se relevam nesses danos as rendas pelo arrendamento do quarto e o aumento das despesas de alimentação.

Ainda assim, sempre se dirá que aqui o A. teria razão: não há dúvidas de que, sem a detenção disciplinar do A. e sem a consequente deslocação posterior do A. quanto ao local de trabalho, este não teria incorrido naquelas despesas.

Pelo ora exposto, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter por motivos diferentes a decisão recorrida.

(Paulo Pereira Gouveia - relator)

(António Coelho da Cunha)

(José Fonseca da Paz)

No nosso caso, europeu, vivemos normativamente numa sociedade aberta, de economia social de mercado, com substantivas regras de justiça social, avessa à erosão do erário público ou da ética social, sociedade essa que tem de funcionar sob a égide do supremo princípio da juridicidade, próprio dum Estado social e democrático de Direito, respeitador de cada ser humano como ser-pessoa com igual dignidade. E sem esquecer a “moral” que se retira da famosa frase do moleiro do conto de 1818 "O Moleiro de Sans-Souci", de François Andrieux (1759-1833), em resposta à ameaça caprichosa e autoritária do rei Frederico II da Prússia: “Ainda há juizes em Berlim…”; ou “(…) se não tivéssemos juizes em Berlim!” "(...) si nous n'avions pas des juges à Berlin!".

2- Temos como parâmetro metodológico a utilização da argumentação jurídica racional permitida e exigida pelo direito como sendo a lógica jurídica: com efeito, o raciocínio, a validade lógica, ou a coerência interna da decisão jurisdicional é sempre o produto de uma ou mais premissas, terminando com uma conclusão. Bem diferente é a obtenção correta das premissas de facto e de direito da decisão, i.e. a justificação externa da decisão, onde pontifica o carácter analógico da subsunção e da hermenêutica jurídica, e onde funcionam elementos cognitivos (determinação das premissas de facto), valorativos (construção da norma aplicável e concretização do seu efeito) e volitivos (tomada da decisão), num contexto de utilização de argumentos (v.g., a simile, a contrario, a fortiori; presuntivos, abdutivos), com uma linguagem que é também conceptual e que lida com tipos legais.
Assentamos, na matéria da interpretação e da metodologia jurídicas, nas conhecidas obras essenciais de KARL LARENZ (Metodologia da Ciência do Direito, trad., Lisboa: FCG) e OLIV. ASCENSÃO (O Direito…, 13ª ed., Liv. Almedina, 2005). E ainda em:
-K. GUNTHER, The sense of appropriateness: application discourses in morality and law, trad., Albany: State University of New York Press, 1993 (original alemão Der Sinn für Angemessenheit - Anwendungsdiscurse in Moral und Recht, Frankfurt: Suhrkamp, 1988; ou Teoria da Argumentação no Direito e na Moral- Justificação e Aplicação, trad., 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2011); “A Normative Conception of Coherence for a Discursive Theory of Legal Justification”, in Ratio Juris, 2, 1989, pp. 155 ss, ou em castelhano in Doxa- Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, vol. 17-18, 1995, pp. 271 ss; “Critical Remarks on Robert Alexy‘s “Special Case Thesis””, in Ratio Juris, Oxford, Blackwell Publishers, vol. 6, nº. 2, 1993, pp. 143 ss; “Legal adjudication and democracy: some remarks on Dworkin and Habermas”, in European Journal of Philosophy, Essex: Blackwell Publishers, vol. 3, n. 1, Ab./1995, pp. 271 ss; e “Droits, État et théorie de la discussion” , in Raison Publique n°6, Poitiers, 2007; e
-A. PECZENIK, On Law and Reason, 2ª ed., Dordrecht: Springer, 2008, maxime pp. 99-256 e 305 ss;

-R. ALEXY, “Deber Ideal”, in Derechos Fundamentales, Principios y Argumentación: Estudios sobre la Teoria Juridica de Robert Alexy, coord. ou ed. Laura Clérico/Jan-R. Sieckmann/Daniel Oliver-Lalana, Granada: Comares, 2011 (original em alemão, de 2009); e “Sobre la Teoria de los derechos fundamentales de protección”, in La Teoria Principialista de los Derechos Fundamentales…, coord. ou ed. Jan-R. Sieckmann, Madrid: Marcial Pons, 2011.

3- De 19-5-1994, muito bem redigido-
I - O artigo 27, n. 3, alínea c), da Constituição apenas permite a aplicação de penas disciplinares de prisão aos militares das Forças Armadas.
II - São, assim, materialmente inconstitucionais, por violação desse preceito da Lei Fundamental, as normas dos artigos 1 do Decreto-Lei n. 143/80, de 21 de Maio, 69 da Lei n. 29/82, de 11 de Dezembro (na parte em que remete para o artigo 32), e 12, n. 1, da Lei Orgânica da Guarda Fiscal, aprovada pelo Decreto-Lei n. 373/85, de 20 de Setembro, nos segmentos em que tornam aplicáveis aos "militares" da Guarda Fiscal as penas de prisão disciplinar e de prisão disciplinar agravada previstas no Regulamento de Disciplina Militar.
III - A norma do artigo 1 do Decreto-Lei n. 143/80 é ainda organicamente inconstitucional, por violação do artigo
167, alíneas c) e m), da versão originária da Constituição, na parte em que torna aplicável aos membros da Guarda Fiscal na situação de reserva aquelas penas disciplinares de prisão.
IV - O acto que aplica a soldado da Guarda Fiscal na situação de reserva uma pena de prisão disciplinar agravada, com base em normas inconstitucionais, está ferido de nulidade, por ser lesivo do conteúdo essencial de um direito fundamental (artigo 133, n. 2, alínea d), do Código do Procedimento Administrativo).

4- De 10-11-1994-
I - A norma do art. 1 do Dec.-Lei n. 143/80, de 21/5, é organicamente inconstitucional, por violação do art. 167 al. c) da Constituição (versão originária) na parte em que torna aplicável aos membros da Guarda Fiscal na situação de reserva penas disciplinares de prisão.
II - O art. 27, n. 3, al. c) da Constituição apenas permite a aplicação de penas disciplinares de prisão aos militares das Forças Armadas.
III - É, assim, materialmente inconstitucional por violação desse preceito da Lei Fundamental, a norma do art. 1 do Dec.-Lei n. 143/80, na parte em que torna aplicável aos "militares" da Guarda Fiscal as penas de prisão disciplinar e de prisão disciplinar agravada previstas no RDM.

IV - O acto que aplica a soldado da Guarda Fiscal na situação de reserva uma pena de prisão disciplinar agravada, com base em normas inconstitucionais, está ferido, de nulidade, por ser lesivo do conteúdo essencial de um direito fundamental.

5- De 22-5-1997, depois revogado-
I - O art. 27/1-c) da Constituição apenas permite a aplicação de penas disciplinares de prisão aos militares das Forças Armadas.
II - São materialmente inconstitucionais as normas do art 92/1 da Lei orgânica da GNR, aprovada pelo DL 231/93-26/6 e do art. 5 do Estatuto do Militar da Guarda na parte em que tornam aplicáveis aos militares da guarda, não pertencentes aos quadros das Forças Armadas as penas de prisão disciplinar e da prisão disciplinar agravada previstas na Regulamento de Disciplina Militar.

III - O acto que aplica o soldado da GNR uma pena de prisão disciplinar agravada, com base em normas inconstitucionais, está ferido de nulidade por ser lesivo do conteúdo essencial de um direito fundamental

(art. 133/2 al. d) do CPA).

6- De 20-1-1998-
III - O art. 1 do DL n. 143/80, de 21/5, é norma de remissão global para o Regulamento de Disciplina Militar (RDM), aprovado pelo DL n. 142/77, de 9/4, tornando-o aplicável aos oficiais, sargentos e praças da Guarda Fiscal, qualquer que seja a sua situação, no activo, na reserva e na reforma.
IV - Por isso a nível de aplicação subjectiva do RDM à Guarda Fiscal, assume abrangência ou amplitude que extravasa a estabelecida pelo art. 69, n. 1 da Lei Defesa Nacional e das Forças Armadas (Lei n. 29/82, de 11/12), pelo art.12, n. 1 da Lei Orgânica da Guarda Fiscal, aprovada pelo DL n. 373/85, de 20/09, pelos arts. 2 e 3 do Estatuto Militar da Guarda Fiscal, aprovado pelo DL n. 374/85, de 20/09, e bem assim pelos arts. 2, alínea e), 5, 7 e 16 da Lei de Bases Gerais do Estatuto da Condição Militar (Lei n. 11/89, de 01/06), onde a aplicação do RDM está confinada aos "militares ou agentes militarizados dos quadros permanentes e dos contratados sem serviço efectivo ...na Guarda Fiscal".

V - Nessa conformidade, não merece censura a decisão judicial que, em impugnação contenciosa de uma decisão do MAI (datada de 22.7.93, que punira disciplinarmente um soldado da Guarda Fiscal, na reserva não estando em serviço efectivo, com pena de prisão disciplinar agravada, prevista nos arts. 28 e 36 do RDM, sem que do acto punitivo constasse o quadro jurídico em que se suportava tal decisão), concluir ter sido com base na norma do art. 1 do DL n. 143/80, como direito aplicável ao caso, que pela decisão recorrida fora imposta a referida sanção disciplinar, e desaplicando a norma do art. 1 do citado DL n. 143/80 com fundamento na sua inconstitucionalidade orgânica, por violação do disposto na alínea c) do art. 167 da Constituição, na sua versão originária, enquanto determina a aplicabilidade a soldados da Guarda Fiscal, na situação de reserva, não estando em serviço efectivo, da referida pena de prisão disciplinar agravada - (sendo a decisão de inconstitucionalidade concreta dessa norma confirmada por acórdão do Tribunal Constitucional) -, declarou nulo esse acto administrativo-disciplinar, enquanto desprovido de suporte legal válido e por ser lesivo do conteúdo essencial de um direito fundamental - o direito

à liberdade, previsto no art. 27 da CRP-, nos termos do art. 133, n. 2, alínea d) do C.P.A..

7- Implica uma conduta com violação de um direito alheio específico ou de uma norma protectora, exclusivamente ou conjuntamente com o interesse comum, de interesse alheio; neste segundo caso, é necessário que o comportamento preciso omitido seja o imposto pela norma em causa, cujo fim seja dirigido à tutela de interesses do lesado e que a lesão ocorra no âmbito do círculo de interesses tutelados pela norma (A. VARELA, Das Obrig., I, 10ª ed., p. 539 ss; ALM. COSTA, D. das Ob., 12ª ed., p. 563).

A ilicitude da acção ou omissão administrativa reside, desde logo, naquilo que for susceptível de configurar, por critérios de razoabilidade e tendo em vista os ditames da ética, o perigo do aproveitamento ou do favorecimento da verificação do dano (cfr. Ac. do STA-Pleno de 1/10/2003 in Proc° nº 48035).

8- Ligação positiva entre a lesão e o dano, através da previsibilidade deste em face daquele, a ponto de poder afirmar-se que o lesado não teria sofrido tal dano se não fosse a acção ou omissão; i.e., a condição deixará de ser causa do dano, sempre que, segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, sendo portanto inadequada para este dano.
Para haver dano indemnizável, é necessário que o recorrente demonstre que o acto ilegal o atingia num direito ou posição juridicamente tutelada de natureza substantiva, ou seja, demonstre que, se porventura a Administração tivesse optado pela "conduta alternativa legal", o seu interesse final ou substantivo invocado na petição teria sido satisfeito.

A violação de normas ou de princípios procedimentais não dá origem a responsabilidade civil se os preceitos procedimentais violados não tiverem qualquer referência à posição jurídica material do interessado, isto é, se o bem jurídico lesado, em que se traduz o dano, não estiver compreendido no âmbito de protecção das normas violadas.

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	07502/11

Secção:	CA - 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	09/12/2013

Relator:	PAULO PEREIRA GOUVEIA

Descritores:	BOA FÉ PROCESSUAL, INDEMNIZAÇÃO, DISCIPLINA MILITAR

Sumário:	I - Sob a égide da boa fé processual (art. 266º-A CPC) objectiva, conclui-se que o Estado, ora réu, não pode decidir, por acto administrativo expresso e não impugnado, que certa pena disciplinar que aplicou é ilegal e depois vir esse mesmo Estado, em juízo, defender o oposto contra a pretensão indemnizatória consequente apresentada pela vítima da pena declarada ilegal ou nula pelo próprio Estado que a aplicou. II - O Regulamento de Disciplina Militar (aprovado pelo DL nº 142/77, de 9/04) mostra-se aplicável aos militares da G.N.R. no que concerne aos deveres previstos no seu art. 4º, sem prejuízo dos deveres específicos previstos nos arts. 7º a 11º e 14º do Estatuto, não só porque nessa parte não são diplomas incompatíveis, mas também porque assim o determina o art. 5º do próprio Estatuto, pelo que as penas disciplinares militares privativas da liberdade, previstas na lei para as Forças Armadas, são também licitamente aplicáveis aos militares da GNR.






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