Inconformada, a requerente interpôs recurso jurisdicional dessa sentença para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

«A. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pela 5.ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa no dia 26 de Janeiro de 2016, no âmbito do processo cautelar que opôs a Requerente, aqui Recorrente, e o Requerido, ora Recorrido, tendo em vista a suspensão de eficácia do ato administrativo de encerramento da porta de abrir automática existente na "Farmácia ………………….", notificado a 12 de maio de 2015, pelo ofício n.º 018181, com a referência DIL/UI/11.2.1.

Nulidade:

B. O Tribunal a quo não motivou a matéria de facto dada por não provada (cf. a página 9 da sentença recorrida). É o que resulta claramente da sentença recorrida, quanto a cada um dos três pontos da matéria de facto julgada não provada pelo Tribunal a quo, não se citando um único excerto das declarações de parte e dos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento, nem se explicando o juízo decisório que o levou a considerar determinados elementos probatórios (os do Recorrido) credíveis e outros (os do Recorrente) carecidos de falta de credibilidade.

C. O mesmo se diga quanto à factualidade dada por provada na alínea R), da matéria assente (cf. a página 7 da sentença recorrida), tendo o Tribunal a quo preterido o disposto no artigo 205.º, n.º 1, da CRP e no artigo 154.º do CPC, este último aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA. A sentença recorrida é, assim, nula, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do CPC, aplicável, igualmente, ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA.

Matéria de Facto:

D. No que concerne ao primeiro facto dado por não provado (cf. a página 9 da sentença recorrida), e por referência às declarações de parte prestadas pela Dra. Raquel …………….(Cf. CD 1, do minuto 04:21 ao minuto 04:36 e ainda, no mesmo CD, do minuto 04:38 ao minuto 05:19), aos depoimentos prestados pelas testemunhas Dra. Raquel ……..(Cf. CD 1, do minuto 24:01 ao minuto 25:15) e Arq. João ………..(Cf. CD 1, do minuto 13:42 ao minuto 15:35) e, por fim, à prova documental produzida, deverá tal matéria ser julgada provada.

E. É assim porque, contrariamente ao que se pode ler na sentença recorrida, não corresponde à verdade que, da prova testemunhal produzida, bem como da prova documental junta aos autos, "não resulta claro que a porta em causa tenha sido colocada antes da vistoria".

F. Especificamente quanto à prova documental produzida no seguimento do requerimento apresentado nos autos, pela Recorrente, a 4 de dezembro de 2015 (espelhada nas alíneas H) e J) da matéria assente), é de notar que não se alcança como pode o Tribunal a quo ter dado como provado - e, neste ponto em específico, bem - que "a instalação da referida porta estava prevista no orçamento e que foi emitida uma factura relativamente a essa porta em data anterior à vistoria", para ato contínuo - e agora muito mal - decidir que "não se pode concluir que a porta tenha sido efectivamente instalada anteriormente à vistoria, ou até, que apesar de instalada não estivesse tapada" (cf. a página 9 da sentença recorrida).

G. Não é possível retirar tal ilação porque não é minimamente crível que alguém peça que uma porta de correr automática seja orçamentada e que, posteriormente, venha a ser emitida uma fatura que a inclui expressamente, e, afinal, sem que se perceba porquê, essa porta não teria sido instalada, quando foi feita prova cabal (cf. as mencionadas declarações de parte e os referidos depoimentos de duas testemunhas) em sentido oposto. Tudo isto num quadro em que tal porta constava da planta aprovada pelo Recorrido por despacho de 14 de outubro de 2014 (cf. a alínea N) da matéria assente).
H. Quanto aos segundo e terceiros factos dados por não provados, deve, bem diferentemente, tal matéria ser dada por provada, ou seja, "A porta foi efectivamente verificada pelo Exmos. Senhores Inspectores do Requerido que realizaram a vistoria ao local" e "Um dos Senhores Inspectores, aquando da vistoria, inclusivamente espreitou pela ranhura existente na porta automática, pela qual se visualiza perfeitamente a loja adjacente" (cf. a página 9 da sentença recorrida).
I. A este propósito, a Dra. Raquel ………., declarante de parte, confirmou que, aquando da vistoria, (i) a porta de correr automática em apreço foi verificada pelos Senhores Inspetores e (ii) um dos Senhores Inspetores - o Dr. Alexandre ……. - espreitou pela ranhura existente na mesma e, nessa medida, visualizou a loja adjacente (Cf. CD 1, do minuto 05:16 ao minuto 06:35 e do minuto 09.51 ao minuto 09.58). Precisamente no mesmo sentido, importa ainda atender nos importantes (e totalmente credíveis) depoimentos das testemunhas Dra. Raquel ……… (Cf. CD 1, do minuto 25:17 ao minuto 25:24, do minuto 25:55 ao minuto 27:12 e do minuto 27:35 ao minuto 28:21) e Arq. João ………..(Cf. CD 1, do minuto 15:35 ao minuto 16:29, do minuto 16:45 ao minuto 17:13 e do minuto 20:36 ao minuto 21:38).
J. Por fim, quanto à alínea R) da matéria assente, deve tal matéria ser julgada não provada: é assim porque, no contexto da vistoria, era plenamente possível atestar a existência da porta de correr automática em discussão nestes autos e ainda a sua ligação ao estabelecimento comercial adjacente. É o que resulta claramente das declarações de parte da Dra. Raquel ……… (Cf. CD 1, do minuto 05:16 ao minuto 06:35 e do minuto 09.51 ao minuto 09.58), que revela total credibilidade e conhecimento direto do sucedido e ainda dos depoimentos prestados pelas testemunhas Dra. Raquel …….. e Arq. João …….
K. Quanto à mesma matéria, dada como provada ("Não era possível constatar que havia uma porta da Farmácia ……………… que dava directamente para o estabelecimento comercial W……..) - a prova da respetiva falsidade resulta, igualmente, das regras de experiência e do senso comum.

Direito:
L. Os flagrantes erros de facto em que incorreu o Tribunal a quo inquinaram a decisão jurídica subsequentemente tomada. É assim porque, caso o Tribunal a quo tivesse julgado provada a factualidade efetivamente verificada, ou seja, caso tivesse decidido em linha com a impugnação factual supra promovida, teria, naturalmente, concluído pela manifesta ilegalidade do ato suspendendo.
M. A demonstração de tal asserção resulta, desde logo, da falta absoluta de norma legal que habilitasse a prática, pelo Recorrido, do ato suspendendo - que conduz à respetiva nulidade (cf. o artigo 161.º, n.^os 1 e 2, alínea g) do novo CPA) ou, no mínimo, à sua anulabilidade (cf. o artigo 163.º, n.º 1 do novo CPA).
N. A prova disso mesmo resulta do próprio ato suspendendo que não contém uma referência, ainda que mínima, a qualquer disposição normativa que o alicerce, relevando ainda notar que, em todo este processo, seja nos articulados, seja em sede de alegações orais (e mesmo depois de o advogado da Recorrente ter renovado expressamente tal questão), o Recorrido não almejou evidenciar esse suporte normativo. Quanto a este ponto, remete­se, também, para os artigos 34.º a 61.º do Requerimento Inicial.
O. O ato é ainda patentemente anulável (cf. o artigo 163.º, n.º 1 do novo CPA), atenta a existência de um flagrante erro nos pressupostos de facto, pois, contrariamente ao afirmado pelo Recorrido, a porta de abrir automática em apreço foi por si expressamente aprovada (cf. a alínea N) da matéria assente, conjugada com a alínea L) da mesma matéria - página 7), tendo sido devidamente verificada em sede de vistoria (cf. a factualidade realmente verificada).
P. Tal conclusão resulta da documentação junta ao processo de transferência pela Recorrente (refletida nas aludidas alíneas da matéria assente, que deu como reproduzidos os documentos n.^os 10 e 12, juntos ao Requerimento Inicial) e da realidade factual supra exposta, remetendo-se ainda, neste específico ponto, para os artigos 62.º a 102.º do Requerimento Inicial.
Q. O mesmo ato viola ainda, de modo palmar, o princípio da proibição do excesso. É que não se vislumbra, minimamente, que o mesmo configure um meio adequado. No limite, o Recorrido deveria ter notificado a Recorrente para submeter a aprovação a referida porta, ordenando o encerramento temporário (de tal porta) até que tal aprovação fosse concedida.
R. Ainda quanto à violação do princípio da proibição do excesso, é manifesta a violação do subprincípio da proporcionalidade em sentido restrito, na medida em que, por via do ato suspendendo, a Recorrente e os utentes da farmácia ficam com o acesso ao estabelecimento em apreço muitíssimo diminuído, circunstância que configura, sem qualquer dúvida, um prejuízo excessivo, no contexto do caso concreto (cf. o artigo 118.º do Requerimento Inicial).
S. O Tribunal a quo errou ainda ao apoiar a sua decisão no facto de a memória descritiva ser silente quanto à existência de uma porta "para outro estabelecimento comercial” (cf. a página 12 da sentença recorrida). Porém, nada - mesmo nada - na lei exige que essa informação constasse da memória descritiva.
T. Embora o Tribunal a quo não tenha procedido à apreciação e decisão do requisito da ponderação de interesses (que alguma doutrina e jurisprudência entende aplicável, mesmo perante pedidos de decretamento de providências cautelares requeridos ao abrigo do artigo 120.º, n.º 1, alínea a) do CPTA), dá a Recorrente por inteiramente reproduzido o alegado nos artigos 122.º a 129.º do Requerimento Inicial, encontrando-se, portanto, plenamente verificada a condição em alusão.
Termos em que,

Com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso jurisdicional ser julgado totalmente procedente, e, em consequência, ser a sentença proferida pelo Tribunal a quo declarada nula ou, pelo menos, revogada e substituída por novo aresto que decrete a providência cautelar de suspensão de eficácia oportunamente requerida, atentos os erros de julgamento da matéria de facto e de direito, em que flagrantemente incorreu o Tribunal a quo».

O recorrido, notificado, apresentou contra-alegações nas quais pugnou pela improcedência do presente recurso jurisdicional.

O DMMP junto deste TCA Sul emitiu parecer no qual sustenta que o recurso não merece provimento. A este parecer respondeu a recorrente, pugnando pelo seu desentranhamento dos autos, por ser legalmente inadmissível – consubstanciando-se a sua junção numa nulidade -, em face da delimitação objectiva do direito de pronúncia do art. 146º n.º 1, do CPTA, e, quanto ao mérito, reiterou que o recurso por si interposto deve ser julgado procedente.

«A) No dia 21/1/2014, a Requerente apresentou, no INFARMED, pedido de transferência definitiva das instalações da “Farmácia ………….” (actualmente designada por “Farmácia C......... A.........”), da Rua Vale ………………, n.º 23-A, freguesia …………, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para o Centro Comercial C......... da A........., Estrada Nacional 117, n.º 24, freguesia de ………., concelho da A........., distrito de Lisboa - Acordo.

B) O referido pedido de transferência das instalações foi instruído com toda a documentação legalmente exigida, tendo ainda sido paga a taxa devida a título de análise de documentos, conforme doc. junto à p.i. sob nº 2, que se dá por reproduzido.

C) Entre a documentação junta para instruir o pedido de transferência, a Requerente enviou a memória descritiva e a planta das novas instalações, conforme doc. nºs 14 e 15 do doc. 2, junto à p.i., que se dá por reproduzido.

D) Através do ofício n.º 015971, datado de 3/4/2014, a Requerente foi notificada, pelo INFARMED, de que, por despacho de 1/4/2014, do Conselho Directivo do INFARMED, foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 21.º da Portaria n.º 352/2012, de 30/10/2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da “Farmácia ………..”, sita na Rua …………., n.º 23-A, freguesia de ………, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para o Centro Comercial C......... da A........., Estrada Nacional 117, n.º 24, freguesia de …….., concelho da A........., distrito de Lisboa, conforme doc. junto à p.i. sob nº 3, que se dá por reproduzido.

E) No dia 3/4/2014, a mencionada decisão de aptidão foi ainda publicada no sítio electrónico do INFARMED, conforme doc. junto à p.i. sob nº 4, que se dá por reproduzido.

F) No dia 28 de maio de 2014, a Requerente apresentou no INFARMED, no âmbito do referido processo de transferência, pedido de alteração da planta e memória descritiva das novas instalações, bem como de denominação para “Farmácia C......... A.........”, tendo procedido, em conformidade, à junção de nova planta e memória descritiva, conforme doc. junto à p.i. sob nº 5, que se dá por reproduzido.

G) O INFARMED, por meio do ofício n.º 023760, datado de 2/6/2014, notificou a Requerente para juntar ao processo autorização do grupo Sonae para uso da menção C......... na denominação da Farmácia, conforme doc. junto à p.i. sob nº 6, que se dá por reproduzido.

H) Em 3/9/2014 a G……. apresentou à Requerente a proposta de orçamento ……………, para realização de obras nas instalações da “Farmácia C......... A.........”, adjudicada pela legal representante da Requerente em 4/9/2014, que incluía uma “porta automática de correr 2 folhas em vidro temperado incolor 10 mm, com fecho de pavimento, mecanismo com motorização monofásica, radar de aproximação de ambos os lados e 1 comando de chave pelo exterior”, conforme doc. 1, junto com o requerimento da Requerente de 4/12/2015, que se dá por reproduzido.

I) Em 9/9/2014, a Requerente apresentou, no INFARMED, pedido de prorrogação do prazo para realização de vistoria às novas instalações da Farmácia, tendo sido notificada, através do ofício do INFARMED n.º 036096, datado de 19/9/2014, de que por despacho superior de 18/9/2014, foi autorizada a prorrogação do referido prazo por um período de 120 dias, cfr. doc. junto à p.i. sob nºs 7 e 8, que se dá por reproduzido.

J) Em 25/9/2014 foi emitida a factura nº 280/2014, pela B……….., com data de vencimento de 25/10/2014, com o seguinte teor, cfr. doc. 2, junto com o requerimento da Requerente de 4/12/2015, que se dá por reproduzido:

“ « Texto no original»”

K) Em 3/10/2014, a Requerente juntou ao processo autorização do Grupo S……… para uso da menção C......... na denominação da Farmácia, conforme doc. junto à p.i. sob nº 9, que se dá por reproduzido.

L) Em 7/10/2014, a Requerente apresentou, no INFARMED, novo pedido de alteração da planta e memória descritiva das novas instalações, tendo procedido à junção da planta e da memória descritiva, conforme doc. junto à p.i. sob nº 10, que se dá por reproduzido.

M) Através do ofício n.º 039072, datado de 10/10/2014, o INFARMED notificou a Requerente de que por despacho superior de 8/10/2014, foi autorizada a alteração da denominação da “Farmácia …….” para “Farmácia C......... A.........”, conforme doc. junto à p.i. sob nº 11, que se dá por reproduzido.

N) O INFARMED comunicou ainda à Requerente, pelo ofício n.º 039782, datado de 15/10/2014, de que por despacho superior de 14/10/2014, nada havia a opor à planta e memória descritiva apresentada em 7/10/2014, conforme doc. junto à p.i. sob nº 12, que se dá por reproduzido.

O) Em de Outubro de 2014, a Requerente apresentou pedido de realização de vistoria às novas instalações da “Farmácia C......... da A.........”, sitas no Centro Comercial C......... da A........., Estrada Nacional 117, n.º 24, freguesia de …….., concelho da A........., distrito de Lisboa, tendo procedido ao pagamento da taxa legalmente devida, conforme doc. junto à p.i. sob nº 13, que se dá por reproduzido.

P) A vistoria às novas instalações da farmácia foi realizada no dia 24/10/2014, tendo sido efectuada pelos Senhores Inspectores do INFARMED, Dr. Alexandre …………..e Dr. Nuno ……….. – Acordo, teve-se também em conta a prova testemunhal produzida.

Q) Na referida vistoria estiverem ainda presentes a legal representante da Requerente, a Senhora Dra. Raquel ……………., o Arquitecto João ………., responsável pela obra e a Directora Técnica da Farmácia, Senhora Dra. Raquel …………………..– Acordo, teve-se também em conta a prova testemunhal produzida.

R) Não era possível constatar que havia uma porta da Farmácia C......... A......... que dava directamente para o estabelecimento comercial W……….., teve-se em conta os depoimentos das testemunhas do R. que se mostraram credíveis e com conhecimento directo dos factos.

S) Na sequência da vistoria, e estando cumpridas todas as normas legais e regulamentares, a Requerente procedeu, em 31/10/2014, ao pagamento da taxa legalmente devida para averbamento do alvará, conforme doc. junto à p.i. sob nº 14, que se dá por reproduzido.

T) Em 5/11/2014, o INFARMED emitiu o alvará da “Farmácia C......... A.........” com a nova localização, conforme doc. junto à p.i. sob nº 15, que se dá por reproduzido.

U) A “Farmácia C......... A.........” abriu ao público nas novas instalações sitas no Comercial C......... da A........., Estrada Nacional 117, n.º 24, freguesia de ………, concelho da A........., distrito de Lisboa, no dia 21/11/2014 – Acordo.

V) No dia 4/3/2015 foi realizada pelo Requerido uma acção inspectiva às instalações da “Farmácia C......... A.........”, cfr. fls. 77 a 78, do processo administrativo, apenso aos autos, que se dão por reproduzidas.

W) Na sequência dessa inspecção, a Requerente foi notificada, através do ofício n.º 018181, com a referência DIL/UI/11.2.1, datado de 11 de maio de 2015, do despacho subscrito pelo Senhor Director da Unidade de Inspecção, Dr. Luís ………….., com o seguinte teor: “Na sequência da ação inspetiva promovida por este Instituto à Farmácia C......... A......... no passado dia 04/03/2015, foi dada a observar a existência de uma porta de correr automática que se encontrava permanentemente aberta (localizada perpendicularmente à porta de entrada da farmácia), possibilitando a passagem direta do estabelecimento comercial contíguo para as instalações desta.

A referida porta não se encontra aprovada por este Instituto, sendo que a mesma não foi contemplada na planta e memória descritiva aprovada, nem tão-pouco foi verificada em sede de vistoria realizada às instalações da farmácia a 24/10/2014. Com efeito, se dúvidas se suscitassem quanto à previsão da porta em causa no processo de licenciamento da farmácia, as mesmas parecem-nos estar manifestamente afastadas pela leitura da memória descritiva submetida por V. Exas. no âmbito daquele processo, designadamente, ao referir a mesma que “A farmácia, desenvolve-se segundo uma forma linear, apresentando a entrada de público em toda a frente de loja” e “O espaço de atendimento ao público, desenvolve-se em torno de um retângulo profundo, tendo perpendicular à entrada os postos de atendimento”.

Em face do exposto, serve a presente notificação para ordenar a V. Exas. a cessação, com efeitos imediatos, da situação de ilicitude antedita, realizando as operações materiais adequadas à reposição da conformidade das instalações e com a planta e memória descritiva aprovada.”, conforme doc. junto à p.i. sob nº 1, que se dá por reproduzido».

Além disso, quanto à factualidade dada como não provada e à motivação da matéria de facto, consignou-se o seguinte na sentença recorrida:

“Factos indiciariamente não provados

Não se provou que:

1. Não foi realizada pela Requerente qualquer obra ou operação material nas instalações vistoriadas após a realização da vistoria.

2. A porta foi efectivamente verificada pelos Exmos. Senhores Inspectores do Requerido que realizaram a vistoria ao local.

3. Um dos Senhores Inspectores, aquando da vistoria, inclusivamente espreitou pela ranhura existente na porta automática, pela qual se visualiza perfeitamente a loja adjacente.

Motivação da matéria de facto

Quanto à matéria de facto provada, o tribunal assentou a sua convicção nos documentos juntos aos autos, não impugnados, e prova testemunhal produzida conforme referido em cada alínea do probatório.

No que respeita ao facto não provado 1., da prova testemunhal produzida, bem como dos documentos juntos, não resulta claro que a porta em causa tenha sido colocada antes da vistoria. As declarações de parte da Requerente e os depoimentos prestados das suas testemunhas, apesar de coincidentes, não se mostraram credíveis ao tribunal. Além de que os documentos juntos apenas provam que a instalação da referida porta estava prevista no orçamento e que foi emitida uma factura relativamente a essa porta em data anterior à vistoria. Todavia, não se pode concluir que a porta tenha sido efectivamente instalada anteriormente à vistoria, ou até, que apesar de instalada não estivesse tapada.
Relativamente aos factos não provados 2. e 3., o tribunal estribou a sua convicção nos depoimentos das testemunhas do R., ambos inspectores do INFARMED, que procederam à vistoria às instalações da farmácia no dia 24/10/2014, cujos depoimentos foram credíveis, com conhecimento directo dos factos e coincidentes, não tendo nenhum dos dois visto a referida porta mas apenas a porta de acesso ao público”.

As questões suscitadas pela recorrente resumem-se, em suma, em determinar se:

- deve ser desentranhado o parecer do MP junto aos autos;

- a decisão recorrida:

- é nula

- incorreu em erro na fixação da matéria de facto;

- enferma de erro ao ter julgado improcedente o pedido cautelar.

Passando à apreciação da questão relativa à admissibilidade da junção aos autos do parecer do Ministério Público

O Ministério Público foi notificado neste TCA Sul, em 16.3.2016, para, querendo e no prazo de cinco dias, se pronunciar sobre o mérito do recurso.

Nessa sequência o Ministério Público apresentou, em 18.3.2016, parecer no qual sustentou que o recurso não merece provimento.

Na resposta a este parecer veio a recorrente defender o seu desentranhamento dos autos, por ser legalmente inadmissível – consubstanciando-se a sua junção numa nulidade -, em face da delimitação objectiva do direito de pronúncia do art. 146º n.º 1, do CPTA, porquanto não se encontram carecidos de tutela quaisquer direitos fundamentais dos cidadãos, nem quaisquer interesses públicos especialmente relevantes, nem tão pouco quaisquer interesses difusos (cfr. art. 9º n.º 2, do CPTA).

Apreciando.

Estatui o art. 195º n.º 1, do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA, o seguinte:
“Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.

Da cláusula geral prevista neste normativo legal resulta que, fora dos casos previstos nos arts. 186º a 194º, do CPC de 2013 (nulidades principais), só ocorre uma nulidade processual (nulidades secundárias) quando:
1º - Seja praticado um acto que a lei não admita ou seja omitido um acto ou uma formalidade que a lei prescreva, e
2º - A lei expressamente preveja que essa irregularidade conduz à nulidade ou quando se constate que essa irregularidade é susceptível de influir no exame ou na decisão da causa.

Deste regime resulta que, praticando-se um acto que a lei não admite ou omitindo-se um acto ou uma formalidade que a lei prescreve, comete-se uma irregularidade, mas nem sempre esta irregularidade é relevante, já que nem sempre produz nulidade (pois a nulidade só aparece quando a lei expressamente o decreta ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa), ou seja, deste regime perpassa a preocupação de restringir os efeitos do vício que inquina o acto de modo que só nos casos em que possa haver prejuízo para a relação jurídica litigiosa resultam efeitos invalidantes.

Dito de outro modo, a orientação estabelecida no transcrito art. 195º concilia o princípio do formalismo com o princípio da economia processual, ao estabelecer que a nulidade só se produz quando há utilidade real em a declarar, o que acontece quando a inobservância da forma compromete o fim prático que com o acto se pretendia conseguir.

Efectivamente, e como explica Anselmo de Casto, Lições de Processo Civil, Vol. III, 1966, págs. 171 e 172, o caminho seguido foi o da “instrumentalidade da forma: o acto processual apenas será nulo quando, apreciado caso por caso, se constate que ele, tal como foi praticado, não atinge o fim que visava. A nulidade do acto não estará, pois, ligada à simples inobservância da forma, constatada mecânicamente, mas ser-nos-á antes dada pela relação entre o vício e o fim do acto”.

Assim, saber se a irregularidade cometida pode influir no exame (ou seja, na instrução e discussão) ou na decisão da causa é uma apreciação a realizar pelo julgador caso a caso.

Revertendo ao caso em presença verifica-se que a lei não determina que, caso seja indevidamente emitido parecer pelo Ministério Público, tal desvio no formalismo processual conduz à nulidade.

Além disso, tal eventual irregularidade não é susceptível in casu de influir no exame ou na decisão da causa, já que, conforme é reconhecido pela própria recorrente na resposta ao parecer do Ministério Público:
- este «limita-se a referir que a nulidade em referência não se verifica, mas não fundamenta minimamente tal asserção»;
- tal parecer «encontra-se completamente descontextualizado do caso concreto, devendo, portanto, ser desconsiderado», pois «quanto aos erros em que incorreu o Tribunal a quo em matéria jurídica, o parecer do Ministério Público é claramente incompreensível», dado que refere «“que bem andou o Tribunal a quo ao proferir a douta decisão ora posta em crise no sentido em que o fez, por inverificação de todos os pressupostos de que dependia o decretamento da providência, designadamente o periculum in mora”», mas, «contrariamente ao que refere o Ministério Público, a providência cautelar em alusão foi requerida com suporte no artigo 120.º, n.º 1, alínea a) do CPTA, onde não se exige o requisito do periculum in mora, para efeitos de decretamento da providência cautelar requerida!».

Assim, mesmo que se viesse a concluir pela inadmissibilidade da junção aos autos do parecer do MP, nunca tal eventual irregularidade conduziria à existência de nulidade processual, já que tal parecer – por ser conclusivo e descontextualizado - nunca poderia ter qualquer influência na decisão a proferir nos autos (cfr. art. 195º n.º 1, a contrario, do CPC de 2013).

Assim, julga-se improcedente o pedido de desentranhamento do parecer emitido pelo Ministério Público.

Passando à análise da questão respeitante à nulidade da decisão recorrida

Alega a recorrente que a sentença recorrida é nula, nos termos do art. 615º n.º 1, al. b), do CPC de 2013, já que na mesma não foi motivada a matéria de facto dada como não provada, nem a factualidade dada por provada na alínea R).

Vejamos.

As causas de nulidade da sentença são as que vêm taxativamente enumeradas no n.º 1 do art. 615º, do CPC de 2013, sendo que, de acordo com a respectiva al. b), é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

A nulidade decorrente da falta de fundamentação de facto e de direito está relacionada com o disposto no art. 607º n.º 3, do CPC de 2013, que impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.

Como é entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, só a falta absoluta de fundamentação, entendida como a total ausência de fundamentos de facto e de direito, gera a nulidade prevista na al. b) do nº 1 do citado art. 615º. A fundamentação deficiente, medíocre ou errada afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.

Assim, para que haja falta de fundamentação, como causa de nulidade da sentença, torna-se necessário que o juiz não concretize os factos que considera provados e os não coloque na base da decisão - o que, claramente, no caso em apreço não acontece, pois na sentença recorrida foram elencados os factos dados como provados [que foram acima reproduzidos, sob as alíneas A) a W)] -, bem como que não concretize os fundamentos de direito em que assentou a decisão – o que também in casu não ocorre, atento o que foi exarado nas págs. 10 a 13, da sentença recorrida.

Conclui-se, assim, que não se verificada a nulidade imputada à decisão recorrida e estatuída na al. b) do n.º 1 do art. 615º, do CPC de 2013.

Aliás, cumpre sublinhar que o que ocorre é uma confusão nos vícios que a recorrente assaca à sentença recorrida, pois, apesar de aludir à nulidade da sentença, o que a recorrente pretende invocar é a falta de fundamentação da decisão proferida sobre a matéria de facto (não propriamente da sentença), importando notar que uma coisa é a falta de fundamentação da decisão da matéria de facto, outra coisa é a nulidade da sentença decorrente da falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

Efectivamente, a fundamentação da sentença – exigida pelo art. 607º n.º 3, do CPC de 2013 - não deve confundir-se com a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto – exigida pelo art. 607º n.º 4, do CPC de 2013.

A falta de fundamentação da sentença acarreta a sua nulidade, cominada na al. b) do n.º 1 do art. 615º, do CPC, enquanto a falta ou insuficiente fundamentação da decisão de facto implica o reenvio do processo à 1ª instância para que esta a efective, nas circunstâncias previstas na al. d) do n.º 2 do art. 662º, do CPC de 2013, não gerando a nulidade da decisão.

Como a este propósito se esclareceu no Ac. da Rel. de Coimbra de 6.10.2015, proc. n.º 3079/12.9TBCSC.C1:

“A recorrente invoca a nulidade da sentença com base no artº 615º do CPC.

Porém, e bem vistas as coisas – cfr. fls.1152 - a nulidade a que ela se reporta é a nulidade da decisão sobre a matéria de facto.

Pois que entende que nesta não estão especificados os meios de prova, as razões por que lhe foi atribuida certa relevância e credibilidade, e o peso que tiveram na formação da convição.

E, não obstante, agora, com o NCPC, a decisão sobre a matéria de facto e respetiva fundamentação, não constituir decisão autónoma, antes sendo incluída na sentença, existe, e deve ser atendida, uma diferenciação entre a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto e a fundamentação da sentença.

Diferenciação que já era perspetivada e defendida no domínio do CPC anterior, por reporte ao artº 653º nº 2 e a al. b) do nº 1 do artº 668º (1).

Já então se entendendo que: «aquele primeiro dever aponta exclusivamente para a justificação da concreta base de apuramento da matéria de facto «qua tale», enquanto que o segundo deixa subentender a justificação ou motivação da decisão final «vis a vis» o direito substantivo concretamente aplicável» - cfr. Ac. do STJ de 06.12.2004 dgsi.pt.p. 04B3896.

Este entendimento mantém-se atual, pois que, não obstante a alteração meramente circunstancial/formal de a decisão sobre a matéria de facto constar na sentença, lato sensu, é evidente, que as duas decisões – a sobre os factos provados e não provados e a decisão final - são, na sua génese, natureza e finalidade, lógica e teleologicamente, diferentes, e por isso obedecendo a critérios e requisitos específicos e não necessariamente coincidentes.

E a tal autonomia aludindo, ou a mesma deles se retirando, os nºs 3 e 4 do artº 607º do CPC, sendo que aquele se reporta à sentença final, stricto sensu, e este se refere à anterior decisão sobre os factos.

Aliás, esta diferenciação repercute-se no sancionamento do vício da falta de fundamentação.

A falta de fundamentação da sentença acarreta a sua nulidade – al. b) do nº1 do artº 615º.

A falta ou insuficiente fundamentação da decisão de facto implica o reenvio do processo à 1ª instância para que esta a efetive – al. d) do nº2 do artº 662º do CPC” (sublinhados nossos).

Neste mesmo sentido se pronunciaram nomeadamente os seguintes arestos:

- Acs. do STJ de 16.12.2004, proc. n.º 4B3896 [“V. Não há que confundir o dever de indicação da motivação da matéria de facto, a que se reporta o nº 2 do artº 653º do CPC, com o dever de fundamentação da sentença nos termos e para os efeitos da causa de nulidade contemplada na al. b) do nº 1 do artº 668º do mesmo diploma”], e 5.2.2009, proc. n.º 8S2311 [“I – O eventual incumprimento do dever prescrito no art. 653.º, n.º 2, do CPC – análise crítica das provas e especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador de facto – comporta a única e específica consequência plasmada no art. 712.º, n.º 5 (2) do mesmo diploma: a possibilidade de a Relação, sob requerimento da parte, ordenar que o juiz da 1.ª instância opere a fundamentação omitida ou a complete”];

- Acs. da Rel. do Porto de 13.5.2013, proc. n.º 996/11.7 TBMAI.P1 [“I- O dever de fundamentação da matéria de facto, previsto nos artigos. 653.° nº 2 e 659.º nº 3 do C.P.Civil (3), não se confunde com o dever de fundamentação da decisão final nos termos do art. 668° b) do mesmo diploma legal. II- Assim nem a falta de fundamentação da decisão de facto nem a omissão de análise crítica da prova constituem fundamento para nulidade da sentença”], 15.4.2013, proc. n.º 489/09.2 TJVNF.P1 [“I- O dever de fundamentação da matéria de facto, previsto nos artigos. 653.° nº 2 e 659.º nº 3 do C.P.Civil, não se confunde com o dever de fundamentação da decisão final nos termos do art. 668° b) do mesmo diploma legal. II- Assim nem a falta de fundamentação da decisão de facto nem a omissão de análise crítica da prova constituem fundamento para nulidade da sentença”], e 24.9.2012, proc. n.º 4295/09.6TBPRD.P1 [“I - A fundamentação da sentença visa a justificação da decisão final em face do direito substantivo aplicável. II - A sua falta determina a nulidade da sentença. III - Nem a falta de fundamentação da decisão de facto nem a omissão de análise crítica da prova constituem fundamento para nulidade da sentença”];

- Acs. da Rel. de Lisboa de 30.4.2013, proc. n.º 80/2001.L1-7 [“3. O dever de motivação previsto no art. 653º, n.º 2 do CPC não se confunde com o dever de fundamentação da sentença final, a que faz referência o art. 659º, nº 3 do mesmo diploma”], 23.10.2012, proc. n.º 168/10.8 TVLSB.L1-7 [“I- A ausência ou insuficiência de motivação da resposta à matéria de facto apenas dá lugar a que tal falta seja colmatada na 1ª instância por ordem do tribunal superior a requerimento do interessado;”], 11.5.2011, proc. n.º 306/08.0 TTLSB.L1-4, e 10.5.2011, proc. n.º 5720/09.1TVLSB.L1-1 [“III - Mesmo no âmbito do Código de Processo Civil a falta de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto não é causa de nulidade da sentença como decorre do disposto nos seus art. 668º e 712º nº 5, podendo apenas ser determinado, a requerimento das partes, que o tribunal de 1ª instância a fundamente”];

- Ac. da Rel. de Coimbra de 16.12.2015, proc. n.º 1788/12.1 TBCBR-A.C1 [“3 - A fundamentação da sentença, «tout court», não deve confundir-se com a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto (…)”];

- Ac. da Rel. de Guimarães de 27.2.2012, proc. n.º 1607/10.3TBBRG.G1 [“I - Alegando o recorrente que há insuficiência de fundamentação da resposta dada a certo quesito, a forma de reagir contra tal ineficiência é a indicada no nº 5 do art. 712º do CPC, e não mediante a arguição de nulidade da sentença”];

- Acs. da Rel. de Évora de 16.4.2015, proc. n.º 311/04.6TBENT.E1 [“I) - Só se verifica a nulidade da sentença por falta de fundamentação, nos termos do artº. 668º, nº. 1, al. b) do CPC, na versão anterior à Lei nº. 41/2013 de 26/6, quando haja falta absoluta, ausência total de fundamentação de facto e de direito que justificam a decisão, e não quando a fundamentação seja meramente deficiente, errada ou incompleta. II) - A falta ou insuficiência de fundamentação da matéria de facto decorrente do nº. 2 do artº. 653º do CPC não tem como consequência a nulidade da sentença, apenas podendo determinar que, a requerimento da parte, o Tribunal da Relação determine ao tribunal recorrido que proceda a essa fundamentação, conforme resulta do disposto no artº. 712º, nº. 5 do CPC”], e 19.6.2014, proc. n.º 70/09.6TBMMN.E1 [“- A nulidade da falta de fundamentação a que se refere o artº 668º nº 1 al. b) do CPC, está relacionada com o comando do artº 659º nº 2 do CPC que impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.- Só a falta absoluta de fundamentação (quer de facto, quer de direito) e não a fundamentação deficiente, medíocre ou errada, integra a causa de nulidade contemplada na al. b) do nº1 do artº 668º do CPC.- A falta ou insuficiência de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto a que se refere o artº 653º nº 2 do CPC apenas dá lugar a que, a requerimento da parte, a Relação determine ao tribunal recorrido que a fundamente tendo em conta os depoimentos gravados ou registados ou a repetição do julgamento, se necessário”], e,

na doutrina, Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª Edição, 1985, pág. 653 [os quais, a propósito do art. 653º, n.º 2 do CPC de 1961(4), escreveram o seguinte: “Este dever de motivação não se confunde com o dever de fundamentação da sentença final (...). O primeiro refere-se apenas à matéria de facto (...), enquanto a fundamentação da sentença aponta apenas para a justificação da decisão final em face do direito substantivo aplicável”].

Nestes termos, tem de improceder a arguição de nulidade da decisão recorrida, sem prejuízo da apreciação, a efectuar de seguida – ou seja, aquando da apreciação da questão respeitante ao alegado erro da decisão sobre a matéria de facto -, da alegada falta/insuficiente fundamentação da decisão sobre a matéria de facto (concretamente quanto aos factos dados como não provados e ao facto dado como assente sob a alínea R)).

Passando à apreciação da questão respeitante ao alegado erro da decisão sobre a matéria de facto

Defende a recorrente que os três factos dados como não provados devem ser dados como assentes e que a factualidade dada por provada na alínea R) deve ser julgada não provada. Além disso, e como acima referido, invoca ainda a recorrente que na sentença recorrida não foi motivada a matéria de facto dada como não provada, nem a factualidade dada por provada na alínea R).

Cumpre, desde já, salientar que não tem qualquer utilidade conhecer desta impugnação da decisão sobre a matéria de facto, pois, não se podendo atender aos factos dados como provados com base em prova testemunhal para decidir o presente processo cautelar – como de seguida se demonstrará -, redundaria em acto processualmente inútil e como tal proibido por lei (cfr. art.º 130º, do CPC de 2013) apurar se a sentença recorrida incorreu em erro na decisão sobre tal matéria de facto (ou se tal decisão enferma de falta/insuficiente fundamentação).

Vejamos.

A decisão judicial recorrida entendeu que não é evidente a procedência da pretensão invalidatória a formular na acção principal, razão pela qual concluiu que não se verifica a situação excepcional prevista no art. 120º n.º 1, al. a), do CPTA, e, com base em tal fundamento, julgou improcedente o pedido cautelar.

A recorrente defende que a decisão ora sindicada é ilegal por violação da al. a) do n.º 1 do art. 120º, do CPTA – único fundamento que invocou no requerimento inicial para o decretamento da providência requerida, que consiste na suspensão da eficácia do acto administrativo de encerramento da porta de abrir automática na “Farmácia C......... A.........”, notificado a 12.5.2015, pelo ofício n.º 018181, com a referência DIL/UI/11.2.1, subscrito pelo Dr. Luís ………….. -, pois entende que se encontra preenchido o requisito previsto nesse normativo legal para o decretamento da providência solicitada (cfr. conclusões L) a S), das alegações de recurso, supra transcritas).

Estatui o art. 120º n.º 1, do CPTA, o seguinte:

“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;

(…)”.

Do disposto neste art. 120º n.º 1, al. a), infere-se que constitui condição de procedência das providências cautelares a evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Conforme explicam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, págs. 601 a 603, em anotação ao art. 120º:
“O presente artigo, como se depreende da respectiva epígrafe, pretende estabelecer os critérios de decisão relativos às providências cautelares. Importa, contudo, sublinhar que, dos diversos preceitos desse artigo, só os que constam das alíneas b) e c) do n.° 1 e do n.° 2 definem os critérios gerais de que depende a concessão de providências cautelares.
Esta chamada de atenção é importante na medida em que permite, desde logo, assinalar que a alínea a) do n.º 1, pese embora a sua colocação sistemática, não impõe requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão das providências, mas, pelo contrário, visa permitir que, em situações excepcionais, as providências sejam atribuídas sem necessidade da verificação desses requisitos. O n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão das providências em circunstâncias de normalidade. (…)
(…)
É, pois, necessária, nesta matéria, uma grande contenção da parte do juiz: como é evidente, se essa contenção faltar e o juiz despender esforços desproporcionados para esgotar, em sede cautelar, a apreciação das questões atinentes ao fundo da causa, ele tenderá a ser conduzido com maior (e indesejável) frequência à aplicação do n.º 1, alínea a). Na verdade, na generalidade dos casos, a solução a dar a qualquer questão jurídica torna-se evidente após uma análise exaustiva. Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações” (sombreados e sublinhados nossos).

Os tribunais superiores têm-se pronunciando reiteradamente neste mesmo sentido, como é o caso, entre outros, dos seguintes arestos:
- Acs. do STA de 14.6.2007, proc. n.º 420/07, 22.10.2008, proc. n.º 396/08 [“I - As situações a enquadrar no art. 120º, nº 1, alínea a), do CPTA, designadamente no conceito de acto “manifestamente ilegal” não devem oferecer quaisquer dúvidas quanto a essa ilegalidade que, assim, deve poder ser facilmente detectada, face aos elementos constantes do processo e pela simples leitura e interpretação elementar da lei aplicável, sem necessidade de outras averiguações ou ponderações. Na verdade, o que é manifesto, é líquido, salta à vista, não oferece dúvida” (sublinhados nossos)], 24.9.2009, proc. n.º 821/09 [“(…) só muito raramente estes meios cautelares mostram de imediato o destino das acções principais. As hipóteses extremas de, logo no processo de suspensão de eficácia, se ver que o acto é ilegal ou legal são invulgares, sendo os casos resolvidos, na sua maioria, pela análise dos interesses em presença e pela sua recíproca ponderação. Com efeito, a ilegalidade do acto só é «evidente» se algum dos vícios arguidos contra o acto for manifesto, indubitável, claro num primeiro olhar. «Evidente» é o que se capta e constata «de visu», sem a mediação necessária de um discurso argumentativo cuja disposição metódica permitirá o conhecimento, «in fine», do que se desconhecia «in initio». Porque as evidências não se demonstram, nunca é evidente a ilegalidade do acto fundada em vícios cuja apreciação implique demonstrações, ou seja, raciocínios complexos através dos quais se transite de um inicial estado de dúvida para a certeza de que o vício afinal existe.”], 18.3.2010, proc. n.º 105/10, 20.3.2014, proc. n.º 148/14 [“I - As situações a enquadrar no art. 120º, nº 1, alínea a), do CPTA, designadamente no conceito de acto “manifestamente ilegal” não devem oferecer quaisquer dúvidas quanto a essa ilegalidade que, assim, deve poder ser facilmente detectada, face aos elementos constantes do processo e pela simples leitura e interpretação elementar da lei aplicável, sem necessidade de outras averiguações ou ponderações” (sublinhados nossos)], e 25.9.2014, proc. n.º 799/14 [“I - O juízo de «evidência» exigido na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza, dum caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações nele previstas [ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal]. (…) III - O carácter manifesto da ilegalidade não se compadece com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão”];
- Acs. do TCA Sul de 9.2.2006, proc. n.º 1349/06 [“IV – O que é evidente não necessita de ser explicado nem indagado: sempre que haja necessidade de explicar a bondade da pretensão do requerente, indagando factos ou o direito, não se pode ter a respectiva procedência por evidente, para efeitos do disposto na al. a), do n.º 1 do artº 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos” (sublinhados nossos)], 14.6.2007, proc. n.º 2604/07, 30.11.2011, proc. n.º 8023/11 [“II - Para efeitos do disposto na al. a) do nº 1 do art. 120º do C.P.T.A., a ilegalidade de um acto só é evidente quando for manifesta, indubitável, ou “constatável a olho nu”, sem a mediação de qualquer discurso argumentativo”], 25.10.2012, proc. n.º 9262/12 [“III. O juízo relativo ao fumus bonis iuris, incidente sobre a manifesta ilegalidade do ato em causa e de evidência da pretensão formulada no processo principal, nos termos previstos na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, deve revelar-se como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê, designadamente, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida, não se compadecendo com a necessidade da produção de outros meios de prova, como a prova testemunhal para a sua demonstração, nem com o conhecimento integral de facto e de Direito” (sublinhado e sombreados nossos)], 24.10.2013, proc. n.º 10438/13 [“2. A qualidade de cognição exigida pelo artº 120º nº 1 a) CPTA para o fumus boni iuris traduzida na expressão “evidente procedência da pretensão formulada” mede-se pelo carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar” (sublinhados nossos)], e 15.10.2015, proc. n.º 12449/15 [“IX – Essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer elemento documental junto ao processo, sugerindo os próprios exemplos que o legislador indicou no preceito que esta faculdade deve ser objecto duma aplicação restritiva” (sublinhados nossos)], e
- Acs. do TCA Norte de 11.12.2008, proc. n.º 01038/08.5 BEBRG [“II – A evidência prevista na alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA (…), não é uma evidência resultante de demonstração, antes constatável a olho nu, de tal forma que o mero juízo célere e sumário do julgador cautelar possa levar a uma certeza com evidentes repercussões no julgamento da causa principal;”], 18.3.2011, proc. n.º 2380/10.0BEPRT [“A evidência exigida pela alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA deverá ser [passe o pleonasmo] ostensiva, sem haver necessidade da sua demonstração jurídica”], 13.1.2012, proc. n.º 2496/11.6 BEPRT [“I – A evidência das ilegalidades apontadas a um acto, com vista ao preenchimento do “fumus boni iuris previsto na al. a), do nº 1 do artº 120º do CPTA deve resultar flagrante e palmar, sem necessidade de indagações profundas, designadamente, de prova testemunhal” (sublinhados e sombreado nossos)], 16.11.2012, proc. n.º 820/11.0 BEAVR [“I. O juízo de certeza exigido pela alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA não impõe que o julgador cautelar faça grandes indagações sobre a bondade da tese do requerente, bastando que face ao seu arrazoado em confronto com o do requerido avalie se é evidente ou não a procedência da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal” (sublinhado nosso)], 25.1.2013, proc. n.º 2253/10.7BEBRG-A [“I. O juízo de «evidência» inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea (…) II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida. III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente (…)”], 13.6.2014, proc. n.º 2824/13.0 BEPRT [“I- Não compete ao julgador cautelar estar a apurar em profundidade se os vícios assacados ao ato impugnado ocorrem ou não, mas apenas se os mesmos são ou não ostensivos”], 23.1.2015, proc. nº 1974/14.4 BEPRT [“O juízo de probabilidade que se exige e reserva ao julgador cautelar sobre a inexistência de “manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” no processo principal – alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA – deve resultar de uma apreensão imediata e sumária dos elementos factuais e de direito constantes dos autos, sem necessidades de outras indagações, não se compadecendo com elaborada actividade explicativa que mais não traduzirá do que o resultado de um esforço de exegese próprio da tutela de mérito” (sublinhados e sombreados nossos)], 6.3.2015, proc. n.º 2363/14.1 BEPRT [“IV- No que concerne ao juízo de evidência a que se reporta a alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA ex vi n.º6 do art.º 132.º do mesmo diploma, a apreciação que nele se prevê refere-se à evidência da ilegalidade de um ato, a qual tendo de ser constatável a olho nu, dispensa a produção de prova para este efeito. V- Não são manifestas as ilegalidades assacadas a um ato sempre que o tribunal, para decidir sobre a sua procedência, necessite de proceder a uma análise exaustiva e profunda das normas legais pretensamente violadas para chegar a uma conclusão.” (sublinhado e sombreado nossos)], e 17.4.2015, proc. n.º 3175/14.8 BEPRT [“1 – O Artº 120º nº 1 alínea a) do CPTA tem de ser entendido no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato. Não ocorre a evidência da procedência da pretensão formulada designadamente quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato é controversa”].

Do exposto resulta que só se pode considerar que a procedência da acção principal é evidente se tal conclusão se revela, no caso, como patente, notória, visível e com forte ou intenso grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê:
- da semelhança com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim,
- da natureza ostensiva/grosseira da ilegalidade cometida, o que implica:
- uma apreciação sumária e célere dos normativos aplicáveis, isto é, o carácter manifesto da ilegalidade tem de ser detectável pela simples leitura e interpretação elementar desses normativos, não existindo margem de discussão/controvérsia – o que não se compadece com aturados trabalhos de análise e subsunção jurídica, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais -, ou seja, a procedência da acção principal terá de ser constatada e não demonstrada, pois se tiver de ser demonstrada já não será evidente;
- que possa ser facilmente detectada através da prova documental junta aos autos, sem necessidade de produção de outros meios de prova, nomeadamente testemunhal, para a sua demonstração.

Com efeito, o art. 120º n.º 1, al. a), do CPTA, deve ser entendido no sentido de que a procedência da acção principal se apresenta manifesta quando tal procedência é de tal forma patente que não necessita designadamente de qualquer indagação de facto - o que é incompatível com a produção de prova testemunhal -, tendo-se escrito a este propósito no supra citado Ac. do STA de 22.10.2008, proc. n.º 396/08, o seguinte:
“2.1. Dispõe o artº 120º, nº 1, alínea a) do CPTA que as providências cautelares são adoptadas «Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.
Ou seja, o citado preceito legal, se bem que faça uso de um conceito jurídico indeterminado, o do acto manifestamente ilegal, não deixa de exemplificar outras situações enquadráveis no preceito que, portanto, concretizam situações de evidente procedência da pretensão do requerente, como é o caso de «acto de aplicação de norma já anteriormente anulada» ou de «acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente».
Estes exemplos, demonstram claramente, que as situações a enquadrar naquele preceito legal e designadamente no conceito de acto manifestamente ilegal, não devem oferecer quaisquer dúvidas quanto a essa ilegalidade que, assim, deve poder ser facilmente detectada, face aos elementos constantes do processo e pela simples leitura e interpretação elementar da lei aplicável, sem necessidade de outras averiguações ou ponderações.
Os exemplos referidos no citado preceito são situações em que a norma aplicada pelo acto suspendendo já fora anulada e em que acto idêntico ao suspendendo já fora anulado ou declarado nulo, o que demonstra a simplicidade do juízo jurídico que se exige.
Na verdade, o que é manifesto, é líquido, salta à vista, não oferece dúvida” (sublinhado e sombreados nossos).

E no Ac. do TCA Norte de 13.1.2012, proc. n.º 2496/11.6 BEPRT, também acima sumariado:
“Na verdade, o que a recorrente reitera neste recurso jurisdicional, é a tentativa de transformar este processo cautelar em processo principal, pretendendo que sejam dados como provados factos [e consequências dos mesmos] que necessitam de prova a produzir, prova esta que, pela natureza deste processo, não poderá aqui ser feita [tratam-se de factos que ou foram impugnados na sua totalidade (…)].
(…)
Face ao exposto e sem necessidades de quaisquer outras considerações é manifesta a falta de razão da recorrente no que a este aspecto concerne.
E o mesmo se passa com a alegada “nulidade da decisão recorrida” decorrente da “proibição de prova testemunhal” [com vista ao preenchimento do requisito “fumus boni iuris”], pois também aqui apenas importa apurar se as ilegalidades imputadas ao acto suspendendo ocorrem ou não, mas sem necessidade de fazer uma análise exaustiva, como aliás decorre expressamente do despacho judicial proferido a fls. 314 [cfr. nº 3 do artº 118º do CPTA].
Deste modo, é também nossa opinião que, no caso concreto, nenhuma necessidade havia de ouvir as testemunhas arroladas pela recorrente, dado que todos os factos por ela alegados como susceptíveis de integrar o requisito fumus boni iuris foram tidos em conta na decisão recorrida, através da análise perfunctória que lhe é exigida.
Aliás, mais uma vez a recorrente olvida que na análise deste requisito, importa apenas apurar se as ilegalidades imputadas ao acto suspendendo são flagrantes, ostensivas e evidentes, mas sem necessidade de fazer uma análise exaustiva, pois nesse caso, este processo deixaria de ter natureza cautelar, para passar a ter natureza de processo definitivo.
2. DO ERRO DE JULGAMENTO [AL. A) DO Nº 1 DO ARTº 120º DO CPTA]:
(…)
E porque a recorrente continua a reiterar tudo quanto vem referindo desde o requerimento inicial, limitando-se a discordar da análise feita na decisão recorrida, vejamos o que a este respeito aqui foi decidido:
«(…)
Com efeito, a verificação da ocorrência da prescrição do procedimento disciplinar, nos termos em que a requerente invoca, depende da indagação dos exactos factos que estribam a decisão punitiva. O que quer dizer que a solução diverge consoante a pena de demissão decorra da actuação da requerente no tocante à junta médica designada para 09/12/2008, ou da ausência da requerente no serviço a partir dessa mesma data.
(…)
No entanto, também aqui falece o entendimento espraiado pela requerente, uma vez que a decisão quanto à violação dos referenciados princípios e normativos legais implica o exame crítico da factualidade invocada, sendo certo que, nesta matéria, subsiste divergência entre as partes no que concerne ao nível de excelência da prestação do serviço pela requerente, divergência esta que, naturalmente, imporá a produção de prova em sede de processo principal, ainda a propor.
(…)
Quer isto significar, portanto, que a apreciação do vício em causa se encontra dependente de clarificação factual a que não cabe proceder em sede cautelar. Por essa razão, também não se verifica aqui o condicionalismo para o decretamento da providência no âmbito do que se encontra previsto no artº 120º, nº 1, al. a) do CPTA.
(…)».
Ora, esta análise acabada de transcrever não nos merece qualquer censura, pois, não detectamos nela qualquer erro de julgamento, tendo, ao invés, procedido a uma interpretação e conclusão perfeitamente compatível com a lei vigente.
Na verdade, todas as ilegalidades apontadas pela recorrente à deliberação suspendenda não resultam evidentes, flagrantes e a “olho nu” e, daí a tentativa inglória de tentar produzir prova testemunhal acerca de algumas delas; porém, como supra referimos, da análise dos autos, não vislumbramos que tal produção de prova se imponha.
E, deste modo, nenhuma das ilegalidades invocadas, se apresenta de molde a permitir o decretamento imediato da providência, na medida em que não existem sumariamente demonstrados elementos objectivos que permitam concluir pela ilegalidade ostensiva e grave que evidencie a procedência da acção principal a interpor.
Assim, considerando a exaustão das considerações efectuadas no Tribunal a quo, e o acerto das mesmas, somos a concluir que inexiste o alegado erro de julgamento na apreciação do requisito do fumus boni iuris previsto na al. a), do nº 1 do artº 120º do CPTA, estando as ilegalidades apontadas longe de ser manifestas, não sendo por isso evidente a procedência da pretensão a formular pela recorrente na acção principal” (sublinhados e sombreado nossos).

E ainda no Ac. do TCA Norte de 6.3.2015, proc. n.º 2363/14.1 BEPRT, supra sumariado:
“No caso, o tribunal a quo considerou a produção de prova testemunhal desnecessária por duas ordens de razão: (i) no que concerne ao pressuposto ínsito na alínea a) do n.º 1 do art. 120º CPTA, por nele se prever que a procedência da pretensão deve ser evidente, sem necessidade de indagações; (ii) no tocante à ponderação de interesses (n.º 6 do art. 132º do CPTA), porque “não foram alegados factos que permanecem controvertidos e que determinem a abertura de uma fase de produção de prova, nomeadamente, testemunhal”.
A matéria de facto relevante no âmbito dos presentes autos será apenas aquela que for determinante para a aferição dos pressupostos de que depende a concessão das providências requeridas. Mas nesse labor, o juiz não pode ignorar que tratando-se de uma providência cautelar, está perante um processo urgente, que se caracteriza pela sua instrumentalidade e provisoriedade, cuja tramitação é mais célere e abreviada, e que, por conseguinte, apenas se reclama da sua parte que indague de forma sumária sobre os concretos fundamentos que a parte invoque para a concessão da providência requerida, de forma a verificar perfunctoriamente se os mesmos ocorrem ou não.
Isto dito, no que concerne ao juízo de evidência a que se reporta a alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, não oferece dúvida que a apreciação reclamada pelo mesmo refere-se à evidência da ilegalidade de um ato, e como tal, a produção de prova para este efeito não se torna efetivamente necessária.
(…)
Quanto ao primeiro dos fundamentos invocados no despacho recorrido para a desnecessidade de produção de prova testemunhal, o mesmo não merece, assim, qualquer censura por parte deste tribunal.
Na verdade, o que seria deveras questionável, é que o tribunal, para concluir pela evidente ilegalidade dos atos suspendendos e, por conseguinte, pela manifesta procedência da ação principal em que tais decisões viessem a ser questionadas, tivesse de recorrer à produção de prova testemunhal.
Assim sendo, impera desde já concluir pela improcedência do recurso interposto do aludido despacho na parte relativa à dispensa de produção de prova testemunhal para efeitos de aferição da evidência a que se reporta a alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA” (sublinhados e sombreados nossos).

Do exposto resulta que - sendo a al. a) do n.º 1 do art. 120º, do CPTA, o único fundamento invocado no requerimento inicial para o decretamento da providência requerida e não se podendo, quanto a este fundamento, atender à factualidade apurada com recurso à prova testemunhal - não teria qualquer utilidade conhecer da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, pois, baseando-se a mesma essencialmente na prova testemunhal produzida, nunca se poderia atender à factualidade aí em questão, ou seja, o conhecimento dessa impugnação redundaria em acto processualmente inútil e como tal proibido por lei (cfr. art.º 130º, do CPC de 2013).

Como corolário do ora referido, não se poderá atender ao facto descrito em R), já que o mesmo foi dado como provado com base em prova testemunhal [poder-se-á atender aos factos descritos em P) e Q), pois a referência constantes dos mesmos à prova testemunhal produzida carece de fundamento, uma vez que os mesmos estão assentes por acordo (dado que foram alegados no requerimento inicial e o recorrido expressamente os aceitou na contestação, concretamente no respectivo artigo 3º)].

Nestes termos, não cumpre conhecer do alegado erro em que a sentença recorrida incorreu na decisão sobre a matéria de facto (nem da sua alegada falta/insuficiente motivação), o que se decide.


Passando à análise da questão relativa ao alegado erro da decisão recorrida ao ter julgado improcedente o pedido cautelar

A recorrente defende que a decisão ora sindicada é ilegal por violação da al. a) do n.º 1 do art. 120º, do CPTA, pois entende que se encontra preenchido o requisito previsto nesse normativo legal para o decretamento da providência solicitada.

Passemos, então, à análise do acerto (ou não) da decisão judicial recorrida que entendeu que não é evidente a procedência da pretensão invalidatória a formular na acção principal, razão pela qual concluiu que não se verifica a situação excepcional prevista no art. 120º n.º 1, al. a), do CPTA, e julgou improcedente o pedido cautelar.

Conforme supra salientado, do disposto no art. 120º n.º 1, al. a), do CPTA, infere-se que constitui condição de procedência das providências cautelares a evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, só se podendo considerar que a procedência da acção principal é evidente se tal conclusão se revela, no caso, como patente, notória, visível e com forte ou intenso grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva/grosseira da ilegalidade cometida, sem necessidade de indagações, o que implica uma apreciação sumária e célere dos normativos aplicáveis, isto é, o carácter manifesto da ilegalidade tem de ser detectável pela simples leitura e interpretação elementar desses normativos, não existindo margem de discussão/controvérsia – o que não se compadece com aturados trabalhos de análise e subsunção jurídica, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais -, face aos elementos documentais constantes do processo, ou seja, a procedência da acção principal terá de ser constatada e não demonstrada, pois se tiver de ser demonstrada já não será evidente.

A recorrente no requerimento inicial defendeu – entendimento reiterado nas alegações de recurso - que é evidente a procedência dos seguintes vícios:
- violação de lei por falta absoluta de norma habilitante;
- violação de lei por erro nos pressupostos de facto;
- violação de lei por preterição do princípio da proporcionalidade.

Vejamos.

Face, desde logo, aos argumentos avançados na contestação e nas contra-alegações de recurso, verifica-se que só através de uma laboriosa indagação em termos de direito, bem como de uma indagação de facto, se pode apurar se tais vícios procedem, ou seja, a sua procedência não é patente, nem ostensiva, antes exigindo uma cuidada análise jurídica, bem como uma indagação de facto, o que é suficiente para se concluir que não é palmar, nem manifesta a procedência da acção principal, isto é, que tal procedência é, no mínimo, controversa.

Com efeito, e quanto ao vício relativo à falta absoluta de norma habilitante, verifica-se que a sua procedência não é evidente, pois exige uma cuidada análise, maxime dos argumentos e das normas – incluindo a necessidade da sua concatenação - invocados nos artigos 19º a 41º, da contestação do recorrido, e nas respectivas contra-alegações de recurso.

No que respeita ao vício relativo ao erro sobre os pressupostos de facto, verifica-se, desde logo, que a apreciação do mesmo implica a realização de uma indagação de facto, incompatível com o critério de evidência exigido pela al. a) do n.º 1 do art. 120º, do CPTA.

Relativamente ao vício relativo à violação do princípio da proporcionalidade, e como se escreveu na sentença recorrida – reiterando argumento do recorrido -, “não é evidente que se verifique pois o Requerido permitiu que a farmácia em causa se mantivesse aberta ao público”.

Aliás, a mera circunstância da recorrente ter despendido 121 artigos, do requerimento inicial, para explanar os referidos três vícios [em termos fácticos (24 artigos) e de direito (97 artigos)] é sintomático da falta de fulgurância da evidência desses vícios.

Por último cumpre salientar que, conforme entendimento reiterado da jurisprudência, o tribunal pode limitar-se a fazer uma declaração genérica de que não é evidente a procedência ou improcedência de qualquer dos vícios arguidos, não se tendo de os enfrentar de modo discriminado, apontando relativamente a cada um as razões por que carecem dessa evidência, dado que esta solução briga com a natureza e os fins deste meio cautelar, que não se ordena a um exame dos vícios do acto – salvo na situação extrema em que eles claramente existam ou não existam – por isso constituir a tarefa própria da acção principal (neste sentido, entre outros, Acs. do STA de 25.8.2010, proc. n.º 637/10, 10.8.2011, proc. n.º 617/11, e 12.11.2015 (Pleno), proc. n.º 469/15, Acs. do TCA Sul de 8.9.2011, proc. n.º 7800/11, 10.11.2011, proc. n.º 8075/11, 19.4.2012, proc. n.º 8647/12, 25.10.2012, proc. n.º 9262/12, e 28.1.2016, proc. n.º 12775/15).

Do exposto resulta que, tal como afirmado na decisão recorrida, não é evidente a procedência dos referidos vícios, razão pela qual a mesma não enferma de erro de julgamento ao não ter deferido a providência cautelar requerida nos termos da al. a) do n.º 1 do art. 120º, do CPTA.

Assim, deverá ser negado provimento ao pedido de revogação da decisão recorrida, a qual deve ser mantida, embora, em parte, com distinta fundamentação, o que implica a improcedência do presente recurso jurisdicional.

I – Negar provimento ao presente recurso jurisdicional, e assim manter, em parte com distinta fundamentação, a decisão recorrida.

II – Condenar a recorrente nas custas do presente recurso jurisdicional.

III – Registe e notifique.