1 - Relatório

a) - As partes e o objecto do recurso

Manuel ………….., inconformado com a sentença do TAF de Almada que na acção administrativa especial que interpôs contra o Município do Seixal, através da qual pede a declaração de nulidade do acto administrativo de 2007-07-10 que determinou a demolição das obras que efectuou no quintal da sua residência, veio apresentar recurso jurisdicional, em cujas alegações conclui como segue:

1.ª A sentença proferida nos autos e agora colocada em crise, é nula e de nenhum efeito por violação do art. 668°, n° 1, als. b) e d) do CPC, considerando que:

Os PDM não têm efeitos retroactivos;

Do ponto de vista da hierarquia das fontes de direito, não têm valor superior as leis e decretos-lei;

A demolição de construções, previamente existentes ou não, não pode ser simplesmente ordenada, sem que haja uma prévia avaliação, de acordo com o princípio da proporcionalidade;

2.ª Não se pode infligir sacrifícios aos cidadãos quando não há razões de interesse público que os justifiquem.

3.ª A sentença proferida faz uma incorrecta ilação da matéria de facto e de direito aplicável, bem como, uma incorrecta subsunção dos factos provados ao direito, considerando que:

A ordem de demolição deve suportar-se no regime jurídico vigente à data em que é proferida (Princípio da actualidade);

A sentença proferida e colocada em crise, cita os diplomas aplicáveis mas, nao retira deles as necessárias ilações, nao fazendo a correcta subsunção dos factos aos mesmos;

A edificação em causa, porque muito anterior aos diplomas citados, não tinha que se conformar com eles, nem com os regimes, por estes, instituídos;

A ordem de demolição proferida não acautelou os interesses particulares e públicos em causa, sendo manifestamente desproporcionada e, consequentemente, absolutamente ilegal;

Ainda que assim se não entenda, sempre a edificação em causa deverá ser considerada isenta de licença, nos termos do RJUE;

4.ª Violando a sentença proferida e, em consequência, o disposto no art. 156°, n° 1 do CPC, aplicável por força do art. 140° do CPTA.

Neste TCAS o EMMP emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

a) - De facto

A sentença considerou provados os seguintes factos:

A – O A. é proprietário da fracção A, r/c Dt., com quintal, do prédio urbano sito na Rua……, n.º 1, ……….., conforme Certidão do Registo Predial, Descrição nº……, da Amora, cfr. Doc. 7, fls. 61 a 66 dos autos.

B - Em 2006-09-11, os serviços de fiscalização da entidade demandada formularam, participação contra o A., em resultado de acção de fiscalização, da qual consta: “…

…”, cfr. Doc. 1, fls. 46 e 46 vs. dos autos, fls. 26 e 26 vrs e 2 a 3 do PA.

C – Em 2006-12-06, foi formulado o seguinte parecer pela Divisão de Gestão Urbanística:

“Após análise do processo, foi possível verificar que as obras descritas não são susceptíveis de serem legalizadas de acordo com o nº7 do Artº. 14º do PDM”, cfr. fls. 48 dos autos e fls. 8 do PA.

D – Em 2006-12-18, através do ofício nº 545385 foi remetido ao ora A., o parecer supra, cfr. Doc. 2, fls. 47.

E – Em 2007-02-24 foi elaborado o despacho nº 33-VCM/DFOP/2007 audiência de interessados, cfr. Doc. 3, fls. 50 a 52 e fls. 9 e 10 do PA.

F – O A. apresentou pronúncia, através da sua Il. Mandatária, como consta de fls. 15 a 12 do PA.

G – Em 2007-03-01, através do ofício nº 450060, Proc. nº F63/2006-47/B/70 foi remetido ao A. o projecto de decisão supra, cfr. Doc. 3, fls. 49 dos autos e fls. 11 do PA.

H – Em 2007-07-10 foi elaborado o despacho de decisão final nº 154-VCM/DFOP/2007, cujo teor é o seguinte, como se reproduz, por extracto:

“(…)”, cfr. Doc.4, fls. 54, e 54 vrs dos autos e fls. 18 e 19 do PA.

I - Em 2007-07-11, através do ofício nº 450195, Proc. nº F63/2006-47/B/70 foi remetida ao A. a decisão supra, tendo a carta sido devolvida cfr. fls. 33 e 31 do PA.

J – Em 2007-07-11, através do ofício nº 450196, Proc. nº F63/2006-47/B/70 foi remetido à Drª. Maria ……………, Il. Mandatária do ora A., a decisão supra, cfr. Doc. 4, fls. 53 dos autos e fls. 21 do PA.

K – Em 2007-10-08, através do ofício nº 450288, Proc. nº F63/2006-47/B/70 o A. foi notificado da verificação do cumprimento do despacho nº 154-VCM/DFOP/2007 de 2007-07-10, cfr. Doc. 5, fls. 55 e 35 do PA.

L - A fls. 13 e 14 dos autos foram juntas plantas relativas ao processo de licenciamento da fracção.

M -As obras em causa foram construídas há mais de 20 anos (facto não foi impugnado – cfr. art.º 6.º da contestação do recorrido)

A sentença rechaçou a pretensão do autor/recorrente com o argumento de que a ampliação da cozinha e a construção de um anexo no logradouro que lhe pertence viola o disposto no art.º 14.º, n.º 7, do Regulamento anexo ao Plano Director Municipal do Seixal, norma que estabelece que: “nas áreas de habitação multifamiliar é interdita a ocupação de logradouros e interiores de quarteirão, com edificação.”

Acrescenta que a circunstância do anexo ter sido construído há mais de 20 anos é irrelevante, porque na data da alegada construção existia norma que impedia o recorrente de construir, concretamente o artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei nº 166/70, de 15 de Abril, norma que previa que as obras de ampliação careciam de licença.

Será assim?

A sentença não tomou em consideração o princípio de que se houve alteração do regime jurídico “tem de verificar-se se a ilegalidade inicialmente detectada se mantém, isto é, se a obra continua ilegal face ao novo regime” (ac. do STA de 21-06-2011, rec. n.º 0339/09).

Embora não decorra directa e expressamente do RJUE a obrigatoriedade de serem ponderados os efeitos que devem ser reconhecidos ao acto nulo e a correlação de interesses público e privado que podem estar em causa nas ilegalidades urbanísticas, essa ponderação não pode deixar de ser feita face ao regime que foi introduzido pelo Dec.-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, relativo à impugnação contenciosa das nulidade urbanísticas, prevista no art.º 69.º deste diploma. Ponderação que aliás resulta também do disposto no art.º 134.º, n.º 3, do CPA, norma que permite a atribuição de efeitos jurídicos aos actos nulos pelo simples decurso do tempo “de harmonia com os princípios gerais de direito”.

Assim, não há qualquer razão para que em matéria urbanística, as nulidades tenham tratamento diferenciado face aos pressupostos que determinam cada uma delas. Pense-se, por hipótese, em duas situações factualmente idênticas, que apenas diferem entre si pela circunstância de uma ter um licenciamento nulo e outra não ter licenciamento. Subtrair esta às excepções ao regime da nulidade, quando os efeitos que lhes estão subjacentes são os mesmos, não deixaria de constituir uma manifesta violação do princípio da igualdade, que o art.º 13.º, n.º 1, da CRP que impõe um tratamento igualitário de todas as situações iguais.

Por isso, não pode deixar de ser aplicável à situação dos autos o disposto no art.º 69.º, n.º 4, do RJUE, tendo ainda em consideração o regime de garantias dos particulares, designadamente a acção administrativa especial de suspensão dos actos que determinem a demolição das construções (art.º 115.º do RJUE).

Ao alhear-se, por isso, deste regime e ao não tomar em linha de conta uma situação consolidada ao longo do tempo, há mais de 20 anos, durante os quais o Município não exerceu as suas prerrogativas em matéria urbanística e que só as exercita alegadamente por razões de má vizinhança, não tendo suscitado antes a desconformidade legal das obras em causa, que aliás não prejudicam directamente terceiros e tem escasso impacte urbanístico, é motivo de censura da sentença recorrida, que conduz à sua revogação e não à declaração de nulidade, como pretendia o recorrente. De facto, os argumentos que o recorrente invoca para defender a pretensa nulidade da sentença não passam disso mesmo, não são questões e por isso nunca poderiam conduzir à nulidade mas quanto muito (como se concluiu) ao erro de julgamento, pois o acto em causa não pode deixar de ter-se como ilegal, face ao regime do art.º 69.º do RJUE (Dec.-Lei n.º 555/99), o que é fundamento da sua anulação.

Em resumo e para concluir:

i) O regime dos actos nulos, previsto no art.º 69.º do RJUE (Dec.-Lei n.º 555/99), é aplicável às construções ou edificações sem licenciamento, existentes há mais de dez anos.

ii) A ponderação dos efeitos jurídicos e da correlação entre o interesse público de natureza urbanística e os interesses privados não pode deixar de ser feita face a esse regime e também porque essa ponderação é imposta pelo art.º 134.º, n.º 3, do CPA.

iii) As situações de nulidade por vícios do acto licenciador e as situações de falta de licenciamento não podem ter tratamento diferenciado quanto aos efeitos jurídicos decorrentes dessa ponderação e na aplicação do regime referido em 1), sob pena de violação do princípio da igualdade.

iv) Nesse contexto padece de ilegalidade o acto administrativo que ordena a demolição de obras de reduzido impacte urbanístico e que não prejudicam terceiros, que foram realizadas há mais de 20 anos.

Concluindo: o recurso merece provimento.

Em face de todo o exposto acordam em conceder provimento ao recurso e em consequência, revogar a sentença recorrida e anular o acto impugnado.

Custas pela recorrida.

D.n.

Lisboa, 2014-05-22

Benjamim Barbosa

Sofia David

Carlos Araújo