| Decisão Texto Integral: | Espaços ……– Projectos ……….. Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. Recorre-se da decisão produzida, no processo à margem, que declarou improcedente a acção proposta pela ora Recorrente e absolveu o R. do pedido, no que toca ao pedido da Recorrente de
1. Trabalhos a mais na execução das Caixas de visita e sumidouros - Fls. 742
2. Trabalhos a mais da automatização da Rede de Rega - Fls. 744
3. Trabalhos a mais da Rede de Drenagem - Fls. 746
no âmbito do contrato de empreitada para a "Construção do Parque Verde da Várzea em Torres Vedras - 2a Fase", celebrado entre a Câmara Municipal de Torres Vedras e Espaços ………. - Projectos ………, Lda., ora Recorrente.
2. Porquanto a sentença, nos pontos acima, enferma de vício na apreciação da prova documental produzida, no processo lógico da sua valoração e, subsequentemente, aplicou mal a lei substantiva - art° 14°, 30°, 180° e 182° do DL 59/99, de 2 de Março -, violando o n° 3 do art° 659° e do art° 664°, ambos do CPC.
Caixas de Visitas e Sumidouros
3. A Recorrente peticionou que a Recorrida lhe deve 21.102!40€, respeitantes a movimentação de terras de escavação e aterro na colocação de caixas de visitas e sumidouros.
4. Provados os factos constantes das alíneas K., L., R., Q., NN., YY., YYY, ZZZ, AAAA, BBBB, DDDD, EEEE, FFFF, GGGG e HHHH, dos Factos Assentes.
5. A Recorrida defendeu-se, por excepção alegando que os trabalhos foram pagos nos adicionais
6. O que não corresponde à verdade, em nenhum dos Adicionais - 1°, 2° e 3° - a escavação se refere à necessária para colocação das caixas de visita e sumidouro. Documentos a fls 212,219 e 225
7. Acresce que o documento, a fls. 559, elaborado e assinado pela Fiscalização da Recorrida, onde constam as medições de todas as valas pagas, tem expressamente indicado que as valas foram medidas entre caixas, pelo que não incluem "as valas" para as caixas de visita e sumidouros.
8. A Recorrida não impugnou as medições elaboradas pela Recorrente, uma vez que até alegou que as pagou.
9. Não tendo procedido a excepção pelo pagamento, com a qual a Recorrida queria impedir os direitos da Recorrente, que a Recorrida aceitou, devia o Tribunal ter decidido pela procedência desta parte do pedido.
10. O que só não aconteceu porque não valorou o documento a fls. 599
Automatização da Rede de Rega
11. A Recorrente pediu 66.227,20€ pelo sistema de automatização da Rede de Rega.
12. Provados os factos constantes das alíneas 00 a XX., IIII a PPPP, FFFFF e GGGGG dos Factos Assentes.
13. A Recorrente estudou e apresentou propostas à Recorrida, através da Fiscalização, sobre solução alternativa ao sistema previsto no projecto contratado - art° 30° do RJEOP.
14. O Tribunal recorrido negou o direito à Recorrente de ver serem-lhe pagos esses trabalhos, porque, qualificados pelo Recorrente como trabalhos a mais, entende não o serem, considerando depois que também não são devidos porque não foram accionadas as formalidades dos artºs 26º e 27º do RJEOP.
15. Apresenta-se incoerente a fundamentação explanada.
16. Por outro lado, no entender da Recorrente, o Tribunal a quo, apesar de uma ampla matéria por si dada como provada, omite juízo valorativo sobre a conduta da Recorrida que se externou por forma a fazer crer que, mesmo sem registo expresso, aceitava os trabalhos da Recorrente da automatização da Rede de Rega proposta como alteração.
17. Sobrelevando, o facto de a Recorrida apenas se tendo expressado no sentido de que não deveria ser a alteração proposta pela Recorrente a ser executada mas sim a do projecto inicial quando o trabalho já estava todo executa.
18. A Recorrida, tem considerar-se conhecedora da evolução dos trabalhos da empreitada, uma vez que tinha um Fiscal para a obra.
19. Fiscal que segundo o disposto nos art° 180° e 182°, tem competência empolada na direcção dos trabalhos, cabendo-lhe verificar como o empreiteiro cumpre o contrato.
20. A sentença em recurso não reconheceu qualquer relevância à conduta da Fiscalização da Recorrida, que devia, ao contrário ter sido decidida como aceitação tácita da execução dos trabalhos da alteração a que leva a previsibilidade do art° 234° do Código Civil.
Rede de Drenagem
21. A Recorrente peticionou 6.541,50€, respeitante a abertura de valas, colocação de areia morta sobre geodreno e fornecimento de forquilhas.
22. Provada a matéria constante das alíneas G., J., K., L., N., O, YY, QQQQ, RRRR, SSSS, TTTT, UUUU dos Factos Assentes.
23. Reclamados pela Recorrente os trabalhos, como erros e omissões, em Novembro de 2003, nunca indeferidos pela Recorrida.
24. Pelo que a reclamação tem considerar-se aceite, nos termos do art° 14° n°4 do RJEOP.
25. A Recorrida, contudo nunca os incluiu nos contratos adicionais, como decorre da análise conjugada dos documentos a fls 185,193,194.
26. E, por isso, contrariamente ao invocado pela Recorrida, nunca os pagou
27. Também aqui, a sentença recorrida não aplicou a lei substantiva correctamente e não considerou devidamente a prova documental.
Por tudo o exposto, deve ser revogada parcialmente a sentença recorrida, decidindo a condenação da Recorrida no pedido, no que se refere ao pagamento de trabalhos a mais das Caixas de Visita e Sumidouros, da Automatização da Rede de Rega e da Rede de Drenagem
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O Município de Torres Vedras contra-alegou, concluindo como segue:
1. Na matéria recorrida e correspondente a trabalhos a mais na execução das caixas de visita e sumidouros, a trabalhos na automatização da rede de rega e em trabalhos a mais na rede de drenagem, na há na douta decisão nada que seja susceptível de impugnação, que enferme de vício na apreciação da prova, ou que tenha resultado de deficiente aplicação da lei nomeadamente os artigos 14°, 30°, 180°, e 182° do DL 59/99 de 2 de Março, violando os artigos 659° n.° 3 e 664° CPC.
2. No que se refere a trabalhos a mais na execução das caixas de visita e sumidouros toda a questão levantada pela A. e ora recorrente prende-se com o facto de sempre ter entendido que uma coisa era a abertura e fecho de valas e outra a abertura e fecho de caixas de visita e sumidouros.
3. No entanto, em momento nenhum de todo o processo, quer na fase de articulados ou em sede de prova testemunhal ou documental conseguiu fazer essa distinção e a respectiva prova.
4. Ou seja o que a A. pretendeu e não conseguiu provar foi que a CMTV só teria pago a abertura e tapamento das valas e movimentos de terra de escavação e aterro,
5. mas que a abertura e tapamento das valas, buracos ou vãos para serem colocadas as caixas de visita e sumidouros não estava abrangida pelos itens referidos e que identificavam genericamente todos as movimentações de terra, aterros e desaterros aberturas e tapamentos contratualmente previstos e pontualmente pagos conforme prova documental e testemunhal.
6. Devendo por conseguinte ser mantida no que se refere à execução das 89 caixas de visita e 176 sumidouros o constante da douta decisão de folhas 743,
7. por não ter resultado provado que a escavação em vala não incluísse os trabalhos correspondentes de escavação e aterro relativos às referidas caixas de visita e sumidouros,
8. também na sequência de não se ter provado como foi feita a medição, se entre caixas, se entre os eixos das caixas, o que determinou correctamente a decisão constante da sentença de não considerar que os ditos trabalhos de escavação e aterro da execução das caixas de visita e sumidouros não foram pagos,
9. sempre tendo presente que o ónus da prova era da A. e ora recorrente.
10. Nos trabalhos a mais na automatização da rede de rega, a A. ora recorrente alega e confessa por um lado que a R. CMTV nunca aceitou expressamente a proposta de preço apresentada por ela A., mas por outro lado deveria, por os trabalhos terem sido realizados e porque actuou de boa-fé, ser ressarcida do valor em causa por o trabalho ter sido tacitamente aceite pela R. CMTV.
11. No entanto a A. empreiteira e ora recorrente não pode exigir da dona da obra ora R. ou requerer que o Tribunal condene esta no pagamento de trabalhos por si levados a cabo e reconhecidos pelo Tribunal como "diferentes trabalhos, que foram propostos pelo empreiteiro e vieram a ser executados apesar de não terem sido pedidos pela dona da obra que também não deu o seu acordo"
12. e quando não resultou provado que tais trabalhos se tenham tornado necessários à execução da empreitada.
13. Ora resultou provado que o trabalho em causa foi uma alteração introduzida por vontade própria do empreiteiro, sem que o mesmo a seu tempo tenha acautelado a posição da dona da obra.
14. Quanto aos trabalhos a mais na rede de drenagem, como a seu tempo refere a douta sentença, constam como pagos no "relatório da A. de fls. 185 e dos pontos l, 2 e 3 da lista de omissões elaborada pela A. a fls. 369, tendo sido considerados pela dona da obra como trabalhos incluídos no artigo ii nº 6 da lista de preços unitários.
15. Ora serviu de fundamento a esta douta decisão o constante dos Factos Assentes e não impugnados pela A. no momento próprio, nas alíneas G, J, K, L, N, O, YY, QQQQ, RRRR, SSSS, TTTT e UUUU, pelo que carece também de razão o alegado pela A.
16. Aliás a reclamação da A. de Novembro de 2003 teve a devida resposta da Fiscalização em 23 de Novembro de 2003, e foi contemplado no 3° adicional.
17. Tudo o mais alegado não resultou provado pela A que, pelo modo como articula as suas alegações, tenta dar a entender que ficaram por pagar os valores então peticionados nessa reclamação,
18. o que não corresponde à verdade, conforme foi provado em sede de audiência de discussão e julgamento, tendo sido a A. ressarcida com o fundamento supra e em tempo próprio.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. A A. exerce a actividade de estudo e elaboração de projectos e execução de obras públicas (por acordo).
B. Após concurso público e ter sido objecto de visto datado de 23.07.2003 do Tribunal de Contas, em 30.04.2003, foi celebrado entre a A. e o R. o contrato de empreitada para a «Construção do Parque Verde da Várzea em Torres Vedras – 2ª Fase» (por acordo; cf. doe, de fls. 103 a 158).
C. O prazo de execução inicial do contrato acima referido era de 175 dias (por acordo; cf. doe. de fls. 103 a 105).
«Omissis»
DO DIREITO
1. impugnação da decisão sobre a matéria de facto – itens 1 e 2 das conclusões;
No recurso interposto sustenta-se que a sentença “(..) enferma de vício na apreciação da prova documental produzida, no processo lógico da sua valoração (..)” relativamente aos trabalhos a mais efectuados nas caixas de visitas e sumidouros, automatização da rede de rega e na rede de drenagem, alegados pelo ora Recorrente no domínio da execução do contrato de empreitada por série de preços celebrado (vd. artº 8º nº 1 b) RJEOP) - itens 1 e 2 das conclusões.
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Ao trazer a recurso a questão da “apreciação da prova documental” junta aos autos e a “sua valoração” - sendo esta valoração o juízo jurídico de prova positiva assente no significado retirado dos exactos termos do texto dos ditos documentos, desde que não impugnados quer quanto ao conteúdo quer quanto à autoria -, tal significa que o Recorrente impugna o elenco da matéria de fato julgada provada em 1ª Instância, fundado em meio probatório documental e no depoimento testemunhal cujo quesito tenha por objecto o conteúdo declaratório dos mesmos documentos, tudo, obviamente, conforme exarado na acta de julgamento.
É exactamente esta a situação do caso concreto, como explicitamente decorre da fundamentação de direito em sede de sentença no segmento constante de fls. 742 a 744, em que se se faz referência expressa quer aos documentos juntos aos autos quer às testemunhas ouvidas em depoimento sobre os quesitos de que esses mesmos documentos constituem suporte probatório.
Sendo assim, há especialidades adjectivas a observar.
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De acordo com a lei adjectiva, o objecto do recurso é delimitado pelos fundamentos que sustentam as razões pelas quais se pede a modificação ou a anulação da sentença, sintetizados nas conclusões (artº 685º-A, nºs. 1 e 2 CPC); todavia, não consta das presentes conclusões que o objecto do recurso inclua a reapreciação da prova mediante a impugnação da decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto com fundamento nos documentos juntos aos autos e depoimento das testemunhas inquiridas e registado em gravação – vd. actas das diversas sessões de julgamento nos volumes III e IV dos presentes autos.
Na hipótese de o Recorrente impugnar a decisão relativa à matéria de facto, impõe-se-lhe, desde logo, explicitar em sede conclusões essa finalidade impugnatória do probatório consignado na sentença, não bastando concluir pelo fundamento genérico de que “o tribunal apreciou mal a prova”, atendendo a que, por um lado, o objecto do recurso resulta das conclusões, vd. artºs. 684º nº 3 e 685º-A nº 1 CPC e, por outro, o erro de julgamento em matéria de facto tem um leque de causas muito vasto e nem todas implicam a observância do ónus estabelecido no artº 685º -B CPC.
Ou seja, se a resposta à matéria de facto quesitada levada ao probatório em sede de sentença for objecto de impugnação no recurso, recai sobre o recorrente o ónus de “(..) especificar obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que em sua opinião impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da adoptada pela decisão recorrida (..)” – vd. artº 685º -B, nº 1 a) e b) CPC – ónus que se impõe em igual medida sobre o recorrido quando exerça esta faculdade - vd. artºs. 684º-A nº 2 e 685-B nº 5, CPC.
A lei é de tal modo detalhada nesta matéria que, seguindo a doutrina especializada que vem sendo citada, na circunstância de ter ocorrido a gravação da prova testemunhal produzida, por disposição expressa do artº 685º -B nº 2 CPC impõe-se, ainda, “(..) a indicação exacta das passagens da gravação em que se funda a impugnação da decisão de facto (..) o não cumprimento deste ónus implica a imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto (..)”. (1)
Na circunstância da leitura do acto processual da parte ora Recorrente, documentado junto aos autos a fls. 757/770, verifica-se que o normativo processual não foi observado, pois nem as conclusões nem o corpo alegatório cumprem as especificações legais acima expostas no tocante aos pontos de facto, aos meios probatórios e ao sentido que deles deriva em sentido inverso ao julgado provado na sentença sob recurso.
2. prova documental; prova testemunhal gravada – itens 3 a 10 das conclusões;
O documento de fls. 559 referido nos itens 3 a 10 das conclusões e 12, 17 e 22 do corpo alegatório é o documento contendo informação escrita e desenhada (medição) datado de Outubro/2000 que na parte que lhe compete define a localização de caixas de visita e sumidouros da obra no tocante ao “Projecto de Execução” do “Plano de Drenagem”, tendo por técnicos autores os projectistas que nele se identificam, junto aos autos pelo Recorrente por requerimento de fls. 533/534 para prova da matéria levada à base instrutória (questionário) nos quesitos 27 e 28, que resultou provada conforme alíneas YYY e ZZZ do probatório, vd. acórdão de resposta aos quesitos a fls. 681.
O documento de fls. 666 referido no item 12 do corpo alegatório é a peça contendo informação escrita e desenhada datada de Agosto/2003 que na parte que lhe compete define a localização de caixas de visita e sumidouros da obra no tocante às “Alterações ao Projecto de Execução” do “Plano de Drenagem”, tendo por técnicos autores os projectistas que nele se identificam, junto aos autos pela Recorrida por requerimento de fls. 624 para prova da matéria levada à base instrutória (questionário) nos quesitos 26 e 36, que resultou em resposta prejudicada ao q. 26 em função da resposta dada ao quesito 25, e provado o q. 36 conforme alínea HHHH do probatório, vd. despacho de resposta aos quesitos a fls. 681.
Não sofre dúvidas que se trata de documentos de natureza técnica, pelo que para se entender o respectivo conteúdo é necessário o concurso de pessoa que esteja habilitada para o explicar seja aos Advogados das partes seja ao Tribunal.
E se, porventura, qualquer das partes pretender que haja uma apreciação valorativa sobre o conteúdo das ditas peças, quer sobre o “Projecto de Execução” quer sobre as “Alterações ao Projecto de Execução” tal implica a prova pericial na medida em que “sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem” – vd. artº 388º C. Civil – prova pericial essa que não foi produzida.
A prova testemunhal produzida em audiência tendo por objectos estes documentos de fls. 559 e 666 foi gravada.
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Sobre os documentos de fls. 599, 666 e depoimentos das testemunhas inquiridas nesta matéria, diz a sentença recorrida:
“(..) Alegou a A. que executou trabalhos a mais, não pagos, concernentes a caixas de visita e sumidouros, no valor de €21.102,40, acrescido de IVA.
Tal como se disse antes, dos documentos integrantes da empreitada em apreço não constava a previsão dos trabalhos relativos à escavação para a abertura de valas para infraestruturas para a rede eléctrica e correspondente aterro (cf. caderno de encargos de fls. 107 a 147, a lista de preços unitários de fls. 148 a 158 e memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra de fls. 464 a 479).
Valem aqui, por isso, as considerações antes efectuadas, que nos escusamos a reproduzir, por economia de raciocínio, e tais trabalhos terão de ser considerados trabalhos a mais, integrados artigo 26° do Decreto-Lei n.° 59/99, de 02.03.
Resulta, porém, dos factos provados em YYY a HHHH que o A. pagou ao R. os trabalhos contratualmente previstos e os que constam dos 1°, 2° adicionais e 3° adicional e proposta de trabalhos a mais.
Desses documentos, da discussão em julgamento, dos pontos 7 e 8 da lista de preços unitários a fls. 158 e do preceituado no ponto 3.4.1 o caderno de encargos, conclui-se que foram pagos os trabalhos relativos à execução das 89 caixas de visita e de 176 sumidouros, assim como os trabalhos relativos à escavação para abertura de valas para colocação de cabos eléctricos, tendo-se medido e pago os m3 de valas entre caixas e sumidouros (cf. does. de fls. 559 a 581).
Alegou a A. que são trabalhos a mais e ficaram por pagar os trabalhos relativos à movimentação de terras de escavação e de aterro para as 89 escavações para valas para caixas de visita e para os 175 sumidouros. Quantificou os mesmos nos artigos 72° a 76° da PI.
Nestes autos ficou provado que a execução das 89 caixas de visita e dos 175 sumidouros envolveu trabalhos de movimentação de terras de escavação e de aterro. Não ficaram provados os m3 de movimentação alegados pela A.
Do confronto das testemunhas Engs. César ……… e Paulo ….. e Arq. Vaz ……. com os does. de fls. 559 a 581 e 666 - este último que foi medido com uma régua de escala em audiência pelos referidos técnicos e posteriormente com o programa Autocad, exibido pela testemunha Paulo …. - verificou-se ainda que os valores medidos e constantes dos referidos documentos não correspondiam entre si, por vezes pecando por excesso, outras por defeito.
Não ficou provado, assim, que a medição feita (e paga) para a escavação em vala - incluindo os trabalhos de movimentação de terras de escavação e de aterro - relativamente aos trabalhos de escavação para abertura de valas para colocação de cabos eléctricos, não incluísse também os trabalhos de escavação e aterro relativos à execução das 89 caixas de visita e de 176 sumidouros (não resultando da discussão em sede de audiência de julgamento que a medição se houvesse feito entre caixas de visita e não entre os eixo das caixas, cf. pontos 2.1, alínea c), 4.l, alínea f) e 20.2. alínea f) do Curso sobre Regras de Medição na Construção, do LNEC, Lisboa, 2007).
Por conseguinte, nestes autos não ficou provado que os trabalhos de escavação e aterro relativos à execução das 89 caixas de visita e de 176 sumidouros não estão incluídos no âmbito dos trabalhos contratualmente previstos e dos que constam dos 1°, 2° adicionais e 3° adicional e proposta de trabalhos a mais, logo, que não estão pagos. (..)”.
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O Recorrente sustenta nos itens 19 e 22 do corpo alegatório que “Não impugnou a Recorrida as medições das movimentações de terras de escavação e aterro que a Recorrente demonstrou nos artigos 72º a 76º da petição inicial” e que o documento de fls. 559 “(..) não contraditado e, por ser declaração da Fiscalização da Recorrida confirma o alegado pela Recorrente, deveria ter sido considerado pelo Tribunal a quo o que levaria a dar como provado que as movimentações de terras e de escavação e de aterro para colocação das 89 caixas de visita e 175 sumidouros, no valor de 21.102,40 euros, acrescido de IVA, deveriam ser pagas pela Recorrida à Recorrente. (..)”.
Não lhe assiste razão.
Desde logo não tem qualquer apoio na realidade do processo, isto é, não é verdadeira a afirmação da Recorrente de que as medições alegadas nos artºs. 72º a 76º da petição inicial não foram impugnadas e que o conteúdo do documento de fls. 559 não foi contraditado pelo que faz prova quanto ao alegado nos artigos 72º a 76 da petição inicial no domínio das escavações para abertura e tapamento das valas das caixas de visita e sumidouros.
Primeiro, porque a matéria de facto por si alegada nos artºs. 72º a 76º da petição inicial no que respeita às medições foi levada ao questionário, vd. quesitos 29, 30, 32, 33, 34; segundo, a factualidade quesitada resultou parcialmente provada, deixando de fora precisamente a matéria das medições, como evidenciam as alíneas AAAA, BBBB. DDDD, EEEE e FFFF do probatório - vd. despacho de resposta aos quesitos a fls. 682.
3. empreitada por série de preços; medição;
Seguindo a doutrina especializada, a empreitada de obras públicas por série de preços – artº 8º nº 1 b) RJEOP/99 – é uma modalidade em que a “(..) remuneração do empreiteiro resulta da aplicação de preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades de trabalhos realmente executados, como diz o artº 18º. Esta modalidade de empreitada implica, pois, para a determinação do respectivo preço, operações de medição das quantidades de trabalhos executados em cada uma das espécies previstas. Assim, há, para esse fim, dois elementos essenciais: as espécies de trabalho a executar (aterro, desaterro, demolições, parede, pintura, etc) e os preços unitários previstos para cada uma dessas espécies de trabalho; como há uma lista de preços para cada uma dessas espécies de trabalhos, diz-se que há séries de preços; porque o preço final só é conhecido após a conclusão da obra através do produto da aplicação dessas séries de preços às quantidades de trabalhos cuja execução se verifica pela sua medição, também se chama a este tipo de empreitada por medição.
Assim, porque no caderno de encargos e na lista de trabalhos, apenas constam os trabalhos que previsivelmente, se têm por necessários, só a final de pode verificar se e em que medida essa previsão foi confirmada pela realidade. (..)” (2)
Embora o Código dos Contratos Públicos não preveja a empreitada por série de preços, continua, evidentemente, a prever a medição, entendendo-se por tal “(..) É a operação que, durante a execução de um contrato de empreitada de obras públicas, periodicamente tem lugar, destinada a verificar quais as quantidades de trabalhos de cada uma das espécies, previstas ou não no respectivo mapa de trabalhos, foram efectivamente realizadas em determinado período de tempo. (..) é feita com referência ao mapa das quantidades de trabalhos (..)”. (3)
Na empreitada por série de preços, a circunstância de o valor da empreitada à data da adjudicação e, portanto, decorrente do procedimento pré-contratual, ser meramente indicador por não serem conhecidas as quantidades e espécies de trabalhos que vão ser realmente necessários, não significa que “(..) o dono da obra conceda uma espécie de cheque em branco ao empreiteiro quanto às quantidades de trabalho a realizar. Pelo contrário, nos termos do artº 26º do RJEOP/99, a realização de quantidades de trabalhos não incluídas no contrato há-de ter lugar no quadro da figura dos trabalhos a mais e deve ser ordenada pelo dono da obra. (..)” (4)
A estreita conexão entre a empreitada por série de preços e a figura dos trabalhos a mais é, como tal, evidente, assumindo as operações de medição um papel determinante para aferir da quantidade de trabalho realizado na respectiva espécie que sobreleve a quantidade inicialmente estimada no caderno de encargos.
Papel determinante na economia do caso trazido a recurso, em ordem a saber as quantidades de trabalho incluída no objecto dos autos de medição e, consequentemente, trabalho pago pelo dono da obra ou, pelo contrário as quantidades de trabalho que não foram objecto de medição e cujo pagamento está em falta, no tocante aos trabalhos de escavação e aterro relativos à execução das 89 caixas de visita e de 176 sumidouros.
Como já referido, no domínio da impugnação desta matéria de facto julgada provada em 1ª Instância, o recurso interposto não cumpre as especificações normativas constantes do artº 685º -B, nº 1 a) e b) CPC – ónus que, no caso concreto, se impunha ao ora Recorrente, na medida do exercício desta faculdade impugnatória do julgado em matéria de facto - vd. artºs. 684º-A nº 2 e 685-B nº 5, CPC.
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Pelo exposto, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 3 a 10 das conclusões.
4. empreitada por série de preços; trabalhos a mais – itens 11 a 20 das conclusões;
A matéria de facto relativa à rede de rega, ora em apreço, consta das alíneas OO a WW, IIII a MMMM do probatório
Importa ainda ter presentes a elaboração da base instrutória (questionário) quanto ao sistema de rega a fls. 457/459 e o despacho de resposta aos quesitos a fls. 682/684.
A referência feita nesta parte do recurso às alíneas XX, FFFFF e GGGGG do probatório é indevida e considera-se como mero lapso de escrita, porque as duas primeiras referem-se à rede telefónica da Portugal Telecom e não à rede de rega e a terceira (GGGGG) refere-se às pontes mencionadas na alínea JJ do probatório e não à rede de rega.
Por sua vez, estas alíneas FFFFF e GGGGG do probatório correspondem aos quesitos 77 e 78 aditados à base instrutória (questionário) em audiência de julgamento de 14.04.2007, cuja acta sem numeração se mostra junta a final do II volume dos autos.
No domínio das empreitadas em regime de série de preços, como já referido, as quantidades e espécies de trabalhos que vão ser realmente concretizadas não são antecipadamente conhecidas, o que significa que no conceito de trabalhos a mais (e trabalhos a menos) “(..) Quando muito, pode tomar-se como referência os trabalhos estimados com base nos elementos desenhados e escritos (..)” cuja noção e requisitos necessários de verificação cumulativa consta do artº 26º nº 1 a) e b) e nº 2 RJEOP/99. (5)
Nos itens 16 e 20 das conclusões (itens 23 a 46 do corpo alegatório) a Recorrente alega que a conduta da Recorrida “se externou por forma a fazer crer que, mesmo sem registo expresso, aceitava os trabalhos da Recorrente da automatização da Rede de Rega proposta como alteração” e que a “conduta da Fiscalização da Recorrida .. devia .. ter sido decidida como aceitação tácita da execução dos trabalhos da alteração a que leva a previsibilidade do art° 234° do Código Civil”.
Não lhe assiste razão.
Para apreciação da invocada aceitação tácita pelo dono da obra das alterações ao projecto inicial no que tange ao sistema de rega, importa ter presentes dois aspectos fundamentais do regime jurídico do RJEOP.
Primeiro, que o empreiteiro está vinculado a “executar os trabalhos previstos no nº 1, caso lhe sejam ordenados por escrito pelo dono da obra”, vd. artº 26º nº 2 RJEOP/99.
Segundo, a estreita conjugação de exercício dos poderes de fiscalização da execução da obra com os poderes de direcção do dono da obra, e que decorre do texto dos artºs. 178º a 184º RJEOP/99, sintetizada na determinação do nº 4 do artº 178º no sentido de o fiscal de obra “dispor de poderes bastantes e estar habilitado com os elementos indispensáveis para resolver todas as questões que lhe sejam postas pelo empreiteiro para o efeito da normal prossecução dos trabalhos.”
Exactamente por estas razões, a comunicação ao empreiteiro por parte do fiscal da obra das manifestações de vontade da entidade pública, ora Recorrida, no tocante aos acontecimentos mais importantes relacionados com a execução dos trabalhos, na vertente nomeadamente técnica ou vinculativa (jurídica), devem ficar registados no livro de obra ou livro de registo de obra, com referência expressa no artº 36º nº 3 RJEOP/99 e que o CCP integra na referência genérica dos livros próprios do artº 305º nº 3.
Dada a importância pública dos interesses envolvidos e prosseguidos nos contratos de empreitada - evidenciada primordialmente pela origem dos pagamentos das obras públicas assentar na arrecadação fiscal e parafiscal retirada ao rendimento e património dos contribuintes residentes e não residentes -, o referido livro de registo de obra é objecto de regulação expressa nas diversas Portarias que aprovam os programas de concurso e cadernos de encargo tipos adoptados nas empreitadas de obras públicas, de que são exemplo a Portaria 428/95 de 10.Maio, revogada pela Portaria 104/2001 de 21.Fevereiro e, já no domínio do CCP, a Portaria 959/2009 de 21-Agosto.
Porque é inerente a esta modalidade de empreitada por série de preços que o preço final só seja conhecido após a conclusão da obra através do produto da aplicação dessas séries de preços às quantidades de trabalhos cuja execução se verifica pela sua medição, a materialização do interesse público subjacente à exigência legal de observância da forma escrita no tocante às quantidades de trabalhos é bem expresso pela remissão para o quadro normativo previsto para os trabalhos a mais, vd. artºs. 8º nº 1 b), 18º e 26º nº 1 a) e b) e nº 2 RJEOP/99.
Ou seja, relativamente aos trabalhos a mais ou de espécie diversa dos contratualmente previstos por estritas razões de facilidade probatória é conveniente que exista substracto documentado que permita a subsunção dos requisitos substantivos plasmados na lei; todavia, o ponto fundamental centra-se em que a sua execução tenha sido ordenada ou autorizada pelo dono da obra.
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Na economia do caso concreto, ocorrem duas circunstâncias que desde logo não permitem que a alteração ao projecto inicial do sistema de regra seja subsumível no conceito normativo de trabalhos a mais, constante do já mencionado artº 26º nº 1 a) e b) e nº 2 RJEOP/99.
Como vem sendo dito, são trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não esteja prevista ou incluída no contrato, nomeadamente no respectivo projecto – por isso são “a mais”, porque não constavam do projecto patenteado pela entidade adjudicante.
Por outro lado, levando em conta a relação jurídica contratual, é inerente ao conceito de trabalhos a mais que se trate de uma modificação do objecto contratual tomada pela entidade pública dona da obra, com reflexos na conformação das prestações contratualmente assumidas pelo empreiteiro.
Ora, no caso dos autos, o projecto base elaborado pela entidade adjudicante, ora Recorrida, constituído pelas peças escritas e desenhadas “suficientes para definir a obra”, como determina o artº 63º nº 1 RJEOP/99, continha referência a um determinado sistema de regra, sucedendo que esse sistema de regra contido nas peças concursais patenteadas foi objecto de alteração já no domínio da execução do contrato, alteração não aceite pela entidade administrativa dona da obra.
A esta matéria se referem as alíneas OO a WW do probatório importando sobremaneira atender aos quesitos nºs. 40 e 41 cuja resposta é “não provado” – vd. questionário a fls. 457 e despacho de resposta à matéria de facto a fls. 682 dos autos -, isto é, resultou não provado que o ora Recorrido tenha “aceite a alteração ao sistema de rega constante do seu projecto inicial” e que tenha “aceite a alteração ao sistema de autonomização do sistema de rega”.
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Pelo exposto, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 11 a 20 das conclusões.
5. impugnação da decisão sobre a matéria de facto - prova documental - prova testemunhal gravada - erros e omissões do projecto – acto tácito - itens 21 a 27 das conclusões;
O Recorrente sustenta nos itens 21, 22 e 24 das conclusões que no “respeitante a abertura de valas, colocação de areia morta sobre geodreno e fornecimento de forquilhas” deduziu reclamação “como erros e omissões em Novembro de 2003, nunca indeferidos pela ora Recorrida”, “Pelo que a reclamação tem considerar-se aceite, nos termos do art° 14° n°4 do RJEOP.”
Não lhe assiste razão.
Da conjugação dos artºs. 14º nº 4 e 140º nºs 1 e 2 RJEOP/99 as notificações ao empreiteiro em via de reclamação por este deduzida com fundamento em erros e omissões do projecto devem revestir a forma escrita, sendo que “(..) a notificação só se encontra feita com assinatura pelo empreiteiro ou seu representante da respectiva comunicação” termos esses constantes do nº 2 do citado artº 140º. (6)
O que significa que impende sobre a parte que alegue a formação de acto tácito de aceitação dos erros e omissões do projecto reclamados pelo empreiteiro com fundamento na falta de notificação de decisão do dono da obra, o ónus de identificar os documentos cujo conteúdo materializa a reclamação pelos erros e omissões do projecto suscitados, o que não se verifica no domínio do presente processo, na medida em que tal questão não faz parte da causa de pedir que substancia os pedidos de condenação em pagamento deduzidos.
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Na circunstância do caso concreto, a formulação do acto tácito de aceitação no domínio do regime dos erros e omissões, fundamentado no artº 14º nº 4 RJEOP/99 apenas tem referência genérica nos artigos 14 e 120 da petição inicial.
De específico apenas o alegado no artº 119º da petição inicial que foi desdobrado e levado ao probatório nas alíneas G e J.
No demais, a matéria de facto alegada referente à rede de drenagem consta das alíneas K, L, N, O, YY a AAA, QQQQ a UUUU do probatório.
Todavia, a matéria da reclamação por erros e omissões referida nas alíneas G e J do probatório consta dos contratos adicionais celebrados entre empreiteiro e dono da obra, os ora Recorrente e Recorrida, com referência ao orçamentado pela ora Recorrente, a saber
§ contrato adicional 34/03 do orçamento do Recorrente 114/O/03 – 37.556,50€ - K e L do probatório;
§ contrato adicional 01/2004 do orçamento do Recorrente 116/O/03 – 120.810,00 - N e O do probatório.
De modo que a esta luz, quanto à matéria relativa à abertura de valas para instalação de tubagem perfurada de drenagem, colocação de areia morta sobre o geodreno e forquilhas de rede de drenagem, nada há a censurar à sentença proferida em 1ª Instância, apenas o lapso verificável pelo probatório (N e O) quanto ao orçamento 116/O/03 que constitui o 2º adicional e não o 3º.
Neste segmento diz a sentença recorrida:
“(..)
Alegou a A. que executou trabalhos a mais que não foram pagos, relativos a valas da rede de drenagem, no valor de €6.541,50, acrescido de l VA
Considera a A. que só tendo recebido em 14.07.2003 os pormenores de execução para o assentamento do tubo perfurado em PVC, não resultavam previstas no contrato ou no mapa de medições a abertura de valas, a colocação de areia morta sobre o geodreno, o fornecimento e a colocação de forquilhas, que aquele trabalho exigia. Por essa razão no 3° adicional a R. incluiu também o fornecimento de brita e geotextil que o trabalho incluía (cf. doe. de fls. 674).
Porém, dos factos provados em K, L, N, O, YY a AAA e QQQQ a UUUU, concatenados com as indicações constantes na memória descritiva e justificativa, no mapa de medições, nos vários adicionais ao contrato e na conta final da empreitada, não é possível concluir pelo não pagamento dos referidos trabalhos.
Aqueles trabalhos constam dos pontos A. do relatório da A. de fls. 185 e dos pontos l, 2 e 3. da lista de omissões elaborada pela A. a fls. 369, tendo sido considerado pelo dono da obra como trabalhos incluídos no artigo ii, nº 6 da lista de preços unitários.
Na memória descritiva e justificativa, relativamente à rede de drenagem prevê-se o «fornecimento e assentamento de tubagem em PVC»
No mapa de medições está incluído o «fornecimento e assentamento de tubo PVC, perfurado, incluindo todos os trabalhos e materiais» e idêntico trabalho está incluído no orçamento nº 114/0/03, correspondente ao 1° adicional.
No 3° adicional, orçamento nº 116/O/03 é incluída a brita e o geotextil. (cf. docs. de fls. 72, 185, 216, 223, 369, 471 e 584 e ss).
Em suma, não resulta provado nestes autos que para além dos trabalhos incluídos nos vários adicionais haja outros trabalhos relativos ao assentamento do tubo perfurado em PVC, designadamente de abertura de valas, de colocação de areia morta sobre o geodreno, de fornecimento e de colocação de forquilhas, que devam ser tidos por trabalhos a mais, conforme preceituado no artigo 26° do Decreto-Lei n.° 59/99 de 02.03 e não estejam pagos.
Quanto à abertura de valas, apesar de autonomizada no ponto l do capítulo II da lista de preços unitários, são trabalhos que estarão necessariamente incluídos na previsão «incluindo todos os trabalhos e materiais», do ponto 6 do mesmo capítulo. (..)”.
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Tal como já foi dito acima, também no domínio da impugnação desta matéria de facto julgada provada em 1ª Instância – sobre a qual houve prova testemunhal gravada conforme actas de julgamento -, o recurso interposto não cumpre as especificações normativas constantes do artº 685º -B, nº 1 a) e b) CPC – ónus que, no caso concreto, se impunha ao ora Recorrente, na medida do exercício desta faculdade impugnatória do julgado em matéria de facto - vd. artºs. 684º-A nº 2 e 685-B nº 5, CPC.
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Pelo exposto, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 21 a 27 das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 25.SET.2014
(Cristina dos Santos) ............................................................................................................
(Paulo Gouveia) ……………………………………………………………………………
(Catarina Jarmela) …………………………………………………………………………
(1) Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 3º Tomo I, 2ª ed. Coimbra Editora/2008, págs.61/62, 45/65/124.
(2) Jorge Andrade da Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 8ª ed. Almedina/2003, págs. 53/54.
(3) Jorge Andrade da Silva, Dicionário dos contratos públicos, Almedina/2010, pág. 282.
(4) Freitas do Amaral e Rui Medeiros, Obras Públicas – do pagamento do prémio pela conclusão antecipada da empreitada – ed./2001 - Azeredo Perdição Advogados, pág. 60.
(5) Jorge Andrade da Silva, RJEOP … cit. 8ª ed. Almedina/2003, págs. 85/89.
(6) Jorge Andrade da Silva, RJEOP … cit. 8ª ed. Almedina/2003, pág. 65. |
