| Decisão Texto Integral: | *** ***
Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
…………………………………, Ld.ª (Recorrente), vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 14/11/2018, no âmbito da ação de contencioso pré-contratual proposta por si proposta contra o Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra, E.P.E. (Recorrida), e em que figura como contrainteressada a ……………………………………………….., Ld.ª.
Nesta ação de contencioso pré-contratual, a Recorrente formulou os pedidos que se seguem:
“(i) Deverá ser declarado ilegal o ato de exclusão da proposta apresentada pela .................;
(ii) Deverá ser declarado ilegal o ato de adjudicação da proposta apresentada pela ………. PORTUGAL;
(iii) Deverá ser o CHUC condenado a emitir decisão de adjudicação do contrato de aquisição de serviços na sequência do procedimento de aquisição à ………, com todas as consequências legais daí advenientes;
(iv) Consequentemente, caso já tenha sido celebrado, entre o CHUC e a …………… PORTUGAL, o contrato de aquisição de serviços na sequência do procedimento de aquisição, deverá ser declarada a sua invalidade, nos termos e para os efeitos previstos no art.º 283.º, n.º 2 do CCP;
Subsidiariamente,
(v) Caso que se considere que se verifica a existência de alguma circunstância que obste à adjudicação dos serviços objeto do procedimento em crise à …………, deverá ser reconhecido o direito desta a ser indemnizada, nos termos e para os efeitos previstos no art.º 283.º, n.º 2 do CCP.”
Em 14/11/2018, e após múltiplas vicissitudes, foi proferida sentença pelo Tribunal a quo, nos termos da qual a presente ação de contencioso pré-contratual foi julgada improcedente e, em consequência, a Recorrida e a contrainteressada foram absolvidas dos pedidos.
Inconformada com a sentença proferida pelo Tribunal a quo, a Recorrente apela a este Tribunal Central Administrativo, clamando pela revogação da sentença recorrida, em virtude da subsistência de erro de julgamento “ao não ter considerado ilegal a circunstância de o CHUC ter promovido o procedimento por recurso a um CHNM específico e não por referência à substância ativa (código de catálogo DP 16)”.
As alegações do recurso que apresenta culminam com as seguintes conclusões:
“CONCLUSÕES
I. A sentença recorrida enferma do vício de erro de julgamento por incorrecta aplicação do Direito.
II. Este erro de julgamento manifesta-se na circunstância de o Tribunal recorrido ter considerado que «os esclarecimentos prestados em 25/05/2015 no âmbito do Procedimento de formação do Acordo Quadro, destinavam-se a esclarecer o teor do art.° 18° do Programa de Concurso, que estabelecia o critério de adjudicação para selecção de fornecedores para o Acordo-Quadro e não para os procedimentos celebrados ao seu abrigo, não tendo sido aqui colocado em crise a selecção dos fornecedores.»
III. Ora, uma vez que, nos termos do artigo 257.º, n.º 2, do CCP, os procedimentos de aquisição promovidos ao abrigo de acordo-quadro não podem acarretar alterações substanciais em relação às condições fixadas no acordo-quadro, o CHUC encontra-se impedido de promover o procedimento de aquisição sub judice por referência a um CHNM específico.
IV. Esta conclusão assenta na circunstância de a disciplina do acordo condicionar os procedimentos de formação de contratos públicos que sejam promovidos ao abrigo do respectivo acordo-quadro.
V. A norma prevista no artigo 257.º, n.º 2, consagra a regra da vinculatividade do acordo-quadro em relação aos procedimentos de aquisição que sejam promovidos ao seu abrigo.
VI. Nos termos da Cláusula 5.ª, alínea b), do Caderno de Encargos do Acordo-Quadro constitui obrigação dos cocontratantes: «[f]ornecer os bens às entidades adquirentes, conforme as normas legais vigentes aplicáveis ao exercício da atividade e nos termos e condições definidos no presente Caderno de Encargos».
VII. Por outro lado, nos termos nos termos do artigo 6.º, n.º 1, alínea c), do Caderno de Encargos do Acordo-Quadro, as entidades adquirentes (onde se inclui o CHUC) devem «[e]fectuar os procedimentos aquisitivos segundo as regras definidas no Acordo Quadro».
VIII. Acrescente-se ainda que na Cláusula 17.ª, n.º 3, do Caderno de Encargos, se prevê que:
«[p]ara os efeitos previstos no número anterior, as entidades adquirentes e a SPMS em representação daquelas poderão estabelecer no convite a que se refere o n.º 1:
(...)
b) A constituição de lotes que agrupem mais do que uma substância activa cujo fim terapêutico seja coincidente, permitindo-se a adjudicação da totalidade das quantidades previstas para o lote em causa de apenas uma daquelas substâncias activas;
b) A constituição de lotes que agrupem mais do que uma dosagem da mesma substância activa cujo fim terapêutico seja coincidente, permitindo-se a adjudicação da totalidade das quantidades previstas para o lote em causa de apenas uma daquelas substâncias activas, independentemente da dosagem.»
IX. Do Caderno de Encargos resulta que os procedimentos de aquisição promovidos pelas entidades adquirentes ao abrigo do Acordo-Quadro devem ser promovidos por recurso à substância activa, e não por recurso a qualquer outro critério (nomeadamente CHNM).
X. No presente caso, a substância activa em apreço é a Imunoglobulina Humana Contra Hepatite B, para ser administrada via IV, correspondente ao código de catálogo DP 16.
XI. A circunstância de o CHUC ter promovido um procedimento de aquisição por referência a um CHNM específico ao invés de o fazer por apelo à substância activa (Código do Catálogo DP 16) redunda numa alteração substancial das condições previstas no Acordo-Quadro, designadamente, por violação de regra imperativa prevista no Acordo-Quadro aplicável aos procedimentos aquisitivos, o que, como se viu, é proibido, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 257.º, n.º 2, do CCP.
XII. Nos termos do artigo 50.º, n.º 5, do CCP, os esclarecimentos prestados pela entidade adjudicante constituem parte integrante das peças do procedimento.
XIII. Desta forma, a circunstância de os procedimentos de aquisição promovidos ao abrigo do Acordo-Quadro deverem ser promovidos em conformidade com as condições fixadas no Acordo-Quadro deverá atender igualmente às peças do procedimento integradas pelos esclarecimentos pelo CHUC.
XIV. A circunstância de o CHUC ter promovido o procedimento de aquisição sub judice por referência a um CHNM específico e não à substância activa (código de catálogo DP16) constitui uma alteração substancial das condições fixadas no Acordo-Quadro, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 257.º, n.º 2.
XV. Deste modo, deverá ser declarada a ilegalidade do acto de exclusão da proposta apresentada pela Recorrente.
XVI. De igual forma, uma vez que a proposta apresentada pela Recorrente tem um preço inferior ao da proposta apresentada pela …………. e que o critério de adjudicação do procedimento de aquisição sub judice é o do mais baixo preço, deve ser declarada a ilegalidade do acto de adjudicação a favor da proposta apresentada pela …………...
XVII. Em sequência, e uma vez que estamos fora da discricionariedade associada ao exercício da função administrativa, o acto de adjudicação a favor da proposta apresentada pela …………… deve ser substituído por acto de adjudicação a favor da proposta apresentada pela Recorrente, ou deverá o CHUC ser condenada à prática de acto de adjudicação a favor da Recorrente.
XVIII. De igual forma, deve ser a decisão recorrida ser substituída por decisão que considere procedente os pedidos formulados pela Recorrente na PI.As ilegalidades acima enunciadas não podem ser desconsideradas nem são susceptíveis de sanação.
TERMOS EM QUE, ASSIM JULGANDO, SE FARÁ A COSTUMADA JUSTIÇA!”
A Recorrida e a contrainteressada não apresentaram contra-alegações.
* Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
* Delimitação do objeto do recurso e questões a apreciar e decidir:
Examinado o articulado alegatório da Recorrente, em particular, as conclusões vertidas no mesmo, inexiste qualquer dúvida de que a Recorrente vem impetrar a sentença prolatada em 14/11/2018, nos termos da qual foi julgada improcedente a presente ação de contencioso pré-contratual e absolvidas, por inerência, a Recorrida e a contrainteressada de todos os pedidos formulados.
Assim, a questão suscitada pela Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, consubstancia-se, em suma, em apreciar se a sentença a quo padece de erro de julgamento “ao não ter considerado ilegal a circunstância de o CHUC ter promovido o procedimento por recurso a um CHNM específico e não por referência à substância ativa (código de catálogo DP 16)”, visto que tal, no entender da Recorrente, implica uma alteração substancial em relação às condições fixadas no acordo-quadro.
II- FUNDAMENTAÇÃO FÁCTICA
É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a qual se reproduz ipsis verbis:
A) Em 02.04.2015, os Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E (“SPMS”) lançaram procedimento pré-contratual intitulado “Acordo-Quadro para o fornecimento de DERIVADOS DO PLASMA HUMANO às Instituições e Serviços do Serviço Nacional de Saúde – CP 2015/9”, tendente à celebração de contrato público de aprovisionamento para derivados do plasma humano, cfr. anúncio n.º 2001/2015, publicado no DR II Série, n.º 65, Parte L – Contratos Públicos, de 02/04/2015 (cfr. acordo);
B) Resulta do Caderno de Encargos do procedimento referido na alínea anterior, o seguinte:
(…)
(…)
(Cfr. Doc. n.º 2m junto com a P. I., que ora se dá por integralmente reproduzido);
C) No que concerne aos bens a concurso, podia ler-se no Anexo I do Caderno de Encargos (cfr. Documento n.º 2 da PI):
(…)
(cfr. Doc. n.º 2, junto com a P. I., que ora se dá por integralmente reproduzido);
D) A substância activa a concurso no lote 18 era a Imunoglobulina Humana Contra Hepatite B, para ser administrada via intravenosa (“IV”) e a unidade de medição era a Unidade Internacional (“UI”) (cfr. Anexo I do CE, constante do Doc. n.º 2, junto com a P.I.);
E) O código de catálogo SPMS DP 16 integrava os 6 Códigos Hospitalares Nacionais do Medicamento (CHNM) mencionados no supra referido Anexo I, designadamente, 10020130, 10032990, 10033002, 10066920, 10096636, sendo que encontravam-se a concurso os medicamentos que correspondiam aos referidos 6 CHNM (cfr. Anexo I do CE, constante do Doc. n.º 2, junto com a P.I.);
F) Resulta do Programa de Concurso republicado, relativo ao Acordo Quadro para Fornecimento de Derivados do Plasma Humano às Instituições e Serviços do Serviço Nacional de Saúde CP 2015/9, nomeadamente, o seguinte:
Artigo 18.º
Critério de Adjudicação para a seleção de fornecedores para o Acordo Quadro 1. O critério de adjudicação é o do mais baixo preço unitário líquido, sem prejuízo do previsto no artigo seguinte.
2. A adjudicação será feita, por lote, às 7 (sete) propostas, isto é, à DCI da substância activa independentemente da dosagem, de mais baixos preços unitários líquidos, ordenados de forma crescente, ou a número inferior caso o número de propostas apresentadas e não excluídas seja inferior a 7 (sete).
3. Para os efeitos previstos no número anterior, devem ser considerados os lotes indicados no Anexo I ao Caderno de Encargos.” (cfr. Doc. n.º 1, junto com a Contestação da Contra-Interessada, que ora se dá por integralmente reproduzido);
G) No Anexo II do CE, consta, designadamente, o seguinte:
 
(cfr. Documento n.º 2 junto com a PI, que ora se dá por integralmente reproduzido):
H) Nos segundos esclarecimentos às peças do concurso, em 25.05.2015, o Júri do Procedimento esclareceu que “a proposta é considerada pela substância activa, independentemente da disponibilidade de dosagens/forma de apresentação/etc, que os concorrentes ofereçam.” (cfr. Documento n.º 14 junto com a PI, ibidem);
I) Em 19.06.2015 e 16.06.2015, respectivamente, a Autora e a Contra-Interessada apresentaram proposta, tendo sido seleccionadas para celebrar o Acordo- Quadro co a SPMS (cfr. Documento n.º 1 junto à PI e Documento n.º2, junto com a Contestação da Interessada, ibidem);
J) A Autora apresentou propostas para os seguintes medicamentos:
(cfr. Documento n.º1 junto com a PI, ibidem);
K) De acordo com o Resumo das Características do Medicamento, aprovado em 07.06.2010 pelo INFARMED, o medicamento proposto pela Autora contém as seguintes UI:
“1. NOME DO MEDICAMENTO
Hepatect CP 50 UI/ml solução para perfusão
2. COMPOSIÇÃO QUALITATIVA E QUANTITATIVA
Imunoglobulina humana anti-hepatite B
Proteína humana 50g/l da qual pelo menos 96% é IgG, com um conteúdo em anticorpos para o antigénio de superfície do vírus da Hepatite B (HBs) de 50 UI/ml
Um frasco de 2 ml contém: 100 UI
Um frasco de 10 ml contém: 500 UI
Um frasco de 40 ml contém: 2000 UI
(cfr. Documento n.º3, junto com a Contestação da Contra-Interessada, ibidem);
L) A Contra-Interessada apresentou propostas para o seguinte medicamento:
(cfr. Doc. n.º 2, junto com a Contra-Interessada, ibidem);
M) De acordo com o Resumo das Características do Medicamento, aprovado pelo INFARMED a 01.02.2011, um frasco do medicamento da Contra-Interessada contém as seguintes UI: Um frasco de VENBIG (com 50 ml) contém 2500 UI/frasco (cfr. Documento n.º4, junto com a Contestação da Contra- Interessada, que ora se da por integralmente reproduzido);
N) Em 20.08.2015, a SPMS celebrou Contrato Público de Aprovisionamento 2015009/599/0026 com a Autora e a Contra-Interessada para fornecimento de medicamentos do Lote 18, com o Código DP 16, sob a designação de “Imunoglobulina Humana contra Hepatite B”, , pelo preço unitário de € 0,474 e de 0,595 €, respectivamente (cfr. Documento n.º 5 junto com a Contestação da Contra-Interessada e Documento n.º3 junto à PI, que ora se dão por integralmente reproduzidos);
O) Em 11.01.2016, a Entidade Demandada, no âmbito do Contrato Público de Aprovisionamento SPMS, EPE, n.º 2015/9, lançou procedimento de aquisição n.º 060100422016, remetendo aos concorrentes Convite à apresentação das propostas, do qual consta, nomeadamente, o seguinte:
(…)
(cfr. Doc. n.º 4, junto com a P.I., que ora se dá por integralmente reproduzido);
P) Em 03/02/2016, a Entidade Demandada enviou “CONVITE À APRESENTAÇÃO DE PROPOSTA AO COCONTRATANTE DO CONTRATO PÚBLICO DE APROVISIONAMENTO N.º 2015/09, DO qual consta, nomeadamente o seguinte:
(…)
 (cfr. Doc. n.º 12, junto com a P.I., que ora se dá por integralmente reproduzido);
Q) A Entidade Demandada pretendia adquirir 40 frascos da substância activa “Imunoglobulina Humana Contra Hepatite B 2500 UI Pó sol inj Fr IV”, que correspondessem ao CHNM 10096636 (cfr. PA apenso, que ora se dá por integralmente reproduzido);
R) Em 13.01.2016, em resposta a um pedido de esclarecimento da Autora, o júri do procedimento informou que:
“1. No que respeita ao Lote 7 – artigo DP16, informamos que o procedimento foi aberto com base no código hospitalar do medicamento (CHNM).
2. Para este código CHNM podem concorrer todos os laboratórios que apresentem formulações com o CHNM a concurso.” (cfr. Doc. n.º 6, junto com a Contestação da Contra-Interessada, que ora se dá por integralmente reproduzido);
S) Em 18.01.2016, não se conformando com a resposta dada pela Entidade Demandada, a A. apresentou novo pedido de esclarecimentos, alegando que “a descrição a utilizar deverá ser a constante da posição SPMS DP16 e não a de um dos CHNM (cujas descrições, sendo de carácter único por produto, limitariam a escolha apenas a um único candidato)” (cfr. PA apenso, que ora se dá por integralmente reproduzido);
T) Em 21.01.2016, a o Júri do Procedimento respondeu o seguinte:
«No seguimento dos pedidos de esclarecimentos das empresas "…………………, Ld.ª" e "………………, Ld.ª", em anexo, o Júri do Procedimento informa que:
…………………………..:
Nos termos da al.a), do nº 1, do art. 259º do Código dos Contratos Públicos, para a formação dos contratos a celebrar ao abrigo de acordos quadro celebrados na modalidade prevista na al. b) do nº1 do art. 252º do CCP, a entidade adjudicante deve dirigir aos cocontratantes que reúnam as condições necessárias para a execução das prestações objecto desses contratos um convite à apresentação de propostas circunscritas aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato.
Concretizando, o júri esclarece que a dosagem de 2500 UI IV faz parte dos protocolos estabelecidos para tratamento dos doentes transplantados. (
………………………:
Nos termos do ponto 9 do convite à apresentação de propostas, a adjudicação do fornecimento será efectuada, por lote, de acordo com o critério do mais baixo preço unitário líquido para a entidade adjudicante. Sendo a unidade de medida para efeitos de apresentação do preço unitário a UI, a avaliação das propostas terá em conta o seu preço unitário.» (cfr. PA apenso, que ora se dá por integralmente reproduzido);
U) Ao procedimento lançado pela Entidade Demandada apresentaram as suas propostas as empresas ………………., Lda., …………………………, Lda, …………, SA, a Autora e a Contra-Interessada ……………. (cfr. PA apenso, que ora se dá por integralmente reproduzido);
V) Em 01.02.2016, foram os concorrentes ao individualmente convidados para uma sessão de negociação, com vista a melhorarem as respectivas propostas (cfr. PA que ora se dá por integralmente reproduzido);
W) Na mesma data, a A. apresentou proposta melhorada para o bem a concurso no Lote7, da qual consta, nomeadamente, o seguinte:
A)
«imagem no original»
(cfr. Doc. n.º 8, junto com a P. I., que ora se dá por integralmente reproduzido);
X) A Contra-Interessada apresentou proposta melhorada para o bem a concurso no Lote7, da qual consta, nomeadamente, o seguinte:
«imagem no original»
(cfr. Doc. n.º 7, junto com a Contestação da Contra-Interessada, ibidem);
Y) Em 26/02/2016, o júri do procedimento referido em A) elaborou Relatório Preliminar, do qual consta, nomeadamente, o seguinte:
«imagem no original» (cfr. Doc. n.º 9, junto com a P. I., que ora se dá por integralmente reproduzido);
Z) Junto com o Relatório Preliminar foi anexado o Mapa Comparativo de Propostas, do qual se destaca o seguinte:
«imagem no original»
(idem);
AA) Em 04/03/2016, a A. enviou missiva aos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde com o seguinte teor:
«imagem no original»
(cfr. Doc. n.º 1, junto com a Entidade Demandada que ora se dá por integralmente reproduzido);
BB) Em 21/03/2016, a SPMS solicitou ao Presidente do Conselho de Administração do Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra, E. P. E. informação sobre se existia “especificidade de índole clínica que levou à limitação do Código Hospitalar Nacional de Medicamentos (CHNM) em sede de convite, ao abrigo do artigo 259º do Código dos Contratos Públicos” (cfr. Doc. n.º 2, junto com a Entidade Demandada que ora se dá por integralmente reproduzido);
CC) Os Serviços Farmacêuticos da Entidade Demandada responderam nos seguintes termos:
«imagem no original»
«imagem no original»
(cfr. Doc. n.º 3, junto com a Contestação da Entidade Demandada, que ora se dá por integralmente reproduzido);
DD) A A. exerceu o seu direito de audiência prévia, invocando, em suma, a falta de fundamentação do Relatório Preliminar, a violação do Acordo Quadro e do Princípio da Concorrência (cfr. Doc. n.º 10, junto com a P. I., que ora se dá por integralmente reproduzido);
EE) Em 10/10/2016, o júri do procedimento sub judice elaborou Relatório Final, com o seguinte teor:«imagem no original»
(cfr. Doc. n.º 11, junto com a P. I., que ora se dá por reproduzido);
FF) O Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra, E.P.E efectua cerca de 60 a 80 transplantes hepáticos anualmente, situando-se entre o 2º e o 3º lugar no “ranking” dos transplantes hepáticos, exceptuados os transplantes pediátricos (cfr. depoimento da testemunha José ………………………………);
GG) O Código Hospitalar Nacional de Medicamento (CHNM) foi criado com base em determinadas características que definem como aquele medicamento se movimenta no hospital (cfr. depoimento da testemunha Francisco ………………………….);
HH) OCHNM visa identificar/classificar o medicamento em todas as componentes que estejam relacionadas com o circuito integrado das instituições hospitalares; identifica o medicamento por referência a critérios, a saber, a Denominação comum internacional (DCI), a forma farmacêutica, a dosagem, o tipo de recipiente, a quantidade e a via de administração (cfr. acordo e depoimento da testemunha José ……………………);
II) O CHNM não identifica o fornecedor, podendo vários fornecedores deter medicamentos com o mesmo CHNM (cfr. depoimento das testemunhas José ……… e Francisco ………………….);
JJ) A abertura dos concursos é feita com base no CHNM e na forma como é utilizado no Hospital, não sendo o princípio activo usado, porquanto aquele conjunto de características vai determinar todo o circuito dentro do hospital: a prescrição médica, a distribuição, o registo de administração, a preparação, constituindo tudo questões a ter em conta no hospital, quer na vertente logística da compra, quer na vertente clínica (cfr. depoimento das testemunhas José ……………… e Francisco ……………………….);
KK) A escolha dos medicamentos é feita consoante as necessidades do Hospital e o impacto no mesmo (cfr. depoimento da testemunha Francisco ……………………………);
LL) Existem CHNM’s para a mesma substância activa que não são comercializados (cfr. depoimento da testemunha Maria ……………………………….);
MM) Nem todos os CHNM que estavam presentes no referido Acordo Quadro para a substância activa DP 16 são comercializados ou satisfaziam as necessidades do CHUC, E.P.E. (cfr. depoimento da testemunha Francisco ……………………………);
NN) O medicamento proposto pela Autora e o medicamento proposto pela Contra-Interessada ……….. contêm a mesma substância activa, detendo a mesma concentração (50 UI/ml) e quando preparados, destinam-se ao mesmo fim terapêutico (cfr. depoimento da testemunha Maria ……………………………);
OO) O medicamento proposto pela Autora e o medicamento proposto pela Contra-Interessada ………….. diferem na apresentação (Solução pronta vs. Solução constituída por um pó e solvente para solução injectável, que requer preparação, respectivamente) na quantidade (um frasco de Hepatect com 40 ml contém 2000 UI e um frasco de Venbig com 50 ml contém 2500 UI) e no acondicionamento ( o Hepactect requer armazenamento a frio, entre 2º a 8º e o Venbig pode ser conservado a uma temperatura ambiente até 25º) (cfr. depoimento das testemunhas Maria…………………… e José……………………);
PP) A estrutura do CHUC em termos de armazenamento de medicamentos a frio é insuficiente, detendo aquele apenas cerca de 50% a 60% da capacidade necessária, o que obriga a um stock mais reduzido (cfr. depoimento da testemunha António…………………);
QQ) O CHUCH, perante medicamentos com a mesma substância activa, prefere aqueles que não carecem de ser armazenados no frio, por se tratar de uma área crítica e ser mais seguro em termos protocolares (cfr. depoimento da testemunha António ………….);
RR) Habitualmente o Centro Hospitalar de Lisboa Central e o CHUC abrem procedimentos para aquisição de medicamentos com referência ao CHNM, sendo os Centros Hospitalares, junto com o do Porto que maior quantidade de Imunoglobulina Humana compram (cfr. depoimento das testemunhas Francisco……………… e Susana…………);
SS) O artigo SPMS DP 16 remete para uma substância activa, existindo mais do que um CHNM que podem ser adquiridos dentro desse artigo (cfr. depoimento da testemunha Susana ……………………….).
* Sem prejuízo das conclusões ou alegações de direito, com interesse para a decisão da presente causa nada mais se provou.”
III- APRECIAÇÃO DO RECURSO
A Recorrente propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a presente ação de contencioso pré-contratual, peticionando a anulação da decisão que a excluiu do procedimento concursal de aquisição n.º 060100422016, a anulação do ato de adjudicação do contrato de fornecimento à contrainteressada e a condenação da Recorrida a adjudicar-lhe o referenciado contrato. Mais peticiona a agora Recorrente, a anulação do contrato m questão se o mesmo tiver sido entretanto celebrado com a contrainteressada e, subsidiariamente, a condenação da Recorrida no pagamento de indemnização caso venha o Tribunal a reconhecer a existência de circunstância obstativa à adjudicação do contrato à Recorrente.
O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, na sentença agora sob recurso, julgou a ação improcedente.
Discorda a Recorrente do julgado na Instância a quo, imputando-lhe erro de julgamento.
Examinemos, então, a decisão recorrida.
* A Recorrente clama pela revogação da decisão recorrida, sustentando que a mesma errou na aplicação do direito que fez ao caso versado. Concretamente, a Recorrente estriba a sua impetração, essencialmente, em dois argumentos: o primeiro, no facto da Recorrida ter “promovido o procedimento por recurso a um CHNM específico e não por referência à substância ativa (código de catálogo DP 16)”; o segundo, por tal implicar uma alteração substancial em relação às condições fixadas no acordo-quadro. Assim, no entendimento da Impetrante, a sentença a quo julgou incorretamente a questão em causa, o que significa que as suas pretensões devem merecer acolhimento.
Estando já coligida a matéria factual com relevo para apreciação do caso posto, importa, então, submeter a sentença recorrida ao conspecto deste Tribunal de apelação, por forma a indagar da justeza e correção da mesma em face do concreto ataque que a Recorrente lhe desfere.
No tocante à questão recursiva apresentada pela Recorrente, a sentença recorrida exarou a fundamentação que se segue:
“(…)
Da violação do princípio da concorrência
Nesta sede invoca a A. que:
- a definição dos critérios de dosagem, nos termos interpretados pelo Júri é violador do princípio da concorrência, previsto no art.º 1º n.º 4 do CCP;
- a definição dos critérios tendo por referência o código CHNM e não o Código de catálogo do SPMS é restritiva da concorrência;
- Dos 3 centros nacionais de transplantação, apenas o CHUC organiza procedimemtos de aquisição de produtos com o código de catálogo SPMS DP 16, com referência a um CHNM específico, em violação do Acordo Quadro;
- Os procedimentos de aquisição organizados pelo Centro Hospitalar do Porto E.P.E. e pelo Centro Hospitalar de Lisboa Central, E.P.E. asseguram o cumprimento das directrizes definidas pelo SPMS, o que não se verifica nos procedimentos de aquisição organizados pelo CHUC, que têm por referência o CHNM; restringindo, desse modo, a concorrência em detrimento do interesse público;
- O júri do procedimento limitou, artificial e infundadamente, o universo de operadores económicos passíveis de apresentar proposta àqueles que fossem detentores do CHNM 10096636;
- Das duas entidades qualificadas ao abrigo do Acordo Quadro para o fornecimento de produtos identificados com o código de catálogo SPMS DP 16, somente a ………….. Portugal é que pode fornecer produtos com o CHNM 10096636;
- Assim, lançando um procedimento de aquisição tendo por referência o CHNM 10096636 e não o código de catálogo SPMS DP16, tem como consequência a definição, ab initio, da entidade a selecionar; no caso a ………………. Portugal;
- O resultado do procedimento de aquisição que, em benefício do erário público, se pretendia concorrencial, é conhecido à partida, na medida em que só a ………….. Portugal é que pode fornecer produtos com o o CHNM 10096636;
- A definição dos produtos a fornecer, tendo por referência o CHNM, limita, artificialmente e sem qualquer fundamento, o universo de fornecedores possíveis, neste caso, um único fornecedor;
- Tal circunstância é violadora do princípio da concorrência, conforme resulta do artigo 49º n.º 12 do CCP, que proíbe a fixação de especificações técnicas que tenham por efeito a restrição do universo de operadores económicos passíveis de apresentar proposta, designadamente através do favorecimento ou da eliminação de determinadas entidades ou bens;
- A definição do produto a fornecer por referência ao CHNM e não ao código de catálogo SPMS viola as directrizes definidas pelo próprio SPMS, entidade promotora do Acordo Quadro ao abrigo do qual o CHUC lançou o procedimento de aquisição.
Apreciemos.
O princípio da concorrência significa o respeito pelo (promoção do) mercado.
Como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, pág. 186/195:
“A sua primeira faceta é a de que, ao contrário do que sucede no domínio da contratação privada levada a cabo por simples particulares, e onde por força do princípio da autonomia privada cada um contrata secreta ou recatadamente como quer e com quem quer - a contratação por parte de entidades adjudicantes do CCP, ou de qualquer outra pessoa sujeita ao dever de preceder um contrato (ou acto) seu de um procedimento concorrencial regulado pelo direito administrativo, realiza-se pública ou abertamente no mercado, através dele, dirigindo-se à concorrência aí existente, para que maior e melhor número de pessoas ou empresas se interessem pela celebração do contrato em causa e, para tanto, concorram ou licitem umas contra as outras, oferecendo as contrapartidas necessárias para superar as que presumidamente os seus opositores são capazes de oferecer.
Não significa essa exigência de recurso ao mercado, à concorrência nele existente, para efeitos de celebração de contratos públicos, que as entidades adjudicantes estejam obrigadas a adoptar sempre um procedimento aberto ou o procedimento mais aberto de entre os que convenham ou se apliquem À situação em causa – pois o que comanda a sua escolha nesses aspecto são, em grande parte, as disposições da lei, dos art.ºs 17º a 33º do CCP, e não propriamente o princípio da concorrência.
(…).
O princípio da concorrência manifesta-se (…) na exigência de que, dentro da modalidade escolhida, os procedimentos de contratação pública sejam organizados de maneira a suscitar o interesse do maior (e melhor) número de candidatos ou concorrentes, abrindo-os tendencialmente a que todos os que a eles queiram aceder (ou candidatar-se), sem quaisquer condições que tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência, proposição especialmente relevante nos procedimentos em fase de qualificação.
Reflexo (ou corolário) concorrencial desse princípio de acesso geral ou universal aos procedimentos de contratação pública - agora passa assegurar mais a extensão do universo de concorrentes do que a sua não discriminação – consiste no facto de (salvo justificação pertinente) os requisitos de acesso ao procedimento não devem ser definidos de tal maneira (v. g. por referência ao número e valores das obras ou serviços iguais e similares já prestados ou à proveniência a fornecer) que resultem numa limitação desproporcionada do mercado com capacidade para participar nesse procedimento.”
Por seu turno, o “acordo quadro é o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos” (cfr. art.º 251º do CCP), sendo que as entidades adjudicantes podem celebrar acordos quadro com várias entidades, quando neles não estejam totalmente contemplados ou não estejam suficientemente especificados da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (cfr. art.º 252º n.º 1 b) do CCP).
Por seu turno, dispõe o art.º 259º do CCP dispõe do seguinte modo:
“Celebração de contratos ao abrigo de acordos-quadro cujos termos não abranjam todos os seus aspetos submetidos à concorrência
1- Deve adotar-se o procedimento de consulta prévia para a formação de contratos a celebrar ao abrigo de acordos-quadro na modalidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 252º.
2- O caderno de encargos do acordo-quadro deve prever as regras quanto aos cocontratantes a convidar em cada procedimento, designadamente em função do lote, se existente, ou do valor do contrato a celebrar.
3- Quando o caderno de encargos do acordo-quadro preveja que a adjudicação da proposta seja determinada apenas com base no preço ou custo e a aquisição seja realizada através de sistemas de informação disponibilizados pela própria entidade adjudicante, ficam dispensadas outras formalidades previstas no presente Código, designadamente a elaboração de relatórios preliminar e final e audiência prévia.
4- A entidade adjudicante deve convidar os cocontratantes do acordo-quadro a apresentar propostas circunscritas:
a) Aos termos do acordo-quadro, concretizando, desenvolvendo ou complementando em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato; ou
b) Aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo-quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar ao seu abrigo.
5- O convite deve indicar o prazo e o modo de apresentação das propostas, os termos ou os aspetos referidos no número anterior e o critério de adjudicação de acordo com as regras para o efeito definidas no caderno de encargos de formação do acordo-quadro, não sendo necessária a elaboração de um caderno de encargos.
6- O convite pode ainda prever a realização de leilão eletrónico, aplicando-se, com as necessárias adaptações, os artigos 140.º a 145.º
7- Sempre que o critério de adjudicação adotado em função do disposto no caderno de encargos do acordo-quadro seja o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º, é ainda aplicável o disposto no artigo 139.º.”
O preceito legal supra transcrito reporta-se aos casos em que os acordos quadro têm por objecto a aquisição futura de diferentes lotes ou em que nos acordos-quadro não consta com suficiente especificação todos os aspectos da execução dos contratos a celebrar no seu âmbito, especificação essa que, assim, é feita pontualmente em função das particulares exigências dos objectivos de cada contrato a celebrar – neste sentido, vide Jorge Andrade da Silva, in ob. Cit. Pág. 626.
No caso vertente, em 02.04.2015, os Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E (“SPMS”) lançaram procedimento pré-contratual intitulado “Acordo-Quadro para o fornecimento de DERIVADOS DO PLASMA HUMANO às Instituições e Serviços do Serviço Nacional de Saúde – CP 2015/9”, tendente à celebração de contrato público de aprovisionamento para derivados do plasma humano.
Resulta do Anexo I do Caderno de Encargos do Acordo Quadro, que os SPMS agruparam os medicamentos em Lotes, por substâncias activas, mas com referência expressa aos CHNM dos medicamentos que poderiam ser adquiridos em cada um dos lotes (cfr. a. E) da factualidade assente).
A substância activa a concurso no lote 18 era a Imunoglobulina Humana Contra Hepatite B, para ser administrada via intravenosa (“IV”) e a unidade de medição era a Unidade Internacional (“UI”), sendo que o código de catálogo SPMS DP 16 integrava os 6 Códigos Hospitalares Nacionais do Medicamento (CHNM) mencionados no supra referido Anexo I, designadamente, 10020130, 10032990, 10033002, 10066920, 10096636, encontrando-se a concurso os medicamentos que correspondiam aos referidos 6 CHNM.
Donde, os SPMS indicaram expressamente os CHNM dos medicamentos que poderiam ser adquiridos em cada um dos lotes, sendo que os CHNM identificam os medicamentos por referência a critérios.
Com efeito, o CHNM visa identificar/classificar o medicamento em todas as componentes que estejam relacionadas com o circuito integrado das instituições hospitalares. E fá-lo com base em critérios, a saber: a Denominação Comum Internacional (DCI), a forma farmacêutica, a dosagem, o tipo de recipiente, a quantidade e a via de administração.
No entanto, tal como resultou manifesto do depoimento das testemunhas inquiridas, em sede de audiência final, o CHNM não identifica o fornecedor - podendo vários fornecedores deter medicamentos com o mesmo CHNM - nem tão pouco, faz referência a qualquer marca, patente ou modelo.
E, ao fazer referência aos CHNM, como bem refere a Contra-Interessada, nos termos da Cláusula 17ª do Caderno de Encargos, o “Acordo-quadro permitia, ao abrigo do artigo 259.º do CCP, que as instituições do SNS concretizassem no Convite dos procedimentos subsequentes que medicamentos pretendiam adquirir, por remissão para a substância activa ou por remissão para os CHNM seleccionados, desde que previstos no catálogo de aprovisionamento pelo Acordo-quadro”.
Podendo escolher, de entre os medicamentos compreendidos em cada lote, o que melhor satisfaz e se adequa às suas necessidades.
O que sucedeu in casu.
Pois que de entre os vários CHNM’s referentes à mesma substância activa, previstos no catálogo de aprovisionamento pelo Acordo Quadro, nem todos eram comercializados ou satisfaziam as necessidades da Entidade Demandada.
Sendo que resultou da prova testemunhal que a Entidade Demandada pretendia adquirir 40 frascos da substância activa “Imunoglobulina Humana Contra Hepatite B 2500 UI Pó sol inj Fr IV”, que correspondessem ao CHNM 10096636, em virtude de este ser o que melhor se adequava às suas necessidades e o que melhor garantia a segurança do circuito interno do medicamento, em termos protocolares, quer a nível clínico, quer em termos logísticos, sem que no entanto, tal CHNM fizesse menção a qualquer fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção.
Razão pela qual, em resposta pedidos de esclarecimento da Autora, o júri do procedimento informou que:
“1. No que respeita ao Lote 7 – artigo DP16, informamos que o procedimento foi aberto com base no código hospitalar do medicamento (CHNM).
2. Para este código CHNM podem concorrer todos os laboratórios que apresentem formulações com o CHNM a concurso.
E, bem assim, que “Concretizando, o júri esclarece que a dosagem de 2500 UI IV faz parte dos protocolos estabelecidos para tratamento dos doentes transplantados”, sem que para o efeito incorresse na violação do Caderno de Encargos ou o princípio da concorrência, designadamente, o disposto no art.º 49º n.º1 e n.º12 do CCP.
Neste sentido já decidiu o Venerando Tribunal Central Administrativo Norte, em 09/09/2016, no rec. 00034/15.0BEAVR, aplicável “mutatis mutandis” aos presentes autos e cujo excerto ora se transcreve por adesão à sua proficiente fundamentação:
“I) – Não restringe a concorrência, nos modos em que esta é acautelada no art.º 49º, nº 12, do CCP, a especificação técnica que é definida de modo aberto, sem “referência a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção (art.º 49º, nº 12, do CCP).
II) – À entidade adjudicante pertence, para prossecução das suas atribuições, a definição do que melhor se possa adequar à satisfação das suas necessidades - posto que aí presida racionalidade, e não arbitrariedade -, não ficando inibida na contratação por no mercado, e no momento, um único operador económico poder cumprir com a especificação técnica definida.
(…)
A regulamentação legal da contratação pública, vertida no CCP, que transpôs para a nossa ordem jurídica interna duas Directivas do Parlamento Europeu e do Conselho [Directivas n.º 2004/17/CE e n.º 2004/18/CE, de 31.03], visa promover a celebração de contratos públicos num mercado concorrencial, assente na igualdade e imparcialidade de tratamento dos concorrentes, e na transparência e objectividade dos procedimentos pré-contratuais tendentes a seleccionar o respectivo co-contratante.
O Acordo Quadro, que constitui um importante instrumento de concretização da política de contratação pública, é definido no artigo 251º do CCP como “o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos”, sendo essencialmente destinado à satisfação de necessidades frequentes e repetitivas de entidades adjudicantes.
O Acordo Quadro inclui várias modalidades distintas: pode ser acordo quadro individual ou singular, e acordo quadro múltiplo ou plural, consoante tenha um ou vários operadores económicos, e o seu conteúdo poderá fixar, ou não, todos os termos dos contratos individuais a celebrar, relegando-se, neste último caso, a fixação final e completa desses termos para as propostas de contrato a apresentar ao abrigo do mesmo (cfr. artigo 252º do CCP).
Pese embora, não estando totalmente fixados os termos dos contratos individuais, futuros, a celebrar ao abrigo do Acordo Quadro, tal não significa que sejam admissíveis alterações substanciais ao estipulado no mesmo. Todavia, admite-se que o Caderno de Encargos do Acordo Quadro preveja que a entidade adjudicante possa “actualizar as características dos bens ou dos serviços a adquirir ao abrigo do acordo quadro, modificando-as ou substituindo-as por outras, desde que se mantenha o tipo de prestação e os objectivos das especificações fixadas no procedimento de formação do acordo quadro e desde que tal se justifique em função da ocorrência de inovações tecnológicas” (cfr. artigo 257º do CCP).
No caso de Acordo Quadro com vários operadores económicos, a celebração dos contratos individuais obriga a que seja desencadeado um procedimento pré-contratual específico, de natureza concorrencial, que se inicia com o convite a todos os co-contratantes do Acordo Quadro para apresentarem proposta, no prazo fixado pela entidade adjudicante.
Tanto as entidades adjudicantes como os co-contratantes estão já identificados no Acordo Quadro, sendo que tais co-contratantes estão vinculados a celebrar os contratos que lhes forem solicitados pela entidade adjudicante, bem como às condições estabelecidas no Acordo Quadro para celebração de futuros contratos feita ao seu abrigo (cfr. artigo 255º do CCP).
Ora, prescreve o n.º 12, do artigo 49º do CCP que “[É] proibida a fixação de especificações técnicas que façam referência a um fabricante ou uma proveniência determinada, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos ou a uma dada origem de produção que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens”.
A promoção da concorrência é um objectivo que consta do considerando (29) da Directiva n.º 2004/18/CE, segundo o qual: “[A]s especificações técnicas definidas pelos adquirentes públicos devem permitir a abertura dos contratos públicos à concorrência”.
Para o efeito, deve possibilitar-se a apresentação de propostas que reflictam diversidade nas soluções técnicas.
Os princípios cuja violação vem invocada reconduzem-se àqueles princípios que no âmbito da contratação pública densificam os princípios gerais da atividade administrativa, e que se encontram consagrados no n.º 4, do artigo 1.º do CCP, o qual dispõe que “[À] contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”.
Estes princípios mostram-se umbilicalmente ligados, sendo basilares do Estado de Direito e, por isso, também de todos os diplomas legais, com incidência especial, para o que aqui nos interessa, na contratação pública.
São princípios caracterizadores da figura do concurso público, impostos à entidade adjudicante, sob pena de se desvirtuar a natureza de direito público de qualquer procedimento.
Neste sentido, no âmbito de um concurso público, todos os opositores devem ter o mesmo tratamento, ter acesso a todos os elementos, de forma igualitária e sem reservas, e serem avaliados de acordo com os mesmos padrões de referência, sem distinções ou favorecimentos, pois só assim se pode garantir a legalidade, a insuspeição, a igualdade de tratamento, isenção, justiça, imparcialidade, concorrência e boa-fé.
O princípio da concorrência constitui a trave mestra do direito comunitário, apresentando-se como um objecto norteador na construção do espaço económico europeu que não se compadece com práticas que ponham em causa o interesse público em função de interesses particulares.
Pelo que, a actuação da entidade adjudicante deve sempre procurar assegurar a prevalência do princípio da concorrência, e pautar-se pela imparcialidade, transparência, não discriminação e isenção em todo o desenrolar do procedimento.
O princípio da concorrência aponta no sentido de um amplo acesso aos procedimentos por parte dos interessados em concorrer e que cada procedimento envolva o maior número possível de interessados, pretendendo que ninguém seja impedido de apresentar a sua candidatura em procedimento concursal, e de a ver avaliada de acordo com o seu valor intrínseco, sem atender a quaisquer outros interesses, o que se alcança através da concretização dos princípios da imparcialidade, igualdade e transparência, funcionando como um elemento dinamizador do mercado
(…)
O âmago de discussão centra-se na conformidade da especificação técnica incluída no ponto 1.3 da cláusula 28ª do Caderno de Encargos para com o art.º 49º, º 12, do CCP. A norma nacional tem fonte de inspiração no art.º 23º, nº 8, da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 [relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços]: «A menos que o objecto de contrato o justifique, as especificações técnicas não podem fazer referência a um fabricante ou proveniência determinados, a um processo específico, a marcas comerciais, patentes ou tipos, nem a uma origem ou produção determinada que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinados operadores económicos ou determinados produtos. Tal referência será autorizada, a título excepcional, no caso de não ser possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objecto do contrato nos termos dos n.os 3 e 4; essa referência deve ser acompanhada da menção «ou equivalente».
Prescreve o dito art.º 49º, º 12, do CCP que «É proibida a fixação de especificações técnicas que façam referência a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção, que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens».
(…)
Como se sabe, as regras comunitárias em matéria de adjudicação dos contratos públicos foram adoptadas no âmbito da realização do mercado interno, no qual a livre circulação está assegurada e as restrições da concorrência são eliminadas (v., neste sentido, acórdão de 21 de Fevereiro de 2008, Comissão/Itália, C-412/04, Colect., p. I-619, n.° 2).
A maior abertura possível à concorrência é, também, do próprio interesse da entidade adjudicante envolvida já que a mesma disporá, assim, de uma escolha mais alargada quanto à proposta mais vantajosa (a par da melhor protecção dos interesses financeiros públicos).
Todavia, não deixa de pertencer-lhe, para prossecução das suas atribuições, a definição do que melhor se possa adequar à satisfação das suas necessidades.
Mister é “que ninguém possa ser impedido de deduzir ou apresentar a sua candidatura em procedimento concursal pelo facto deste se mostrar disciplinado ou assente em exigências arbitrárias” (Ac. deste TCAN, de 31-05-2013, proc. nº 01370/12.3BEBRG).
E não se vê uma tal arbitrariedade.
(…)
Abstractamente a especificação técnica em causa tem racionalidade, e, vimos já, é definida de forma aberta, fixada por forma a permitir a participação dos concorrentes em condições de igualdade e a promoção da concorrência (art.º 49º, nº 1, do CCP), sem “referência a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção”.
Nada nos diz que, no caso e em concreto, essa racionalidade falhe (nem “desvio” do interesse público, caracterizador de autónomo e típico vício invalidante, foi sequer alegado).
Daqui não frutifica uma intenção ou efeitos de restrição da concorrência em contrário à igualdade entre operadores económicos.
Estes estão, ou não, aptos à satisfação das necessidades da entidade adjudicante; o mercado oferecerá melhor ou pior resposta.
O que não se pode pedir é que aquela prescinda da prerrogativa de escolha do que entenda que melhor se possa adequar à satisfação das suas necessidades, por só um único operador actuar no mercado em condições de as satisfazer; e que este apresente proposta para satisfação dessa necessidade.
Possa a recorrente deter uma patente de invenção para um dispositivo que seja conforme à especificação técnica aqui em causa, esse exclusivo de protecção só abrange a forma de dispositivo assim patenteada, não outras soluções, que a exigência de concurso não rejeita e o mercado não impede.”
Donde, na senda do douto aresto supra citado, nem o facto de, como alega a A., ser a Contra-Interessada ……………. Portugal a fornecer produtos com o código CHNM 10096636 é restritiva da concorrência.
Tanto mais que, como frisado pela testemunha arrolada pela A., em sede de audiência final, durante alguns anos, o único produto existente no mercado para o visado fim terapêutico, com aquelas caraterísticas, era o Hepatect – o medicamento proposto pela A..
De igual modo, os esclarecimentos prestados em 25/05/2015 no âmbito do Procedimento de formação do Acordo Quadro, destinavam-se a esclarecer o teor do art.º 18º do Programa de Concurso, que estabelecia o critério de adjudicação para selecção de fornecedores para o Acordo-Quadro e não para os procedimentos celebrados ao seu abrigo, não tendo sido aqui colocado em crise a selecção dos fornecedores.
Nestes termos, não se vislumbrando a violação do Caderno de Encargos, nem, tão pouco, do princípio da concorrência, improcedem os arguidos vícios.
(…)”.
Perscrutada detalhadamente a fundamentação consignada na sentença para o dispositivo que a mesma acolhe quanto à problemática em análise, não se descortina o merecimento da censura que a Recorrente lhe dirige.
Com efeito, percorrendo o Caderno de Encargos (doravante, CE) do acordo-quadro ao abrigo do qual foi espoletado o procedimento concursal de aquisição agora em discussão, verifica-se que, nos termos do preceituado no respetivo art.º 1.º, n.ºs 5 e 6, estão submetidos à concorrência os aspetos da execução do contrato e os parâmetros base que constam do Anexo II ao mesmo CE, sucedendo que o Anexo III contém aspetos já não submetidos à concorrência, muito embora devam ser observados pelos fornecedores, sob pena de exclusão do procedimento.
O Anexo II contém um elenco de produtos a fornecer no âmbito do acordo-quadro, com o estabelecimento dos respetivos preços unitários máximos, produtos esses identificados com um número de lote, um código de artigo, uma descrição do artigo, e a unidade de medida para efeitos de apresentação do preço unitário.
No que concerne ao produto aqui em discussão, emerge deste documento do concurso que o mesmo corresponde ao lote n.º 18 do acordo-quadro, possui o código de artigo DP16, é designado como “IMUNOGLOBULINA HUMANA CONTRA HEPATITE B, IV (UI)”, apresenta o preço unitário máximo de 0,7490 e a unidade de medida para efeitos de apresentação do preço é a Unidade Internacional- “UI”. Ademais, no Anexo I do dito CE, o lote n.º 18, com o código de artigo DP16, e a descrição “IMUNOGLOBULINA HUMANA CONTRA HEPATITE B, IV (UI)”, corresponde e abrange os Códigos Hospitalares Nacionais do Medicamente (CHNM) 10020130, 10032990, 10033002, 10034595, 10066290 e 10096639.
Sendo assim, é de concluir que os aspetos enumerados, vertidos no Anexo II do CE do acordo-quadro, apresentam-se como submetidos à concorrência, pelo que, inerentemente, não podem ser desvirtuados, sob pena de violação dos atributos.
Já no que respeita ao Anexo III, diga-se que o mesmo inclui aspetos atinentes às especificações técnicas a respeitar pelos produtos e pelos fornecedores, sendo certo- reitere-se- que constituem aspetos não submetidos à concorrência, muito embora possam conduzir à exclusão de propostas que não os respeitem.
O clausulado no art.º 17.º do CE do acordo-quadro (em diante, apenas AQ) é tangente, essencialmente, ao critério de adjudicação a usar nos procedimentos concursais lançados ao abrigo do mesmo AQ, estabelecendo este preceito, nomeadamente, que “o critério de adjudicação adotado será o do mais baixo preço” (cfr. n.º 2).
Acontece, todavia, que o legislador do procedimento concursal estipulou, em complemento do critério instituído no n.º 2 do dito art.º 17.º, que “as entidades adquirentes (…) poderão estabelecer no convite” dirigido aos cocontratantes do lote do Acordo Quadro, além do mais: “a constituição de lotes que agrupem mais do que uma substância ativa cujo fim terapêutico seja coincidente, permitindo-se a adjudicação da totalidade das quantidades previstas para o lote em causa de apenas uma daquelas substâncias ativas”, ou “a constituição de lotes que agrupem mais do que uma dosagem da mesma substância ativa ou de outras substâncias ativas cujo fim terapêutico seja coincidente, permitindo-se a adjudicação da totalidade das quantidades previstas para o lote em causa de apenas uma daquelas substâncias ativas, independentemente da dosagem” (cfr. al.s b) e c) do n.º 3 do art.º 17.º do CE do AQ).
Ressalte-se, ainda, que, o art.º 18.º, n.º 1 do CE do AQ erige “o mais baixo preço unitário líquido” como o critério de adjudicação nos procedimentos lançados ao abrigo do AQ.
Foi exatamente neste enquadramento que a Recorrida espoletou, então, um procedimento de aquisição com vista a adquirir derivados do plasma humano, constando do convite dirigido aos cocontraentes do AQ, como lote n.º 7, a “IMUNOGLOBULINA HUMANA CONTRA HEPATITE B, 2500 U.I. Pó Sol inj Fr IV”, com o CHNM 10096636 e o código de artigo DP16, e a indicação da pretensão de aquisição de 40 frascos.
Adicionalmente, integra ainda o convite à apresentação de propostas formulado pela Recorrida as menções de que “a adjudicação do fornecimento será efetuada por lote, de acordo com o critério do mais baixo preço unitário líquido”, nos termos do disposto no art.º 18.º do CE do AQ, bem como de que o objeto de negociação “incidirá apenas sobre o factor preço”.
Ora, efetivamente decorre do convite à apresentação de propostas no procedimento de aquisição aberto ao abrigo do AQ em causa que a Recorrida procedeu à indicação, no lote 7, não só da descrição do produto em conformidade com o Anexo II do CE do AQ- “IMUNOGLOBULINA HUMANA CONTRA HEPATITE B, IV (UI)”-, como usou o mesmo código de artigo- DP16- e a mesma unidade de medida, ambos previstos no CE, bem assim como fez constar que o pretendido destinava-se a aplicação intravenosa e que a quantidade a adquirir era de 40 frascos.
Sendo assim, e realizando a comparação entre a descrição vertida nos Anexos I e II do CE do AQ e a descrição dimanante do convite à apresentação de propostas no procedimento aberto ao abrigo do AQ, verifica-se e conclui-se que não há, quanto aos aspetos enunciados, e que se encontram submetidos à concorrência, desvios ou alterações dos produtos que a Recorrida pretende adquirir face ao estabelecido no AQ.
Por conseguinte, impera assentar desde já que a indicação, no convite à apresentação de propostas para aquisição do produto em questão, de um concreto CHNM, bem como de dosagem específica- in casu, 2500- não constituem aspetos da proposta que se encontrem submetidos à concorrência, nos termos do AQ.
Em segundo lugar, cumpre referenciar que, nos moldes do previsto no Anexo I do CE do AQ, a descrição da substância ativa refere-se e abrange diversos CHNM, o que quer dizer que, para efeitos de fornecimento de derivados de plasma humano, qualquer dos produtos a que corresponde um dos CHNM designados no AQ é apto a satisfazer o fornecimento de Imunoglobulina humana contra a hepatite B, IV.
Porém, tal não significa que, no tocante aos procedimentos abertos ao abrigo do AQ, as entidades adjudicantes não possam incorporar especificações técnicas, destinadas a definir os produtos que pretendem adquirir por forma a que respondam do modo mais adequado às respetivas necessidades fácticas.
Ora, a nosso ver, a concreta indicação de um CHNM em conjugação com a indicação da substância ativa não desrespeita o AQ, principalmente porque, na situação versada, encontra-se patenteado o facto de tal CHNM não se dirigir ou identificar um produtor ou fornecedor concreto, nem uma marca ou patente precisas. De resto, no convite da Recorrida consta expressamente a vontade do recebimento de propostas de quaisquer laboratórios e produtos possuidores do CHNM concursado.
Assim sendo, e tendo em atenção o modo como é descrito o lote do produto a adquirir, não resta dúvida de que o convite que foi formulado pela Recorrida não se enxerta em nenhuma das alíneas do n.º 3 do art.º 17.º do CE do AQ, pois que a Recorrida optou por realizar o convite através da constituição de lotes individualizados para cada substância e com um concreto CHNM, e com uma concreta dosagem. Pelo que, não se discute no caso versado um lote em que ocorra agrupamento de diversas substâncias ativas ou de diversas dosagens da mesma substância ativa ou diversas, por forma a suscitar a aplicação do disposto no sobredito normativo.
Assinale-se que, a sentença recorrida também afastou a aplicação deste normativo, embora com fundamentação errada. Porém, ainda que errónea, a verdade é que tal fundamentação revela-se absolutamente inócua para o desfecho da solução final concedida à situação em disputa pelo Tribunal a quo, pois que, o que há a salientar é que o preceituado no aludido art.º 17.º, n.º 3 do CE do AQ não é aplicável ao caso vertente, como de resto foi decidido na sentença impetrada.
Por conseguinte, do que vem de dizer-se deriva, claramente, a impossibilidade de afirmar que a indicação, no lote, de um específico CHNM é violadora dos termos do AQ, ou que visa restringir o número de concorrentes ou de propostas.
Na verdade, na senda do que já explicitou o Venerando Tribunal Central Administrativo Norte, a seleção da substância ativa concomitantemente por CHNM configura uma especificação técnica realizada pela entidade adjudicante, à qual “pertence, para prossecução das suas atribuições, a definição do que melhor se possa adequar à satisfação das suas necessidades- posto que aí presida racionalidade, e não arbitrariedade-, não ficando inibida na contratação por no mercado, e no momento, um único operador económico poder cumprir com a especificação técnica definida”. Por conseguinte, “a especificação técnica que é definida de modo aberto, sem “referência a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção”, não restringe a concorrência (Acórdão Tribunal Central Administrativo Norte, proferido em 09/09/2016 no processo 34/15.0BEAVR, a propósito de situação dotada de similitude fáctico-jurídica com a dos presentes autos). Acrescente-se que a Colenda Suprema Instância realiza percurso subsuntivo similar quanto à inclusão, pela entidade adjudicante, de especificação técnica em concursos abertos na vigência do AQ no Aresto prolatado em 14/04/2016, no recurso n.º 01673/15.
Adicionalmente, esclareça-se que a subsistência de um AQ não castra, por si só e absolutamente, a possibilidade de conformação do conteúdo dos contratos a celebrar ao abrigo de procedimentos abertos na vigência de um AQ, ocorrendo a hipótese, no caso de AQ plurais e incompletos, de se registarem aspetos não submetidos à concorrência, suscetíveis de conferir uma margem negocial às partes contratuais, como de resto salientam MARCO CALDEIRA (Os Acordos-Quadro nas Directivas de 2014 sobre contratação pública, in Revista de Contratos Públicos, n.º 13, agosto, 2016, Almedina, pp. 154 a 157), MIGUEL LUCAS PIRES (Acordos-quadro, in Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos, dezembro, 2017, AAFDL, pp. 671 a 674) e PEDRO COSTA GONÇALVES (Direito dos Contratos Públicos, Vol. 1, novembro, 2018, 3.ª ed., Almedina, pp. 236, 237, 241 a 249).
Ora, no caso versado, é perfeitamente apreensível a existência, no CE do AQ, de aspetos não submetidos à concorrência, nomeadamente, nos termos que decorrem do Anexo III ao dito CE. O que inculca a segura convicção de que este AQ é do tipo incompleto. Aliás, os normativos consagrados no artigo 259.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) são esclarecedores quanto à existência de graus de vinculatividade variáveis nos AQ, tudo dependendo do concreto conteúdo do CE. E a este propósito, é crucial atentar na circunstância do próprio art.º 17.º, n.º 1 do CE do AQ remeter para a regulação do art.º 259.º do CCP, que regula, precisamente, a celebração de contratos ao abrigo de acordos-quadro cujos termos não abranjam todos os seus aspetos submetidos à concorrência.
Seja como for, e como já se expendeu supra, a verdade rigorosa é que o procedimento agora em discussão não excede, nem afronta, o AQ ao abrigo do qual é tramitado. Pelo que, consonantemente, cumpre rechaçar a tese espraiada pela Recorrente.
A Recorrente ataca ainda a sentença recorrida com o argumento de que a mesma padece de erro de julgamento por não reconhecer que a indicação do lote por CHNM e não por código do catálogo da substância ativa congrega uma alteração substancial aos termos do AQ, proibida pelo art.º 257.º, n.º 2 do Código dos Contratos Públicos.
Ora, também aqui não tem razão a impetrante.
Nos moldes da noção avançada por JORGE ANDRADE DA SILVA (Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado, novembro, 2017, 6.ª ed. revista e atualizada, Almedina, p. 522), “serão alterações substanciais as que provoquem alterações das bases do apelo à concorrência para a adjudicação do acordo-quadro, designadamente através de uma redefinição das especificações e conteúdo das prestações ou das bases económicas essenciais”. Ou seja, a problemática em exame envolve um aspeto de extrema importância, que é o da identidade entre o objeto dos contratos celebrados ao abrigo do AQ e o objeto do próprio AQ. Por isso, e na senda da Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, a alteração ao AQ deve ser considerada substancial “quando tornar o contrato ou o acordo-quadro materialmente diferente do contrato ou acordo-quadro celebrado inicialmente”. Ou, nas palavras de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA (Sobre os limites à modificação objetiva dos contratos administrativos, in Revista de Contratos Públicos, n.º 19, março, 2019, Almedina, p. 29), “uma coisa é modificar um contrato e outra diferente é mudar de contrato”, sendo que, neste último caso, deverá ocorrer uma alteração das prestações principais, identificativas do seu objeto, para que seja configurável uma situação de alteração da natureza global do contrato.
No tocante a esta questão, é hodiernamente ponto de concórdia que o contrato celebrado ao abrigo de um AQ consubstancia uma alteração substancial ao AQ se a modificação introduz condições que, se fizessem parte do AQ, teriam permitido a admissão de outros candidatos ou a aceitação de outra proposta. De igual modo, traduz uma modificação substancial a que altera o equilíbrio económico do contrato ou do AQ a favor do adjudicatário de uma forma que não estava prevista no AQ inicial. A modificação que alarga consideravelmente o âmbito do contrato ou do AQ, bem assim como a substituição do adjudicatário inicial, podem também configurar uma alteração substancial ao AQ, ou ao contrato (sobre esta matéria, MARCO CALDEIRA, idem, ibidem, pp. 160 e 161, bem como JORGE ANDRADE DA SILVA, idem, ibidem, pp. 647 a 651).
O recorte destas situações configuráveis como integradoras de uma possível alteração substancial tem sido objeto do labor jurisprudencial, devendo assinalar-se, neste ensejo, o Acórdão promanado por este Tribunal Central Administrativo em 07/02/2019, no processo 167/18.1BELSB, que se explanou, além do mais, que “o acordo-quadro constitui um instrumento contratual sui generis, consubstanciado numa estrutura de “chapéu” ao abrigo do qual serão celebrados os contratos individuais, nele se disciplinando o regime dos contratos a celebrar entre as entidades por ele abrangidas”, e que, “a expressão “alteração substancial”, contida no artigo 257.º, nº 2, do CCP, interpretada conjugadamente com o disposto no artigo 313.º, nºs 1 e 2, do mesmo Código, tem o significado de uma modificação que conduza a uma “alteração das prestações principais abrangidas pelo objecto do contrato» ou configure uma “forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência garantida pelo disposto no CCP relativamente à formação do contrato”. De resto, este Aresto permanece no trilho já delineado pelos Acórdãos deste Tribunal prolatados em 15/10/2015 e 31/03/2013, nos recursos n.ºs 12284/15 e 09580/12, respetivamente.
Revertendo ao caso em apreço, é mister concluir que a situação em exame- no que se refere ao procedimento aberto ao abrigo do AQ-, da indicação do lote 7 por CHNM concomitantemente com a indicação da substância ativa, não corporiza nem acarreta uma transformação no conteúdo das prestações principais do contrato que implique a consideração de um objeto contratual completamente diverso do querido e definido pelo AQ.. Aliás, atentando no expendido antecedentemente, inexiste dúvida de que a substância ativa, o CHNM e o código de catálogo estão bem patenteados nos Anexos I e II do CE do AQ. Pelo que, inexistindo outros aspetos submetidos à concorrência, impõe-se assumir que o convite à apresentação de propostas, formulado pela Recorrida, é respeitador do CE do AQ.
O que vem de se consignar, para além de estribar a conclusão de que não se verifica a violação do princípio da concorrência, de acordo com o discurso espraiado anteriormente, arrima, também, claramente, a asserção de que não ocorre nenhuma alteração substancial do AQ, perpetrada pelo procedimento agora em análise.
Desta feita, atento todo o exposto, apresenta-se inequívoco que a sentença a quo apresenta-se correta, não padecendo dos erros de julgamento que lhe são assacados pela Impetrante.
Destarte, ponderando a argumentação esgrimida, é de explicitar que não procedem os argumentos elencados pela Recorrente nas suas conclusões recursivas, cumprindo, por isso, negar provimento ao vertente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.
IV- DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo da Recorrida.
Lisboa, 6 de junho de 2019,
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Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro
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Jorge Pelicano
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Cristina dos Santos |
