| Decisão Texto Integral: | Recorrente: A... – Construções A..., SA
Recorrido: Estado Português e outros
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAF de Castelo Branco, que decidiu «indeferir liminarmente a providência», por julgar ser o TAF de Castelo Branco absolutamente incompetente.
Através da acção peticionava o A. que fosse ordenado à C...que se abstivesse de prosseguir com o pedido de pagamento de €53.713,82, por via do accionamento da caução garantia, prestada no âmbito do contrato de empreitada «Construção da Barragem, Redes de Rega, Viária e de Drenagem, Estação Elevatória e Ajudas do Retaxo do Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada Tamujais».
Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões: «I. O presente Recurso tem por objecto a douta sentença proferida no âmbito dos autos de procedimento cautelar que correm termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco sob o número 156/13.8BECTB, através da qual o douto Tribunal a quo se declarou materialmente incompetente para conhecer do pedido formulado pela Requerente, aqui Recorrente, obstando, assim, a que conhecesse do mérito da causa, no sentido de a Requerida, aqui Recorrida C...se abster de prosseguir com o pedido de pagamento do montante de € 53.713,82 (cinquenta e três mil setecentos e treze euros e oitenta e dois cêntimos), por via do acionamento da caução-garantia on “first demand” e, por outro, que a Requerida D..., aqui Recorrida, se abstenha de pagar o mesmo montante de € 53.713,82 (cinquenta e três mil setecentos e treze euros e oitenta e dois cêntimos), em virtude do acionamento da mesma caução-garantia, ambos até à decisão com trânsito em julgado da acção principal de que depende a providência cautelar;
II. Fundamenta para este efeito o douto Tribunal a quo o facto de que, por tratarem os autos de uma caução-garantia do tipo “à primeira solicitação” (on first demand), mesmo tendo em conta o carácter não absoluto, ilimitado, de tal garantia, “mas, e de todo o modo, mesmo “levantando-se a questão do incumprimento do contrato de empreitada de obra pública, tal questão pode ser resolvida pelo próprio tribunal comum como questão incidental e com força de caso julgado apenas dentro do processo, nos termos do artigo 96º do Código de Processo Civil.” (Ac. Da RP, de 15-12-2005, proc. 0536270), verificando de prova líquida e inequívoca conduta fraudulenta ou abusiva. Aqui e agora é a questão de competência que importa, e essa não é deste tribunal, o que logo liminarmente determina o não conhecimento.” (cfr. pág. 23 do douto Acórdão de que ora se recorre).; no que incorreu em erro de julgamento na matéria de direito, tendo, consequentemente, deixado de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, o que constitui causa de nulidade da sentença proferida, nos termos do disposto no artigo 668º, nº 1, al. b) do Código de processo Civil, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA;
III. Com efeito, a beneficiária da caução-garantia C...é uma entidade pública, porquanto é um serviço do Ministério da Agricultura, Mar, Ambiente e Ordenamento do Território, incumbido de apoiar o sector agrícola e das pescas, a nível regional e local, representando, nessa medida, o Estado Português; a caução-garantia foi prestada pela Recorrente, entidade privada, e emitida pela Recorrida D..., igualmente entidade privada, para assegurar o bom e atempado cumprimento das obrigações assumidas pela Recorrente no âmbito do Contrato de Empreitada melhor identificado nos autos, celebrado em 17 de Março de 2006 entre a Recorrida C...e a ora Recorrente, na sequência do Concurso Público Internacional nº 09/2004 para execução da Empreitada de “Construção da Barragem, Redes de Rega, Vária e de Drenagem, Estação Elevatória e Açude do Retaxo do Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada Tamujais”;
IV. O referido Contrato de Empreitada de Obra Pública reveste natureza administrativa, sendo regulado pelo Decreto-Lei nº 59/99, de 02 de Março, que estabelece o Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, conforme é pacífico nos autos e na douta sentença de que ora se recorre;
V. É igualmente incontestado o entendimento de que a caução-garantia em causa nos autos foi prestada on first demand, sendo autónoma e de pagamento automático;
VI. Para apurarmos do erro de julgamento do tribunal a quo, deveremos analisar esta questão por três diferentes vectores, tomando sempre por base o entendimento doutrinal e jurisprudencial relativamente aos mesmos: a) o âmbito da jurisdição administrativa; b) as características do procedimento cautelar; c) as características da caução-garantia prestada on first demand;
VII. Relativamente ao âmbito da jurisdição administrativa, é hoje entendimento da doutrina que o actual artigo 212º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa, na sua interpretação mais razoável passa por consagrar os tribunais administrativos como os tribunais comuns em matéria administrativa, embora se deva entender igualmente que a ampliação da jurisdição administrativa permite que os tribunais administrativos passam também a aplicar, a título principal, normas de direito privado;
VIII. No que se refere às características da tutela cautelar, natureza que foi ignorada pelo Mmo. Juiz a quo, verifica-se que o processo cautelar é um processo que tem uma finalidade própria: visa assegurar a utilidade da lide, isto é, de um processo que normalmente é mais ou menos longo, porque implica uma cognição plena, sendo esta mais uma faceta necessária da tutela jurisdicional efectiva, constitucionalmente consagrada (artigo 20º da CRP);
IX. Vieira de Andrade refere que, “em virtude dessa função própria de prevenção contra a demora, as providências cautelares têm características típicas: a instrumentalidade – isto é, a dependência, na função e não apenas na estrutura, de uma acção principal, cuja utilidade visa assegurar; a provisoriedade – pois que não está em causa a resolução definitiva de um litígio; e a sumaridade – que se manifesta numa cognição sumária de uma situação de facto e de direito, própria de um processo provisório e urgente.” (negrito nosso); tal instrumentalidade funcional revela-se em várias normas, designadamente a que mais nos importa in casu: o tribunal competente (artigo 114º, nº 2 do CPTA).
X. Com efeito, como poderia a ora Recorrente intentar, conforme resulta da douta sentença a quo, a providência cautelar num tribunal cível quando, conforme resultará demonstrado infra, a acção principal a propor será necessariamente administrativa, devendo ser, consequentemente, intentada nos tribunais administrativos?
XI. O terceiro vector necessário para a análise sobre o erro de julgamento do tribunal a quo é a questão de saber se um litígio relativo a uma garantia on first demand é absolutamente um litígio de direito civil, devendo, em consequência, ser dirimido nos tribunais cíveis, ou se se admitem excepções a este princípio;
XII. Partindo do princípio de que as garantias podem ser garantias autónomas e independentes (“on first demand”), ou então, fiança e / ou garantias autónomas simples, e de que é incontroverso de que nos presentes autos, a garantia em causa é on first demand, o pedido das Recorrentes para que ocorra a recusa de pagamento por parte do garante é legítima?
XIII. Analisando a estrutura jurídica da garantia bancária autónoma, verificamos que a mesma pressupõe uma relação jurídica triangular, conforme referenciada no douto acórdão de que ora se recorre: (i) entre o ordenante e o banco garante (relação de cobertura); (ii) entre o ordenante e o beneficiário da garantia e que está subjacente à prestação da própria garantia bancária (relação de base ou de valuta); (iii) entre o banco garante e o beneficiário da garantia (relação de garantia).
XIV. Mas, recorrendo à douta jurisprudência plasmada no acórdão do T.C.A.N. de 09 de Fevereiro de 2012, conclui-se que, é igualmente hoje, unanimemente aceite pela doutrina e pela jurisprudência, que, não obstante a autonomia da obrigação de garantia face à obrigação principal e a automaticidade da garantia assumida, o garante pode recusar (licitamente) o pagamento demandado pelo beneficiário da garantia;
XV. Com efeito, a automaticidade da garantia não é absoluta, sendo consensual a admissão da possibilidade de oposição pelo garante ao beneficiário da garantia em (i) caso de fraude manifesta ou (ii) abuso evidente deste na execução da garantia;
XVI. Do que se retira que, apesar de o garante não poder, em regra, invocar excepções decorrentes do contrato base (in casu, do contrato de empreitada de obra pública celebrado entre a aqui Recorrente e a Recorrida DRAPC), pode o mesmo invocar algumas excepções inerentes ao contrato de garantia (celebrado entre a Recorrente e as Recorridas D... e DRAPC), que se fundam em factos referentes ao contrato base (já que, como se viu, a autonomia da garantia em relação ao contrato base não é absoluta);
XVII. Nomeadamente, o garante pode recusar o pagamento da garantia invocando a excepção da ilicitude da causa por violação da ordem pública ou dos bons costumes e a excepção da fraude manifesta ou evidente abuso de direito do beneficiário porque, acima da regra da inoponibilidade acordada pelas partes, estão a ordem pública, os bons costumes, a regra da boa fé e da proibição do abuso de direito, este último que ocorre sempre que o beneficiário solicita a entrega da quantia objecto da garantia, apesar de o evento previsto no contrato não ter ocorrido, pelo que está a exercer de forma abusiva o direito ao pagamento automático, ou seja, o exercício do crédito de garantia está, porém, sujeito aos limites estipulados pelas partes, bem como aos limites impostos pelo artigo 334º do Código Civil;
XVIII. Conclui, neste sentido, o douto Acórdão a que ora nos referimos (do T.C.A.N., de 09 de Fevereiro de 2012), que, quando for evidente a não verificação dos pressupostos materiais para a solicitação pelo beneficiário e, mesmo assim, este solicitar a execução da garantia, o exercício deste direito ao pagamento é abusivo, por contrário ao fim económico do direito [cfr. artigo 334º do CC];
XIX. Ora, in casu, a Recorrente alegou e demonstrou nos autos o comportamento abusivo da beneficiária da caução-garantia face ao contrato de empreitada de obra pública celebrado com a ora Recorrente e a Recorrida DRAPC, facto que foi totalmente ignorado pelo douto juiz a quo, na sentença de que ora se recorre, sendo que tal comportamento abusivo apenas poderá ser aferido em função do contrato-base acima identificado na relação jurídica triangular que é a caução-garantia, o qual tem, por sua vez, natureza administrativa;
XX. Chegados a este ponto, como é que poderá ser competente para julgar o litígio emergente da execução do contrato de empreitada de obra pública, de natureza administrativa, em sede de acção principal, e o necessário procedimento cautelar antecipatório, instrumental e acessório face ao primeiro? Os tribunais cíveis?
XXI. Uma vez mais se conclui que a resposta deve ser negativa. A única competência material admissível nestas questões, que estão interligadas, sendo indissociáveis, é a administrativa que, conforme resulta demonstrado supra, está plenamente legitimada pelo CPTA a julgar segundo normas de direito privado, a título principal, se necessário for para o correcto julgamento da causa; não é, efectivamente, irrelevante, ao contrário do que resulta da douta sentença de que se recorre, a natureza do contrato causal, havendo necessidade de se alegar e provar incumprimento na execução do referido contrato de empreitada de obra pública, pela Recorrida DRAPC, ao adoptar um comportamento abusivo face ao contrato que celebrou com a ora Recorrente; o que a Recorrente logrou efectuar nos autos, e o que foi integralmente ignorado pelo douto tribunal a quo na sentença produzida;
XXII. Errou, pois, o douto Tribunal a quo na sua análise do direito aplicável, ao julgar-se materialmente incompetente para a resolução do litígio que lhe foi apresentado pela ora Recorrente;
XXIII. Perigando, assim, o direito da Recorrente, tomando em consideração que o acionamento da garantia pode acontecer a todo o tempo, situação que adquire nova actualidade face ao efeito devolutivo que, à partida, o presente Recurso detém, razão pela qual desde já se requer que sejam adoptadas quaisquer providências que sejam consideradas adequadas a evitar os danos irreversíveis e de muito difícil reparação que o efeito devolutivo nos presentes autos trará para a situação da ora Recorrente, uma vez que não haverá, nesse caso, qualquer impedimento a que a Recorrida C...accione a garantia ora em questão, e que a Recorrida D... a pague, perdendo-se, assim, toda a utilidade dos presentes autos, devendo ainda ser concedido ao presente Recurso efeito suspensivo, nos termos e para os efeitos do previsto no nº 5 do CPTA;
XXIV. Por fim, deverá considerar-se que, ao considerar materialmente incompetente o tribunal a quo, a douta sentença ora recorrida resulta ainda e de forma evidente e gravosa na violação do disposto na Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 20º, n.º 4, o qual consagra o Principio da Tutela Jurisdicional Efectiva, e bem assim, no já citado artigo 212º, nº 3, uma vez que, admitindo-se a douta decisão obteríamos uma situação caricata de uma providência cautelar a correr nos tribunais cíveis e uma acção principal a ser intentada junto dos tribunais administrativos, pelo que a ora Recorrente ficaria, na verdade, sem meio judicial ao seu dispor para defesa dos seus interesses;
XXV. Esta solução, a manter-se, contraria, de forma flagrante, a consagração legal ordinária dos meios de protecção de direitos e dos princípios da protecção da confiança, ínsito na ideia de estado de direito democrático, e da tutela jurisdicional efectiva, previstos, respectivamente, nos artigos 2.° e 20.º da CRP;
XXVI. É, assim, forçoso concluir que o tribunal materialmente competente para o conhecimento da providência cautelar deverá ser o tribunal a quo, não um Tribunal Cível, como foi decidido, mal, em nosso entender, pelo tribunal a quo,»
O Recorrido Estado formulou as seguintes conclusões: « 1ª - A garantia bancária "on first demand" é um negócio jurídico de natureza privativa estabelecido entre urna instituição bancária e um contraente obrigado à prestação de caução.
2ª -Estando em causa garantia bancária desta natureza, cujo pagamento se processa automática e imediatamente à primeira solicitação do credor, não se discute a relação jurídica administrativa subjacente ao contrato garantido.
3ª - Por tal motivo, é da competência material dos tribunais da jurisdição comum a resolução dos litígios sobre questões referentes à caução-garantia.
4ª - Sendo invocado comportamento abusivo ou fraude manifesta da entidade beneficiária da caução na execução da garantia, pode tal matéria - mesmo estando em causa um contrato garantido de natureza administrativa - ser resolvida pelo próprio tribunal comum como questão incidental e com força de caso julgado apenas dentro do processo, nos termos do artigo 96º do Código de Processo Civil.
5ª - Não se verifica, assim, o invocado erro de julgamento na matéria de direito, e consequente nulidade, já que o tribunal "a quo" não tinha que se pronunciar, por incompetência material para o efeito, sobre tais questões.
6ª - De igual modo, improcede a invocada violação do princípio da garantia da tutela jurisdicional efectiva, já que as questões relativas ao incumprimento do contrato garantido podem ser resolvidas pelo tribunal comum, a título incidental e com força de caso julgado apenas dentro do processo.».
As restantes contrapartes não contra alegaram.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
A 1º instância não indicou factos. Assim, nos termos do artigo 712º, ns.º1, alíneas a) e b) e 2 do CPC, dão-se seguintes factos por provados:
1. Entre a Recorrente A..., Construções A..., SA e a DRAPC- Direcção Regional da Agricultura e Pescas do Centro, foi celebrado em 17.03.2006 o contrato de empreitada «Construção da Barragem, Redes de Rega, Viária e de Drenagem, Estação Elevatória e Ajudas do Retaxo do Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada Tamujais», cujo teor consta de fls. 67 a 70 dos autos, que aqui se dá por reproduzido.
2. A Recorrente A... aquando da celebração daquele contrato entregou à B...– Direcção Regional de Agricultura da Beira Interior, uma caução garantia emitida pela D..., Companhia de Seguros de Crédito, SA, com a apólice n.º 100008108/200, no valor máximo de €343.434,30, conforme doc. de fls. 71 a 72 verso, cujo teor se dá por reproduzido, indicando-se no texto das condições particulares que se tratava de uma «garantia à primeira solicitação» e que «a Companhia de Seguros obriga-se a pagar aquela quantia nos cinco dias úteis seguintes à primeira solicitação da B...– Direcção Regional de Agricultura da Beira Interior sem que tenha de justificar o pedido e sem que a primeira possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que a A... Construções A..., SA assume com a celebração do respectivo contrato» .
3. A C...por ofício com a ref. n.º OF/50/2013/DIAm/Gescior, de 20.02.2013, comunicou à D... para o pagamento do valor de €53.713,82 ao abrigo da anterior caução garantia, indicando que o «pedido corresponde a valores que o dono da obra entende ter direito a receber da A..., em virtude da necessidade de proceder à reparação de defeitos de que o empreiteiro não assume a responsabilidade, para corrigir omissões na colocação de equipamentos relativos aos constantes nos autos de medição/telas finais, finalmente para compensação dos custos directamente decorrentes para o dono da obra dessas mesmas omissões», conforme doc. de fls. 74.
4. O anterior pedido foi reiterado por ofício com a ref. n.º OF/68/2013/DIAm/Gescior em 11.03.2013, conforme doc. de fls. 75 e 75 verso.
O Direito
Nas conclusões das alegações imputa o Recorrente erro à decisão recorrida porque a caução garantia em apreço foi prestada a uma entidade pública no âmbito de um contrato de empreitada de obra pública, que reveste a natureza de contrato administrativo, regulado pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03 e com a presente acção pretende-se acautelar a utilidade de uma lide principal, um «litígio emergente da execução do contrato de empreitada», relativamente ao qual a autonomia da garantia não é absoluta. Porque a competência para aquele litígio é dos tribunais administrativos, também estes são competentes para a providência que lhe é cautelar. Mais diz o Recorrente, que se assim não se entender, fica privado do seu direito à tutela efectiva e violam-se os artigos 2º, 20º, n.º 4 e 212º, n.º 3, da CRP. Pelas mesmas razões, diz o Recorrente que a decisão é nula, por omissão de pronúncia.
Pela sentença recorrida foi julgado «indeferir liminarmente a providência», por julgar ser o TAF de Castelo Branco absolutamente incompetente.
Na decisão recorrida, após se transcrever na íntegra os 172º artigos que constituíam a PI, passou-se à análise do «Direito», citando-se diversos arrestos de tribunais superiores, ao que se rematou com a seguinte apreciação jurídica: «Não se esquece o que supra do carácter não absoluto, ilimitado, da garantia on first demand.
Mas, e de todo o modo, mesmo “levantando-se a questão do incumprimento do contrato de empreitada de obra pública, tal questão pode ser resolvida pelo próprio tribunal comum como questão incidental e com força de caso julgado apenas dentro do processo, nos termos do artigo 96º do Código de Processo Civil.” (Ac. da RP, de 15-12-2005, proc. nº 0536270), verificando de prova líquida e inequívoca conduta fraudulenta ou abusiva.
Aqui e agora é a questão de competência que importa, e essa não é deste tribunal, o que logo liminarmente determina o não conhecimento.»
Quanto à invocada nulidade por omissão de pronúncia, não procede.
Não obstante a forma como se fundamentou a decisão, sem factos e na análise de direito por simples transcrição do teor integral da PI, de partes de diversos acórdãos de tribunais superiores, às quais se acrescentou três parágrafos, um sumariando a pretensão, outro com a referencia ao carácter da garantia e um último com a decisão de incompetência (estes últimos acima transcritos), ainda assim, há que entender que a decisão recorrida não padece de absoluta falta de fundamentação.
É jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668, n.º1, alínea d), do CPC, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. artigo 660º, nº 2, do CPC). Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir.
Ora, no caso em apreço, o tribunal pronunciou-se acerca da sua incompetência material remetendo para o teor das partes de decisões que transcreveu. Daquelas transcrições deriva que foi entendido pelo tribunal que em discussão nos autos estava o accionamento de uma garantia com o carácter de «on first demand», tal como a mesma é caracterizada nos artigos 217º e 405º do CC, pelo que sendo accionada pelo dono da obra não podia o empreiteiro opor-se com a discussão acerca do cumprimento ou incumprimento do contrato de empreitada.
Esta pronúncia é suficiente para que se exclua a nulidade por absoluta falta de fundamentação.
Quanto ao erro de decisão, procede o recurso.
Através da acção peticionava o A. que fosse ordenado à C...que se abstivesse de prosseguir com o pedido de pagamento de €53.713,82, por via do accionamento da caução garantia, prestada no âmbito do contrato de empreitada «Construção da Barragem, Redes de Rega, Viária e de Drenagem, Estação Elevatória e Ajudas do Retaxo do Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada Tamujais».
Na PI diz o A. e Recorrente que o presente processo cautelar dependerá da AAC «a mover (…) com o propósito de ver ordenado às aqui Requeridas que se abstenham do comportamento que a presente visa obviar ou, (…) caso o mesmo tenha lugar apesar da presente, impor às Requeridas que adoptem as medidas necessárias ao restabelecimento do direito violado». Nada mais diz o A. na PI para identificar a acção principal de que estes autos irão depender.
Esta identificação da pretensão a fazer nos autos principais é manifestamente falha. Não se diz concretamente o que se visará, mas antes diz-se de forma totalmente abstracta ou genérica, que se visará algo semelhante ao ora requerido a título cautelar ou o restabelecimento do direito violado.
Porém, não obstante aquela falha na indicação clara e simples da pretensão concreta que se irá formular no processo principal, essencial para aferir a utilidade desta providência e da sua provisoriedade e intrumentalidade, a verdade é que o A., nos artigos 4º a 141º da PI, acaba por delimitar a pretensão que visa formular naquele processo e o que será, afinal, o seu pedido e causa de pedir daquela acção principal. Ali, indica o A. que cumpriu todas as suas obrigações decorrentes do citado contrato de empreitada, não lhe sendo exigível, por vicissitudes várias que descreve, designadamente as quantias relativas à aquisição e instalação do quadro de compensação do factor de potência, à despesa de energia reactiva entre 23.06.2009 e 31.12.2012, à aquisição de extintores, à reparação do caminho CR9 ou à estimativa de instalação de uma boca-de-incêndio. Assim, não lhe sendo exigíveis aquelas quantias, porque cumpriu pontualmente a empreitada acordada, o accionamento da caução garantia, considera-o abusivo. Mais diz o A. e Recorrente, que não estão em causa multas contratuais, nem o incumprimento de obrigações legais ou contratuais liquidas e certas, havendo que discutir-se judicialmente e previamente as pretensas obrigações do empreiteiro que estão em falta e o seu quantum.
Portanto, face ao que o Recorrente alega nos artigos 4º a 141º da PI, a acção principal de que esta providência é instrumental, terá como causa de pedir a discussão acerca do cumprimento ou incumprimento pontual da empreitada acordada e da sua obrigação de prestar - designadamente no que diz respeito aos itens aquisição e instalação do quadro de compensação do factor de potência, despesa de energia reactiva entre 23.06.2009 e 31.12.2012, aquisição de extintores, reparação do caminho CR9 e instalação de uma boca-de-incêndio. Quer discutir aquele cumprimento e o pagamento dos valores indicados pelo dono da obra.
Ora, com esta delimitação da causa de pedir, sem dúvida, que haveremos de entender que na presente principal se discutirá um litígio jurídico-administrativo, a ser dirimido nos tribunais administrativos (cf. artigos 1º, n.º 1 e 4º, n.º1, alínea f) do CPTA).
Porém, como decorre do contrato de empreitada celebrado e dos termos do contrato de garantia-caução, a garantia prestada e ora em apreço visava o «cumprimento do contrato» de empreitada (cf. clausula 13º do Contrato), mas havia de ser paga «à primeira solicitação». Foi prestada a garantia e acordado que «a Companhia de Seguros obriga-se a pagar aquela quantia nos cinco dias úteis seguintes à primeira solicitação da B...– Direcção Regional de Agricultura da Beira Interior sem que tenha de justificar o pedido e sem que a primeira possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que a A... Construções A..., SA assume com a celebração do respectivo contrato».
Da factualidade apurada resulta, ainda, que no por ofício com a ref. n.º OF/50/2013/DIAm/Gescior, de 20.02.2013 a C...comunicou à D... o pagamento do valor de €53.713,82 ao abrigo da caução garantia, indicando que o «pedido corresponde a valores que o dono da obra entende ter direito a receber da A..., em virtude da necessidade de proceder à reparação de defeitos de que o empreiteiro não assume a responsabilidade, para corrigir omissões na colocação de equipamentos relativos aos constantes nos autos de medição/telas finais, finalmente para compensação dos custos directamente decorrentes para o dono da obra dessas mesmas omissões».
Ou seja, no caso em análise, no âmbito de um contrato de empreitada de obras públicas, celebrado nos termos do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03, foi prestada uma garantia autónoma, à primeira solicitação, ou «on first demand», através da qual a D... se obrigou a pagar ao beneficiário da garantia, a DRABI, certa quantia em dinheiro, no valor máximo de €343.434,30, no caso de alegada inexecução ou má execução do contrato de empreitada celebrado (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato (cf. artigo 112º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03)
O garante, a D..., tem de pagar até ao valor garantido, sem possibilidade de discussão. Depois o devedor, a A..., tem de reembolsar o garante também sem mais discussões. Caso o devedor, a A..., discorde daquele accionamento da garantia, resta-lhe o ónus de demandar judicialmente o credor, a B...ou a Drapc, para reaver o que houver desembolsado.
A única possibilidade de o devedor ou do garantido se opor ao pagamento ao garante após a solicitação, é invocando ter em seu poder prova ilíquida e inequívoca de fraude manifesta ou abuso evidente do beneficiário.
As partes declararam expressamente nos contratos celebrados que iriam apresentar uma garantia que era paga à primeira solicitação (cf. artigos 217º, 236º, 238º e 405º do CC). Assim, a natureza da garantia contratada é, sem dúvida, a de uma garantia «à primeira solicitação», tal como declarado negocialmente.
Por conseguinte, face à natureza da garantia prestada pela A..., tal garantia não admite discussões acerca da alegada execução ou inexecução ou má execução do contrato de empreitada. Dito de outro modo, não pode a A... pretender demandar a B...ou a C...com vista a obstar ao pagamento da garantia pela D..., à primeira solicitação, discutindo acerca da alegada execução do contrato. Tal causa de pedir é manifestamente contraditória e improcedente, pois face ao contrato que invoca não pode fazer aquela arguição.
Ora, nestes autos cautelares, a A... pretende que seja ordenado à C...que se abstenha de prosseguir com o pedido de pagamento de €53.713,82, por via do accionamento da caução garantia, prestada no âmbito do contrato de empreitada «Construção da Barragem, Redes de Rega, Viária e de Drenagem, Estação Elevatória e Ajudas do Retaxo do Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada Tamujais».
Vem aqui dizer a A..., constituindo estes os argumentos da causa de pedir desta acção cautelar, que os valores pedidos pela C...à D... não são devidos porque cumpriu pontualmente o contrato, o que alega e discute. Porque considera que cumpriu o contrato de empreitada, aduz a A... que o accionamento da garantia é ilegítimo, constitui o locuplemento da C...à custa da A..., um enriquecimento sem causa, um abuso de direito e uma ofensa ao seu crédito e bom nome e lhe traz prejuízos.
Ou seja, através da presente providência cautelar visa a A... obstar ao pagamento da garantia pela D..., trazendo à discussão a alegada execução pontual do contrato. Decorre da causa de pedir da acção cautelar que não é invocado pela A... qualquer circunstância factual que possa constituir uma fraude manifesta, ou uma situação de abuso evidente do credor, ou uma situação inequívoca e flagrante da inexistência da obrigação de cumprir. A A... alega o tal accionamento ilegítimo e abusivo, mas fá-lo sem nenhuma base factual, apenas conclusivamente e com fundamento no invocado cumprimento pontual da empreitada, o contrato base que afinal discute. Face à causa de pedir da presente acção cautelar, não é notório ou manifesto, que haja uma conduta ilícita, fraudulenta ou abusiva por banda da Drapc, ao solicitar o pagamento da garantia à D....
Em suma, nestes autos a A... construiu a causa de pedir invocando que cumpriu pontualmente a empreitada de obras públicas e por isso não podia ser accionada a garantia. A causa de pedir, por conseguinte, gira em torno da execução pontual do contrato de empreitada, o contrato base.
Mas, como dissemos, a indicada garantia tinha natureza de garantia autónoma, a sua prestação não depende da discussão acerca da execução ou inexecução do contrato base.
Assim, a indicada discussão acerca da execução do contrato de empreitada é totalmente irrelevante para efeitos de oposição ao pagamento da garantia. Não é argumento válido para invalidar tal pagamento à primeira solicitação o eventual cumprimento do contrato.
Quanto à existência de uma fraude manifesta, de uma situação de abuso evidente, ou de uma situação inequívoca da inexistência da obrigação de cumprir, também aqui não foi invocada de forma substanciada, com a alegação dos correspondentes factos.
Temos, pois, que foi intentada a presente providência, que visa obstar ao accionamento de uma garantia à primeira solicitação, com razões manifestamente improcedentes, pois a garantia em causa não permite a invocação daquelas razões por banda do devedor, com vista a ser obstada a sua execução.
Aqui chegados, teremos de concluir, ainda, que a presente providência não tem qualquer capacidade para assegurar a utilidade da acção que se diz ser a acção principal, nem é com relação a esta meramente instrumental e provisória.
Na acção principal quererá o A. e Recorrente discutir o cumprimento da sua obrigação de executar pontualmente e correctamente o contrato de empreitada celebrado. Na sequência dessa discussão, provado que esteja aquele cumprimento, quererá ser reembolsado dos danos que teve, designadamente do valor pelo qual foi accionada a garantia. Mas também aí não é lícito à A... discutir acerca do pagamento da garantia à primeira solicitação. Tal deriva apenas da natureza da garantia prestada, e nada mais com relação à execução ou inexecução da empreitada pode ser discutido.
Logo, a A... ao pretender através da presente providencia cautelar obstar ao accionamento da garantia, em primeiro lugar, quer alcançar algo diferente e que nunca poderia ser alcançado através da acção principal a intentar, indo para além do que este processo principal permitiria. Este processo principal pressupõe sempre o pagamento anterior, através do accionamento da garantia e o seu reembolso posterior, caso haja lugar. Em segundo lugar, ao pedir cautelarmente que se obste ao accionamento da garantia, não se pretende com a providência efeitos meramente provisórios, mas definitivos, ou seja, que não accione a garantia até que se tenha discutido judicialmente acerca da execução da empreitada. Em terceiro lugar, na acção principal discutir-se-á acerca da execução do contrato de empreitada e o contrato de garantia ora em apreço é desse autónomo. O contrato de garantia celebrado e ora em apreço é um contrato de direito privado a accionar autonomamente. Nessa medida, o presente pedido formulado na acção principal também não é instrumental em relação à acção principal que seja interposta. E por fim, não terá utilidade para assegurar a utilidade daquela decisão principal, já que na mesma tem necessariamente que se pedir o reembolso do que se tiver sido despendido, não sendo viável pedir, pelas razões antes aduzidas, que não se proceda em definitivo ao pagamento da garantia por razões relativas à execução da empreitada.
Como providência cautelar que visasse assegurar os efeitos da decisão a proferir no processo principal, designadamente os que decorressem da eventual procedência da acção por se entender que a A. e Recorrente havia executado pronta e correctamente o contrato e como tal não lhe haveria de ser exigidos os montantes caucionados, haveria a A. ter intentado v.g.um pedido de regulação provisória e antecipada da situação, com a condenação da Administração ao pagamento do valor que desembolsou, a apreciar no âmbito dos critérios da alínea c) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA. Ou seja, o caso em análise ficaria assegurado com uma providência antecipatória, na qual se requeresse provisoriamente aquilo que será requerido a título principal.
O que não se podia, como se assinalou, era requerer algo diverso e que estava para além do pedido principal.
Mas do antes dito não deriva que os tribunais administrativos sejam incompetentes para apreciar a presente providência cautelar. Seriam, se em vez de um processo cautelar se pretendesse aqui apenas discutir a título principal o accionamento da garantia, sem mais, sem ligar tal accionamento ao incumprimento do contrato de empreitada, o contrato base.
Não é o caso. Como dissemos, o A. e Recorrente formula uma causa de pedir requerendo que se condene os Recorridos a obterem-se de accionar e de pagar a garantia, com fundamento no seu cumprimento pontual do contrato de empreitada e dizendo que na acção principal vai discutir desse cumprimento. Na acção principal, conforme decorre da PI, estará em discussão um litígio jurídico-administrativo, a ser dirimido nos tribunais administrativos (cf. artigos 1º, n.º 1 e 4º, n.º1, alínea f) do ETAF).
Logo, tal como vem configurado o litigio, quer na acção cautelar, quer no que se diz ser o litígio da acção principal, a competência para a sua apreciação é dos tribunais administrativos. Em ambas as acções o A. e Recorrente configura a causa de pedir enquadrando-a e fazendo-a emergir de num contrato de empreitada de obras públicas, de uma relação jurídico-administrativa.
Se o faz mal, sem que exista a necessária instrumentalidade, provisoriedade ou utilidade, isso é algo que compete aferir posteriormente pelo juiz.
Mas o juiz não pode numa providência cautelar considerar que em causa está o dirimir de um litígio de direito privado, excluído de uma relação jurídico-administrativa, porque se pretende obstar com tal providência ao accionamento de uma garantia à primeira solicitação, com razões que improcedem porque fundadas na discussão acerca da execução de um contrato de empreitada de obras públicas, celebrado por uma entidade pública ao abrigo do ao Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03. Face à causa de pedir tal como é trazida pelo A. e Recorrente aos autos, o que se visa com esta acção é o dirimir de um litígio jurídico-administrativo e não de um litígio de direito privado, unicamente fundado na celebração do contrato de garantia, por entidades privadas e accionado por uma entidade pública sem o exercício de quaisquer poderes de autoridade, mas antes agindo em paridade com os restantes contraentes particulares (cf. artigos 1º, n.º 1 e 4º, n.º1, alínea f) do ETAF).
A causa de pedir da presente providência foi formulada alegando-se existir uma relação de instrumentalidade com o processo principal, onde se discutirá da execução do contrato de empreitada, do cumprimento das obrigações de prestar do empreiteiro e da injustificação do accionamento da garantia.
Logo, a competência material e territorial terá de ser apreciada em função desta causa de pedir e daquela que for a da acção principal, que que o processo cautelar depende (cf. artigos 4º, n.º 1, alínea f) do ETAF, 2º, n.º 1, 2, alíneas g) e m), 20º, n.º6, 112º e 113º do CPTA).
Aliás, neste sentido pronunciaram-se os Acórdãos citados na decisão recorrida, nomeadamente o Ac. do STA (Conflitos) n.º 24/2003, de 01.06.2004, ou o Ac. do TCAN n.º 4/09.8BEPRT, de 30.11.2012, ou o Ac. do TCAS n.º 6087/10, de 10.11.2011 (todos em www.dgsi.pt), que aferiram a competência dos tribunais administrativos pela causa de pedir tal como vinha apresentada pelo A. e concluíram que naquelas concretas acções e causas de pedir, apenas quando apenas se invocava o ilegal accionamento da garantia à primeira solicitação, a competência era dos tribunais judiciais, pois quando na causa de pedir se discutia a execução ou inexecução do contrato de empreitada de obras públicas, a competência já pertencia aos tribunais administrativos. No mesmo sentido acabam por se pronunciar o STA nos Acs. n.º 7/05 (Conflitos), de 12.01.2006, n.º 560/08, de 25.03.2008, o TCAS nos Acs. n.º 5428/09, de 28.10.2009, n.º 12237/03, de 03.04.2003 e o TCAN no Ac. n.º 00731/12.2BEBRG, de 19.10.2012 (também em www.dgsi.pt).
Em todas estas decisões a competência dos tribunais administrativos aferiu-se pela causa de pedir, pela configuração que o A. deu ao litígio. E quando o litígio não se reconduzia à simples apreciação da legalidade do accionamento da garantia autónoma junto ao banco devedor, mas nele se pretendia ver discutida a execução do contrato de empreitada (ou outro) que lhe estava subjacente e por via disso da legalidade daquele accionamento e do eventual ressarcimento dos danos decorrentes do pagamento da garantia, foi sempre entendido ser esta a jurisdição competente, por estar em causa a discussão da execução de um contrato de direito administrativo, celebrado ao abrigo de normas de direito público e por uma entidade pública.
Por estas razões entendemos que os tribunais administrativos são competentes para apreciar a presente acção cautelar.
Razões porque teremos de revogar a decisão recorrida.
Dispositivo
Pelo exposto, acordam em:
a) conceder provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida, declarando os tribunais administrativos competentes para conhecerem da presente providência cautelar;
b) determinar a baixa dos autos para que ai prossigam os seus termos, se a mais nada obstar
c) sem custas, atendendo ao princípios da causalidade e do proveito.
Lisboa, 11/07/2013
(Sofia David)
(Carlos Araújo)
(Teresa de Sousa) |
