| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:
A... - Industria e Engenharia Civil S.A., com sinais nos autos, inconformada com a sentença do TAF de Almada, de 28 de Dezembro de 2011, que julgou improcedente por não provada a acção administrativa especial por si intentada contra o Município de Setúbal, tendente à anulação do acto, proferido pelo Director do Departamento da Administração Geral e Finanças da Câmara Municipal de Setúbal, que ordenou a remoção, em 30 dias, de um portão situado num prédio rústico propriedade daquela, por não se encontrar licenciado, dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões (sintetizadas):
“1º O município de Setúbal emitiu uma ordem de remoção de um portão identificado nos autos.
2. Ordem essa que foi judicialmente impugnada.
3. De acordo com a sentença recorrida, aliás douta, a colocação de um portão à entrada de um prédio rústico é uma obra de construção para efeitos de licenciamento municipal, pelo que se justificaria a respectiva remoção.
4. Ora, o portão foi colocado em 1973 como ficou provado.
5. Ao abrigo do DL 166/70, de 15 de Abril, então em vigor, a colocação do portão não estava sujeita a licença por não ser edificação.
6. A sentença recorrida considerou, contudo, que tal licenciamento era exigível porque o portão está ligado a um muro pelo que reunia os pressupostos da exigibilidade da licença , a saber, a inamovibilidade e a permanência;
7. Ora, o portão em causa é uma peça por natureza amovível;
8. Assim , à luz do regime jurídico em vigor em 1973, o portão não estava sujeito a licenciamento municipal, pelo que a sentença recorrida violou a alínea a) do nº 1 do artigo 1ºdo DL 166/70, devendo, portanto, ser revogada por V. Exas;
9. E face RJUE em vigor na data em que o acto impugnado foi proferido ( Lei nº 60/2007) a colocação do portão continua a não carecer de licenciamento.,
10. Porque um portão não está incorporado no solo com carácter de permanência.
11. Pelo que a sentença viola também a alínea a) do artigo 2º do RJUE em vigor naquela data.
12. Até porque se trata de uma obra de escassa relevância urbanística que deixou de estar sujeita a qualquer controlo prévio do município, ao abrigo da alínea c) do nº 1 do artigo 6º do referido RJUE.
13. Pelo que, a sentença viola a alínea a) do artigo 1º do referido Decreto – Lei nº 166/70 e também a alínea a) do artigo 2º do referido RJUE, devendo ser revogado por V. Exas, assim se fazendo justiça “.
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Não foram apresentadas contra –alegações.
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A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.
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Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos que se passam a transcrever:
A) A Autora A... – Industria e Engenharia Civil S.A., é proprietária de um prédio rústico situado no Portinho da Arrábida, freguesia de S. Lourenço, concelho de Setúbal, em que se encontra um portão que veda o acesso a quem vem pelo caminho que antecede o parqueamento, portão esse que se encontra reproduzido em documento fotográfico que consta do P.A. e aqui se tem por reproduzido – cfr. alínea a) da matéria assente.
B) Pelo menos desde 1973 existe um portão, em madeira ou em metal, no terreno identificado em A)- cfr. resposta aos quesitos 1º e 2º.
C) O portão foi colocado para evitar a entrada de estranhos e para garantir a privacidade da propriedade – cfr. resposta ao quesito 3º.
D) A 21 de Junho de 2000, a Junta de freguesia de S. Lourenço – Azeitão, comunicou ao Município de Setúbal que o portão indicado na alínea anterior encontrava-se a obstruir o caminho existente no sitio do Portinho da Arrábida – cfr. alínea b) da matéria assente.
E) Através de oficio datado de 1 de Julho de 2001, o Parque Natural da Arrábida solicitou a intervenção da Câmara Municipal de Setúbal por considerar que a colocação do portão de acesso ao caminho constituía “ uma potencial ameaça à segurança contra incêndios” – cfr. alínea c) da matéria assente.
F) Em 21 de Março de 2003 foi proferido despacho pela Ré em que se decidiu notificar a A. para, em 30 dias, apresentar projecto de legalização e suspender a ordem de demolição até ao termo de tal prazo
ou até à conclusão da apreciação do projecto que viesse a ser apresentado – cfr. alínea d) da matéria assente.
G) Foi remetido à A. oficio datado de 25 de Junho de 2003 em que se ordena a remoção em 30 dias do portão – cfr. alínea e) da matéria assente.
H) Em 15 de Outubro de 2008, a A. recebeu o oficio 8447/08/DAF/DIFISC-NFU, em que se ordena a remoção, em 30 dias, do portão por não se encontrar licenciado – cfr. alínea f) da matéria assente.
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Tudo visto cumpre decidir.
Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do a sentença do TAF de Almada que julgou improcedente por não provada a acção administrativa especial intentada pela ora Recorrente contra o Município de Setúbal, tendente à anulação do acto, proferido pelo Director do Departamento da Administração Geral e Finanças da Câmara Municipal de Setúbal, que ordenou a remoção, em 30 dias, de um portão situado num prédio rústico propriedade daquela, por não se encontrar licenciado.
No essencial, a Autora ora Recorrente, sustenta que o acto impugnado é ilegal por o portão em causa não se encontrar sujeito a licenciamento municipal, porquanto deve ser considerado obra particular de escassa relevância urbanística, de acordo com o artigo 2º al. m) e artigo 6º-A do regime Jurídico de Urbanização e Edificação (RJUE) e nessa medida padece do vicio de violação de lei dos artigos 2º al. j) , 4º nº 1, 6º nº 1 al. i) e 60º nº 1 do RJUE, na redacção dada pela Lei nº 60/2007, de 4 de Setembro.
Analisemos a questão.
Resulta da factualidade dada como assente que o portão existe no local, pelo menos, desde 1973.
Nessa data vigorava, em matéria de licenciamento municipal de obras particulares, o Decreto – Lei nº 166/70 , de 15 de Abril, que no seu artigo 1º dispunha o seguinte:
“ 1 – Estão sujeitas a licenciamento municipal:
a) Todas as obras de construção civil, de reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição de edificações e, bem assim, os trabalhos que impliquem alteração da topografia local dentro do perímetro urbano e das zonas rurais de protecção fixadas para as sedes de concelho e para as demais localidades sujeitas por lei a plano de urbanização e expansão;
b) As obras referidas na alínea anterior a executar em quaisquer povoações ou locais a que, por lei ou por deliberação municipal, seja tornado extensivo o regime de licenciamento;
c) As edificações de carácter industrial ou de utilização colectiva, bem como a sua reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição, qualquer que seja a sua localização.
2 – Exceptuam-se do disposto no número anterior:
a) As obras de simples conservação, de reparação ou de limpeza, quando não impliquem modificação da estrutura das fachadas, da forma dos telhados, da natureza e da cor dos materiais de revestimento exterior;
b) As obras situadas fora das localidades e zonas referidas na alínea a) do numero anterior que consistam em construções ligeiras de um só piso respeitantes a explorações agrícolas ou pecuárias , quando implantadas a mais de 20 metros das vias publicas;
c) Quaisquer outras obras que, pela sua natureza ou localização, as câmaras municipais, em disposição regulamentar, autorizem a executar independentemente de licença.
3 – (…)”
Tanto a doutrina como a jurisprudência têm entendido que estamos perante uma obra de construção civil quando a construção em questão esteja ligada ao solo, ou a edifício pré-existente e que tenha o carácter de permanência.
Assim, pode definir-se obra de construção civil como “o conjunto erigido pelo homem com quaisquer materiais, reunidos ou ligados artificialmente ao solo ou a um imóvel com carácter de permanência, com individualidade própria e distinta dos seus elementos” – cfr. ANTÓNIO PEREIRA DA COSTA in REGIME JURIDICO DO LICENCIAMENTO DE OBRAS PARTICULARES, Anotado, Coimbra, 1993, pag. 25.
No mesmo sentido pode ler-se em CUNHA GONÇALVES, em anotação ao artigo 2324 do Código Civil de 1867. “Tudo o mais que por acção do homem se ergue no solo, feito com materiais de alvenaria, pedra, ferro, madeira, etc… é simplesmente construção”
Acompanhando esta orientação o STA, no seu Acórdão de 8 de Novembro de 2007, in Proc. nº 0160/07, entendeu não estarem sujeitas a licenciamento as obras de carácter transitório ou amovíveis e sustentou que, para os trabalhos humanos de construção serem licenciáveis, é necessário que a obra esteja fixada ao solo ou a construção pré-existente como um conjunto holistico com carácter de permanência ainda que possam ser retiradas , ou substituídas, desconsiderando a natureza e a composição de algum dos seus elementos.
Acompanhando estes ensinamentos o Mmo Juiz a quo concluiu que: “ (…) a inamovibilidade (aferida em função da insusceptibilidade de deslocação da estrutura, sem perda da sua individualidade construtiva ) e a permanência ( aferida em função da natureza duradoura ou transitória da destinação a que a construção se encontra afecta) constituem, assim, pressupostos da exigibilidade do licenciamento. De acordo com os mencionados critérios, os trabalhos de construção civil que estejam ligados ao solo e afectos a um fim não transitório devem estar sujeitos a controlo administrativo prévio.
Entende-se, por isso, à luz dos supra citados normativos, que o portão construído pela Autora, deve ser considerado uma obra de construção civil, para os efeitos do Decreto – Lei nº 166/70, de 15 de Abril, porquanto tal como resulta do documento fotográfico constante no processo administrativo, o portão resulta de uma ligação artificial de diversos elementos, encontra-se assente no muro que delimita a propriedade, forma com este um conjunto funcionalmente dirigido a um fim especifico ( vedação da propriedade), forma um conjunto com individualidade própria, com carácter de permanência e, portanto, sem carácter transitório”.
Importa ainda destacar a circunstancia do referido portão confinar com arruamento publico ( como se alcança da factualidade dada como assente e fotografias constantes do processo administrativo) e tapar a passagem para outro caminho inclinado que é utilizado para outras finalidades que não o acesso à propriedade da Autora ( cfr. al. a), d) e e) ), pelo que necessariamente tal edificação está sujeita a licenciamento municipal por não se enquadrar na invocada norma pela Recorrente – artigo 6º nº 1 al. d) e i) do RJUE, que prevê a isenção de licença relativamente a pequenas obras de arranjo e melhoramento da área envolvente, das edificações que não afectem área do domínio publico.
Por outro lado ainda não está aqui em causa nenhum pedido de legalização do referido portão, uma vez que a Autora, ora Recorrente, não apresentou tal pedido, quando em 2003 foi notificada para o efeito (despacho de 21 de Março de 2003, convidando a ora Recorrente a apresentar, no prazo de 30 dias, o respectivo projecto de legalização do portão, sob pena de demolição, dado tratar-se de uma obra sujeita a licenciamento municipal -cfr. al. F) da factualidade dada como assente).
O supra referido despacho foi proferido já no âmbito do RJUE, aprovado pelo Decreto – Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, alterado pelo Decreto – Lei nº 177/2001, de 4 de Junho.
O artigo 2º do referido RJUE contém a definição do que se entende por obras de construção, de ampliação e de alteração, bem como de edificação, entre outras, para efeitos do diploma em questão, nos seguintes termos:
“a) Edificação: a actividade ou o resultado de construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação do imóvel destinado a utilização humana, bem como de qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência;
b) Obras de construção: as obras de criação de novas edificações; (…)
j) Operações urbanísticas: as operações materiais de urbanização, de edificação ou de utilização do solo e das edificações nele implantadas para fins não exclusivamente agrícolas, pecuários, florestais, mineiros ou de abastecimento publico de água.”
O termo edificação tem, pois, um sentido mais amplo que o de construção, fazendo integrar nele não só as construções relativas a edificios, mas todas as construções que se incorporem no solo com carácter de permanência.
Como refere FERNANDA PAULA OLIVEIRA , in DIREITO DO URBANISMO, DO PLANEAMENTO À GESTÃO, CEJUR, 2010, pag. 147, citado na sentença a quo “ as operações urbanísticas a que se refere o artigo 2º de há muito se encontram sujeitas a um procedimento administrativo de licenciamento, isto não obstante a tramitação deste variar em função, designadamente, do grau de densidade do instrumento urbanístico em vigor na respectiva área”.
Concluímos do exposto, tal como foi entendido na sentença em crise que “ a obra continua a ser ilegal, uma vez que foi executada sem o respectivo licenciamento. Isto é, a obra é ilegal à data em que se verificou a sua existência ( 1973) , à luz do Decreto – Lei nº 166/70, de 15 de Abril, como também o é, à data da prolação do despacho ora impugnado”.
Por ultimo sustenta a Recorrente que o despacho que determinou a demolição da obra padece do vicio de violação de lei por inobservância do artigo 60º nº 1 do RJUE, sendo que à data em que foi notificado desse mesmo despacho (15 de Outubro de 2008) vigorava o RJUE na redacção que lhe foi conferida pela Lei nº 60/2007, de 4 de Setembro; Assim, em seu entender, por força das alterações introduzidas ao RJUE por esta ultima Lei, o portão em causa não se encontrava sujeito a qualquer licenciamento urbanístico por parte da Câmara, porquanto o mesmo deve ser considerado como obra de escassa relevância urbanística.
Discordamos de tal entendimento.
Desde logo, porque o artigo 60º nº 1 do RJUE refere que as edificações construídas ao abrigo de direito anterior e as utilizações respectivas não são afectadas por normas legais e regulamentares supervenientes. Tais edificações são aquelas que “ no momento da respectiva construção, cumpriram todos os requisitos materiais e formais exigíveis. Deste modo, uma edificação que apesar de cumprir, à data da respectiva construção, todas as normas materiais em vigor, designadamente as dos instrumentos de planeamento, mas em relação à qual o interessado não obteve a respectiva licença ou autorização, não pode considerar-se “erigida ao abrigo do direito anterior” para efeitos de aplicação do regime instituído neste normativo” - FERNANDA PAULA OLIVEIRA , MARIA JOSÉ CASTANHEIRA NEVES, DULCE LOPES, FERNANDA MAÇÃS in REGIME JURIDICO DA URBANIZAÇÃO E EDIFICAÇÃO, COMENTADO, 2011, pag. 461 e seg.
Assim, na medida em que o portão em causa, desde 1973, data da sua existência, não se encontra licenciado, não aproveita o disposto no artigo 60º nº 1 do RJUE, na redacção que lhe foi dada através da Lei nº 60/2007, de 4 de Setembro.
Importa igualmente salientar, tal como foi observado na sentença em crise, “ o regime jurídico aplicável e através do qual tem de se aferir a validade do despacho impugnado, não é o que vigorar à data da notificação de tal despacho, mas sim o que estava em vigor à data em que o acto foi proferido”- cfr. neste sentido o Acórdão do STA de 3 de Março de 2005 in Proc. nº 0498/04, que passamos a citar: “ É o que resulta da aplicação do principio “tempus regit actum” que preside a todo o contencioso administrativo, segundo o qual, de acordo com jurisprudência pacifica deste STA, a legalidade do acto administrativo se afere pela realidade fáctica existente e pelo quadro normativo então em vigor - ver , por todos, o Acórdão do Pleno, de 6/02/2002 Proc. 37633.”
Concluímos do exposto que a construção do portão no prédio da ora Recorrente tinha que ter sido objecto de licenciamento, pelo que, não tendo esta acatado o convite do ora Recorrido para apresentar projecto de legalização, decorre do artigo 106º do RJUE ( na versão aplicável à data da prolação do despacho em 21 de Março de 2003) que, decorrido o prazo para demolição ou remoção voluntária do portão, pode ser determinada a demolição da obra ou a reposição do terreno por conta do infractor. E assim sendo, o despacho impugnado não padece dos vícios que lhe vêm assacados.
Em conformidade, porque assim entendeu, a sentença em crise não merece a censura que lhe é dirigida, pelo que, improcedendo todas as conclusões da alegação da Recorrente, é de negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida com as legais consequências.
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Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida .
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Custas pela Recorrente .
Lisboa, 8 de Novembro de 2012
ANTÓNIO VASCONCELOS
PAULO CARVALHO
ANA CELESTE CARVALHO |
