| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
A....... intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (TAF de Sintra) contra o Ministério da Administração Interna, previamente à acção administrativa, o presente processo cautelar peticionando, a final, no que neste momento releva, que:
-Seja decretada a suspensão da eficácia do ponto 2.e. do Despacho n.º 120/19, do Comandante Geral da GNR, 15/10/2019,
-Seja o Requerido intimado a continuar a proceder ao pagamento dos vencimentos do Requerente, nos termos do artigo 133º/1, do CPTA.
O TAF de Sintra proferiu, em 16 de Dezembro de 2019, a sentença ora recorrida que julgou o processo cautelar totalmente improcedente, e, em consequência, não decretou os aludidos pedidos cautelares.
Inconformado, o Requerente / ora Recorrente interpôs recurso per saltum para o Supremo Tribunal Administrativo, o qual não foi admitido pelo Tribunal a quo. Desta decisão reclamou o Recorrente para STA o qual, por acórdão de 02.04.2020, decidiu não estarem verificados os pressupostos para sua admissão (recurso que correu em separado).
Admitido o presente recurso para este TCA SUL da sentença recorrida, das alegações recursivas, destacam-se as seguintes conclusões:
“ 83.º
O artigo 50.º/2, da CRP, consagra a “garantia de não ser prejudicado pelo facto de se desempenhar um cargo público ou exercer qualquer outro direito político.”
84.º
O certo é que através do ponto 2.e. do Despacho nº 120/19, do Comandante Geral da GNR, de 15/10/2019, o Recorrente viu-se privado do direito à respetiva remuneração – neste momento inclusive deixou de beneficiar do acesso ao subsistema de saúde, para o qual descontou durante 23 anos.
85.º
Esse despacho fundou-se no disposto no artigo 3.º/3 do Decreto-Lei n.º 279-A/2001, de 19 de outubro.
86.º
O Recorrente requereu a suspensão da eficácia do ponto 2.e. daquele despacho.
87.º
Tanto o Tribunal a quo, como o Recorrido, reconheceram o direito do Recorrente a continuar a receber a respetiva remuneração.
88.º
Porém, a decisão recorrida, arrimada à decisão proferida através do Acórdão do TCA-Norte, de 11/09/2008, Proc. n.º 00051/2004, considerou que a entidade responsável pelo pagamento da remuneração é a Junta de Freguesia na qual aquele é membro da respetiva Assembleia de Freguesia.
89.º
Sucede que essa questão não constitui o objeto do processo, nem tampouco foi alegada pelas partes enquanto tal.
90.º
Consequentemente, a decisão recorrida é nula, nos termos do artigo 608.º/2, in fine, artigo 615.º/d)/2.º segmento, e 674.º/1/c), todos do CPC ex vi do artigo 140.º/3 do CPTA, e artigo 150.º/2 do mesmo diploma.
91.º
Ora, o excesso de pronúncia consubstanciou-se verdadeiramente numa integração normativa, o que extravasa in casu o poder de cognição jurisdicional, em especial, por se tratar de uma decisão sobre o decretamento ou não de uma providência cautelar.
92.º
Acresce, que a interpretação do artigo 3.º/3 do Decreto-Lei n.º 279-A/2001, de 19 de outubro, de que “a entidade obrigada a pagar essa remuneração não é a GNR, (...) mas antes o órgão para quem passou a prestar serviço”, viola claramente o artigo 9.º/2 do Código Civil, e viola ostensivamente o princípio da separação de poderes (artigo 111.º/1, da CRP).
93.º
Uma vez que cabe à Assembleia da República, na esteira do disposto nos artigos 165.º/q) e 238.º/2, ambos da CRP, definir os encargos financeiros do Poder Local.
94.º
Assim como cabe exclusivamente àquele órgão definir o Estatuto dos Titulares dos Órgãos do Poder Local (artigo 164.º/m)), no qual se inclui a previsão das respetivas remunerações (abonos) ou as compensações (senhas de presença), como é o caso, advenientes do exercício dos respetivos cargos políticos.
95.º
Ademais, o Tribunal a quo na conclusão a que chega da interpretação do artigo 3.º/3 do Decreto-Lei n.º 279-A/2001, de 19 de outubro, considerou que não houve necessidade de “lançar mão de outros elementos interpretativos”, para além do literal, violou, com o devido respeito, o disposto no artigo 9.º/1 do CC: “A interpretação não deve cingir-se à letra da lei”.
96.º
Na verdade, através da ultra petita o Tribunal a quo solucionou aprioristicamente a questão que lhe foi submetida.
97.º
Obviando assim a apreciação dos fundamentos alegados pelo Recorrente atinentes à validade jurídica do artigo 3.º/3 do Decreto-Lei n.º 279-A/2001, de 19 de outubro, que serviu de fundamento à decisão constante no ponto 2.e. do Despacho nº 120/19, do Comandante Geral da GNR, de 15/10/2019, cuja suspensão da eficácia foi requerida.
98.º
Ademais, a inconstitucionalidade dessa norma foi expressamente alegada no requerimento inicial, por violação do artigo 13.º, 18.º/2 e 50.º/2, todos da CRP, em concreto, por pôr em causa o princípio da igualdade e por se revelar inadequada e desnecessária face ao fim visado pelo artigo 270.º da CRP, que é, a nosso ver, o de garantir que as Forças Armadas in casu as Forças de Segurança, conservem a sua neutralidade política; e por violação ainda do disposto no artigo 164.º/o), artigo 168.º/4 e 6/e) e artigo 112.º/3, todos da CRP.
99.º
Na verdade, com um enorme respeito, compulsada a decisão recorrida, verifica-se que foi o excesso de pronúncia que veio a nortear o Tribunal a quo no afastamento do juízo de probabilidade sobre o julgamento de procedência do direito invocado na ação principal (fumus boni iuris)”.
Termos em que deve o recurso interposto ser considerado procedente, devendo ser decretada a providência cautelar requerida, por se verificarem os respectivos pressupostos legais.
*
A Entidade Requerida /ora Recorrida, nas suas Alegações formulou as seguintes conclusões, na parte em que importa:
“ 70. Quanto ao objeto do recurso propriamente dito, haverá que referir que, decorrente da eleição do A. para membro da Assembleia de Freguesia de Águas Livres, no mandato 2017/2021, foi, pelo Despacho n.º 120/2019, do Ex.mo Tenente-General, Comandante-Geral, determinado que “Durante o período de exercício do mandato para que o militar seja eleito é considerado fora da efetividade de serviço, na situação de adido ao quadro, sendo, no entanto, contabilizado como tempo de permanência no posto e como tempo de serviço efetivo para efeitos de antiguidade; (…) Aos militares que se encontrem atualmente na situação de licença especial, por terem sido eleitos em ato eleitoral anterior, deve ser suspenso, a partir de 01.12.2019, o pagamento das remunerações suportadas pela Guarda, caso o militar continue no seu gozo, devendo ser notificados do previsto no presente despacho”;
71. A Licença Especial referida foi concedida ao A. nos termos do estipulado na alínea i) do n.º 1 do artigo 175.º do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana;
72. O artigo 184.º do mesmo acervo estatutário, determina que “A licença especial para candidatos a eleições para cargos públicos é efetuada nos termos da LDN”;
73. A mencionada Licença encontra-se devidamente prevista no artigo 33.º da Lei de Defesa Nacional, (LDN);
74. O Decreto-Lei n.º 279-A/2001, de 19/10 veio regular os efeitos da licença especial concedida a militares, nos termos definidos no artigo 31.º F da LDN;
75. O artigo 3.º do mencionado Decreto-Lei expressamente refere que o militar eleito, durante o exercício de mandato é considerado fora da efetividade de serviço, adido ao quadro e o n.º 3 deste artigo vem determinar que “A eleição do militar para o exercício do mandato ao qual se candidatou faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar, sem prejuízo da faculdade de opção, quando esta esteja legalmente prevista, pela remuneração mais favorável.”;
76. E a faculdade de opção efetivamente encontra-se, no que aos militares da GNR concerne, legalmente prevista no artigo 5.º do Regime Remuneratório dos Militares da GNR, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/2009, de 14/10 que expressamente determina que “Sempre que o militar, nos termos estatutariamente aplicáveis, passe a desempenhar cargos ou a exercer funções fora do âmbito da Guarda, pode optar a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem.”;
77. Assim sendo, contrariamente ao alegado pelo A. ora Recorrente não lhe foi negado o direito a auferir uma remuneração mas tão somente determinado que a GNR, decorrente da cessação da obrigação de remuneração de natureza militar, deixasse de a processar no exato cumprimento da Lei;
78. E, refira-se, Lei essa que não é de forma alguma inconstitucional, (e, se se considerar que o é, a sua inconstitucionalidade teria sempre de ser suscitada junto do Tribunal Constitucional), uma vez que não restringe o direito consagrado constitucionalmente a se candidatar a cargos públicos nem o afeta em quaisquer direitos decorrente dessa opção;
79. Efetivamente, estando legalmente consagrado o direito de opção pela remuneração que entender mais favorável e encontrando-se vedado o pagamento da mesma por parte da GNR enquanto perdurar a Licença, só restará concluir como o fez a Douta Sentença proferida ou seja, que competira à Junta de Freguesia, mediante requerimento do interessado, garantir esse mesmo pagamento;
80. Saber se a Junta paga ou não ou sequer estará em condições de o fazer já é uma questão totalmente alheia aos presentes autos;
81. O certo é que a conclusão de que terá de ser essa mesma entidade a suportar o vencimento do A., (caso o mesmo opte pela remuneração que auferia enquanto militar), se tornava absolutamente essencial em ordem a rebater os argumentos aduzidos pelo A., não incorrendo assim a Doutra Sentença em qualquer excesso de pronúncia ou violação do princípio de separação de poderes;
82. Além do exposto, e contrariamente ao que alega o A. ora recorrente, a Jurisprudência tem sido uniforme quanto a esta questão, conforme se demonstra pela Douta Sentença recorrida, pelo Douto Acórdão do TCA Norte de 11/09/2008, proc n.º 00051/2004 e pela Sentença aí proferida em sede de 1ª instância”.
Pelo que deve o presente recurso ser considerado improcedente, mantendo-se a Douta Sentença proferida.
* O DMMP notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), não emitiu pronúncia.
*
Com dispensa dos vistos, atento o carácter urgente dos autos, mas fornecida cópia do projecto de acórdão às Juízas Desembargadoras Adjuntas, vem o processo submetido à conferência para decisão.
* I.1 – Das questões a apreciar e decidir
Na fase de recurso o que importa é apreciar se a sentença proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e 639º nº 1 e 635º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas suas respetivas conclusões (sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso) e simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal a quo (vide, neste sentido António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 5ª edição, págs. 119 e 156).
Assim, temos que as questões a decidir são:
- da nulidade da sentença por excesso de pronúncia (al. d) do nº 1 do art. 615º do CPC);
- do erro de julgamento de direito:
i) por errada interpretação do art. 3º, nº 3 do Decreto-Lei nº 279-A/2001, de 19.10;
ii) por violação dos artigos 13.º, 18.º/2, 50.º/2 e 270.º, todos da Constituição da República Portuguesa (CRP), e ainda do disposto no artigo 164.º/o), artigo 168.º/4 e 6/e) e artigo 112.º/3, também da CRP.
* II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 DE FACTO
Na decisão recorrida foi considerada indiciariamente provada a seguinte factualidade, que se reproduz na íntegra:
“ 1) -O Autor/Requerente [A], A......., é Sargento-Chefe da GNR, com o NIF ......., nascido a 07/07/1976, na freguesia da Sé (extinta), concelho de Évora, e reside na Rua…………, Águas Livres, Amadora –Acordo e DOC da Opos, a fls 51, 52 e 55, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
2) -Em 2017 o A decidiu candidatar-se às eleições autárquicas, tendo sido eleito como independente à Assembleia de Freguesia de Águas Livres, mandato 2017/2021.
3) -Em 19/05/2017, o A apresentou requerimento de fls. 50vº, DOC 1 da Opos., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, solicitando a concessão da Licença Especial prevista no artigo 33, da lei de Defesa Nacional [LDN] e no artigo 184 do Estatuto dos Militares da Guarda nacional Republicana [EM-GNR].
4) -Em 14/06/2017, por despacho exarado pelo Ex.mo Tenente-General, Comandante-Geral, de fls 52, na Informação nº 1005/RAG/17, de 05/06/2017, de fls 52 a 53vº, DOC 2 da Opos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, foi concedida ao A. a licença especial requerida, acabada de mencionar.
5) -Em 22/05/2017, através “e-mail” nº 1433/RAG/17, de fls 54, foi a Informação supracitada, remetida à Secretaria-Geral da Guarda para efeitos de notificação ao aqui A, tendo o mesmo sido pessoalmente notificado em 05/09/2017, conforme a certidão de notificação de fls 55 --DOC 3 e 4 da Opos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
6) -Em 26/10/2017, através do “e-mail” nº 2792/RAG/2017, de fls 55vº, foi solicitado a todas as
7) Unidades da GNR o envio dos documentos comprovativos e certificados dos candidatos eleitos nas eleições autárquicas de 2017, e obtida a resposta conforme fls 55vº --DOC 5 da Opos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
8) -Em 27/10/2017, pelo “e-mail” de fls 56, e fls 58, DOC 6 da Opos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no que concerne ao aqui A foi entregue o devido comprovativo.
9) -Em 15/10/2019 (lapso consta 2017), tendo a situação relacionada com os militares que se encontravam abrangidos por esta licença, incluindo o A, e que se encontravam no gozo da mesma sido alvo de estudo, o Ex.mo Tenente-General, Comandante-Geral, proferiu decisão, mediante o Despacho nº 120/19, de fls. 58vº a 60, DOC 7 da Opos., e DOC 1 da PI, fls. 16 a 17vº, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual ora se destaca o seguinte:
«Considerando que: (…) 2. Face ao exposto, determino:
a.A licença especial é concedida pelo Comandante-Geral, dentro dos prazos e com os efeitos previstos na LDN.
b. Caso o militar seja eleito, a licença especial não caduca, isto é, continua a produzir os seus efeitos, suspendendo-se, no entanto, o pagamento das remunerações suportadas pela Guarda, a partir da conclusão do processo eleitoral, que será retomado a partir da data em que se verifique a caducidade da licença especial e regresso à sua estrutura orgânica;
c.Durante o período de exercício do mandato para que o militar seja eleito é considerado fora da efetividade de serviço, na situação de adido ao quadro, sendo, no entanto, contabilizado como tempo de permanência no posto e como tempo de serviço efetivo para efeitos de antiguidade;
d.Em caso algum deve ser admitida a possibilidade de serem acumuladas funções por parte de militares em efetividade de serviço com cargos públicos, mesmo que em regime de não permanência em órgão deliberativo, como é disso exemplo a Assembleia de Freguesia;
e.Aos militares que se encontram atualmente na situação de licença especial, por terem sido eleitos em ato eleitoral anterior, deve ser suspenso, a partir de 01.12.2019, o pagamento das remunerações suportadas pela Guarda, caso o militar continue no seu gozo, devendo ser notificados do previsto no presente despacho. (…).» [ato suspendendo e impugnando].
10) -Em 24/10/2019, o Autor foi notificado da decisão acabada de referir -Acordo.
11) -Em 30/10/2019, o Autor deu entrada em juízo à presente ação -fls 2 e 3.
12) -O A tem como fonte de rendimentos a remuneração líquida da GNR, no valor de 1.479,10 € -DOC 2 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
13) -O Autor é filho único, e, tem a seu cargo a sua mãe (de 84 anos), e também o seu pai (de 84 anos), que neste momento (desde janeiro) se encontra internado numa Unidade de Cuidados Continuados (em Rio Maior), a recuperar de várias intervenções cirúrgicas, suportando o Autor o pagamento daqueles serviços, no montante de 519,25 € -DOC 15 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
14) -O A tem como despesas fixas mensais:
15) -Amortização e juros referente ao mútuo para aquisição de habitação, no montante de 296,99 € -DOC 03 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
16) -Propina do mestrado, no montante de 200,00 € -DOC 04 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
17) -Eletricidade, aproximadamente 50,00 € -DOC 05 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
18) -Água, aproximadamente 50,00 € mensais -DOC 06 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
19) -Televisão, internet, telefone e telemóveis, aproximadamente 100,00 € -DOC 07 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
20) -Gás natural, aproximadamente 15,00 € -DOC 08 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
21) -Alimentação, aproximadamente 300,00 € -DOC 09 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
22) -Seguro de vida (mútuo para aquisição de habitação), no valor de 24,04 € -DOC 10 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
23) -O A tem como despesas fixas anuais:
24) -IMI, no montante de €333,35 -DOC 09 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. -Seguro automóvel, no montante aproximado de 200,00 -DOC 03 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
25) -No início de 2018 a sua mãe (de 84 anos) passou a residir na casa do Autor; e recebe esta uma pensão de aposentação no montante de 281,00 € -DOC 11 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
26) -A mãe do A carece de cuidados diários na Unidade de Neuro estimulação para pessoas idosas com demência da Associação AFID– Amadora, por cujo serviço o A paga o valor mensal de 320,00 € -DOC 12 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
27) -O A assegura o pagamento das consultas bimestrais de neurologia (DOC 14 da PI), de fraldas e medicamentos (DOC 09), da Mãe, no montante mensal aproximado de 100,00 € -DOC 09 e 14 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
28) -A pensão de aposentação do pai do A é de 549,44 € -DOC 16 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
29) -O A tem que recorrer todos os dias ao veículo automóvel para levar a sua mãe para a Unidade de Neuro-estimulação, e para ambos irem visitar o pai/marido a Rio Maior, uma a duas vezes por semana, o que acarreta uma despesa mensal em combustível de aproximadamente 130,00 € -DOC 05 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
30) -O A tem ainda despesas com vestuário e diversos, no valor mensal de 150,00 € -DOC 09 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
* II.2 DE DIREITO / DO OBJECTO DO RECURSO
Conforme delimitado em I.1, cumpre apreciar e decidir.
ü Da nulidade da sentença (al. d) do nº 1 do art. 615º do CPC).
Percorrendo as Alegações do Recorrente vemos que o mesmo imputa à sentença recorrida nulidade nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. d) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, por alegado excesso de pronúncia, ao consubstanciar uma integração normativa considerando que a entidade responsável pelo pagamento da remuneração do A. é a junta de freguesia na qual é membro da respectiva assembleia de freguesia, que não havia sido invocada pelo Recorrente.
Apreciando;
Nos termos do artigo 615º, nº 1 alínea d) do CPC é nula a sentença “quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões que não podia tomar conhecimento”.
Diz-se que há excesso de pronúncia quando o Tribunal conhece de questões de que não pode conhecer por utilizar um fundamento que excede a causa de pedir, ou quando vai além do elenco legal de conhecimento oficioso, ou, ainda, por conhecer em quantidade superior ou objecto diverso do pedido vazado na petição.
No que concerne à alegada nulidade da sentença por excesso de pronúncia, carece o Recorrente de razão, como se irá demonstrar de seguida.
Em primeiro lugar importa reter que na parte da sentença recorrida relativa às questões a apreciar aí se alude que, quanto ao fumus boni iuris, que “…A questão fundamental a decidir, como adiante se verá, passa pela interpretação a dar ao artigo 3º do DL 279-A/2001, de 19/10, em particular o seu nº 3, que prevê a faculdade de opção pela remuneração mais favorável, quando esteja legalmente prevista. “
Este é o thema decidendum e que foi discutido pelas partes nos respectivos articulados, como se enunciou.
E quanto à interpretação que deve ser dada a tal preceito divergem as partes (requerente e entidade requerida), tendo o Tribunal a quo optado por uma interpretação divergente da do ora Recorrente, socorrendo-se de argumentos quanto aos elementos de interpretação da norma, mas sem que isso configure excesso de pronúncia.
Tanto mais que a Entidade Requerida, ora Recorrida, na sua Oposição veio invocar e justificar que a interpretação da norma passava por a remuneração “a que tem direito constitui encargo do organismo a que o mesmo está afecto” – vide arts. 47º e 48º da Oposição.
Ora, de acordo com o princípio iura novit curia, consagrado no art. 5º, nº 3 do CPC, “[o] juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito”, logo a "[re]qualificação normativa” dos argumentos invocados pelo recorrente não configura qualquer excesso de pronúncia nos termos e para efeitos da alegada nulidade da sentença.
Destarte, ao ter-se conhecido apenas e unicamente das causas de pedir e do pedido invocados na p.i. não cometeu o Tribunal a quo erro de actividade jurisdicional e, consequentemente, inverifica-se a nulidade da sentença por excesso de pronúncia, concretamente prevista na 2ª parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 615º do CPC.
ü Do erro de julgamento de direito
Das conclusões do presente recurso extrai-se que este se insurge em especial quanto ao alegado erro de julgamento do Tribunal a quo na interpretação do artigo 3º, nº 3 do Dec. Lei nº 276-A/2001, de 19 de Outubro, para efeitos de verificação do requisito relativo ao fumus boni iuris a que alude o art. 120º, nº 1 do CPTA.
Foi o seguinte o discurso fundamentador da sentença recorrida no tocante à parte que ora em apreço
“ (…)
2.2.1. Quanto ao fumus boni iuris
O Autor candidatou-se às eleições autárquicas, e foi eleito como membro da AF de Águas Livres, no mandato 2017/2021. Como resulta do probatório, requereu e foi-lhe concedida uma licença especial para o efeito, nos termos dos artigos 33, da Lei de LDN, aprovada pela LO 1-B/2009, de 07/07, alterada pela LO 5/2014, de 29/08.
Porém, a decisão suspendenda, ínsita no Despacho nº 120/19, do SR Comandante Geral da GNR, determinou que deve ser suspenso o pagamento das remunerações suportadas pela Guarda, a partir de 01/12/2019, aos militares que, como o A, se encontram atualmente na situação de licença especial, por terem sido eleitos, caso o militar continue no seu gozo.
Entende o A que, a GNR deve continuar a efetuar o pagamento das remunerações, porque o artigo 3º-3 do DL 279-A/2001, de 19/10, prevê a faculdade de opção pela remuneração mais favorável, quando esteja legalmente prevista, e, o artigo 5º do DL 298/2009, de 14/10, que
aprovou o sistema remuneratório dos militares da GNR, prevê a faculdade de opção. Donde, tendo o militar, no caso o A, optado pela remuneração que auferia pela GNR, esta deve continuar a ser suportada. Sob pena de não poder exercer o mandato.
Contrariamente entende o ora Réu. Vejamos.
O artigo 175, do DL 30/2017, de 22/03, que aprovou o Estatuto dos Militares da GNR [EM-GNR], inscrito no CAPÍTULO XI, relativo às «licenças», dispõe, sob a epígrafe «tipos de licenças e dispensas», e no que agora interessa, que:
«1 — Sem prejuízo do regime das licenças aplicável aos trabalhadores que exercem funções públicas, o militar da Guarda tem direito aos seguintes tipos de licença:
(…) i) Licença especial, para candidatos a eleições para cargos públicos;
4 — Durante o período de licença ou dispensa, o militar suspende, temporariamente, o exercício de funções e atividades de serviço.
5 — As licenças previstas nas alíneas a) a i) do n.º 1 e as dispensas previstas no nº 3 são concedidas sem perda de quaisquer direitos, nomeadamente a remuneração e antiguidade, bem como as licenças previstas na alínea c) do n.º 2, sempre que o respetivo despacho assim o estabeleça. (…)»
O artigo 184, do mesmo DL 30/2017, de 22/03, sob a epígrafe «licença para candidatos a eleições de cargos públicos», dispõe que «A licença especial para candidatos a eleições para cargos públicos é efetuada nos termos da LDN.»
A Lei Orgânica [LO] nº 5/2014 de 29/08, [que alterou e republicou a Lei de Defesa Nacional (LDN), aprovada pela LO nº 1-B/2009, de 07/07], estabelece no seu artigo 33, sob a epígrafe «capacidade eleitoral passiva», o seguinte:
«1 — Em tempo de guerra, os militares na efetividade de serviço não podem concorrer a eleições para os órgãos de soberania, de governo próprio das regiões autónomas e do poder local, ou para o Parlamento Europeu.
2 — Em tempo de paz, os militares na efetividade de serviço podem candidatar-se aos órgãos referidos no número anterior, mediante licença especial a conceder pelo Chefe do Estado-Maior do ramo a que pertençam.
3 — O requerimento para emissão da licença especial deve mencionar a vontade do requerente em ser candidato não inscrito em qualquer partido político e indicar a eleição a que pretende concorrer.
4 — A licença especial é necessariamente concedida no prazo de 10 ou 25 dias úteis, consoante o requerente prestar serviço em território nacional ou no estrangeiro, e produz efeitos a partir da publicação da data do ato eleitoral em causa.
5 — O tempo de exercício dos mandatos para que o militar seja eleito nos termos dos números anteriores conta como tempo de permanência no posto e como tempo de serviço efetivo para efeitos de antiguidade.
6 — A licença especial caduca, determinando o regresso do militar à situação anterior:
a) Quando do apuramento definitivo dos resultados eleitorais resultar que o candidato não foi eleito;
b) Quando, tendo sido o candidato eleito, o seu mandato se extinga por qualquer forma ou esteja suspenso por período superior a 90 dias;
c) Com a declaração de guerra, do estado de sítio e do estado de emergência.
7 — Os militares na situação de reserva fora da efetividade de serviço que sejam titulares de um dos órgãos referidos no n.º 1, exceto dos órgãos de soberania ou do Parlamento Europeu, só podem ser chamados à efetividade de serviço em caso de declaração de guerra, do estado de sítio ou do estado de emergência, que determinam a suspensão do respetivo mandato.»
O DL 279-A/2001, de 19/10, é o diploma que regula os efeitos da licença especial concedida a militares para o exercício de mandatos eletivos, nos termos do artigo 31-F da LDN e das Forças Armadas. O artigo 3º deste diploma regulamentar, sob a epígrafe «efeitos da licença especial», determina que:
«1 — Durante o período de exercício do mandato electivo ao qual se candidatou, o militar beneficiário da licença especial é considerado fora da efectividade do serviço, na situação de adido ao quadro, se pertencer ao QP, ou para além do quantitativo autorizado, se em RV ou RC.
2 — Após concessão da licença especial e até conclusão do processo eleitoral, o militar que dela beneficie apenas percebe a remuneração correspondente ao posto e escalão de que for titular.
3 — A eleição do militar para o exercício do mandato ao qual se candidatou faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar, sem prejuízo da faculdade de opção, quando esta esteja legalmente prevista, pela remuneração mais favorável.
4 — Durante o período integral de duração da licença especial, o militar que dela beneficie mantém o direito à assistência médica, medicamentosa e hospitalar e ao apoio social, conferidos pelo Decreto-Lei nº 236/99, de 25 de Junho, ou por legislação especial.».
Finalmente, dispõe o artigo 5º do DL 298/2009, de 14/10, que aprova o sistema remuneratório dos militares da GNR, sob a epígrafe «opção de remuneração», que:
«Sempre que o militar, nos termos estatutariamente aplicáveis, passe a desempenhar cargos ou a exercer funções fora do âmbito da Guarda, pode optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem.».
Em face do quadro jurídico acabado de traçar, importa apurar a correta interpretação.
A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso. Além disso, na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete tem de presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados [artigo 9, do CC 8].
Assim, o intérprete deve procurar descortinar a vontade do legislador, conformando depois o caso concreto, partindo do texto legal, pois não pode considerar como pensamento legislativo algo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso. Não pode, pois, o intérprete substituir-se ao legislador, mas tão-só descobrir a sua vontade, socorrendo-se, dos pertinentes elementos da interpretação.
Deve começar por ter em conta o elemento literal, --já que a letra da lei é o primeiro estádio da interpretação, funcionando simultaneamente como ponto de partida e limite de interpretação para determinar o alcance de uma lei--, partindo depois, se necessário, para o elemento lógico, sistemático, histórico, teleológico. Em suma, como se refere, a dado passo, no Acórdão do STA, de 22/04/2015, Procº 01004/14, in www.dgsi.pt , e sem necessidade de mais desenvolvimento, pode resumir-se que, na tarefa de fixar o sentido e alcance com que deve valer uma norma jurídica, intervêm, para além do elemento gramatical [o texto, a letra da lei], elementos lógicos, que a doutrina subdivide em elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica. Neste conjunto de elementos sobressai o elemento teleológico, pois este consiste na razão de ser da lei [ratio legis], o fim visado pelo legislador ao elaborar a norma. Se a letra da lei foi clara, não há que recorrer a outro elemento.
Como consta da declaração de motivos preambulares do DL 279-A/2001, de 19/10, a capacidade eleitoral passiva configura um direito fundamental de cidadania, com expresso acolhimento constitucional, cujo exercício é conferido a todos os cidadãos em condições de plena igualdade e liberdade. Concomitantemente, prevê, ainda, a Constituição da República que as limitações a consagrar em sede de capacidade eleitoral passiva dos militares e agentes militarizados em serviço efectivo sejam estabelecidas na estrita medida das exigências que decorrem das suas funções próprias. Com as alterações introduzidas na Lei de DDN e das Forças Armadas [Lei nº 29/82, de 11 de dezembro] pela Lei Orgânica nº 4/2001, de 30/08, o tratamento normativo da capacidade eleitoral passiva dos militares, tanto os pertencentes ao quadro permanente como os vinculados nos regimes de voluntariado e de contrato, veio a merecer autonomização em preceito próprio. De facto, o artigo 31-F veio proceder ao reenquadramento legal do direito em apreço, cujo exercício passou a ser substantivado com referência a uma forma atípica de licença, subsumível na previsão constante da alínea i) do artigo 93, do EM-FA, aprovado pelo DL 236/99, de 25/06.
Este DL 279-A/2001, de 19/10, procedeu, pois, ao desenvolvimento e regulamentação do conteúdo inerente a este tipo de licença especial, fixando, em paralelo, a própria situação jus-estatutária dos militares que por ela venham a ser abrangidos. Dispõe, como vimos, o artigo 33, da LO 5/2014 de 29/08, [LDN], que em tempo de paz, os militares na efetividade de serviço podem candidatar-se, nos atos eleitorais, aos órgãos soberania, do governo regional, do poder local, ou para o Parlamento Europeu, mediante licença especial a conceder pelo Chefe do Estado-Maior do ramo a que pertençam.
A licença especial concedida produz efeitos a partir da publicação da data do ato eleitoral respetivo. E o tempo de exercício dos mandatos para que o militar seja eleito conta como tempo de permanência no posto e como tempo de serviço efetivo para efeitos de antiguidade.
Resulta também do citado artigo 175-1-4 e 5, do DL 30/2017, [EM-GNR], que o militar da GNR tem direito à referida licença especial, para concorrer a eleições, a qual, de resto, lhe foi concedida. Mais resulta que, durante o período da licença, o militar suspende, temporariamente, o exercício de funções e atividades de serviço; e que a licença em questão é concedida sem perda de quaisquer direitos, nomeadamente a remuneração e antiguidade, sempre que o respetivo despacho assim o estabeleça.
Resulta ainda do citado artigo 3º, do DL 279-A/2001, de 19/10, que regula a licença especial em presença, que, durante o período de exercício do mandato eletivo, o militar, e, no caso o Autor, beneficiário daquela licença especial é considerado fora da efectividade do serviço.
Por outro lado, como vimos, a eleição do militar para o exercício do mandato eletivo faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar, sem prejuízo da faculdade de opção, quando legalmente prevista, pela remuneração mais favorável.
Assim, parece claro que, o militar a quem seja concedida a licença especial para se candidatar a eleições para cargos públicos mantém o direito a ser abonado da sua retribuição, restando saber a quem compete abonar a mesma. Pois, durante o período da licença, o militar suspende temporariamente o exercício de funções e atividades de serviço, mas «sem perda de quaisquer direitos, nomeadamente a remuneração e antiguidade, sempre que o respetivo despacho assim o estabeleça».
Só que, sendo considerado fora da efectividade do serviço, e, uma vez que a eleição para o exercício do mandato eletivo «faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar», podendo, porém, exercer a faculdade de opção pela remuneração mais favorável, que, no caso é a auferida na GNR, visto que na AF apenas tem senhas de presença, e 4 vezes por ano, segue-se que competirá à Autarquia abonar esse pagamento.
A expressão verbal «a eleição (…) faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar,», não deixa qualquer margem de dúvida quanto ao seu sentido literal, não havendo que lançar mão de outros elementos interpretativos.
Alega o Autor [74/ss, da PI] o artigo 3º/3 do DL 279-A/2001, de 19/10, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 13 e 18-2, da CRP, por violação do princípio da igualdade e por inadequação e desnecessidade face ao fim visado, que é o de garantir que as Forças Armadas ou in casu as Forças de Segurança conservem a sua neutralidade política; e que, na medida em que configura uma verdadeira restrição à capacidade eleitoral dos militares padece de inconstitucionalidade orgânica, por violação dos artigos 164-o), 168-4 e 6-e) e 112-3, todos da CRP; sendo que a alteração à LDN e das Forças Armadas introduzida à LO 2/2007, de 16/04, não acomodou a inovação prevista no artigo 3º-3 do DL 279 - A/2001, que, assim, é um “nado morto” no ordenamento jurídico-constitucional.
Ora, compete em exclusivo ao Tribunal Constitucional o juízo sobre a inconstitucionalidade das normas legais. Compete aos Tribunais Administrativos ajuizar sobre a (i)legalidade dos atos administrativos quando nele se apliquem normas que ofendam preceito ou princípio constitucional. Mas, a nosso ver, não se verifica a alegada inconstitucionalidade.
O princípio da igualdade significa, em sínteses, que o que é igual deve ser tratado por igual e de modo diverso o que é diverso. Por outro lado, é certo que a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos [artigo 18-2, CRP].
Ora, a própria função militar é dotada de especificidades e limitações. Trata-se de uma situação que, por ser diversa das situações comuns, foi objeto de tratamento legal especial.
Por outro lado, assistindo ao ora A, em igualdade de circunstâncias com os demais cidadãos a capacidade eleitoral passiva, atenta a sua condição militar, entra em situação de licença especial, que, de resto, lhe foi concedida, considerando-se, por isso, fora da efectividade de serviço, como acima vimos.
A eleição do militar para o exercício do mandato ao qual se candidatou fez cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar, sem prejuízo da faculdade de opção, pelo que, com a sua eleição para membro de um órgão autárquico, o A deixou de estar na efectividade de serviço, deixando de prestar qualquer serviço na GNR.
Tendo deixado de prestar serviço na GNR, deixando de estar na efectividade, e ingressando no quadro de adidos, não tem a GNR de lhe pagar quaisquer remunerações, pois que, como decorre da citada norma a eleição para o exercício do mandato ao qual se candidatou faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar.
Ora, não competindo à GNR o dever de abonar o A de qualquer remuneração, e sendo que o militar não perde o direito à remuneração, nem podendo ser prejudicado pelo facto de ter sido eleito para um órgão autárquico, o mesmo deixa de ter direito a remuneração, através da GNR. Todavia, por isso, e, tendo optado pela remuneração obtida na GNR, o recorrente terá direito à remuneração igual à que lhe era processada pela GNR, por ser mais favorável, mas a entidade obrigada a pagar essa remuneração não é a GNR, entidade para quem não presta serviço, deixando de estar em efectividade de serviço, mas antes o órgão para quem passou a prestar serviço.
Esta interpretação não é infirmada pelo facto de o A apenas receber senhas de presença, 4 vezes por anos, nos termos já acima referidos, antes, independentemente do seu valor, o A terá direito a receber a remuneração mais favorável, deduzido o valor dessas senhas.”
Citando ainda o Ac. do TCA Norte Neste sentido, sumariou o Acórdão do TCA-Norte, de 11/09/2008, Proc.º 00051/2004, in www.dgsi.pt, a dado passo, em situação idêntica, que « (…) VI - Os militares, em efectividade de serviço dos quadros permanentes e em regime de voluntariado e de contrato, que, em tempo de paz, pretendam concorrer a eleições para os órgãos de soberania, de governo próprio das Regiões Autónomas e do poder local, bem como para deputado ao Parlamento Europeu, devem, previamente à apresentação da candidatura, requerer a concessão de uma licença especial, declarando a sua vontade de ser candidato não inscrito em qualquer partido político -cfr. artº 31º-F da Lei 29/82, de 11.DEZ, na redacção da apela Lei Orgânica 04/01, de 30.AGO. VII -A eleição do militar para o exercício do mandato ao qual se candidatou faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar, sem prejuízo da faculdade de opção, quando esta esteja legalmente prevista, pela remuneração mais favorável – cfr. artº 3º-3 do DL 279-A/01, de 19.OUT».
(…)
Em face de tudo o exposto, temos de concluir que, com os fundamentos invocados pelo A não existe probabilidade de a pretensão anulatória da acção principal vir a ser julgada procedente. Pelo que, não existe qualquer fumus boni iuris”.
Importa, desde já, ter presente que as providências cautelares só podem ser decretadas se o tribunal, numa apreciação perfunctória e provisória, características da tutela cautelar, puder formar um juízo de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal (vide art. 120.º, n.º 1 do CPTA).
Como tem sido entendido pela jurisprudência «“provável” é o que tem uma possibilidade forte de acontecer, sendo surpreendente ou inesperado que não aconteça. E, no domínio jurídico em que ora nos situamos, isso exige que algum dos vícios atribuídos pelo requerente ao acto suspendendo se apresente já – na análise perfunctória típica deste género de processos – com a solidez bastante para que conjecturemos a existência de uma ilegalidade e a consequente supressão judicial do acto» [cfr. neste sentido, por todos, acórdão de 15 de Setembro de 2016 (proc. 0979/16)] do STA.
Como reconhece o Recorrente o mandato político, enquanto membro da assembleia de freguesia, não confere qualquer tipo de remuneração, mas somente o direito a senhas de presença nas reuniões do órgão, nos termos do artigo 8º, nº 2, do Estatuto dos Eleitos Locais (EEL), aprovado pela Lei nº 29/87, de 30.06, com várias alterações, a última atenta a data da prática do acto impugnado, dada pela Lei 52-A/2005, de 10.10.
Tal acontece porque, como resulta do regime legal dos eleitos locais, i.e., os membros dos órgãos deliberativos e executivos dos municípios e das freguesias (art. 1º, nº 2 do EEL), nem todos os eleitos locais exercem os respectivos cargos de igual modo e tempo.
Do Estatuto dos Eleitos Locais destacam-se as seguintes normas:
Artigo 5.º “Direitos”:
“1 - Os eleitos locais têm direito:
a) A uma remuneração ou compensação mensal e a despesas de representação; |
(…)
2 - Os direitos referidos nas alíneas a), b), e), f), p), q) e r) do número anterior apenas são concedidos aos eleitos em regime de permanência.
| Para tal há que atender ao artigo 2ª “ Regime do desempenho de funções” |
“1 - Desempenham as respectivas funções em regime de permanência os seguintes eleitos locais:
a) Presidentes das câmaras municipais;
b) Vereadores, em número e nas condições previstos na lei.
c) Membros das juntas de freguesia em regime de tempo inteiro.
(…) |
4 - Os membros dos órgãos deliberativos e consultivos são dispensados das suas funções profissionais, mediante aviso antecipado à entidade empregadora, quando o exija a sua participação em actos relacionados com as suas funções de eleitos, designadamente em reuniões dos órgãos e comissões a que pertencem ou em actos oficiais a que devem comparecer.
5 - As entidades empregadoras dos eleitos locais referidos nos n.os 2, 3 e 4 do presente artigo têm direito à compensação dos encargos resultantes das dispensas.
6 - Todas as entidades públicas e privadas estão sujeitas ao dever geral de cooperação para com os eleitos locais no exercício das suas funções”.
Artigo 6.º
Remunerações dos eleitos locais em regime de permanência |
| 1 - Os eleitos locais em regime de permanência têm direito a remuneração mensal, bem como a dois subsídios extraordinários, de montante igual àquela, em Junho e Novembro. |
Artigo 7.º
Regime de remunerações dos eleitos locais em regime de permanência |
1 - As remunerações fixadas no artigo anterior são atribuídas do seguinte modo:
a) Aqueles que exerçam exclusivamente funções autárquicas, ou em acumulação com o desempenho não remunerado de funções privadas, recebem a totalidade das remunerações previstas no artigo anterior”. |
Diferente dos eleitos locais que não estejam em regime de permanência:
| Artigo 10º “Senhas de presença |
1 - Os eleitos locais que não se encontrem em regime de permanência ou de meio tempo têm direito a uma senha de presença por cada reunião ordinária ou extraordinária do respectivo órgão e das comissões a que compareçam e participem.
2 - O quantitativo de cada senha de presença a que se refere o número anterior é fixado em 3/prct., 2,5/prct. e 2/prct. do valor base da remuneração do presidente da câmara municipal, respectivamente, para o presidente, secretários, restantes membros da assembleia municipal e vereadores. |
Atentemos anda na Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro, na redacção dada pela Lei nº 50/2016, de 16.08 (REGIME JURÍDICO DAS AUTARQUIAS LOCAIS)
| 1 - A assembleia de freguesia e a assembleia municipal são os órgãos deliberativos, respetivamente, da freguesia e do município. |
Artigo 11.º
Sessões ordinárias |
| 1 - A assembleia de freguesia reúne em quatro sessões ordinárias anuais, em abril, junho, setembro e novembro ou dezembro, convocadas com uma antecedência mínima de oito dias por edital e por carta com aviso de receção ou protocolo. |
Artigo 12.º
Sessões extraordinárias |
| 1 - A assembleia de freguesia reúne em sessão extraordinária por iniciativa da mesa ou após requerimento: |
Do quadro legal supratranscrito resulta que o cargo para o qual o Recorrente foi eleito não exige a sua permanência, nem lhe confere efectivamente direito a uma remuneração.
Contudo, ainda assim requereu o Recorrente uma licença especial para exercício do aludido cargo de membro da assembleia de freguesia. Que lhe foi concedida.
Donde, não se alcança de que modo o despacho impugnado contende com o seu exercício de direitos políticos nos termos do art. 50º, nº 2 da CRP, já que manteve o direito à licença antes concedida.
O que o despacho impugnado determinou, em conformidade com o art. 3º, nº 3, do DL 279-A/2001, foi a cessação do pagamento da remuneração que vinha efectuando ao ora Recorrente, pelo gozo da aludida licença.
Por via da aludida licença especial prevista no art. 175º, nº 1, al. i) do DL 30/2017, de 22.03, que aprovou o Estatuto dos Militares da GNR (EMGNR), sendo que por força do nº 4 do mesmo artigo “Durante o período de licença ou dispensa o militar suspende, temporariamente o exercício de funções e actividades”.
Prevendo o seu nº 5 que “As licenças previstas nas alíneas a) a i) do nº 1(…) são concedidas sem perda de quaisquer direitos, nomeadamente a remuneração e a antiguidade, bem como as licenças previstas na alínea c) do n.º 2, sempre que o respetivo despacho assim o estabeleça. (…)»
O que demonstra que não é automático.
Mas sobretudo tais normas têm de ser conjugadas com o regime constante do Decreto-Lei nº 279-A/2001, cujo artigo 3º dispõe:
1 - Durante o período de exercício do mandato electivo ao qual se candidatou, o militar beneficiário da licença especial é considerado fora da efectividade do serviço, na situação de adido ao quadro, se pertencer ao QP, ou para além do quantitativo autorizado, se em RV ou RC. 2 - Após concessão da licença especial e até conclusão do processo eleitoral, o militar que dela beneficie apenas percebe a remuneração correspondente ao posto e escalão de que for titular. 3 - A eleição do militar para o exercício do mandato ao qual se candidatou faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar, sem prejuízo da faculdade de opção, quando esta esteja legalmente prevista, pela remuneração mais favorável.
Segundo o artigo 6º do mesmo diploma aplica-se subsidiariamente a Lei da Defesa Nacional (LDN).
Também o artigo 184º do EMGNR expressamente remete, no que concerne a estas licenças a militares da GNR, para a LDN.
A Lei da Defesa Nacional aprovada pela Lei n.º 31-A/2009, de 7 de Julho, consagra no art. 33.º:
“1 - Em tempo de guerra, os militares na efetividade de serviço não podem concorrer a eleições para os órgãos de soberania, de governo próprio das Regiões Autónomas e do poder local, ou para o Parlamento Europeu.
2 - Em tempo de paz, os militares na efetividade de serviço podem candidatar-se aos órgãos referidos no número anterior mediante licença especial a conceder pelo Chefe do Estado-Maior do ramo a que pertençam.
3 - O requerimento para emissão da licença especial deve mencionar a vontade do requerente em ser candidato não inscrito em qualquer partido político e indicar a eleição a que pretende concorrer.
4 - A licença especial é necessariamente concedida no prazo de 10 ou 25 dias úteis, consoante o requerente prestar serviço em território nacional ou no estrangeiro, e produz efeitos a partir da publicação da data do acto eleitoral em causa.
5 - O tempo de exercício dos mandatos para que o militar seja eleito nos termos dos números anteriores conta como tempo de permanência no posto e como tempo de serviço efectivo para efeitos de antiguidade.
6 - A licença especial caduca, determinando o regresso do militar à situação anterior:
a) Quando do apuramento definitivo dos resultados eleitorais resultar que o candidato não foi eleito;
b) Quando, tendo sido o candidato eleito, o seu mandato se extinga por qualquer forma ou esteja suspenso por período superior a 90 dias;
c) Com a declaração de guerra, do estado de sítio e do estado de emergência.
7 - Os militares na situação de reserva fora da efectividade de serviço que sejam titulares de um dos órgãos referidos no n.º 1, excepto dos órgãos de soberania ou do Parlamento Europeu, só podem ser chamados à efectividade de serviço em caso de declaração de guerra, do estado de sítio ou do estado de emergência, que determinam a suspensão do respectivo mandato.
Como se lê no preâmbulo do DL 276-A/2001
“A capacidade eleitoral passiva configura um direito fundamental de cidadania, com expresso acolhimento constitucional, cujo exercício é conferido a todos os cidadãos em condições de plena igualdade e liberdade. Concomitantemente, prevê, ainda, a Constituição da República que as limitações a consagrar em sede de capacidade eleitoral passiva dos militares e agentes militarizados em serviço efectivo sejam estabelecidas na estrita medida das exigências que decorrem das suas funções próprias. Com as recentes alterações introduzidas na Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas (Lei n.º 29/82, de 11 de Dezembro) pela Lei Orgânica n.º 4/2001, de 30 de Agosto, o tratamento normativo da capacidade eleitoral passiva dos militares, tanto os pertencentes ao quadro permanente como os vinculados nos regimes de voluntariado e de contrato, veio a merecer autonomização em preceito próprio. De facto, o artigo 31.º-F veio proceder ao reenquadramento legal do direito em apreço, cujo exercício passou a ser substantivado com referência a uma forma atípica de licença, subsumível na previsão constante da alínea i) do artigo 93.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 236/99, de 25 de Junho. Importa, pois, através do presente diploma, proceder ao adequado desenvolvimento e regulamentação do conteúdo inerente a este tipo de licença especial, fixando-se, em paralelo, a própria situação jus-estatutária dos militares que por ela venham a ser abrangidos. Foram observados os procedimentos decorrentes da Lei Orgânica n.º 3/2001, de 29 de Agosto.”
O que resulta da articulação das citadas normas é que o militar, a quem é concedida a licença especial para exercício do cargo para o qual foi eleito, verá o tempo de serviço aí prestado, contado como efectivo para efeitos de antiguidade e de permanência no posto.
Mas das mesmas não decorre que durante a referida licença a GNR tenha de manter a aludida remuneração, até porque o militar é considerado fora da efectividade de serviço na situação de adido ao quadro (nº 1 do art. 3º do DL 279-A/2001), sendo a lei bem explicita de que faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar” (art. 3º, primeira parte).
O direito de opção que consta do mesmo artigo 3º (2ª parte), ocorre quando o interessado possa efectivamente optar (e esteja legalmente prevista essa opção) pela remuneração que lhe seja mais favorável, a da origem ou do novo cargo, em termos de referência e não da entidade pagadora.
Ora, como vimos o militar /Recorrente para exercício do cargo para o qual foi eleito não obriga à sua permanência não tendo, por isso, direito a remuneração por esse cargo.
Mas somente senhas de presença pelas sessões ordinárias (ou extraordinárias) em que venha a participar.
Contudo esta era uma situação do conhecimento do Recorrente quando tomou posse como membro da assembleia da junta de freguesia.
Neste contexto, o legislador previu no n.º 4 do art. 2º do EEL, que “4 - Os membros dos órgãos deliberativos e consultivos são dispensados das suas funções profissionais, mediante aviso antecipado à entidade empregadora, quando o exija a sua participação em actos relacionados com as suas funções de eleitos, designadamente em reuniões dos órgãos e comissões a que pertencem ou em actos oficiais a que devem comparecer”.
Tendo o Recorrente optado por beneficiar da licença especial para exercício de cargo que não era exigida a sua permanência e correlativamente não detinha direito a remuneração, não pode fazer recair sobre a Entidade Requerida /ora Recorrida as consequências de tal escolha, ou seja, suportando o encargo da remuneração como se estivesse ao seu serviço, sem que daí não se extraia qualquer limitação do exercício do seu mandato.
Não se trata, pois, de qualquer limitação de exercício de cargos políticos que contenda com o art. 50.º, n.º 2 da CRP, uma vez que a Entidade Requerida lhe concedeu a licença nos termos por si peticionados e que não foi revogada pelo acto ora suspendendo.
Também o art. 33.º tanto da Lei Orgânica nº 1-B/2009, de 7 de Julho, como da Lei Orgânica nº 5/2014, de 29 de Agosto, que procedeu à primeira alteração, não estabelecem a possibilidade de o militar manter a remuneração (no sentido de continuar a ser paga pela GNR), durante o gozo da respectiva licença.
Daí que seja destituído de sentido que a Entidade Recorrida “mantenha o pagamento da remuneração a um militar que se encontra em gozo de licença especial, fora da efectividade de serviço, na situação de adido ao quadro”, estando sim assegurados os direitos como se tivesse prestado serviço efectivo durante o tempo em que gozou tal licença.
Como alude o Recorrente em sede de petição inicial, “o que está errado não é o facto de o Requerente ter direito à remuneração, antes sim, o facto de não poder continuar as suas funções como sempre fez, e em simultâneo participar nas decisões políticas da comunidade onde reside”.
Com efeito, a restrição a ocorrer deriva da interpretação da alínea b) do nº 2 do art. 13º do Regulamento de Disciplina dos militares da GNR, segundo o qual:
2 — No cumprimento do dever de isenção, cabe ao militar da Guarda, designadamente:
a) Não se valer da sua autoridade ou posto de serviço nem invocar o nome de superior para haver lucro ou vantagem, exercer pressão, vingança ou tomar desforço por qualquer ato ou procedimento oficial ou particular;
b) Conservar, no desempenho de funções, uma rigorosa neutralidade política, estando -lhe vedado, quando na efetividade de serviço, exercer qualquer atividade política ou partidária, ou filiar -se em agrupamentos ou associações com essa índole
A eventual limitação poderá ocorrer da falta de articulação/compatibilidade atenta a interpretação do RDMGNR e o exercício de um mandato político, in casu de membro de assembleia de freguesia, para o qual não é exigida a sua permanência, estando aliás prevista a sua dispensa legal para a presença nas respectivas sessões (art. 2º, nº 4 do EEL).
Por conseguinte, trata-se mais de uma articulação de regimes entre a “proibição de manter o seu exercício de funções na GNR” com o exercício do mandato como membro da assembleia de freguesia, o qual é exercido esporadicamente, sem direito a remuneração e que a própria lei prevê que as entidades ao serviço da qual o eleito local exerce funções devem dispensá-los para o exercício daquelas funções (art. 2º, nº 4 e 6 do EEL), tendo direito às respectivas compensações (mesmo preceito legal nº 5). Não se justificando, como tal, a concessão de uma licença especial para a presença em sessões que, por ano, poderão ser inferior a uma dezena.
Como se alude no mesmo art. 3.º, n.º 3 do DL 279-A/2001, o militar pode optar (quando tal estiver legalmente previsto) pela remuneração que lhe for mais favorável, o que não ocorre uma vez que o cargo de membro da assembleia de freguesia não lhe confere qualquer direito a remuneração (porque não é exercido em regime de permanência).
Porém, tendo sido concedida a respectiva licença especial e atento o regime legal supracitado não detém a Recorrida a obrigação de manter o pagamento da respectiva remuneração (a menos que isso tivesse sido assumido aquando da concessão da respectiva licença), o que não vem invocado.
Daí que, nesta parte, improcede.
De igual modo, não está consagrada na lei qualquer obrigação por parte da junta de freguesia em assumir a remuneração de um membro da assembleia de freguesia que goze da aludida licença. Na medida em que está apenas previsto o pagamento de senhas àquele membro pela sua presença nas respectivas sessões (vide art. 10º do EEL).
Donde, a sentença recorrida errou ao imputar à Junta de Freguesia a responsabilidade pelo pagamento da remuneração que o recorrente vinha auferindo na GNR durante o tempo de gozo da aludida licença especial, em violação dos artigos 165º/q e 238º, nº 2 da CRP, cabendo à Assembleia da República definir os encargos financeiros do poder local. Assim como definir o Estatuto dos Titulares dos Órgão do poder local (art. 164º, m) da CRP), inexistindo qualquer norma vigente que imponha à Junta de Freguesia a assunção de tal encargo ao membro da assembleia de freguesia, sob pena de violação do princípio da legalidade e da previsão orçamental ao autorizar a realização de despesas não permitidas por Lei.
Alude o Recorrente que o art. 3.º, n.º 3 do DL 279-A/2001, de 19.01 é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 13.º e 18.º, n.º 2 da CRP mas sem qualquer concretização e substanciação, quer na petição inicial como no presente recurso, não tendo identificado outros casos em que seja assegurada a aludida remuneração, tanto mais que o DL 279-A/2001, se aplica a todos os militares das Forças Armadas e aos militares da GNR por remissão legal, sendo certo que aos militares e agentes militares por via da própria CRP podem ser impostas restrições ao exercício de direitos (art. 270º).
Idêntica solução se atinge no tocante à invocada violação do disposto no artigo 164.º/o), artigo 168.º/4 e 6/e) e artigo 112.º/3, todos da CRP, uma vez que o citado nº 3 do art. 3º do DL 279-A/2001 não configura uma restrição à capacidade eleitoral invocada, mas sim de regulamentação do regime aplicável no gozo da aludida licença, não se vislumbrando, por isso, a sua inconstitucionalidade orgânica.
Das normas supracitadas do DL 279-A/2001, ao determinar que cessa o pagamento da remuneração durante o gozo da licença especial é destituído de fundamento de que aí esteja configurada uma restrição dos direitos dos militares ao exercício do seu cargo como membro da assembleia da junta de freguesia, que ocorre esporadicamente ao ano.
O fumus boni iuris, já o dissemos, pressupõe um juízo positivo no plano da probabilidade da existência do direito que se pretende fazer valer, cabendo ao Requerente (e é um ónus seu) trazer ao processo factos e argumentos que preencham esse juízo de probabilidade.
Na formação desse juízo de probabilidade, e como também tem sido sublinhado pela jurisprudência, não basta alegar fundamentos (vícios do acto, no caso de providências impugnatórias) que em abstracto sejam susceptíveis de conduzir à anulação ou declaração de nulidade do acto impugnado, é necessário alegar fundamentos que, «(…) «in concreto», possuam a seriedade bastante para que, no juízo esquemático e provisório inerente à índole dos autos, permitam considerar provável o sucesso da causa principal (…)» (v., por todos, o aresto supra mencionado).
Do supra exposto carece da indispensável solidez a tese do Recorrente quanto à ilegalidade do despacho suspendendo indicado em 9 do probatório e concomitantemente da entidade recorrida continuar a efectuar o pagamento da remuneração durante o tempo de gozo da licença especial prevista no art. 175º, nº 1, al. i) do EMGNR.
Falhando as razões invocadas pelo Recorrente para sustentar o fumus boni iuris, estando o recurso circunscrito ao caso concreto, até por se tratar de uma providência cautelar, na qual as questões são analisadas de forma sumária, circunstância menos propensa ao cumprimento do papel esperado das decisões na acção principal.
Além de que, como foi desenvolvido na sentença recorrida, a situação foi já apreciada em sede de acção principal num outro processo, que correu termos no TCA Norte, supra citado, de sentido contrário ao preconizado pelo ora Recorrente. Ou seja, de que não lhe assiste razão de que seja a GNR a manter o pagamento da sua remuneração durante o gozo de licença especial nos termos do art. 33º da LDN em conformidade com o art. 3º, nº 3 do DL 279-A/2001.
Não sendo, pois, provável a procedência da acção principal, por conseguinte o presente meio cautelar está desprovido do «fumus boni juris». E, faltando este requisito, essencial ao deferimento da providência, esta fracassa de imediato.
Termos em que será de negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida ainda que com fundamentação não inteiramente coincidente.
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III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida ainda que com fundamentação não inteiramente coincidente.
Custas pelo Recorrente (cf. arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA).
Registe e notifique.
Lisboa, 20 de Maio de 2021
(A Relatora consigna e atesta, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de Maio, que as Juízas Desembargadoras Catarina Vasconcelos e Ana Celeste Carvalho (em substituição do 2º adjunto), que integram a presente formação de julgamento, têm voto de conformidade com o presente acórdão).
Ana Cristina Lameira
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