| Decisão Texto Integral: | Acórdão
ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:
I - Relatório
1 - As partes e o objeto do recurso
Carlos …………………, Cláudio ………………. e João …………………., todos empresários em nome individual, com os demais sinais nos autos, instauraram processo cautelar contra o Município de Porto Santo, pedindo que fosse (i) “ordenada a suspensão Ato Administrativo de redução de horário de funcionamento plasmado em sede Oficio n° 1518 de 07.06.2010 e da Deliberação Camarária - Reunião Ordinária de 17 de maio de 2010, titulada pela ata n° 10/2010 nos termos da a) do artigo 112° CPTA”, e ser (ii) intimado o Município do .................para se abster de praticar qualquer ato que afete o horário de funcionamento e o exercício da atividade económica e iniciativa empresarial privada da discoteca ".................", nos termos da f) do artigo 112° do CPTA”. Pediram ainda o decretamento provisório da providência, o que lhes foi negado pelo despacho liminar.
Inconformados com a decisão final que lhes negou a providência, por improcedência da acção, vieram interpor recurso jurisdicional para este TCA Sul, em cujas alegações concluem como segue:
1. Contrariamente à excepção dilatória de caducidade decidida, por ultrapassagem do prazo para impugnar judicialmente o referido acto, certo é que tal não ocorreu.
2. De facto a Meritíssima Juiz ora "a quo" considera que tal excepção ocorreu e não se verifica qualquer das excepções do artigo 58.º n.º 4, bem assim 59.º e 60.º do CPTA, porém não lhe assiste razão.
3. Porém, atenta a verdade dos factos invocada e dados como provados atesta-se claramente que apenas o 1.º Rqt. foi notificado do acto administrativo impugnado, sendo certo que os demais lesados e Requerentes com tal acto lesivo, não foram notificados e em sede de intervenção processual usaram o expediente previsto a n.º do artigo 59.º do CPTA;
4. Notificação que sempre seria obrigatória efectuar, porquanto estamos perante um acto administrativo lesivo, e que não aconteceu ...
5. De facto facilmente se verifica que a Meritíssima Juiz tomou conhecimento de tal falta de notificação obrigatória, nomeadamente por leitura da matéria assente a 1- e a 10 - da sua sentença ora recorrida.
6. Assim, a Meritíssima Juiz em sede de início de contagem de prazo de 90 dias, partindo da data de notificação efectuada pela Recorrida ao l.º Rqt., andou mal, pois na verdade e nos termos do previsto e estatuído a número 2 do artigo 59.º do CPTA, devidamente conjugado com os artigos 67.º e 68.º do CPA, o inicio do prazo de impugnação inicia-se no dia seguinte ao da propositura da providência cautelar, [1.ª intervenção processual], isto é 14 de Julho de 2010;
7. Assim terminando o prazo de 90 dias a 28 de Novembro de 2010, domingo, o termo de prazo para a propositura da acção principal terminaria na data em que efectivamente a mesma entrou em tribunal, ou seja a 29 de Novembro de 2010, 1º dia útil seguinte.
8. Por outro lado, funda o Tribunal "a quo" a sua decisão em argumentos que retira da acção principal, e não da própria providência ora requerida. Designadamente,
9. Foi entendido que os vícios alegados na acção principal constituem causa de anulabilidade e não causa de nulidade do acto praticado,
10. E por esse motivo, decidido ficou que teria ocorrido caducidade do direito de acção dos Recorrentes por ultrapassagem do prazo para impugnar judicialmente o referido acto. E que
11. Ao decidir que estamos perante "acto administrativo anulável" e não "acto administrativo nulo", o que faz sem qualquer fundamentação, o Tribunal "a quo" está já a pronunciar-se sobre o mérito da acção principal, tendo aliás já decidido que a mesma deve improceder por extemporânea. Ou seja:
12. O indeferimento da pretensão cautelar fundou-se no fumus non malus iuris a que se reporta a parte final do art.º 120º/b) CPTA, ou seja: na caducidade do direito de acção do processo principal, como questão impeditiva do conhecimento do seu mérito.
13. Estabelece este preceito que a providência cautelar conservatória só pode ser decretada se, para além de outros requisitos, não for manifesta a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito da acção principal. Assim,
14. Consagra-se, neste preceito, "o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal basta que não seja evidente a ... ou a falta de preenchimento dos pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa".
15. Sendo que a (manifesta) existência dessas circunstâncias se deve basear na apreciação perfunctória própria da tutela cautelar nesta matéria, num juízo sumário, meramente negativo.
16. Ora a caducidade da acção principal não é, in casu, seguramente, uma solução a que se chegasse com base numa interpretação simples da lei, que, com base num raciocínio linear apontasse claramente para ela. Pelo contrário,
17. É o resultado de um complexo e profundo processo de interpretação e conjugação de leis, em relação ao qual há conhecidas divergências. Vejamos, então:
18. O artQ 59º CPTA estatui que "A utilização da impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, que só retoma o curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal" (nº 4).
19. Ora é evidente que, com base numa apreciação e conjugação sumária destes preceitos e nos factos provados, não se aponta logo, sem pertinentes dúvidas, para que o direito de propor a acção principal havia caducado.
20. E ainda outras questões se podiam colocar, como, por exemplo, a de saber se o termo da suspensão do prazo para a impugnação contenciosa estabelecido no art.º 59.º/4 CPTA foi estabelecido em benefício do interesse público, como decidiu o acórdão da Secção do STA de 27/2/2008, proc.º n.º 848/06, ou em benefício do interesse do particular, como defendeu o Conselheiro Cândido de Pinho no voto de vencido apresentado no acórdão do Pleno do STA de 24/11/2004, proc.º n.º 903/04, cuja opção pode ser determinante da solução a encontrar.
21. Ou a possível diferença entre uma situação de notificação do acto administrativo ou a notificação do mesmo mas desacompanhada dele (a deliberação).
22. Tudo conjugado levaria, além do mais e ainda, a equacionar a possibilidade de alargamento do prazo da propositura da acção para um ano, ao abrigo do disposto no art.º 58.º/4b) CPTA, que, a verificar-se, implicaria que ainda não tivesse decorrido o prazo para a impugnação. Acresce que
23. Existe omissão de pronúncia porquanto o Tribunal "a quo" não se pronunciou quanto ao invocado vício de falta de notificação, o qual (se devidamente ponderado) implicaria de imediato a constatação da nulidade do acto administrativo impugnando ou, mesmo, a verificação do art.º 58.º/4 CPTA.
24. Porquanto sendo três os interessados só um foi notificado e mesmo assim só recebeu o ofício notificativo n.º 1518 (07.06.10) desacompanhado do devido e obrigatório envio da deliberação camarária 10/10 de 17.05.10, que constitui o documento notificando.
25. Resultando aliás de doc. 10 dos Recorrentes que a acta se encontra em minuta feita por João Domingos Mendonça, sem que conste da mesma que foi ela submetida a deliberação e posta a voto, para além de que a mesma decisão foi tomada sem quorum (o presidente do órgão colegial só vota em caso de empate, o que não se verificava). De resto
26. Até hoje os Recorrentes não receberam a acta devidamente assinada. Aliás,
27. Notório é, atento o art.º 67.º/2 CPA, que a acção definitiva entrou no prazo, como facilmente se constata através das datas de entrada da providência em apreço e da acção definitiva. Ou seja:
28. Manifesto é que a acção principal sempre teria que proceder, contrariamente ao decidido. De resto,
29. Verifica-se também ilegal omissão de pronúncia quanto ao direito invocado de dimensão constitucional que dimensão constitucional que assiste aos Recorrentes por estar em causa nos Autos uma compressão absoluta, intolerável e grave de direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias e constitucionais - Nulidade. Além de que
30. O Juiz cautelar deve elencar todos os factos relevantes, provados e não provados, aplicando-se a regra geral constante dos artss 304º/5 e 384/3 CPC, ex vi art9 1- CPTA, o que não sucedeu in casu.
31. Também quanto ao fim, embora os vícios relativos aos pressupostos legais conduzam em regra à anulabilidade, podem provocar nulidades em situações muito graves e nesta linha de entendimento cabe perfeitamente a atribuição da consequência da nulidade a actos administrativos que estejam viciados por desvio de poder para realização de interesses, comparado com o desvio de poder para outros fins públicos. Assim,
32. Manifesto é que se não pode formular, no âmbito da presente providência cautelar, um juízo de que é manifesta a caducidade do direito da acção principal, o que significa que se não verifica o único fundamento do indeferimento da pretensão dos Recorrentes. Ou seja:
33. O prazo de impugnação de 90 dias, foi cumprido,
34. A douta sentença recorrida afastou-se do julgamento com base na metodologia legal e, seguindo a metodologia própria da acção principal apreciou, através de uma análise (nem sequer profunda), a caducidade desse direito, tendo concluído pela sua verificação, pelo que decidiu o indeferimento da providência.
35. Ao fazê-lo, incorreu em erro de julgamento, pois que a lei apenas determina o indeferimento se, com base numa análise simples e linear, for manifesta a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito da acção principal,
36. Tal não se verifica no caso sub judice, pois que a caducidade em causa não é, e não foi, seguramente, alcançável com aplicação dos critérios a que a lei manda atender.
37. Com base nesses critérios, não se pode considerar evidente essa caducidade, pelo que se não verifica o requisito negativo considerado verificado na sentença recorrida.
38. Não pode, assim, com esse fundamento, ser mantido o decidido indeferimento da providência.
39. E não se verificando, portanto, o invocado fundamento do indeferimento da providência cautelar (existência de circunstância que obstasse ao conhecimento do mérito da acção principal), impõe-se o conhecimento da verificação dos restantes requisitos de que depende a adopção da providência (120.º/2 CPTA). Isto é:
40. Não se vislumbra, face aos factos provados, que se não verifiquem os requisitos estabelecidos na parte final do mesmo: não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular na acção principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do seu mérito, o fumus non malus iuris. Na verdade,
41. Para além da inverificação do considerado verificado requisito da caducidade do direito da acção principal, também não se afigura, «de visu», que seja manifesta a verificação de qualquer outra causa impeditiva do conhecimento desse mérito, sem embargo de poder ser apurada numa mais aprofundada apreciação a fazer na acção principal, pelo que
42. Deverá conceder-se provimento ao recurso, revogando a douta sentença recorrida e ordenar-se a baixa do processo ao TAFF, para conhecer da providência. Finalmente
43. Clara e notoriamente, ou até admitindo num juízo de mera verosimilhança, o acto administrativo impugnado enferma de invalidade evidente nos termos do artº 120º o que sempre seria imediato fundamento para decretar a providência requerida.
44. Também é manifesto os prejuízos para os Recorrentes derivados de tal acto administrativo, que , põe em crise absoluta a sobrevivência do ................. pelo imediato coarcte de obtenção de receitas, lucros cessantes, perda de imagem e clientela.
45. Aliás, facto assumido em sede de sentença ora recorrida.
46. Assim deverá ser a sentença recorrida ser revogada, considerando-se procedente o pedido de suspensão do acto impugnado que ordenou a redução de horário do estabelecimento .................. Por último
47. Apenas uma tutela preventiva é susceptível de acautelar plenamente os direitos dos Recorrentes, sendo que os danos que poderão eventualmente resultar da atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso não são superiores aos danos que resultarão da não atribuição desse efeito.
48. Não se conseguem, sequer, vislumbrar danos relevantes que possam resultar da suspensão da decisão recorrida pois não existe prejuízo para o interesse público porquanto o estabelecimento dos Recorrentes reúne todas as condições de segurança e tranquilidade pública para funcionar plenamente.
49. E atendendo a que a sentença recorrida, não ponderou os danos que resultariam do seu decretamento nem concluiu se esses danos seriam superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição e o certo é que não a decretou, cfr. neste sentido, em casos semelhantes, os acórdãos do TCAS de 06.05.2010, procº 6058/10 e de 27.01.2011, procº 07041/10.
50. Sendo certo que expressamente reconheceu e admitiu a existência de periculum in mora,
51. Deverá assim ser conferido ao presente recurso efeito suspensivo o que se requer, nos termos do artº 143°/5 CPTA (sic).
O recorrido contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.
O EMMP emitiu parecer no sentido da manutenção da sentença recorrida.
Sem vistos vem o processo à conferência.* 2. Questões a decidir
¾ Apreciar o acerto da decisão recorrida quanto à caducidade do direito de acção dos requerentes e o seu reflexo neste processo cautelar;
¾ Em caso negativo, apurar se estão reunidos in casu os pressupostos de que depende a concessão das providências requeridas;
¾ Verificar se a sentença padece de alguma nulidade.* II – Fundamentação
1 – De facto
Nos termos do art.º 713.º, n.º 6, do CPC, remete-se para a matéria de facto fixada na primeira instância, por não ter sido impugnada, a que se aditam, porém, os seguintes factos:
a) Os requerentes são herdeiros de Adozinda ………………….. e de Cláudio …………., cuja herança se mantém indivisa e da qual é cabeça-de-casal João …………………. (documento fotocopiado a fls. 45 e ss. dos autos, não impugnado);
b) O alvará de licença de funcionamento n.º ../98 foi emitido a favor de João ………. (doc. de fls. 52, não impugnado)* 2 – De Direito
A sentença considerou improcedente a pretensão cautelar, fundamentalmente por entender que o decurso do prazo para intentar a acção principal já se havia esgotado à data da instauração do processo cautelar. E para tanto desconsiderou a argumentação dos requerentes, segundo a qual dois deles não foram notificados do ato em causa, porque apenas o deveria ser o 1.º requerente Carlos ……………...
Como se consignou supra em II.1, als. a) e b), os requerentes são herdeiros de Adozinda ……………………. e de Cláudio …………., cuja herança se mantém indivisa e da qual é cabeça-de-casal João ……………..; por seu turno o alvará de licença de funcionamento n.º ………../98 [do estabelecimento em causa] foi emitido a favor de João ……………………………….
Nos termos do art.º 2079.º do CC a administração da herança, até à sua liquidação e partilha, pertence ao cabeça-de-casal. Por sua vez o art.º 2091, n.º 1, do mesmo diploma estabelece que “fora dos casos declarados nos artigos anteriores [entrega de bens, cobrança de dívidas e venda de bens e satisfação de encargos], e sem prejuízo do disposto no artigo 2078º, os direitos relativos à herança só podem ser exercidos conjuntamente por todos os herdeiros ou contra todos os herdeiros” (negrito nosso).
Logo por aqui se chega à conclusão que todos os herdeiros, ora requerentes, tinham de ser notificados do ato suspendendo.
Mas admitindo que o requerido não tinha conhecimento dessa realidade (comunhão hereditária), então é seguro que pelo menos o titular do licenciamento teria de ser notificado, já que era direta e pessoalmente interessado [cfr. art.º 66.º, al. c), do CPA]. Logo, não tendo sido notificado e aproveitando a falta de notificação aos demais para efeitos de contagem do prazo da acção administrativa especial a interpor, torna-se evidente que a sentença não podia decidir como decidiu neste particular. Ou seja, não podia julgar caducado o direito a interpor a acção principal e, consequentemente, entender que tal facto era impeditivo da satisfação do pedido cautelar.
E assim sendo importa apreciar os requisitos de que depende a concessão da providência.
No que concerne ao fumus boni iuris é patente a sua verificação, que resulta desde logo da (i) discordância entre as partes quanto à verificação de uma situação de ruído e da alegada (ii) falta de audição prévia (que para o recorrido se bastou com a audição de todos os interessados envolvidos), sendo que do alegado favor a concorrente dos requerentes merecer mais larga indagação que só a acção principal pode facultar.
No que concerne ao pericullum in mora, é a própria sentença recorrida que o reconhece, e bem, pois apoia-se numa jurisprudência reiterada quanto a à ocorrência de tal requisito sempre que em causa está o encerramento ou a afetação do giro mercantil de um estabelecimento de comércio.
Quanto à ponderação de interesses, cremos que a mesma não poderá deixar de ser feita à luz desta realidade: o que justifica as queixas dos cidadãos não são os ruídos provenientes dos estabelecimentos de diversão noturna e do aqui em causa em particular, mas das zonas envolventes aos estabelecimentos, como decorre da contestação do requerido.
Nesse contexto os efeitos nocivos para o descanso dos residentes derivam, não do funcionamento do ................., mas outrossim do ruído que os utentes deste, no exterior do mesmo, possam causar. Trata-se, portanto, de um caso que se resolve com policiamento eficaz e não com o encerramento do estabelecimento ou com a redução do seu horário de funcionamento, admitindo que um e outra se baseiam naquela situação.
Claro que o encerramento resolveria de vez e radicalmente o problema, mas fá-lo à custa de valores constitucionalmente acolhidos, como o seja o direito fundamental à iniciativa económica privada, prevista nos artigos 61.º, n.º 1, 82.º, n.º 3 e 86.º, n.º 1, da CRP. Logo, não pode ser essa a via seguir, passando antes a solução pela compatibilização dos interesses envolvidos, com o mínimo de afetação de todos eles.
Donde se concluir também que na ponderação de interesses se deve dar prevalência ao interesse privado.
Resumindo, para concluir:
¾ O presente processo cautelar foi intentado no prazo legal, por não estar caducado, à data da sua instauração, o prazo para a propositura da acção principal;
¾ Estão reunidos os pressupostos de que depende a providência requerida.
Não pode, pois, manter-se a sentença que decidiu em contrário, que terá de ser revogada e substituída por decisão que conceda a providência.
Para terminar resta dizer que não existe qualquer nulidade da sentença, na medida em que a decisão tomada quanto à (não) falta de notificação constitui, por si só, pronúncia sobre o alegado e correspondente vício. O mesmo se diga quanto à alegada omissão de pronúncia sobre a questão da violação de um direito fundamental, que implicitamente ficou prejudicado com a solução dada à pretensão. De todo o modo sempre se dirá que não é no processo cautelar que devem ser discutidos os vícios de que alegadamente padeça o ato suspendendo, já que a constatação da existência do fumus boni iuris se basta com uma mera apreciação perfunctória da legalidade, o que também por si só legitimaria a conclusão de que a sentença não sofre de qualquer nulidade.
Aliás, não é sem perplexidade que se vê os recorrentes argumentarem que o tribunal se pronunciou sobre o mérito da acção principal ao “decidir que estamos perante "ato administrativo anulável" e não "ato administrativo nulo", mas já não estaria a fazer a mesma apreciação se debatesse até à exaustão os vícios do ato suspendendo que invocaram…* Dispositivo:
Em face de todo o exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença recorrida, deferindo as providências requeridas.
Custas pelo recorrido.
D.n.
Lisboa, 2012-01-19
________________ (Benjamim Barbosa, Relator)
________________ (Sofia David)
________________ (Carlos Araújo) |
