O Recorrido não contra-alegou.

O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de processo urgente (cfr. o nº 2 do artigo 36º do CPTA), mas com apresentação prévia do projecto de acórdão, vem o mesmo à sessão para julgamento.

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem, no essencial, em saber se a sentença recorrida padece de nulidade “por não inclusão de factos alegados/provados pelo Tribunal (erro de julgamento) e falta de fundamentação” e se incorreu em erro de julgamento ao decidir indeferir a petição de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

A sentença recorrida não fixou factos provados.

Das nulidades da sentença:

Alega, em suma, o Recorrente que a sentença é nula porque: (i) o tribunal recorrido, face ao pedido e à causa de pedir do presente processo, não cuidou de fazer uma correcta selecção dos factos alegados e provados o que traduz uma nulidade da sentença por erro de julgamento, referindo que não alegou quaisquer factos concretos que permitam concluir que a emissão urgente de uma decisão de mérito é indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade e garantia, quando tal não é verdade, deveria ter seleccionado a matéria de facto provado e não provada com base no que alegou e demonstrou quanto à inexistente actuação do SEF, no que respeita à marcação/agendamento de data para recolha de dados biométricos e posterior emissão de cartão, que coloca em causa gravemente a tutela de vários direitos, liberdades e garantias seus e dos seus familiares, como o de reagrupamento familiar, à educação e ensino, ao exercício de actividade profissional subordinada ou independente, ao acesso à saúde, ao direito e aos tribunais, que já existem na sua esfera jurídica, por ter submetido toda a documentação necessária à concessão de autorização de residência, ter pago a taxa devida e se encontrar validada e deferida a sua candidatura, mas não os pode exercer por causa da referida inércia do SEF, decorridos que se encontram os prazos legais para o efeito; (ii) por falta de fundamentação na interpretação que o juiz a quo efectuou do artigo 15º da CRP ao seu caso concreto, ofendendo o princípio da igualdade por restringir a garantia de acesso à justiça e aos tribunais, previsto no artigo 20º idem, por supostamente não residir habitualmente em Portugal (por culpa do SEF, diz), quando este tipo de autorização de residência não o exige, e a realização do direito ao agendamento pelo SEF e o acesso aos tribunais, integram o núcleo irredutível do princípio da equiparação de tratamento entre nacionais e estrangeiros, e no seu caso o direito à residência já se encontra reconhecido – por deferimento tácito –, restando um proforma para o poder exercer.

As nulidades da sentença encontram-se taxativamente elencadas no nº 1 do artigo 615º do CPC e têm a ver com vícios de forma da sentença, mais especificamente com irregularidades decorrentes da não observância de regras relativas à sua elaboração, a saber: a) não conter a assinatura do juiz [põe em causa a sua autenticidade]; b) não especificar os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão [falta absoluta de fundamentação]; c) os fundamentos estarem em oposição com a decisão ou ocorrer alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível [fundamentação contraditória, em termos lógicos, ou ambígua, por permitir mais que uma interpretação, ou obscura, por não se perceber com clareza o entendimento defendido]; d) o juiz deixar de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conhecer de questões de que não podia tomar conhecimento [omissão ou excesso de pronúncia relativamente às questões suscitadas pelas partes ou de conhecimento oficioso]; e) o juiz condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido [ultrapassagem do limite máximo do que ao juiz é permitido conhecer em função do princípio do dispositivo] e que, a verificarem-se, determinam a respectiva anulação, podendo obstar em sede de recurso ao conhecimento dos demais fundamentos referentes a erros de julgamento, ou determinar o conhecimento do mérito da causa em substituição.

Os erros de julgamento têm a ver com a substância do que é decidido, de facto e/ou de direito, numa sentença, como, por exemplo, considerar provado um facto que não resulta ou não nos exactos termos em que foi fixado, do teor do documento ou outro meio de prova, indicado como comprovativo do mesmo – que pode ser objecto de impugnação, nos termos do artigo 640º do CPC -, ou o desacerto na indicação, interpretação ou aplicação do direito aos factos, ao caso concreto em apreciação, determinantes, a verificarem-se, da alteração ou revogação da sentença.

No caso em apreciação o Recorrente não faz qualquer referência ao artigo 615º e qualifica mesmo as alegadas nulidades como erros de julgamento.
Vejamos,
A enquadrar o que vem alegado no recurso numa das alíneas do artigo 615º, a mais provável seria a b): por a sentença recorrida não especificar os factos provados e não provados, nem fundamentar a interpretação do artigo 15º da CRP que efectuou por referência ao caso concreto do Recorrente.
Ora, a indicada nulidade da sentença só ocorre com a falta absoluta de fundamentação, de facto e de direito, sendo que a não fixação de factos provados e não provados pode não se reconduzir à mesma.
Explicitando, nos termos dos artigos 607º, 608º e 630ºdo CPC, a sentença conhece em primeiro lugar das questões processuais que possam determinar a absolvição da instância ou o indeferimento liminar, declarando os factos que julgue provados ou não provados para o efeito.
A saber, se, como se ocorre na sentença recorrida, o juiz a quo começou por analisar se se encontram verificados os pressupostos de admissibilidade do meio processual que é a acção de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, enunciados no artigo 109º do CPTA, apenas lhe cumpria declarar os factos essenciais para demonstrar a indispensabilidade e subsidiariedade do uso deste meio processual.
Donde, se na sentença considerou que o Requerente não alegou quaisquer factos concretos que permitam concluir que a emissão urgente de uma decisão de mérito é indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade e garantia, esta é a razão/motivação/fundamentação para a não fixação de factos provados e não provados.
O mesmo é dizer que o juiz a quo pode ter incorrido em erro de julgamento quanto à ausência de decisão da matéria de facto, susceptível de impugnação em sede de recurso, mas não em nulidade por preterição absoluta de fundamentação.

No que concerne à alegada nulidade por falta de fundamentação da interpretação efectuada do artigo 15º da CRP, idêntica conclusão se impõe.
Com efeito, resulta da sentença recorrida, a este propósito, que “(…), como consta do introito do requerimento inicial, o requerente reside na China, pelo que não beneficia do princípio da equiparação consagrado no artigo 15.º, n.º1, da Constituição, o qual apenas é aplicável aos estrangeiros que se encontrem ou residam em Portugal, e, assim, não goza dos direitos dos cidadãos portugueses, onde se incluem os direitos, liberdades e garantias consagrados na Constituição.”
Pode-se discordar ou até considerar que é insuficiente, mas é indiscutível que a fundamentação está lá: o princípio da equiparação entre nacionais e estrangeiros pressupõe que os estrangeiros se encontrem ou residam em Portugal, o Requerente reside na China pelo que não pode beneficiar do mesmo.
Mais uma vez, este entendimento poderia eventualmente consubstanciar erro de julgamento de direito pelas razões alegadas pelo Recorrente, mas não nulidade por falta absoluta de fundamentação.
Em face do que a sentença recorrida não padece das nulidades que o Recorrente lhe imputa.

Dos erros de julgamento:

Alega, em síntese, o Recorrente que: alegou e provou factos concretos que deveriam constar da decisão da matéria de facto como provados ou não provados; a não aplicação ao seu caso do princípio da equiparação, previsto no artigo 15º da CRP, é uma violação do princípio da igualdade por restringir o seu direito de acesso aos tribunais, desconsiderando a especial ligação que tem com Portugal por ter efectuado um investimento que, nos termos da lei, lhe permite ter autorização de residência sem ser residente; erigir a urgência como pressuposto autónomo deste meio processual, implica ignorar as circunstâncias do caso concreto, como o tipo de direito ameaçado por prejuízo irreparável, o tipo de ameaça actual ou iminente, latente, a ocorrência de factos lesivos supervenientes, a lesão de outros direitos, o que não corresponde ao exigido no artigo 109º do CPTA; existe urgência, por motivos óbvios, em obter a recolha de dados biométricos e a ARI, para circular livremente em Portugal, pelo direito à educação e circulação dos seus filhos, que não pode esperar pela tramitação de uma acção não urgente; o seu investimento pode ficar comprometido, sendo que está impedido de utilizar as verbas investidas por cinco anos, pois se o fizer a sua autorização não é renovada; é preocupante que o tribunal recorrido não veja que como urgente que esteja a ser violado o artigo 45º da Carta dos Direitos Fundamentais da UE [v. nº 2 - “Pode ser concedida liberdade de circulação e de permanência, de acordo com os Tratados, aos nacionais de países terceiros que residam legalmente no território de um Estado-Membro.”]; o juiz a quo deveria ter decidido sobre o seu caso concreto à luz do artigo 110º-A do CPTA, verificando, face à alegada urgência, da sua convolação em processo cautelar, dando às partes oportunidade para exercer o contraditório; assim, o despacho liminar violou o disposto nos artigos 109º e 110º-A do CPTA, e 13º, 15º, 20º, nº5, 26º e 44º da CRP e 3º do CPC.

Apreciando,

Dispõe o nº 1 do artigo 109º do CPTA que: “1 - A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.”.
A saber, para se dar por verificada a idoneidade da acção de intimação do artigo 109º, impunha-se que o Recorrente na petição tivesse alegado factos que permitissem concluir que o uso de uma acção administrativa de condenação à prática do acto devido – no qual se englobam a actuação positiva, consistente na prática de operações materiais necessárias para o efeito, como o agendamento de data para recolha de dados biométricos -, associado a uma providência cautelar, não seria suficiente a assegurar o exercício dos direitos fundamentais ou análogos que invoca, em tempo útil. Ou dito de outro modo, o respectivo exercício seria frustrado antes de poder obter decisão judicial não urgente.
O que não fez – permitindo concluir que o tribunal recorrido, que também assim considerou, não incorreu em erro de julgamento ao não fixar factos provados e não provados.
Com efeito, o Recorrente reside na China e o que alegou na petição foi, em síntese, que, por não ter autorização de residência para investimento, decorridos os prazos legais para o efeito, não pode residir em Portugal legalmente e, consequentemente, não pode circular, nem estudar, nem aceder a serviços de saúde, ou exercer actividade profissional independente ou subordinada ou quaisquer outros direitos decorrentes de estar ou residir no território nacional, mas nada alega em concreto que permita concluir que só uma decisão judicial célere que intime o Requerido à adopção da conduta pretendida lhe permitirá exercer, em tempo útil, os direitos que refere ameaçados.
A circunstância de ter investido em Portugal, confere-lhe o direito a requerer a ARI sem que tenha de residir no território nacional para o efeito e, caso não sejam observados [como não estão a ser] os prazos legais de tramitação e decisão do correspondente procedimento administrativo, tem também ao seu dispor os meios judiciais de reacção junto dos tribunais administrativos portugueses, disponibilizados a qualquer cidadão nacional ou estrangeiro na mesma situação.
O que não significa que possa beneficiar do princípio da equiparação, previsto no artigo 15º da CRP, quanto aos direitos que dependem da efectiva presença ou residência em Portugal, onde o exercício do direito invocado se encontra ameaçado.
Como cidadão residente na China é nesse país que tem a sua vida pessoal, familiar, profissional organizada. Nada do que alegou, de forma genérica e conclusiva, de que não pode vir para Portugal e, por isso, não pode aqui viver, estudar, circular no território nacional e no da UE, permite afirmar que se verifica a exigida lesão iminente e irreversível dos direitos que refere [mas antes que nem sequer os começou a exercer, ainda que por razões imputáveis ao Recorrido], nem que seja indispensável uma decisão de mérito para assegurar o seu exercício em tempo útil.
Acresce que o juiz a quo apesar de ter referido que o Requerente não beneficia do princípio da equiparação, concluiu que foi o incumprimento do especial ónus de alegação e prova que determinou o indeferimento liminar.
Noutro sentido, entendendo que não foram alegados factos que permitam concluir que a emissão urgente de uma decisão de mérito é indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito fundamental, o tribunal recorrido não analisou a urgência como pressuposto autónomo, antes a associou à indispensabilidade do meio e por referência ao caso concreto alegado na petição, conforme acabámos de referir.
O indeferimento liminar da petição por não se verificarem os pressupostos, previstos no artigo 109º do CPTA, obstou ao conhecimento do mérito da causa, significando que apenas foi recusado o uso desta acção e não o direito à tutela jurisdicional efectiva por, como alega o Recorrente, restrição do acesso aos tribunais, uma vez que pode usar de outro meio judicial de entre os previstos na lei que seja adequado ao seu caso.
Consequentemente, não tendo sido analisados os direitos de que o Recorrente se arroga [como por exemplo, à ARI que considera tacitamente deferida, quando apenas a candidatura, submetida online, foi validada e aceite] ou os prejuízos que invoca [como o relativo ao investimento que efectuou], nem os deveres ou a ilegalidade da inércia do Recorrido, ou sequer as normas eventualmente violadas, constitucionais/nacionais ou comunitárias, como o referido artigo 45º da Carta dos Direitos Fundamentais da UE [apesar de a mesma se exigir que o estrangeiro resida legalmente em território de um Estado-Membro, que como vimos não é o caso do Recorrente], irreleva o que vem alegado a propósito em sede de recurso.

Quanto ao pressuposto da subsidiariedade deste meio processual, para além do previsto na parte final do nº 1 do artigo 109º, dispõe o nº 1 do artigo 110º-A, do CPTA, que “[q]uando verifique que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adoção de uma providência cautelar, o juiz, no despacho liminar, fixa prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar.”.
Significando que, analisado o caso concreto, o juiz pode concluir que não se verifica a indispensabilidade de uma decisão de mérito célere para assegurar o exercício do direito fundamental, em tempo útil, mas, ainda assim, vem alegada e demonstrada urgência que justifica que dirija convite ao requerente para, no prazo que fixar no despacho liminar, alterar a petição apresentada para requerimento cautelar.
Com efeito, a tutela cautelar, ainda que provisória, é urgente, pelo que só se forem alegados na petição da intimação factos indiciadores de urgência será adequada a convolação daquela em providência cautelar.
Donde, da referida norma não se pode extrair um dever para o juiz em promover a referida convolação e em ouvir previamente as partes sobre a mesma, como defende o Recorrente.
Neste sentido já se pronunciou o STA no acórdão de 7.4.2023, proc. 036/22.0BALSB, de cujo teor se extrai: «…não resulta uma obrigação de convolação do processo de intimação numa providência cautelar, mas apenas uma possibilidade de o fazer, quando o Tribunal entenda que a tutela requerida se basta com a adoção da mesma providência.», a qual não opera quando os requerentes «… não alegam factos que demonstrem a indispensabilidade, nem tão pouco a urgência da intimação – e por maioria de razão de uma providência cautelar - para prevenir ou reprimir uma ameaça iminente dos seus direitos, liberdades e garantias.».
Face ao que e apesar de o juiz a quo nada dizer sobre a aplicabilidade ao caso da faculdade prevista neste artigo 110º-A, também não assiste razão ao Recorrente quando defende que o juiz a quo deveria ter decidido o seu caso à luz do mesmo.
Em suma, do alegado pelo Recorrente na petição e no recurso, não resultam evidenciadas as exigidas indispensabilidade e subsidiariedade do uso do meio processual previsto no artigo 109º do CPTA, não padecendo a sentença recorrida dos erros de julgamento que lhe são imputados.
Em face do que o presente recurso não pode proceder.

Não são devidas custas por os processos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias delas estarem isentos, nos termos do disposto na alínea b) do número 2 do artigo 4º do Regulamento das Custas Processuais.

Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, e, em consequência, manter a sentença recorrida na ordem jurídica.

Sem custas.

Registe e notifique.

Lisboa, 24 de Abril de 2024.