Em síntese, a C...... SA, que sucedeu à E. V. F., entende que a responsabilidade pelo pagamento dos custos aqui controvertidos caberá ao Estado.

Do ponto de vista contratual, importa atender ao n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão, na qual se refere:´
“Fora das situações consideradas no número anterior, a Entidade Gestora do Estabelecimento obriga-se a dispensar os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar e a apresentar as correspondentes faturas à Entidade Pública Contratante, devendo esta proceder ao respetivo pagamento até ao final do mês seguinte ao da sua apresentação”.

Efetivamente, parece resultar da referida cláusula que a E. V. F./C...... está obrigada a dispensar todos os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar a todos os utentes, beneficiários de subsistemas públicos ou não, sendo-lhe facultada a possibilidade de apresentação das correspondentes faturas ao contraente público, a quem caberá proceder ao seu pagamento.

Relativamente, ao referido n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão, refere-se no Acórdão Arbitral que o referido normativo “não se limita a determinar que a remuneração da dispensa destes medicamentos é efetuada de forma autónoma, isto é, fora do esquema base de remuneração da produção; antes afirma expressamente que a Demandante se encontra obrigada a «apresentar as correspondentes faturas à Entidade Pública Contratante», o que não inclui, nem pode incluir, o conceito de Terceiro Pagador”.

Mais se refere no Acórdão Arbitral que “O primeiro instrumento legal relevante em matéria de alocação da responsabilidade financeira é a Lei do Orçamento de Estado para 2011, aprovada pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro. Esta dispôs, no seu artigo 160.º, que os encargos com as prestações de saúde realizadas por estabelecimentos e serviços do Serviço Nacional de Saúde aos beneficiários de subsistemas públicos eram suportados pelo Orçamento do Serviço Nacional de Saúde (facto n.º 13).
Antes da entrada em vigor deste diploma, havia sido assinado, em 18 de janeiro de 2010, o já referido Memorando de entendimento, que determinou a isenção dos subsistemas públicos de “quaisquer pagamentos por conta dos serviços de saúde ou de outros benefícios prestados pelo SNS aos trabalhadores beneficiários daquelas instituições” (facto n.º 243).
(…)
A interpretação do regime jurídico aplicável, tal como operada pelo Tribunal de Contas nos dois relatórios, não sendo vinculante é aquela que este Tribunal considera a mais consentânea com os elementos disponíveis e com as regras relativas à sucessão de fontes no tempo. Assim, e seguindo a doutrina daqueles relatórios do Tribunal de Contas, conclui-se que, é sobre o Demandado que, desde 2010, recai a responsabilidade pela dispensa obrigatória em farmácia hospitalar de medicamentos a utentes dos subsistemas públicos.
(…), importa verificar se as Leis do Orçamento de Estado para os anos seguintes mantêm a alocação da responsabilidade financeira ao Demandado e não aos subsistemas públicos.
Com efeito, o artigo 106.º da Lei do Orçamento de Estado para 2016 (Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março), o artigo 137.º da Lei do Orçamento de Estado para 2017 (Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro), o artigo 193.º da Lei do Orçamento de Estado para 2018 (Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro), bem como o artigo 222.º da Lei do Orçamento de Estado para 2019 (Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro) mantém a atribuição da responsabilidade financeira ao Demandado e não aos subsistemas públicos” (cf. pp. 129 a 131 do Acórdão Arbitral).

Sem prejuízo da suscitada questão da “elegibilidade” que se tratará infra, não está em causa o facto da referida responsabilidade pelo pagamento dos medicamentos disponibilizados pelo Hospital caber a entidade publica, importando singelamente nesta sede verificar se essa responsabilidade deverá ser centralizada no Estado, ou se deverá ser diversificada, nomeadamente, pela ADSE, SAD da GNR e PSP e o ADM das Forças Armadas.

Feito este primeiro enquadramento, vejam-se agora os vícios suscitados:
Da omissão de pronúncia
Alega o Estado alega que o Tribunal Arbitral não se pronunciou sobre uma questão que tinha de ter apreciado, o que imporá a anulação do referido Acórdão, nos termos da subalínea v) da alínea a) do artigo 46.º/3 da LAV.

Efetivamente, refere o Estado que “o n.º 8 da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão (…) estabelece e fixa à Entidade Pública Contratante um verdadeiro subprocedimento de análise e validação das faturas que lhe sejam apresentadas pela Entidade Gestora do Estabelecimento e para efeitos do pagamento referido no n.º 8 da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão”.
(…) “a aplicação da sobredita cláusula (…) não é automática”, “depende, pelo contrário, de um subprocedimento de análise das faturas apresentadas a pagamento pela Entidade Gestora, tendente à respetiva validação”.

Refere finalmente, a este respeito, o Estado que a E. V. F./C...... “ao ditar, como ditou a decisão cuja anulação se requer a condenação em quantia certa do Demandado, incluindo com vencimento de juros, pressupõe indevidamente o Tribunal Arbitral que as faturas apresentadas pela E. V. F. respeitam as condições de elegibilidade e de faturação”.

Assim, “uma vez que o Tribunal nem sequer apreciou a reunião das condições de elegibilidade, omitiu-se na decisão impugnada o conhecimento da causa de pedir alegada”.

Objetivamente, nos termos da subalínea v) da alínea a) do n.º 3 do artigo 46.º da LAV, uma sentença arbitral pode ser anulada se “o tribunal arbitral (…) deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar”.

Como se refere, entre muitos outros, no Acórdão do STA de 28.05.2014, proc. 0514/14, “quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas, e não quando deixa de apreciar argumentos, considerações, raciocínios, ou razões invocadas pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões”.
(…)
“Para se estar perante uma questão é necessário que haja a formulação do pedido de decisão relativo a matéria de facto ou de direito sobre uma concreta situação de facto ou jurídica sobre que existem divergências, formulado com base em alegadas razões de facto ou de direito”.

Em concreto, é verdade que no discurso fundamentador do Acórdão Arbitral, não se mostra apreciada e decidida a questão suscitada pelo Estado nos artigos 38.º a 107.º da sua PI, que se prende com a invocada necessidade de ser analisado se as faturas respeitantes aos medicamentos dispensados, apresentadas pela E. V. F. cumprem determinadas condições de elegibilidade.

Em qualquer caso, independentemente da argumentação esgrimida, não se vislumbra que essa questão tenha sido colocada ao Tribunal Arbitral, razão pela qual não podia este emitir a pretendida pronuncia, sendo que Tribunal Arbitral tem natural e unicamente o “dever de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação” (Acórdão do TCA Sul de 29.04.2021, proc. 16/19.3BCLSB).

Efetivamente, o preenchimento dos referidos requisitos de elegibilidade da faturação não foi questão que precedentemente tivesse sido suscitada perante o Tribunal Arbitral.

Com efeito, na sua petição inicial, a E. V. F. limitou-se a peticionar a condenação do Estado a indemnizá-la, a título de responsabilidade contratual por facto ilícito, pelos danos causados pela violação da cláusula 28.ª/8 do Contrato de Gestão, pelo não pagamento dos medicamentos dispensados pela farmácia do Hospital de Vila Franca de Xira a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde.

Aqui chegados, não se reconhece que o Tribunal Arbitral tenha omitido “o conhecimento da causa de pedir” e que tenham ficado “por conhecer partes do pedido formulado nos autos na decisão anulada”, pela singela razão que tal não vinha peticionado.

É certo que o Estado alegou sim factos impeditivos ou extintivos do direito da E. V. F., os quais mereceram apreciação pelo Tribunal Arbitral, tendo sido objeto de expressa decisão.

Por outro lado, decorre do n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil, que “a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita”, em face do que, sendo caso disso, era ao Estado que cabia alegar e provar, no processo arbitral, a verificação de determinada condição da qual considerava depender a elegibilidade dos medicamentos dispensados pela farmácia do Hospital de Vila Franca de Xira.

Resulta, correspondentemente, do Acórdão Arbitral aqui objeto de impugnação que “o Tribunal deu como provado o valor dos medicamentos dispensados e faturados ao abrigo do n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão, deu como provado a existência de condições de elegibilidade (não contratualmente fixadas), mas não foi provado o não preenchimento das condições de elegibilidade que pudesse impedir a aplicação da referida cláusula contratual. Tudo isto decorre da factualidade provada”.

Não é pois admissível que o Estado venha nesta fase processual a imputar ao Acórdão Arbitral uma omissão de pronúncia relativamente a uma questão que não foi submetida à sua apreciação, em face do que se não reconhece a suscitada omissão de pronúncia que pudesse conduzir à anulação do Acórdão Arbitral, nos termos do artigo 46.º da LAV.

Conclui-se pois pela inverificação da invocada omissão de pronuncia.

Da falta de fundamentação ou ininteligibilidade do Acórdão Arbitral
Alega o Estado que o Acórdão Arbitral padecerá de falta de fundamentação que tornaria ininteligível a decisão.

Mais um vez, não se alcança que tal vicio tenha sido suscitado tempestivamente, pois que, em bom rigor, o Estado originariamente limitou-se a discordar do mérito da decisão Arbitral, o que não corresponde necessariamente à sua falta de fundamentação ao que acresce que tal não é suscetível de ser invocado em sede de ação de anulação de decisão arbitral.

Não obstante o referido, vem o Estado na PI da presente Ação Impugnatória, referir que “a decisão cuja anulação se requer padece de falta de fundamentação relativamente ao ponto que se centra na aferição respeitante às condições de elegibilidade e de faturação dos medicamentos dispensados pela E. V. F. a beneficiários de subsistemas públicos de saúde”.

Mais refere o Estado que “o juízo efetuado pela Entidade Pública Contratante perante as faturas apresentadas pela Demandante e perante os ficheiros de suporte remetidos pela Entidade Gestora do Estabelecimento, destina-se a aferir a verificação positiva das condições legal e regulamentarmente instituídas a respeito dos regimes excecionais de comparticipação”, mais concluindo que “nada disto fez o Tribunal Arbitral, culminando a decisão impugnada em manifesta violação do dever de fundamentação”.

Como referido no precedente item analisado, não se reconhece a verificação de Falta de Fundamentação, pela singela razão de, mais uma vez, não ter a referida questão sido objetivamente sido colocada à apreciação do Tribunal Arbitral.

Em qualquer caso, se é legitimo que o Estado discorde do sentido da decisão arbitral proferida, tal não equivale à verificação da invocada Falta de Fundamentação.

Independentemente da questão de forma que impediria a análise da suscitada Falta de Fundamentação, ainda assim, sempre se dirá que se não reconhece que a fundamentação aduzida se mostre insuficiente, sendo que só se verificaria nulidade decorrente da Falta de Fundamentação se se omitisse, em absoluto, a indicação dos fundamentos de facto ou dos fundamentos de direito da decisão, não bastando, para a anulação do acórdão arbitral, que a fundamentação fosse deficiente, incompleta, não convincente ou errada.

Como se discorreu no Acórdão do STA de 12 de janeiro de 2012 (proc. 0339/09), “Como vem entendendo uniformemente este STA, só se verifica tal nulidade quando ocorre falta absoluta de fundamentação. Como se julgou no acórdão de 14.4.2010, proc. n.º 442/09, «neste sentido, entre muitos outros possíveis, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 6-6-89 (recurso nº 26268), de 10-10-90 (recurso nº 11946), de 31-1-90 (recurso nº 11921), de 29-5-91 (recurso nº 24722), de 21-3-91 (recurso nº 9034B), de 15-5-91 (recurso nº 13137), de 22-2-1995 (recurso n.º 18494), de 5-2-1997 (recurso n.º 21024), de 12-7-2000 (recurso n.º 25056), de 21-1-2003 (recurso n.º 633/02), de 14-7-2008 (recurso n.º 510/08) e de 3-12-2008 (recurso n.º 540/08).
“Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto”.

Como se discorreu igualmente no Acórdão deste TCAS de 16 de fevereiro de 2017 (proc. 03153/07), “como tem sido, repetidamente, afirmado pela jurisprudência, para que a sentença padeça da nulidade (…) é preciso que a falta de fundamentação seja absoluta, não bastando que a justificação da decisão se mostre deficiente, incompleta ou que não convença as partes, apenas enfermando de falta de fundamentação uma sentença quando a mesma carece, em absoluto, de fundamentação, dado a deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação, embora afete o valor doutrinal da decisão, constituindo fundamento para a sua revogação ou alteração, não constitui fundamento para a anulação da decisão arbitral”.

Mal seria que se impusesse a fundamentação da fundamentação.

Como se sumariou, entre outros, no Acórdão do TCAS nº 903/07.1BESNT, de 23-06-2022, “É do senso comum que a lei não impõe nem poderia impor a fundamentação da fundamentação (e assim sucessivamente) sob pena de o autor do ato administrativo se ver condenado, como um Sísifo moderno, a rolar o rochedo da fundamentação até à consumação do Tempo.”

No entanto, o Tribunal Arbitral não deixou de fundamentar tudo o que carecia de o ser, tendo, aliás, a este respeito, afirmado que “resulta claro que a questão central de que depende a procedência deste pedido não se prende com a interpretação do n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão, na medida em que este não é ambíguo e que ambas as Partes o interpretaram da mesma forma até dezembro de 2018. Com efeito, o referido n.º 8 não se limita a determinar que a remuneração da dispensa destes medicamentos é efetuada de forma autónoma, isto é, fora do esquema base da remuneração da produção; antes afirma expressamente que a Demandante se encontra obrigada a “apresentar as correspondentes faturas à Entidade Pública Contratante”, o que não inclui, nem pode incluir, o conceito de Terceiro Pagador.
(…)
É, assim, na articulação entre o Contrato de Gestão e a lei que reside a resolução do problema sub iudice, isto é, na interpretação do regime aplicável, na determinação da conformidade ou desconformidade entre as cláusulas contratuais e as normas legais e, em caso de desconformidade, na definição das suas consequências”

O Tribunal Arbitral, em termos de fundamentação do decidido, não deixou de afirmar sintomática e significativamente que “tendo em conta que o pedido da Demandante tem como referência temporal todo o período de execução do contrato, e que os relatórios do Tribunal de Contas analisados concernem aos anos de 2015 e 2016, importa verificar se as Leis do Orçamento de Estado para os anos seguintes mantêm a alocação da responsabilidade financeira ao Demandado e não aos subsistemas públicos.

Com efeito, o artigo 106.º da Lei do Orçamento de Estado para 2016 (Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março), o artigo 137.º da Lei do Orçamento de Estado para 2017 (Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro), o artigo 193.º da Lei do Orçamento de Estado para 2018 (Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro), bem como o artigo 222.º da Lei do Orçamento de Estado para 2019 (Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro) mantém a atribuição da responsabilidade financeira ao Demandado e não aos subsistemas públicos.
Consequentemente, mantém-se também, assim, aplicável, até ao final da execução do contrato, a posição do Tribunal de Contas, concluindo-se que o responsável financeiro pelo custeio dos medicamentos dispensados em farmácia hospitalar é o Demandado; a cláusula do Contrato de Gestão aplicável será, inequivocamente, o n.º 8 da cláusula 28.ª, e não o n.º 1 da cláusula 49.ª”.

Foi com base na referida fundamentação e atenta a abundante factualidade dada como provada, que o Tribunal Arbitral concluiu pela parcial procedência do pedido deduzido pela E. V. F./C.......

Efetivamente, aí se discorreu que “Do exposto resulta que o Demandado incumpriu o Contrato ao não proceder ao pagamento dos medicamentos dispensados ao abrigo do n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão, a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde, tendo causado à Demandante prejuízos no valor dos encargos suportados e não compensados.
Relativamente à quantificação destas despesas – que a Demandante, nas alegações finais, reduz para o valor de 393.679,80€ -, estas corresponderão apenas àquelas que foram faturadas pela Demandante à Demandada e não pagas por esta última”.

Com efeito, o Tribunal Arbitral não deixou de justificar fundamentadamente a sua opção, nomeadamente, ao enunciar as normas das leis orçamentais aplicáveis temporalmente, afirmando, designadamente, e a titulo de exemplo, face ao ano de 2011, que a correspondente Lei Orçamental, estabelece no seu Artº 160º “que os encargos com as prestações de saúde realizadas por estabelecimentos e serviços do Serviço Nacional de Saúde aos beneficiários de subsistemas públicos eram suportados pelo Orçamento do Serviço Nacional de Saúde”.

Mais foi afirmado que as normas das leis orçamentais de 2016 a 2019, “mantém a atribuição da responsabilidade financeira ao Demandado e não aos subsistemas públicos” – ou seja, no mesmo sentido já normativamente previsto quanto ao Orçamento para o ano de 2011 (cf. p. 131 do Acórdão).

Assim, ao contrário do invocado pelo Estado, entende-se que a decisão Arbitral que julgou procedente o pedido condenatório deduzido pela E. V. F./C......, está suficiente e adequadamente fundamentada, mostrando-se perfeitamente percetível o iter cognoscitivo percorrido por parte do Tribunal Arbitral para decidir como decidiu.

Aqui chegados, entende-se que deverá improceder o invocado vicio de Falta de Fundamentação imputado à decisão Arbitral aqui objeto de impugnação.

Da ofensa a princípios da ordem pública internacional do Estado português
Invoca o Estado que o controvertido Acórdão Arbitral violará diversos princípios da ordem pública internacional do Estado Português, o que determinaria a sua anulação, nos termos da subalínea ii) da alínea b) do artigo 46.º/3 da LAV.
São três os fundamentos aduzidos pelo Estado, a saber:
(i) A “violação das regras de interpretação das normas jurídicas e de aplicação da lei no tempo”,
(ii) O “afastamento das regras de faturação e cobrança a Terceiros Pagadores” e consequente “violação do princípio pacta sunt servanda”, e

(iii) O “afastamento das condições de elegibilidade aludidas e, assim, de comando de origem comunitária na obediência a um padrão de um elevado nível de proteção da saúde salvaguardado pelo Direito da União Europeia”

Em bom rigor, vem o Estado, ainda que com diversa “roupagem” argumentativa, retomar o seu entendimento de acordo com a qual o Acórdão Arbitral se encontraria deficientemente fundamentado.

Reitera-se que se não poderá perder de vista que, nos termos do artigo 46.º/9 da LAV, “o tribunal estadual que anule a sentença arbitral não pode conhecer do mérito da questão ou questões por aquela decididas”, o que significa que a análise para averiguar se determinada decisão arbitral ofende a ordem pública internacional do Estado português, não pode corresponder a um reexame de mérito da sentença arbitral.

Como afirmou Robin de Andrade, a apreciação a realizar deverá “resumir[-se] a uma avaliação prima facie da sentença e do processo, e de se limitar a casos de aparente ou manifesta contradição com os princípios dessa ordem pública internacional do Estado Português. A determinação sobre a eventual ofensa da ordem pública internacional, implica algum controlo sobre o sentido da decisão arbitral mas apenas na medida estritamente necessária para avaliar se tal contradição se verifica” (Dário Moura Vicente (coord.), Lei da Arbitragem Voluntária Anotada, 4.ª Edição, Almedina, 2019, p. 171;

Como se discorreu no Acórdão do STJ de 26.09.2017, proc. 1008/14.4, a avaliação da conformidade da decisão arbitral com os princípios da ordem pública internacional do Estado português “não comporta qualquer juízo sobre a adequação da aplicação nela feita do direito tido por aplicável: a ação preclusiva da ordem pública internacional incide unicamente sobre os efeitos jurídicos que, para o caso, defluem da decisão”.

Está o Estado na presente impugnação a procurar sindicar o mérito da decisão arbitral, e os seus fundamentos, o que se mostra processualmente inadmissível nesta sede, situação que não poderá ser perdida de vista, sendo que, em qualquer caso, não se vislumbra que Acórdão Arbitral objeto de análise e impugnação, ofenda ou viole qualquer princípio da ordem internacional.
Da violação do princípio pacta sunt servanda
Relativamente à alegada violação, pelo Acórdão Arbitral, do princípio pacta sunt servanda, entende o Estado o seguinte:
(i) “Ao considerar que «é sobre o Demandado que, desde 2010, recai a responsabilidade pela dispensa obrigatória em farmácia hospitalar de medicamentos a utentes dos subsistemas públicos” e assim decidir o tribunal arbitral, erra na aplicação do Direito em tais termos que (…) permitem uma execução desconforme ao Contrato de Gestão (…) em violação do princípio pacta sunt servanda”
(ii) “Ofende a sentença o princípio de pacta sunt servanda, pois com a interpretação que impõe conduz à execução de um contrato distinto, que não o que o ente público nos termos do procedimento pré-contratual quis celebrar”;
(iii) “Os subsistemas públicos de Saúde continuaram, pois, a ser «Terceiros Pagadores» e como tal deviam ser considerados para efeitos do Contrato de Gestão, pelo que o resultado alcançado pela decisão arbitral viola o princípio da pacta sunt servanda”.

Em qualquer caso, e como se discorreu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13.07.2017 (proc. 1358/16.5YRLSB-7), o princípio pacta sunt servanda integra a ordem pública internacional do Estado português.

Aí se afirmou que “Por outro lado, ainda que se considerasse que a decisão arbitral tinha feito uma incorreta avaliação quer quanto à (in)existência de danos sofridos pelo Autor com a conduta das Rés, quer relativamente à interpretação do sentido e aplicação da cláusula 9.ª do Acordo Parassocial e, nessa medida, das consequências decorrentes do incumprimento contratual das Rés, não estaria em causa a violação de qualquer princípio de ordem pública internacional do Estado português, mas erro de julgamento e de aplicação do direito, que não é passível de controlo enquanto fundamento de ação de anulação por se reportar ao mérito da causa”.

A discordância manifestada pelo Estado quanto ao modo como o Tribunal Arbitral interpretou e aplicou as cláusulas do Contrato de Gestão é matéria que se reporta ao mérito do Acórdão Arbitral e que, por isso, não pode conduzir, nesta sede, à anulação dessa decisão.

Quanto à decisão sobre a matéria de facto, alude-se à seguinte factualidade dada como provada:
(i) “O valor dos medicamentos abrangidos pela Cláusula 28.ª, n.º 8 do Contrato de Gestão é, ao abrigo dessa Cláusula, suportado pelo Estado (facto assente n.º 6, a pp. 15 do Acórdão Arbitral);
(ii) “Entre os anos de 2013 e 2019, a Demandante procedeu à faturação à ARSLVT de encargos com medicamentos dispensados nos termos da Cláusula 28.ª, n.º 8, do Contrato de Gestão no valor global de 321.517,84 €, e não 498.708,41 € conforme por si indicado na Petição Inicial, registando-se uma diferença de 177.190,57 €, a qual resulta de não terem sido reconciliadas em 2013 e em 2016, respetivamente, 31 e 109 faturas, entre as quais se incluem as faturas n.º …369, …370, …438, …439, …440, …441, …442, …443, …493, …494, …495 e …496, que foram emitidas pela E. V. F. aos subsistemas públicos, conforme a própria Entidade Gestora do Estabelecimento refere na comunicação com a referência n.º CE ../14, de 31.03.2014” (facto provado n.º 233, a pp. 85 e 86 do Acórdão Arbitral).

Já relativamente à matéria de direito, o Tribunal Arbitral afastou a aplicação da cláusula 28.ª/8 do Contrato de Gestão, por entender que do próprio complexo normativo resultava ser do Estado a responsabilidade financeira pelos medicamentos dispensados na farmácia do Hospital de Vila Franca de Xira a beneficiários de subsistemas públicos.

Afirmou-se, nomeadamente, que:
“A procedência do presente pedido depende da resposta a duas questões: primeiro, saber se os subsistemas públicos têm responsabilidade pelo pagamento dos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, dispensados pelo Hospital de Vila Franca de Xira, sem associação a um ato de produção, aos seus utentes; em segundo lugar, determinar se resulta das cláusulas do Contrato de Gestão o afastamento das obrigações que o n.º 8 da cláusula 28.º atribui às Partes, se se verificar a responsabilidade financeira dos referidos subsistemas públicos.
A resposta à primeira questão resultará da análise das normas legais em vigor durante a execução do contrato, que terão alocado a responsabilidade financeira por esta dispensa ou ao Demandado ou aos subsistemas públicos. Caso se conclua que a responsabilidade era, nos termos da lei, do Demandado, a segunda questão ficará, desde logo, prejudicada, conforme se analisará em seguida.
A segunda questão, por seu turno, desdobra-se em duas outras: saber qual a solução contida no Contrato de Gestão para o problema da responsabilidade de Terceiros Pagadores pela dispensa dos medicamentos nas condições suprarreferidas; e, caso se conclua que o sentido do Contrato de Gestão contradiz as normas legais em vigor durante a execução do contrato quanto às relações financeiras entre o Demandado e os subsistemas públicos, saber que impacto tem esta desconformidade na execução do contrato”.

Mais ficou afirmado que:
“Resulta claro que a questão central de que depende a procedência deste pedido não se prende com a interpretação do n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão, na medida em que este não é ambíguo e que ambas as Partes o interpretaram da mesma forma até dezembro de 2018. Com efeito, o referido n.º 8 não se limita a determinar que a remuneração da dispensa destes medicamentos é efetuada de forma autónoma, isto é, fora do esquema base da remuneração da produção; antes afirma expressamente que a Demandante se encontra obrigada a “apresentar as correspondentes faturas à Entidade Pública Contratante”, o que não inclui, nem pode incluir, o conceito de Terceiro Pagador.
(…)
É, assim, na articulação entre o Contrato de Gestão e a lei que reside a resolução do problema sub iudice, isto é, na interpretação do regime aplicável, na determinação da conformidade ou desconformidade entre as cláusulas contratuais e as normas legais e, em caso de desconformidade, na definição das suas consequências”.

Efetivamente, resultava do n.º 8 do cláusula 28.ª do Contrato de Gestão que “Fora das situações consideradas no número anterior, a Entidade Gestora do Estabelecimento obriga-se a dispensar os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar e a apresentar as correspondentes faturas à Entidade Pública Contratante, devendo esta proceder ao respetivo pagamento até ao final do mês seguinte ao da sua apresentação”.

Foi pois em função do precedente enquadramento que decidiu o Tribunal Arbitral que:
(i) A E. V. F. está contratualmente vinculada a dispensar os medicamentos que sejam de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar – mesmo quando essa dispensa não é acessória de uma prestação de saúde realizada no próprio hospital (situação regulada no n.º 7 da mesma cláusula 28.ª) – aos utentes que o solicitem na farmácia hospitalar;
(ii) A E. V. F. deve apresentar à Entidade Pública Contratante as faturas relativas aos medicamentos dispensados;
(iii) A Entidade Pública Contratante encontra-se obrigada a proceder ao pagamento das faturas até ao final do mês seguinte ao da respetiva apresentação.

Assim, é o Estado manifestamente responsável pelos encargos de todos os medicamentos dispensados a todos os utentes beneficiários de subsistemas de saúde.

Tal como decidido pelo Tribunal Arbitral, mostra-se que o Estado é responsável pelos encargos assumidos pela E. V. F. com os medicamentos dispensados pela farmácia do Hospital de Vila Franca de Xira aos utentes, incluindo os que são beneficiários da ADSE, da SAD da PSP e da GNR e da ADM das Forças Armadas, pois que inexiste qualquer exceção prevista no n.º 8 da cláusula 28.ª.

Deste modo, entende-se não merecer censura a decisão do Tribunal Arbitral no sentido de considerar que, à luz do n.º 8 da cláusula 28.ª do Contrato de Gestão, é do Estado a responsabilidade financeira pelos medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos, não se reconhecendo a violação do princípio pacta sunt servanda.

Da violação das regras de interpretação das normas jurídicas e de aplicação da lei no tempo
Entende o Estado que “a decisão do Tribunal (…) colide frontalmente com o regime legal de interpretação das normas jurídicas e com o regime legal de aplicação da lei no tempo, de forma relevante e gravosa (…), pois aplica a lei em sentido antagónico com o regime legal, ditando, com o erro havido, a violação de princípios de ordem pública internacional”.

Segundo o Estado, o Tribunal Arbitral teria aplicado retroativamente o regime do Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28.12 e com base nessa aplicação, teria concluído pela procedência do pedido condenatório deduzido pela E. V. F. nos autos arbitrais.

Mais conclui o Estado que o Acórdão Arbitral violaria as regras de interpretação das normas jurídicas e de aplicação da lei no tempo.

Em qualquer caso, não se alcança nem vislumbra que o controvertido Acórdão Arbitral tenha aplicado o regime do Decreto-Lei n.º 124/2018, sendo que a procedência do pedido deduzido pela E. V. F. não assentou nesse diploma, tanto mais que, em momento algum se faz qualquer referência ao mesmo.

Não se mostraria pois aceitável declarar a invalidade de um Acórdão com base num Diploma a que o mesmo não aludiu, não havendo sequer indícios que tenha adotado retroativamente o regime legal no mesmo estatuído.

Mais afirma o Estado que o Acórdão Arbitral colidiria, “de forma clara e grave, com as regras de interpretação das normas jurídicas”, na medida em que aplicou “as Leis do Orçamento entre 2010 e 2018 como se as normas nestas contidas afastasse a qualificação dos subsistemas públicos como Terceiros Pagadores quanto aos medicamentos dispensados em farmácia hospitalar por um estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde”.

Como se aludiu já, a referida questão foi já objeto de análise pelo Tribunal de Contas, em auditorias realizadas em 2015 e 2016 à ADSE, onde, com relevância para a matéria aqui controvertida, se discorreu:
(i) “O mesmo entendimento é extensível às situações em que a regulamentação de alguns cuidados continua a atribuir a responsabilidade pelos encargos aos subsistemas, como seja o caso do financiamento de medicamentos de dispensa em farmácia hospitalar.
Ainda que essa regulamentação seja posterior aos Memorandos de 2010, como o Despacho n.º 18419/2010, do Secretário de Estado da Saúde, a mesma não pode contrariar as Leis do Orçamento do Estado que anualmente estabelecem a assunção pelo SNS dos encargos com a prestação de cuidados em instituições e serviços do SNS”
(cf. facto provado n.º 248, a pp. 94 e 95 do Acórdão);
(ii) “Refira-se que, mesmo em atos recentes, o Governo continua a prever a responsabilidade dos subsistemas de saúde no pagamento de cuidados que, no caso da ADSE, são da responsabilidade do Serviço Nacional de Saúde. Um exemplo de um ato recente é a Portaria n.º 48/2016, de 22 de março, que revogou o Despacho n.º 18419/2010, atrás referido. Note-se que a aplicação destes atos à ADSE contraria não só as normas das Leis do Orçamento referenciadas, i.e. a forma, mas também a substância, o que de facto é a ADSE”.
(cf. facto provado n.º 249, a pp. 95 e 96 do Acórdão Arbitral);
(iii) “A propósito das dívidas que as instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde têm indevidamente contabilizado como sendo da ADSE-DG, recorde-se:
(…) dívidas pela dispensa de medicamentos pelas farmácias das unidades hospitalares do Serviço Nacional de Saúde.
(…)
Considerando que com os Memorandos de 2010, a ADSE, conforme justificado no Relatório de Auditoria n.º ../2015 – 2ª Secção e no ponto 11.6.1-E supra, a ADSE deixou de ter qualquer responsabilidade sobre o pagamento daquelas dívidas, a decisão a tomar não pode responsabilizar a ADSE pelo pagamento das mesmas sob pena de poder vir a ser considerada ilegal.
(…)
Ora, no âmbito do Relatório de Auditoria n.º ../2015 – 2ª Secção verificou-se que a faturação emitida pelas entidades do Serviço Nacional de Saúde do continente, após 1 de janeiro de 2010, era respeitante a este tipo de cuidados ou serviços, com base em orientações emanadas pela própria Administração Central do Sistema de Saúde, nas Circulares Informativas n.º 15/2010, de 12 de outubro, e n.º 23/2011, de 20 de junho, e no Despacho n.º 18419/2010, do Secretário de Estado da Saúde, concluindo-se, no Relatório, que as mesmas contrariam as Leis do Orçamento do Estado que anualmente estabelecem a assunção pelo Serviço Nacional de Saúde dos encargos com a prestação de cuidados em instituições e serviços que o compõem”.
(cf. facto provado n.º 250, a pp. 96 e 97 do Acórdão).

Correspondentemente, ficou dito no Acórdão Arbitral aqui objeto de impugnação:
“O primeiro instrumento legal relevante em matéria de alocação da responsabilidade financeira é a Lei do Orçamento de Estado para 2011, aprovada pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro. Esta dispôs, no seu artigo 160.º, que os encargos com as prestações de saúde realizadas por estabelecimentos e serviços do Serviço Nacional de Saúde aos beneficiários de subsistemas públicos eram suportados pelo Orçamento do Serviço Nacional de Saúde (facto n.º 13).
Antes da entrada em vigor deste diploma, havia sido assinado, em 18 de janeiro de 2010, o já referido Memorando de entendimento, que determinou a isenção dos subsistemas públicos de “quaisquer pagamentos por conta dos serviços de saúde ou de outros benefícios prestados pelo SNS aos trabalhadores beneficiários daquelas instituições” (facto n.º 243).
(…)
A interpretação do regime jurídico aplicável, tal como operada pelo Tribunal de Contas nos dois relatórios, não sendo vinculante é aquela que este Tribunal considera a mais consentânea com os elementos disponíveis e com as regras relativas à sucessão de fontes no tempo. Assim, e seguindo a doutrina daqueles relatórios do Tribunal de Contas, conclui-se que, é sobre o Demandado que, desde 2010, recai a responsabilidade pela dispensa obrigatória em farmácia hospitalar de medicamentos a utentes dos subsistemas públicos.
(…), importa verificar se as Leis do Orçamento de Estado para os anos seguintes mantêm a alocação da responsabilidade financeira ao Demandado e não aos subsistemas públicos.
Com efeito, o artigo 106.º da Lei do Orçamento de Estado para 2016 (Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março), o artigo 137.º da Lei do Orçamento de Estado para 2017 (Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro), o artigo 193.º da Lei do Orçamento de Estado para 2018 (Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro), bem como o artigo 222.º da Lei do Orçamento de Estado para 2019 (Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro) mantém a atribuição da responsabilidade financeira ao Demandado e não aos subsistemas públicos” (cf. pp. 129 a 131 do Acórdão Arbitral).

Acompanhando o referido entendimento do Tribunal de Contas, refletido no Acórdão arbitral aqui objeto de impugnação, é patente que o sentido decisório deste Acórdão, e a sua fundamentação do regime legal aplicável, nomeadamente das leis orçamentais referenciadas, não viola quaisquer regras de interpretação das normas jurídicas nem quaisquer princípios da ordem pública internacional do Estado Português, improcedendo, também por esta razão, a presente ação instaurada pelo Estado.

Das condições de elegibilidade
Insiste o Estado na necessidade de consideração das condições de elegibilidade dos medicamentos dispensados em farmácia hospitalar.

Refere o Estado que as tais condições de elegibilidade “emergem, desde logo, de um comando de origem comunitária; o direito do medicamento no âmbito do Direito da União Europeia é harmonizado e obedece a um padrão de elevado nível de proteção da saúde (cf. artigos 9.º e 168.º do Tratado sobre o Funcionamento da União e artigo 35.º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia)”, acrescentando depois que a E. V. F., na gestão do Hospital de Vila Franca de Xira, estaria vinculada “a esses ditames”.

Não se alcança em que medida as referidas condições de elegibilidade, matéria já tratada, se consubstanciariam na violação por parte do pelo Acórdão Arbitral, de princípios da ordem pública internacional do Estado português.

Do mesmo modo não se reconhece, como alegado, que a apreciação feita pelo Tribunal Arbitral invada “o exercício da margem de livre decisão administrativa, atropelando valorações próprias, discricionárias, próprias da função administrativa”, incorrendo em violação do princípio da separação de poderes.

Com efeito, trata-se de questão não suscitada perante o Tribunal Arbitral o que se materializa na invocação de erros de julgamento, sem que tal tenha anteriormente sido invocado, mormente a violação do “regime legal e regulamentar aplicável à atividade de dispensa de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar”, sem que se percecione sequer que princípios de ordem pública internacional (do Estado português) teriam sido violados.

No que concerne já à invocada violação do princípio da separação de poderes, resultante da condenação do Estado no pagamento aqui em causa, reitera-se que, para além de estar em causa uma questão não suscitada anteriormente perante o tribunal arbitral, não se alcança em que medida tal pudesse constituir uma invasão no “(…) exercício da margem de livre decisão administrativa, atropelando valorações próprias, discricionárias, próprias da função administrativa”.

Em face do que precede, entende-se que o Acórdão Arbitral não ofende quaisquer princípios da ordem pública internacional do Estado português, improcedendo assim o alegado pelo Estado.

Dos juros de mora
No Acórdão Arbitral, o Estado foi condenado no pagamento de juros mora, à taxa de 8%, sendo que, como foi esclarecido pelo Tribunal Arbitral, no Despacho de 17.05.2022, em aclaração da decisão inicial, «a taxa de juro aplicada pelo Tribunal corresponde à taxa de juros comerciais».

Efetivamente, a Taxa fixada corresponde à taxa de juros comerciais o que desde logo contém a fundamentação que lhe está subjacente, podendo o Autor discordar dessa aplicação, o que não significa que não percecione a razão subjacente à mesma, o que desde logo faz claudicar o entendimento de acordo com o qual a aplicação da referida taxa não se encontraria devidamente fundamentada.

Conclui-se, assim, não padecer o Acórdão Arbitral de falta absoluta de fundamentação no que respeita à aplicação da taxa de juros comerciais.

Invoca ainda o Estado a violação do princípio do primado do Direito da União Europeia.

Conclui neste aspeto o Estado que, “ao ter aplicado um regime legal que transpõe o Direito da União Europeia quando, de acordo com este, tais regras não são aplicáveis a casos como o que esteve sob apreço pelo Tribunal e são, aliás, expressamente excluídos, desviou-se, pois, o Tribunal Arbitral do respeito devido pelo princípio do primado do Direito da União sobre o direito nacional”.

Não se vislumbra nem alcança, assim, a violação do princípio do primado do Direito da União Europeia que pudesse conduzir à anulação do Acórdão Arbitral.

Mais refere o Estado, sem que nada a esse respeito resulte do Acórdão Arbitral, que foi indevidamente aplicado o regime do Decreto-Lei n.º 62/2013, de 17.02.

Em qualquer caso, se é certo que em momento algum do Acórdão Arbitral se refere que se tenha aplicado o Decreto-Lei n.º 62/2013, ainda assim as soluções por este preconizadas são semelhantes àquelas consagradas no Decreto-Lei n.º 32/2003, de 17.02, que corresponde ao regime que terá sido adotado.

Com efeito, a aplicação da taxa de juros comerciais, como decidido no Acórdão Arbitral, é aquela que resulta do Decreto-Lei n.º 32/2003 e que corresponde à solução acolhida pelo Direito Europeu.

Acolhendo-se ainda a jurisprudência que tem sido adotada pelos dos tribunais administrativos, está em causa um pagamento relativo a uma transação comercial, nos termos do Decreto-Lei n.º 32/2003, de 17.02, em vigor aquando da celebração do Contrato de Gestão, sendo que o referido diploma se aplica “a todos os pagamentos efetuados como remunerações de transações comerciais” (cf. artigo 2.º/1).

Acresce que, se entende por transação comercial “qualquer transação entre empresas ou entre empresas e entidades públicas, qualquer que seja a respetiva natureza, forma ou designação, que dê origem ao fornecimento de mercadorias ou à prestação de serviços contra uma remuneração” [cf. alínea a) do artigo 3.º].

Neste sentido discorreu-se no discurso fundamentador do Acórdão deste TCAS de 18.06.2020 (proc. 215/16.0BELLE):
“O art.º 1.º da Lei n.º 3/2010, de 27/04, visou o estabelecimento da obrigação do Estado e demais entidades públicas a pagarem juros de mora pelo atraso no cumprimento de quaisquer obrigações pecuniárias, para as situações que não envolvessem “transações comerciais”, ou seja, para as demais situações que ficassem fora do comércio, isto é, do exercício de uma atividade comercial.
Basicamente, visou-se abranger as obrigações civis.
Daí, que aquela mesma Lei n.º 3/2010, de 27/04, tenha mantido em vigor o preceituado nos art.ºs 1.º, 2.º, 3.º, e 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 32/2003, de 17/02, normativos que se aplicavam às transações comerciais e designadamente a “qualquer transação entre empresas ou entre empresas e entidades públicas, qualquer que seja a respetiva natureza, forma ou designação, que dê origem ao fornecimento de mercadorias ou à prestação de serviços contra uma remuneração”.
Opera aqui a ressalva do n.º 2 do art.º 1.º da Lei n.º 3/2010, de 27/04, devendo entender-se que os art.ºs 1.º, 2.º, 3.º, e 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 32/2003, de 17/02, constituem disposições legais que determinam a aplicação de taxa de juro diversa da referida no art.º 806.º, n.º 2, do Código Civil, designadamente porque estabelecem a obrigação de pagamento de juros comerciais.
Ou seja, após a vigência do Decreto-Lei n.º 32/2003, de 17/02, os juros aplicáveis aos atrasos de pagamento das transações comerciais aí previstas - que abrangem as transações entre empresas e entidades públicas, qualquer que seja a respetiva natureza, forma ou designação, que dê origem à prestação de serviços contra uma remuneração, tal como ocorre no caso dos presentes autos – são os estabelecidos no Código Comercial, isto é, são juros comerciais (cf. Art.ºs 102.º, § 4.º do Código Comercial).
(…)
Como se disse, a Lei n.º 3/2010, de 27/04, não alterou a obrigação do Estado e demais entidades públicas de pagarem juros de mora pelo atraso no cumprimento de obrigações pecuniárias que envolvessem “transações comerciais”, conforme determinado no Decreto-Lei n.º 32/2003, de 17/02, mas apenas veio a consagrar, através do seu art.º 1.º, uma obrigação do Estado e demais entidades públicas a pagarem juros de mora pelo atraso no cumprimento de quaisquer outras obrigações pecuniárias, nomeadamente civis (com a ressalva do n.º 3 do art.º 1.º da indicada Lei).
Aliás, atendendo ao âmbito de aplicação da Diretiva n.º 2000/35/CE, de 29/06, que visou estabelecer medidas de combate aos atrasos nos pagamentos de transações comerciais, que o Decreto-Lei n.º 32/2003, de 17/02, transpôs, não poderá ser outra a interpretação da Lei n.º 3/2010, de 27/04”.

No mesmo sentido, vejam-se os Acórdãos do TCAS de 07.03.2019 (proc. 189/13.9BEPDL), de 09.05.2019 (proc. 105/12.5BELLE), de 04.07.2019 (proc. 437/14.8BELSB) e de 20.10.2021 (proc. 657/11.7BELSB).
A própria Diretiva n.º 2000/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29.07, a respeito da delimitação do seu âmbito de aplicação, estabelece o seguinte:
“A presente diretiva limita-se aos pagamentos efetuados para remunerar transações comerciais e não regulamenta as transações com os consumidores, os juros relativos a outros pagamentos, como por exemplo os pagamentos efetuados nos termos da legislação em matéria de cheques ou de letras de câmbio, ou os pagamentos efetuados a título de indemnização por perdas e danos, incluindo os efetuados por companhias de seguro” [cf. considerando da mencionada Diretiva).

Não se acompanha pois o entendimento do Estado, de acordo com o qual o Acórdão Arbitral ofenderia o princípio do primado do Direito da União Europeia, ao aplicar à situação controvertida a taxa de juros comerciais, o que está, aliás, em linha com o regime das Diretivas n.º 2000/35/CE e n.º 2011/7/UE.

Improcede assim, também nesta parte, a ação impugnatória intentada pelo Estado.

IV- DECISÃO
Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul julgar improcedente a presente impugnação, confirmando-se o Acórdão Arbitral objeto de impugnação.

Custas pelo Autor.

Lisboa, 15 de dezembro de 2022