Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:09422/12
Secção:CA- 2º JUÍZO
Data do Acordão:04/24/2013
Relator:COELHO DA CUNHA
Descritores:LEI ORGÂNICA DA G.N.R.
APLICAÇÃO DAS PENAS DE PRISÃO DISCIPLINAR E DE PRISÃO DISCIPLINAR AGRAVADA PREVISTA NO R.D.M.
Sumário:Não são inconstitucionais os artigos 92º, nº1 da Lei Orgânica da GNR e o artigo 5º do Estatuto Militar da Guarda, aprovado pelo Dec.-Lei nº265/93, de 31.07, na parte em que tornam aplicáveis aos militares da Guarda, não pertencentes aos quadros das Forças Armadas, as penas de prisão disciplinar e de prisão disciplinar agravada previstas no RDM.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência na Secção Administrativa do TCA-Sul


1. Relatório

Rafael …………………..
, Cabo da GNR nº……….., reformado, residente em ………, intentou no TAF de Castelo Branco, contra o Ministério da Administração Interna, acção administrativa especial, pedindo a declaração de nulidade da pena de detenção que lhe foi aplicada.
Por sentença de 11.04.2012, o Mmº Juiz do TAF de Castelo Branco julgou a acção improcedente.
Nas suas alegações de recurso enunciou as conclusões seguintes:
I - O A. foi punido com base no Regulamento de Disciplina Militar pelo Sr. Comandante Geral da GNR; em 31.12.81 com a pena de 15 dias de detenção.
II - Esta punição, no entanto, por ser de carácter administrativo, viola os números 1 e 2 do artigo 27º da Constituição da República Portuguesa (CRP), na sua versão originária (1976), que estabelece o princípio de que ninguém pode ser privado da liberdade "a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança".
Ill - A introdução na CRP de penas privativas da liberdade aplicadas por via administrativa a militares só se verificou com a revisão de 1982, posteriormente à data dos factos, com o acrescento duma alínea - alínea c) - ao nº3 do artigo 27º.
IV - O acrescento da alínea c) ao nº3 do artigo 27º mais não é que o reconhecimento de que a aplicação a militares, antes da revisão de 1982, de penas privativas da liberdade ao arrepio dos nº1 e 2 e das excepções do nº3 do artigo 27º da CRP, eram inconstitucionais e ofensivas de um direito fundamental como é o direito à liberdade.
V - Consequentemente, os artigos 26º; e nº3 do artigo 35º do RDM -na parte em que prevêem a aplicação da pena de detenção a um militar) são inconstitucionais por contrariarem os números 1 e 2 do artigo 27º da Constituição da República Portuguesa bem como o artigo 3º da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
VI - O acto administrativo que aplicou ao A. uma pena privativa da liberdade é um acto nulo por ofender um direito fundamental, o direito à liberdade.
VII - Sendo um acto nulo, não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade, sendo esta invocável a todo o tempo.
VIII - A jurisprudência e a doutrina estão de acordo com este entendimento, destacando-se, na jurisprudência, os seguintes Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo:
- Acórdão de 28 de Fevereiro de 1980, recurso nº10840, no Apêndice ao Diário da República, de 11 de Abril de 1984, pags. 1044-1048, confirmado pelo
- Acórdão do Tribunal Pleno, de 23 de Janeiro de 1986, no Apêndice ao Diário da República, de 24 de Junho de 1984, págs. 37-41;
- Acórdão de 24 de Junho de 1982, recurso nº16043, no Apêndice ao Diário da República, de 10 de Dezembro de 1985, págs. 2555-2558, confirmado pelo
- Acórdão do Pleno de 28 de Maio de 1987, no Apêndice ao Diário da República, de 30 de Novembro de 1988, págs. 435-436;
IX - Ao arguido, ora A., foi entregue a nota de culpa no início do processo, sem que antes tenha sido levada a cabo por parte do oficial instrutor qualquer diligência, nomeadamente audição de testemunhas e arguido que só foram ouvidos após a entrega da nota de culpa.
X - Tal facto ofende os princípios de audiência e defesa pois que a nota de culpa não levou em linha de conta o que foi referido pelas testemunhas e arguido, subvertendo-se, deste modo a finalidade da instauração do processo disciplinar.
XI - O princípio de audiência e defesa está consignado na Constituição desde 1976 (nº3 do artigo 270º), passando o mesmo normativo a integrar o nº3 do artigo 269º da revisão de 1982, e actualmente o nº10 do artigo 32º (incluído no Título "Direitos, Liberdades e Garantias").
XII - Do acto punitivo consta que o A. actuou "incorrecta e imprudentemente", sem que na nota de culpa conste tal acusação tendo a entidade puniente ampliado a matéria de facto constante da nota de culpa sendo certo que a ampliação da matéria de facto concorreu para a punição e sua dosimetria - neste sentido Ac. do TCA 05344/01 de 22.09.2005.
XIII - Pelo que o acto administrativo impugnado incorreu uma vez mais na prática de uma ilegalidade, a que corresponde uma nulidade, por falta de audiência do arguido, desrespeitando o direito de defesa do mesmo, consignado no artigo 90º do Regulamento de Disciplina Militar e o número 3 do artigo 270º da CRP na versão de 1976.
A sentença recorrida incorreu ainda:
XIV - Em omissão de pronúncia face à questão do pedido de declaração de nulidade do acto punitivo da autoria do Sr. Comandante-Geral que aplicou ao recorrente uma medida privativa da liberdade (15 dias de detenção), através dum acto de carácter administrativo, violando o nº2 do artigo 27º da Constituição da República Portuguesa (CRP) na sua versão de 1976, que estabelece que "ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punitivo por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança", incorrendo em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artº668º, nº1, al. d) do CPC ex vi artº1º do CPTA.
XV - Em excesso de pronúncia pelo conhecimento de uma questão não suscitada no processo, apreciando e considerando aplicável ao recorrente o Ac.521/2003 (proc. nº471/97) de 29/10/2003 decidindo:" não julgar, orgânica ou materialmente inconstitucionais as normas do artigo 92º, nº1 da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana, aprovada pelo Decreto-Lei nº231/93, de 26 de Junho e do artigo 5º do Estatuto do militar da Guarda, aprovado pelo Decreto-Lei nº265/93, de 31 de Julho, na parte em que tornam aplicáveis aos militares da Guarda, não pertencentes aos quadros das Forças Armadas, as penas de prisão disciplinar e de prisão disciplinar agravada, previstas no RDM", incorrendo, uma vez mais, em nulidade, agora por excesso de pronúncia, nos termos dos normativos referidos no número anterior.
XVI - Em Deficiente fundamentação na decisão ao basear-se numa situação que não corresponde à do recorrente (de que o mesmo se encontrava abrangido pelo normativo da al. c) do artigo 27º da CRP) incorrendo o Tribunal "a quo", uma vez mais, em nulidade de sentença, nos termos do artigo 668º, nº1, al. b) do CPC ex vi artº1do CPTA.”
O M.A.I. não contra-alegou.
O Digno Magistrado do Ministério Público não emitiu parecer.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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2. Fundamentação
2.1. De facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:
1°) - Foi o autor, então soldado da GNR, por decisão de 31/12/81, proferida em processo disciplinar pelo Comandante Geral da GNR, punido com a pena de 15 (quinze) dias de detenção (cfr. doc. n°1 da p. i. e proc. adm. instr.), após nota de culpa constante de fls. 6 do proc. adm. ap., cujos termos aqui se têm presentes e reproduzidos, conquanto "(...) fora do exercício de acto de serviço, actuando incorrecta e imprudentemente, se deixou envolver num conflito (...)".
2°) - Do que o autor, em 11 de Março de 2008, interpôs "recurso hierárquico" (cfr. doc. n°2 da p.i.), a que o Secretário de Estado da Administração Interna, em despacho de 13/10/2009, negou provimento, conforme doc. junto com a contestação, cujos termos aqui se dão como reproduzidos (cfr. doc. junto com a contest).
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2.2.
De direito
Após salientar que foi punido com base no Regulamento de Disciplina Militar pelo Sr. Comandante Geral da G.N.R., o recorrente considera que tal punição viola os números 1 e 2 do artigo 27º da C.R.P., por ser de carácter meramente administrativo. Na tese do recorrente os artigos 26º e nº3 do artigo 35º do R.D.M., na parte em que prevêem a aplicação de pena de detenção a um militar são inconstitucionais, sendo nulo o acto administrativo que as aplicou.
Acresce que no caso concreto foi violado o princípio da audiência prévia, pois a nota de culpa não levou em linha de conta o que foi referido pelas testemunhas, o que equivale a falta de audiência do arguido.
Salvo o devido respeito, o recorrente não tem razão, tratando-se de uma questão já resolvida pelos Tribunais Superiores.
Designadamente, o Ac. do TC, nº521/2003, Proc. 471/ 97, de 29.10.2003, decidiu “ não julgar orgânica ou materialmente inconstitucionais as normas constantes do artigo 92º, nº1 da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana, na parte em que tornam aplicáveis aos militares da Guarda, não pertencentes aos quadros das Forças Armadas, as penas de prisão disciplinar agravada, previstas no R.D.M.
Em tal aresto se escreveu o seguinte:

“(…) 10. Ora, cabe antes de mais notar que não será possível sustentar, no caso sub judicio, a inconstitucionalidade orgânica das normas constantes dos art.os 92º, n.º 1, da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana (LOGNR), aprovada pelo Decreto-Lei n.º 231/93, de 26 de Junho, e 5º do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana (EMGR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 265/93, de 31 de Julho, enquanto determinando a aplicação aos militares da Guarda Nacional Republicana do Regulamento de Disciplina Militar ao abrigo do qual A. foi condenado a pena de prisão disciplinar agravada.

E diz-se que não pode porque, nesta matéria, tais preceitos nada inovaram. Na verdade, a disciplina jurídica que deles emerge pode ser colhida directamente do disposto nos art.os 69º, n.º 1, e 32º, da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas (Lei n.º 29/82, de 11 de Dezembro) e do preceituado nos art.os 2º, alínea e), 4º, 5º e 16º da Lei n.º 11/89, de 1 de Junho.

Naquele sentido, e com referência aos militares do serviço efectivo da Guarda Fiscal, mas perfeitamente transponível para o presente contexto, pode ler-se no citado acórdão n.º 119/96:

« De facto, só esta disposição [está a referir-se ao art.º 1º do Decreto-Lei n.º 143/80, de 21 de Maio] torna aplicável aos oficiais, sargentos e praças da Guarda Fiscal, no activo, na reserva e na reforma, o Regulamento de Disciplina Militar, ao passo que o art.º 69º, n.º 1, da Lei n.º 29/82 ao remeter para o n.º 1 do art.º 32º da mesma Lei só torna aplicável o Regulamento de Disciplina Militar “aos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes e dos contratados em serviço efectivo [...] na Guarda Fiscal” [...]».

Poderá objectar-se que a normatividade que deflui da conjugação do disposto no art.º 62º com o estabelecido no art.º 32º da referida Lei de Defesa Nacional não tem a natureza de um comando imediatamente prescritivo, quanto à aplicação aos militares da GNR do Regulamento de Disciplina Militar e do Código de Justiça Militar, que seja regulador das relações jurídicas e como tal aplicável imediatamente, mas antes simplesmente que externa uma opção político-legislativa quanto ao regime a definir no futuro – uma espécie de norma programática relativamente à sua sujeição ao regime disciplinar e penal a aprovar posteriormente. Ora, relativamente a esta matéria, há que acentuar, desde logo, que a aplicabilidade, aos ‘militares e agentes militarizados dos quadros permanentes e dos contratados em serviço efectivo na Guarda Nacional Republicana’ [sendo que, no caso sub judicio, apenas importa relevar a situação relativamente aos militares dos quadros permanentes em serviço efectivo], do regime a que alude o art.º 32º se apresenta feita no art.º 69º da referida Lei de Defesa Nacional (Lei n.º 29/82) como uma opção político-legislativa tomada a título definitivo, ao contrário do que acontece, no n.º 2 do mesmo artigo, relativamente à Polícia de Segurança Pública. Sendo assim, e porque a sujeição a esse especial regime disciplinar e penal dos militares da GNR era já o regime que vigorava até então, não se vêm razões para se defender que apenas o regime a definir no futuro, de acordo como os procedimentos normativos estabelecidos nesse art.º 32º, passaria a aplicar-se-lhes.

De qualquer modo e mesmo para quem assim pense não pode deixar de concluir-se que, perante o disposto nos art.os 2º, alínea e), 4º, 5º e 16º da referida Lei n.º 11/89, de 1 de Junho, passou a ser aplicável aos militares da GNR no activo o regime disciplinar já então em vigor para os militares, independentemente da intenção legislativa manifestada no art.º 17º da mesma Lei de vir a ser aprovado um novo ‘Regulamento de Disciplina Militar por lei da Assembleia da República ou, mediante autorização legislativa, por decreto-lei do Governo’.

Assim sendo, havendo tanto a Lei n.º 29/82, como a Lei n.º 11/89, sido emitidas pela Assembleia da República e delas resultar ser aplicável aos ‘militares [...] dos quadros permanentes [...] em serviço efectivo na Guarda Nacional Republicana” o Regulamento de Disciplina Militar, não poderá dizer-se que o Governo, que emitiu aqueles diplomas da LOGNR e do EMGNR ao abrigo da competência estabelecida na alínea a) do n.º 1 do artigo 201º da CRP (domínio de competência legislativa concorrente com a Assembleia da República), tenha regulado matéria abrangida na competência exclusiva da Assembleia da República prevista na alínea b) do n.º 1 do art.º 168º da CRP (matéria de “direitos, liberdades e garantias”), na redacção então vigente, pois essa normatividade já tinha sido criada pelo órgão constitucionalmente competente a Assembleia da República.

11. Deste modo, a única questão que se imporá resolver é a de saber se a aplicabilidade aos militares da Guarda Nacional Republicana da pena de prisão disciplinar, constante do Regulamento de Disciplina Militar, atentará contra a garantia fundamental da liberdade de “ninguém poder ser total ou parcialmente privado” dela “a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança”, a todos reconhecida nos n.os 1 e 2 do art.º 27º da CRP, ou, se ela se encontra coberta pela excepção contemplada na al. d) do n.º 3 do mesmo artigo.

E a ser assim, a questão redunda em saber se as normas constantes do artigo 92º, n.º 1 da Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 231/93, de 26 de Junho e do artigo 5.º do Estatuto do Militar da Guarda, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 265/93, de 31 de Julho, na parte em que tornam aplicáveis aos militares da Guarda, não pertencentes aos quadros das Forças Armadas, as penas de prisão disciplinar e de prisão disciplinar agravada, previstas no RDM e enquanto incorporando a normatividade constante do n.º 1 do art.º 69º da Lei n.º 29/82, no qual se remete para o art.º 32º da mesma lei [e aqui se dispõe que em matéria de justiça e de disciplina “as exigências específicas das Forças Armadas serão reguladas, respectivamente, no Código de Justiça Militar e no Regulamento de Disciplina Militar”], são materialmente inconstitucionais por ofensa ao disposto no n.º 2 do art.º 27º da CRP.

Ora, tal só não sucederá se essa norma couber na hipótese a que se refere a excepção prevista na al. c) do n.º 3 do art.º 27º da CRP ou seja, “a privação da liberdade, pelo tempo e nas condições que a lei determinar”, entre outros, “no caso de prisão disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal competente”.

A decisão recorrida, enfrentando expressamente tal questão, deu-lhe uma resposta negativa, na base do entendimento de que o sentido da palavra “militares” usada na conformação linguística do referido preceito, equivale apenas ao conceito de militares das Forças Armadas, estando dele excluídos quem se encontra em “instituição distinta das Forças Armadas, “embora os seus agentes sejam equiparados a militares para certos efeitos, como sucede com os da extinta Guarda Fiscal ou da Guarda Nacional Republicana”.

Mas uma tal conclusão não pode este Tribunal acolhê-la. Antes de mais cumpre acentuar que a Constituição em ponto algum procede a uma definição do conceito de “militar”. Por outro lado, é de notar que sempre que utiliza o termo “militar”, a Lei Fundamental fá-lo, essencialmente, na perspectiva de salientar a sujeição a um certo estatuto pessoal próprio ou específico por parte de quem se integra nesse ‘tipo’ de pessoas e de relevar, prevalentemente, a sua inserção organizatória. Ou seja, a Constituição refere o conceito sem o adstringir directamente a qualquer função ou atribuições constitucionais. E isso é assim mesmo em relação às associações de que fala o n.º 4 do art.º 46º da CRP, dado que o substracto directo destas é constituído por pessoas e o que verdadeiramente aí sobressai vinculado funcionalmente ao fim que se pretende evitar é o modo como as mesmas se organizam. Como o é quando fala do “serviço militar”, pois, aqui, o que se acentua é, essencialmente, a obrigatoriedade dos cidadãos portugueses prestarem um serviço e este serviço tem, como é sabido, um certo enquadramento organizatório.

Para além do referido art.º 27º, n.º 3, al. c), o termo “militar” é utilizado, na CRP, como acaba de acentuar-se, no n.º 4 do art.º 46º, ao dizer que “não são consentidas associações armadas nem de tipo militar, militarizadas ou paramilitares, nem organizações que perfilhem a ideologia fascista”, no art.º 270º, introduzido na revisão constitucional de 1982, e em que se dispõe que “a lei pode estabelecer restrições ao exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição colectiva e à capacidade eleitoral passiva dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efectivo, na estrita medida das exigências das suas funções próprias” e, finalmente, no n.º 2 do art.º 276º ao dispor-se que “o serviço militar é obrigatório”.

Mas destes dois últimos preceitos resulta, também, que a Constituição autonomiza o estatuto “militar” ou essa singular forma de organização de pessoas em relação a outras que terão com eles alguns índices de semelhança, como são o dos “agentes militarizados” ou associações “militarizadas ou paramilitares”.

Acentue-se, ainda, que, tendo procedido à definição da função constitucional da Defesa Nacional e das Forças Armadas e, não obstante ter previsto alguns seus aspectos organizatórios, como sejam a previsão da existência do Conselho Superior de Defesa Nacional, a intervenção de todos os Portugueses na defesa da Pátria e a obrigatoriedade do “serviço militar”, a lei básica, como já se referiu, não ligou o conceito “militar” a qualquer específica função ou atribuição constitucional, maxime, às Forças Armadas, mas antes o conexionou com uma certa forma singular de prestar serviço, ou seja, com acentuação da prestação de “serviço militar” ou seja, dentro de certa situação organizatória.

Como se demonstra no referido Acórdão n.º 103/87, a cuja fundamentação aqui se adere, tanto os elementos literais, como os histórico-sistemáticos do art.º 270º da CRP, introduzido, como se disse, na revisão de 1982, apontam no sentido do legislador constituinte ter assumido um conceito “tipológico”, que não “definitório”, de “militares” e “agentes militarizados”, tomando por referente a situação institucional e legal que, em matéria de forças armadas e de força de segurança, então se lhe deparava e onde relevava não tanto um critério do seu “estatuto profissional”, mas sobretudo o critério da sua “situação organizatória”.

Ora, como aí se diz, no domínio das forças de segurança, “tal situação caracterizava-se pela existência de uma pluralidade de forças de segurança com objectivos, âmbitos territoriais de actuação e estruturas diferenciadas mas onde o legislador distinguia claramente entre as que, constituindo «corpos especiais de tropas», eram, ainda (quanto à forma que não à função), «forças militares», e outras que simplesmente qualificava como forças ou organismos «militarizados»: no primeiro caso estavam e, de resto, ainda estão a Guarda Nacional Republicana e a Guarda Fiscal (v., quanto à primeira, Lei de 3 de Maio de 1911, artigo 1º, e Decreto-Lei n.º 33 905, de 2 de Setembro de 1944, artigos 5º e 9º, e, agora, o Decreto-Lei n.º 333/83, de 14 de Julho, em cujo artigo 1º ela é expressamente qualificada com um «corpo especial de tropas que faz parte das forças militares»; e quanto à segunda, designadamente os Decretos-Leis n.º 143/80, de 21 de Maio, em particular o preâmbulo, e n.º 544/80, de 11 de Novembro, artigo 8º, e o Decreto n.º 80/82, de 22 de Junho, e, agora, o Decreto-Lei n.º 373/85, de 20 de Setembro, em cujo artigo 1º se qualifica a Guarda Fiscal igualmente como um «corpo especial de tropas»; no segundo caso estava, precisamente, a Polícia de Segurança Pública (v. Decreto-Lei n.º 39 497, de 31 de Dezembro de 1953, artigo 1º)”.

Abordando o elemento literal de interpretação, o mesmo acórdão faz notar que “o qualificativo «militarizado» aponta necessariamente para uma realidade que, por definição, ou na essência, não é militar, mas recebe certas características típicas da instituição militar, vindo a assumir uma feição similar à desta; qual seja a área e grau em que tal similitude deve ocorrer para se poder falar de «militarização» não o diz directamente o qualificativo em causa; mas é seguro que ele não convém só às situações (admitindo que a elas ainda possa convir) em que acaba por verificar-se uma mais ou menos completa «identificação» (estatutária) entre a realidade em causa e a realidade militar, de tal modo que a primeira vem assumir a mesma natureza desta ou a incorporá-la: antes convém desde logo e convém de modo mais directo àquelas situações em que a realidade em questão se conserva extrínseca à realidade militar, mantendo a sua natureza substancial originária, e apenas é objecto de um enquadramento legal mormente um enquadramento «organizatório que parcialmente a reveste de uma configuração similar à daquela”.

E no que respeita ao elemento sistemático, o mesmo acórdão acaba por ver o desenho dos traços de distinção que deixou referidos no art.º 46º, n.º 4, que tem como “lugar paralelo”. “Na verdade diz ele quando aí se proíbe a criação de associações de «tipo militar, militarizadas ou paramilitares», a distinção tripartida feita pelo legislador constitucional não pode senão inculcar que uma instituição «militarizada» é algo que apenas se aproxima, através de determinadas características, da instituição «militar», mas com esta se não identifica, nem sequer é um seu desenvolvimento”.

Saber quais sejam essas características é questão que o art.º 270º da Constituição não o diz directamente, sublinha igualmente tal aresto. E não o dizendo escreve-se igualmente aí “são os operadores jurídicos remetidos para a consideração directa da realidade institucional que as Forças Armadas constituem (como instituição militar típica), aí lhes cumprindo recolher as notas significativas susceptíveis de preencherem o conceito constitucional”.

E seguidamente o mesmo Acórdão identifica como notas características que, decerto, avultam na instituição militar:

« - O estrito enquadramento hierárquico dos seus membros, segundo uma ordem rigorosa de patentes e postos;

- Correspondentemente, a subordinação da actividade da instituição (e, portanto, da actuação individualizada dos seus membros), não ao princípio geral da direcção e chefia comum à generalidade dos serviços públicos, mas a um peculiar princípio de comando em cadeia, implicando um especial dever de obediência;

- O uso de armamento (e armamento com características próprias, de utilização vedada aos cidadãos e aos agentes públicos em geral) no exercício da função e como modo próprio desse exercício;

- O princípio do aquartelamento, ou seja, o agrupamento dos seus agentes em unidades de intervenção ou operacionais dotadas de sede física própria e de um particular esquema de vida interna, unidade a que os respectivos membros ficam em permanência adstritos, com prejuízo, para a generalidade deles, da possibilidade (e do direito) de utilização da residência própria;

- A obrigatoriedade, para os seus membros, do uso de farda ou de uniforme;

- A sujeição dos mesmos a particulares regras disciplinares e, eventualmente, jurídico-penais».

Anote-se, de resto, que esta é, também, a exacta compreensão que o legislador infraconstitucional tem dos índices característicos da condição militar.

Na verdade, ao legislar sobre as bases gerais do estatuto da condição militar, diz a referida Lei n.º 11/89, de 1 de Junho:
Art.º 2.º A condição militar caracteriza-se:
a) Pela subordinação ao interesse nacional;
b) Pela permanente disponibilidade para lutar em defesa da Pátria, se necessário com o sacrifício da própria vida;
c) Pela sujeição aos riscos inerentes ao cumprimento das missões militares, bem como à formação, instrução e treino que as mesmas exigem, quer em tempo de paz, quer em tempo de guerra;
d) Pela subordinação à hierarquia militar, nos termos da lei;
e) Pela aplicação de um regime disciplinar próprio;
f) Pela permanente disponibilidade para o serviço, ainda que com sacrifício dos interesses pessoais;
g) Pela restrição, constitucionalmente prevista, do exercício de alguns direitos e liberdades;
h) Pela adopção, em todas as situações, de uma conduta conforme com a ética militar, por forma a contribuir para o prestígio e valorização moral das forças armadas;
i) Pela consagração de especiais direitos, compensações e regalias, designadamente nos campos da Segurança Social, assistência, remunerações, cobertura de riscos, carreiras e formação».
É de observar que o art.º 16º da mesma lei determina que ela se “aplica aos militares da Guarda Nacional Republicana”.

12. Ora, tomando inteiramente por bons estes parâmetros, há que convir que todos eles se verificam relativamente à Guarda Nacional Republicana, quer na legislação do tempo (atrás identificada, tal como os seus preceitos mais relevantes) em que foram aditados a al. c) do n.º 3 do art.º 27º e o art.º 270º da CRP, quer na legislação actual [Decreto-Lei n.º 231/93, de 26 de Junho, maxime, artigos 1º, 9.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, 12º, 13º, 18º, 21º, 22º, 23º, 31º, 32º, 63º a 72º, e Decreto-Lei n.º 265/93, de 31 de Julho, maxime, artigos 1º, 2º, 5º, 6º, 7º, 9º, 14º, 16º, 23º e 24º], quer na realidade física existente em cada um desses diferentes momentos. A este propósito basta lembrar as tarefas de índole militar que constantemente são atribuídas à GNR.

Na verdade, à face de tal legislação a Guarda Nacional Republicana sempre foi definida como sendo uma força de segurança constituída por militares organizada num corpo especial de tropas (art.os 1º da LOGNR e 1º a 4º do EMGNR). Uma tal definição adquire, desde logo, a característica verdadeiramente determinante dos militares das Forças Armadas que é a de serem um corpo de tropas, cuja função primordial é a “defesa militar da República”. E se é certo que as atribuições daquele corpo especial de tropas são, predominantemente, funções de autoridade de segurança, de polícia criminal, de polícia fiscal e de controlo da entrada e saída de cidadãos nacionais e estrangeiros do território nacional, não o deixa, também, de ser que, entre elas, se conta, igualmente, a de colaborar na execução da política de defesa nacional (art.º 2º da LOGNR). Por outro lado, constata-se que essas suas atribuições são levadas a cabo mediante um esquema organizatório que é decalcado totalmente do que se verifica em relação aos militares das Forças Armadas. Assim, os seus membros estão organizados, segundo uma ordem rigorosa de patentes e postos (art.os 24º e 26º do EMGNR e 51º e 90º do EMGNR). O pessoal está distribuído por “Armas” e “Serviços” e organizado por unidades de comando, de instrução, de brigadas (unidades territoriais), brigada especial de trânsito, brigada especial fiscal, unidades de reserva, estas constituídas estas por um regimento de cavalaria e um regimento de infantaria (art.os 31º e 63º da LOGNR). A regra de subordinação das suas tropas no desempenho da sua actividade institucional assenta num princípio de comando em cadeia, segundo as diferentes patentes e postos (art.os 24º e 26º do EMGNR e 35º do EMGNR). Os militares da Guarda Nacional Republicana usam, para além de armamento ligeiro, armamento pesado de características militares, como sejam, entre outros, carros de combate, ligeiros e pesados, granadas e metralhadoras ligeiras e pesadas (art.º 21º da LOGNR). Nota-se, ainda, que os militares da GNR, no activo, estão agrupados em unidades de intervenção e unidades operacionais, pela forma acima apontada e toda a sua acção é desenvolvida, essencialmente, a partir dessas sedes de comando (art.os 35º a 62º da LOGNR). Por outro lado, essas unidades estão aquarteladas em locais quartéis , e os militares da GNR estão adstritos, em permanência, a eles, cumprindo regras específicas de vida interna, próprias de um corpo de tropas. Finalmente, os seus membros usam farda ou uniforme, cumprindo algumas das suas espécies a mesma funcionalidade dos uniformes das Forças Armadas, como os trajes de combate e assalto (art.os 21º da LOGNR). Por último, os militares da GNR sempre estiveram sujeitos às regras disciplinares do Regulamento de Disciplina Militar, e, no domínio penal, ao Código de Justiça Militar (Lei de 3 de Maio de 1911, Decreto-Lei n.º 33 905, de 2 de Setembro de 1944, Decreto-Lei n.º 333/83, de 14 de Julho e art.os 92º e 93º da LOGNR e 5º do EMGNR).

13. Assim sendo, é de incluir os militares da GNR, no activo, no conceito de militares a que alude a al. c) do n.º 3 do art.º 27º da CRP, ou seja, sob o ponto de vista constitucional, poder-lhes-á ser imposta a pena de prisão disciplinar nos termos do Regulamento de Disciplina Militar, com garantia de recurso para o tribunal competente, estando assim abrangidos pela excepção constitucional ao princípio de que “ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança.

E contra tal conclusão não vale, sequer, esgrimir o elemento histórico da inserção deste preceito, a que se agarra o acórdão recorrido, e que é tratado no referido Acórdão n.º 308/90.

Como, aí, se diz, tal preceito “não constava de nenhum dos projectos de revisão constitucional submetidos à apreciação do Parlamento”.

E continua tal aresto:

“A esta temática referia-se apenas Jorge Miranda no seu projecto pessoal de revisão constitucional (Um projecto de revisão constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 1980, p. 32) ao propor o aditamento de uma alínea com o seguinte teor: «prisão disciplinar imposta a militares, sem prejuízo do recurso para o tribunal competente». Justificando a proposta escrevia que «a prisão disciplinar imposta a militares (artigos 27º e 28º do RDM de 1977) não parece encontrar hoje fundamento no art.º 27º da Constituição, embora tenha sido objecto de uma das estranhas reservas à Convenção Europeia dos Direitos do Homem [artigo 2º, alínea a), da Lei n.º 65/78, de 13 de Outubro]. É esse fundamento que se pretende formular, com a indispensável garantia de recurso jurisdicional».

Em sentido diverso opinavam Barbosa de Melo, J. M. Cardoso da Costa e J. C. Vieira de Andrade (Estudo e projecto de revisão da Constituição, Coimbra Editora, Coimbra, 1981, p. 49) quando referiam que «não se excepciona, no n.º 3, a prisão disciplinar prevista no Regulamento de Disciplina Militar por se entender que esta sanção atenta contra os princípios constitucionais, devendo, por essa razão, ser abolida e não garantida como excepção.

Contudo, o legislador da primeira revisão acabou por acolher a proposta de Jorge Miranda ao mesmo tempo que aditou o art.º 270º referente a restrições de direitos de militares e agentes militarizados [outros direitos que não o aqui em causa]”.

Como resulta do que acaba de dizer-se, a intenção do autor do projecto, como dos constituintes (cfr. Diário da Assembleia da República, 2ª Série, n.º 80; 2.º Suplemento, de 21 de Abril de 1982 e 1ª Série, de 11 de Junho de 1982 e de 18 de Junho de 1982) foi a de constitucionalizar uma situação que embora desviante do princípio geral do art.º 27º n.o 2 da CRP a aplicação de sanções privativas de liberdade por instâncias não judiciais e fundadas em lei não penal, de cuja constitucionalidade se duvidava foi considerada uma realidade da prática e do regime disciplinar dos militares. Ora, nada autoriza a considerar que o autor do projecto e o legislador constituinte, que acolheu a sua proposta, tenham pretendido restringir a aplicação dessa medida a um “tipo” apenas de militares (o “geral”), como os militares que prestam serviço nas Forças Armadas, e tenham deixado de fora da sua previsão outros “tipos de militares” (“especiais”), como sempre foram tidos pela lei e pela prática os corpos pessoais, no activo, da GNR.

Nesta perspectiva, não se impõe uma tal compreensão do conteúdo do conceito de “militares”, usado no preceito, que o restrinja aos militares das Forças Armadas, dele excluindo os militares da GNR. Militares tanto o são os que prestam serviço activo nas Forças Armadas, como os que o prestam na GNR.

Temos, portanto, de concluir que o preceito cuja constitucionalidade material se questiona não afronta o disposto no 27º, n.os 1 e 2 da CRP, por caber na excepção prevista na al. c) do n.º 3 do mesmo artigo (…)”.

O carácter extensivo do aresto dispensa, a nosso ver, outras considerações, sublinhando-se apenas que a “ (…) prisão disciplinar imposta a militares sem prejuízo do recurso para o tribunal competente (…) não afronta o disposto no artigo 27º nºs 1 e 2 da C.R.P., estando em causa apenas uma pena de detenção (cfr. no mesmo sentido, os Acs. do STA de 22.09.2011, P. 0431/11 e do Tribunal Constitucional nº54/2013, P.793/11, de 08.02.2012, parcialmente transcritos na sentença recorrida.
Não vislumbrando razões para adoptar doutrina diversa, o acto impugnado deve manter-se na ordem pública, com os fundamentos constantes da sentença recorrida, que a nosso ver não padece de vício nem ofende os princípios da igualdade ou da proporcionalidade.
x x
3.
Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente em ambas as instâncias.
Lisboa, 24.04.2013
António A. Coelho da Cunha
Fonseca da Paz
Rui Pereira