| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Subsecção Social do Tribunal Central Administrativo Sul:
I
A… intentou, em 17.9.2014, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, ação administrativa especial contra o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, pedindo a condenação deste a «reconhecer que a A. exerceu funções entre 10/10/2013 e 31/8/2014 em situação de acumulação de serviço».
Por sentença proferida em 20.2.2021 o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou a ação totalmente improcedente.
Inconformada, a Autora interpôs recurso daquela decisão, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
a) A ação da A. improcede porque o Tribunal a quo concluiu que a reorganização do serviço não emanou do Procurador-Geral Distrital, porque não foi previamente comunicada ao CSMP e porque não consistiu numa acumulação transitória de processos;
b) porém, o conceito de “acumulação de serviço” procura-se com base em princípios materiais e não formais;
c) não é o órgão de onde emana a ordem mas o objeto e natureza da própria ordem que permite determinar se estamos perante uma acumulação de serviço;
d) não se pode decidir que não estamos perante uma acumulação de serviço apenas porque a ordem veio do coordenador de comarca - em vez de ser proveniente do Procurador-geral Distrital (PGD) - e não foi comunicada ao CSMP;
e) porque viola a lógica mas, também, os próprios princípios da hermenêutica jurídica, não se pode fazer improceder a ação com fundamento em vícios de forma exigidos pela acumulação de serviço quando ainda nem se decidiu se a ordem de serviço consubstancia uma acumulação ou redistribuição;
e) e pelas mesmas razões - lógica e hermenêutica - não se pode fundamentar a natureza da ordem na identidade do seu autor;
f) mais, para o Tribunal também deve ser irrelevante a designação que o autor deu à ordem que proferiu;
g) o Tribunal a quo não se debruça sobre o conteúdo material de acumulação de serviço, não esgrime argumentos que contradigam o Parecer do Conselho Consultivo da PGR de 16/6/2004 - que se juntou, se deu por integralmente reproduzido e parcialmente se transcreveu na PI -, omite completamente esta matéria para concluir, lapidarmente, que não é acumulação de serviço porque não foi proferida pelo órgão competente;
h) como, com que fundamentação, com que argumentos ou razão o Tribunal a quo afasta as conclusões do Parecer Consultivo desconhecemos e, por isso, há deficiente - ou melhor, inexiste - fundamentação, aliás a interpretação do art.° 63.°, n.°4, 5, 6 e 7, do EMP, segundo a qual a densificação do conceito de acumulação de serviço se faz não a partir da análise da substância, natureza e finalidade do ato administrativo mas, apenas, da análise dos seus aspetos formais - como sejam, a competência, a legitimidade do autor para a prática do ato ou o cumprimento de comunicações ou notificações — viola o princípio constitucional da administração da justiça (art.° 202.°, n.° l, da CRP) - a verdade material (a verdade sobre a natureza dos atos praticados pela autora e os direitos subjetivos que dos mesmos resultam) é esmagada pelo “deus” da aparência!;
i) o Tribunal a quo dá como provada a redação da OS (Ordem de Serviço) n.°13/2013 onde consta que: a) há uma “Reafetação intema/temporárid” — ponto 4., 3ª e 4ª linha da matéria dada como provada; b) que o acréscimo se deve à ausência de uma magistrada “por motivo de doença” - ponto 4., 10ª linha da matéria dada como provada e; c) que se entende “implementar, de imediato, um regime suplementar/transitório de substituição daquela magistrada" - ponto 4., linha 21.ª e 22.ª da matéria dada como provada.
j) há uma contradição insanável entre a matéria dada como provada (“Reafetação interna/temporária ” e “regime suplementar/transitório ”) e a conclusão do Tribunal a quo - constante do penúltimo parágrafo de fls. 10 da sentença - onde se afirma que o acréscimo de serviço “resultou de uma reorganização do serviço que não se deveu a uma acumulação transitória de processos”;
l) o que é temporário é, por natureza, transitório e é a própria OS que afirma, expressamente, o carater transitório daquele acréscimo;
m) acresce, que o Tribunal a quo - dando como provada a redação da OS - decide negar que o acréscimo tem natureza transitória sem dar qualquer motivação, justificação, fundamentação ou explicação para tal;
n) e, sempre se dirá, que um acréscimo de serviço fundamentado na ausência de um magistrado por baixa médica é, pela natureza das coisas, sempre transitório e só se tomará definitivo se a magistrada morrer ou se for colocada noutro tribunal ou departamento (o que nunca ocorreu durante o período do acréscimo de serviço);
o) encontra-se expressamente ordenada - v.g. segmento final das OS - a comunicação das OS n° 10/2013 e n.° 13/2013 ao Procurador-Geral Distrital - como resulta dos doc. 4 e 5 e foi expressamente alegado nos art.° 22.° e 23.° da peça processual que a A. denominou como “modificação objectiva da instância”;
p) o Tribunal a quo deu como provado o conteúdo das OS pelo que há que entender que também deu como provada a comunicação de ambas ao PGD;
r) se o Procurador-Geral Distrital não revogou as OS durante todo o tempo em que as mesmas vigoraram (quase 1 ano) há que entender que aquele tacitamente deu aval ou as ratificou, deixando-as consolidar-se e produzir plenamente os seus efeitos;
s) há uma contradição insanável entre a prova documental (as OS) e a conclusão do Tribunal a quo, uma vez que destes documentos resulta que houve comunicação ao PGD e não se deu como não provado que este não as tivesse, pelo menos tacitamente, ratificado;
t) o Tribunal a quo omite na matéria dada como provada ou não provada se as OS foram comunicadas ao CSMP e, portanto, esse facto não pode ser invocado na fundamentação da sentença - ao contrário do que se afirma na douta sentença esta matéria está omissa dos pontos 2 a 5 da matéria dada como provada (assim como está omissa de todos os restantes pontos);
u) porém, sabemos que todos os Procuradores-Gerais Distritais são vogais do CSMP (v.g. composição do CSMP no Estatuto do M°P°);
v) e o Tribunal a quo também não dá como provado nem não provado se o vogal do CSMP que é PGD de Lisboa comunicou as OS à Srª Conselheira Procuradora-Geral da República, presidente do CSMP;
x) há, de novo, manifesta insuficiência da matéria dada como provada;
z) o Tribunal a quo fundamenta a sua decisão num acórdão do STA do qual reproduz cerca de 3 páginas;
aa) o problema é que os factos analisados pelo STA não são análogos ao objeto desta ação;
ab) a fundamentação que se circunscreve à reprodução de um acórdão do STA - em que os factos ali analisados são diferentes dos que servem de base à presente ação - provoca uma contradição insanável entre factos e fundamentação;
ac) para o Tribunal a quo concluir que as OS são atos administrativos nulos impunha-se que tivesse esclarecido onde está consagrada essa nulidade;
ad) é que só são nulos os atos administrativos que sofram dos vícios elencados no art.° 161.°, do CPA, ou outros vícios que outra lei, expressamente, comine com essa forma de invalidade;
ae) não se encontrando consagrada a nulidade dos vícios encontrados pelo Tribunal a quo; tendo o PGD tido conhecimento das OS e não as tendo anulado, nem revogado e, nem o PGD nem o CSMP, impugnado judicialmente as mesmas (conforme permitiam os art.° 58.° do CPTA e arts. 163.°, n.°2, 3 e 4, 164.°, n.° 3, 166.°, 167.°, 168.° e 168.°, do CPA); tendo o PGD ratificado, pelo seu silêncio, tacitamente as mesmas; tendo decorrido o prazo legal para a anulação das OS, para a revogação e para a impugnação, então estas consolidaram-se e criaram direitos subjetivos;
af) mesmo que se entenda que as OS são nulas, as mesmas produziram efeitos jurídicos na esfera da A., de harmonia com os princípios da boa-fé, da proteção da confiança e da proporcionalidade e dos princípios jurídicos constitucionais que infra se identificarão (art.° 162.°, n°3, do CPA);
ag) o próprio Tribunal a quo afirma que a A. esteve sujeita a um “acréscimo de serviço” - v.g., designadamente, o penúltimo parágrafo da 10ª folha da douta sentença;
ah) ora, só sofreram este acréscimo de serviço os magistrados do M°P° colocados no Tribunal de Família e Menores e não os restantes magistrados do Tribunal de Loures;
ai) a A. não foi colocada pelo CSMP no Tribunal de Família e Menores, mas no Tribunal de Loures;
aj) apenas a A., e outro magistrado foram afetados com o acréscimo de serviço resultante da baixa da colega;
al) a partir do momento em que o conteúdo funcional das funções da A. se alteraram, tendo-lhe sido atribuído mais serviço do que aos seus colegas colocados consigo no Tribunal de Loures, com a mesma categoria profissional da requerente, sem que a tal tivesse correspondido uma diferença salarial, foi violado o princípio da igualdade, ínsito no art.° 13.°, e 59.°, n.°l, al. a), da CRP;
am) assim como foi violado o art.° 23.°, n.° 2, da DUDH, o art.° 7.°, alínea a), do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, e o art.° 4.°, n.°3, da Carta Social Europeia;
an) o princípio da igualdade proíbe tanto as vantagens como as desvantagens ilegítimas na atribuição de direitos e este princípio conjuntamente com os princípios da justiça, adequação, proporcionalidade, boa-fé e imparcialidade exigem que seja reconhecido que a A. esteve em acumulação de serviço;
ao) a mera possibilidade de se ponderar a existência de um conceito de “acréscimo de serviço” que não integre o de “acumulação de serviço” é totalmente inconstitucional;
ap) o R. beneficiou dos serviços acrescidos prestados pela A.;
aq) a A. prestou esse trabalho de forma assídua baseada na boa-fé e na legítima espectativa de que o R. iria proceder ao pagamento do acréscimo de remuneração;
ar) importa não esquecer que as bolsas de magistrados foram criadas, não só mas também, para fazer face a ausências ao serviço dos magistrados;
as) e caso o mecanismo da bolsa tivesse sido acionado - e deveria tê-lo sido uma vez que os pressupostos legais estavam reunidos - o R. teria pago uma remuneração completa a esse magistrado para assegurar a totalidade das funções atribuídas à magistrada de baixa;
at) como é lógico e notório, se metade do serviço atribuído à Srª Magistrada de baixa foi integralmente assegurado pela A. tal ocorreu porque se prestou trabalho extraordinário;
au) o que significa que segundo as leis gerais do trabalho o R. sempre teria de pagar horas extraordinárias à A.;
av) no EMP o instituto análogo ao das “horas extraordinárias” é o do pagamento por acumulação de serviço;
ax) na prática o legislador, que não permite o pagamento de horas extraordinárias aos magistrados, compensa essa situação com a admissibilidade de pagamento de remuneração extra por acumulação de serviço;
az) o legislador não quis colocar, por força dos seus estatutos, os magistrados numa situação de desfavorecimento ou de desigualdade relativamente aos restantes trabalhadores do setor privado e restantes magistrados que só desempenham as funções que lhe estão distribuídas e não também a de outros colegas;
ba) o R. beneficiou, sem a correspetiva contraprestação de remuneração, do trabalho prestado pela A, isto é, o R. teve um considerável incremento patrimonial (não foi necessário pagar a magistrado da bolsa e viu a atividade processual prosseguir com regularidade e normalidade) à custa do decréscimo patrimonial da A. - que trabalhou sem contrapartida financeira - sem qualquer causa que o justifique;
bb) admitir-se que isto é possível é criar a oportunidade de o Ministério da Justiça, com a finalidade de não onerar o Orçamento de Estado, deixar de abrir vagas para o CEJ e deixar um quadro deficitário de magistrados a assegurar todo o serviço;
bc) a única interpretação conforme a Constituição de República Portuguesa, e restantes instrumentos internacionais que consagram direitos materialmente constitucionais, é a de que o art.° 63.°, n.°4, 5, 6 e 7, do EMP, exige o pagamento da remuneração referida pelo instituto da acumulação a todos os magistrados do M°P° que veem o seu serviço, originariamente atribuído, acrescido pelo serviço de outro magistrado;
bd) Pelo que a douta decisão viola o disposto no art.° 63.°, n.° 4, 5, 6 e 7, do EMP, assim como viola o art.° 13.°, e 59.°, n.° l, al. a), da CRP, o art.° 23.°, n.° 2, da DUDH, o art.° 7.°, alínea a), do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, e o art.° 4.°, n.° 3, da Carta Social Europeia, devendo ser revogada, substituindo-se por decisão que dê total provimento ao peticionado pela autora.
O Recorrido apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:
A. A pretensão da Autora/Recorrente ver reconhecida a constituição do direito à fixação de remuneração suplementar por acumulação de funções, através da revogação da sentença ora em recurso e da condenação do MJ à fixação de remuneração por acumulação de funções, deve improceder, sob pena de se fazer uma interpretação da lei contrária à sua letra e ao seu espírito ou em violação das mais elementares regras e princípios de interpretação consagrados no artigo 9.° do Código Civil.
B. Na verdade, a sentença, ora em crise, não padece de omissão de fundamentação sobre o conceito material de acumulação de funções nem de contradição insanável entre a matéria dada como provada e as conclusões/fundamentação - devido à natureza não transitória do acréscimo de serviço, ao facto de a ordem não emanar do Procurador-Geral Distrital (PGD) e de a mesma não ter sido comunicada ao CSM.
C. É certo que os factos e o direito que fundamentam a decisão do STA, citada na sentença ora em recurso, são os mesmos dos da presente ação, embora se reportem a órgãos jurisdicionais distintos, e se propugna e aplica uma correta interpretação do artigo 63.° do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n.° 60/98, de 27 de agosto (EMP), sem atropelo de princípios constitucionais estruturantes.
D. Na presente ação de condenação à prática de ato é do preenchimento dos elementos constitutivos do direito a suplemento remuneratório por acumulação de serviço/funções que depende a condenação do MJ à prática de ato de fixação de suplemento remuneratório, e não o contrário, como se alega, sendo certo que a sentença ora recorrida apreciou a pretensão da Autora/Recorrente e julgou a presente ação totalmente improcedente e, corretamente, absolveu a entidade demandada do pedido de condenação à prática de ato de sentido contrário ao do anterior por tal ato não ser legalmente devido.
E. Quer isto significar que não se podem confundir os elementos materiais e formais constitutivos do direito invocado com as eventuais ilegalidades de carácter formal ou instrumental que possam estar associadas ao ato de carácter negativo, confirmado pela sentença ora em recurso, sendo certo que as alegadas ilegalidades do ato administrativo são meramente instrumentais em relação à apreciação da pretensão da Autora/Recorrente na ação de condenação.
F. Cabe à lei definir os elementos de que depende a configuração de uma ordem de serviço em regime de acumulação de funções e à mesma lei enunciar os requisitos de que depende a constituição do correlativo direito à remuneração suplementar e, consequentemente, de que depende a prática do ato administrativo de fixação do suplemento.
G. Ao tribunal cabe apenas administrar a justiça, em independência e sujeição à lei (artigos 202.° e 203.° da CRP).
H. Em conformidade, o tribunal a quo procedeu a uma correta sistematização, interpretação e aplicação da lei ao determinar improcedente a despicienda questão da centralidade ou da natureza do ato administrativo invocada pela Autora/Recorrente e com ela a da insuficiência de fundamentação por omissão de se apreciar e determinar que à Ordem de Serviço n° 13/2013 se aplica o instituto da acumulação de funções, como se demonstrará.
I. Nos termos do disposto nos n°s 4 a 6 do artigo 63.° do EMP, o Ministro da Justiça só podia ser condenado à emissão de ato de fixação de remuneração por acumulação de funções, entre 1/5 e a totalidade do vencimento do magistrado, se do respetivo procedimento constassem, cumulativamente, as seguintes formalidades e atos: uma deliberação do CSMP ou uma determinação do procurador-geral distrital, precedida de comunicação ao CSMP, a atribuir o serviço a magistrado do MP em regime de acumulação de funções; um requerimento dirigido, por via hierárquica do MP, à Senhora Ministra da Justiça com o pedido de fixação de remuneração pela acumulação de funções; e o parecer do CSMP a propor o quantum remuneratório ao requerente, o que não ocorre no caso concreto.
J. Cabe aos órgãos do Ministério Público, concretamente aos procuradores-gerais distritais ou ao CSMP, determinar se o serviço é distribuído ou atribuído em regime de acumulação de funções.
K. O Ministro da Justiça não pode substituir-se aos referidos órgãos e praticar os atos e formalidades do procedimento que não são da sua competência.
L. Do procedimento, além do requerimento e do parecer do CSMP, de indeferimento do pedido, não constavam os outros atos e formalidades legalmente exigidos, concretamente uma deliberação do CSMP ou determinação do procurador-geral distrital a configurar o desempenho do cargo em regime de acumulação no 1.° Juízo e no 2.° Juízo, do Tribunal de Família e Menores de Loures, no período de 10/10/2013 a 31/08/2013 (os processos urgentes, mormente inquéritos tutelares educativos, os processos administrativos de índole urgente, as averiguações oficiosas de paternidade/maternidade, os processos administrativos instaurados para apreciação da legalidade do acordo de REPP nos processos de divórcio que correm termos na Conservatória do registo Civil e as ações especiais, cujos números terminem em 1, 3, 5, 7, 9 e 0 (nesta hipótese desde que o anterior algarismo seja um daqueles)) em razão de baixa médica da representante do MP no 1.° Juízo, pela Ordem de Serviço n° 13/2013 da Coordenação do Círculo Judicial de Loures do MP.
M. O Tribunal não pode condenar à prática do ato com determinado conteúdo - fixação de remuneração por acumulação de funções - só podendo condenar à prática do ato em falta: à apreciação do requerimento apresentado pelo Autor. Mas mesmo esse só pode ser praticado após emissão de deliberação do CSMP ou de determinação do procurador-geral distrital, o que não ocorre no caso concreto.
N. O CSMP ou o procurador-geral distrital e o Ministro da Justiça praticariam os referidos atos no âmbito do seu poder discricionário na medida em que, respetivamente, no âmbito das suas competências de gestão e organização dos serviços, tivessem praticado qualquer ato de definição de acumulação e de proposta de fixação de remuneração.
O. Nos casos em que há discricionariedade e é possível mais do que uma solução, segundo o disposto no n.° 2 do artigo 71.° do CPTA, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, podendo, quando muito, explicitar as vinculações a observar pela Administração.
P. A preterição das formalidades e dos atos iniciais e essenciais do procedimento, pressupostos indispensáveis da constituição do direito à remuneração suplementar por acumulação de funções, nos termos do disposto no n°s 4 a 6 do artigo 63.° do EMP, impossibilitaram, a prática do ato final do procedimento pelo Ministro da Justiça, sob pena de se praticar um ato inválido.
Q. Não se constituiu o direito à fixação da remuneração e a Entidade Demandada não pode ser condenada à sua prática.
R. Quanto à delimitação do conteúdo funcional do cargo de procurador da República, segundo o disposto nos n°s 1 a 3 do artigo 64.°, aplicável ex vi n.° 4 do artigo 64.°, ambos do EMP, os procuradores da República exercem as funções definidas legalmente para o cargo em comarcas, segundo o quadro constante das leis de organização judiciária, sendo que a distribuição de serviço pelos procuradores da República da mesma comarca se faz por despacho do competente procurador da República, sem prejuízo da orientação do procurador-geral distrital respetivo.
S. As funções próprias dos cargos dos procuradores da República da mesma comarca são delimitadas em função da área da comarca, da definição do quadro de magistrados do MP, constante das leis de organização judiciária e do determinado por via hierárquica.
T. Do conteúdo funcional do cargo da Autora/Recorrente pode fazer parte a execução do serviço de qualquer tribunal ou departamento instalado na área da comarca.
U. No caso concreto, o desempenho do cargo de procuradora da República corresponde ao exercício de funções que estão abrangidas pelo conteúdo funcional do cargo da Autora/Recorrente em lugar do quadro global de magistrados do MP e encontra-se sediado por determinação hierárquica no Tribunal de Família e Menores de Loures.
V. Por outro lado, é incontornável a ponderação de normas que enformam transversalmente as relações de trabalho subordinado no sentido da possibilidade de alargamento de funções, como já decorria do disposto no artigo 9.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 248/85, de 15 de julho, e está hoje expressamente previsto no n.° 1 do artigo 81.° da LTFP (Lei n.° 35/2014, de 20 de junho).
W. Ou seja, é possível atribuir outras tarefas ou as mesmas tarefas, embora correspondentes a outro Juízo, que não as imediatamente descritas no conteúdo funcional, sem que daí resulte uma ideia de variação, descaracterização ou acréscimo de trabalho relevante para efeitos remuneratórios. Trata-se antes de plasticidade inerente a todas as carreiras, com fundamento na racionalização dos recursos humanos e na distribuição do trabalho.
X. A título de exemplo, no Estatuto dos Funcionários de Justiça estabelece-se que são deveres, entre outros, dos funcionários de justiça o de «Colaborar na normalização do serviço, independentemente do lugar que ocupam e da carreira a que pertencem», sem que tal ampliação de funções ou atribuição de serviço se configure como um direito a acumulação de funções (alínea b) do n.° 2 do artigo 66.° do EFJ, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 343/99, de 26 de agosto, com última redação conferida pelo Decreto-Lei n.° 73/2016, de 8 de novembro).
Y. A Autora/Recorrente tem uma visão redutora da magistratura do MP ao pretender delimitar o conteúdo funcional do cargo de procurador da República na área da comarca às regras de repartição da competência dos tribunais aí instalados, porque pela distribuição e atribuição de serviço, por via normativa e hierárquica, do conteúdo definido estatutariamente para o cargo fazem parte outras funções que não se confinam à simples afetação a juízo, tribunal ou departamento.
Z. Ou seja, o desempenho do cargo de procurador da República no 1° Juízo e no 2° Juízo, do Tribunal de Família e Menores de Loures, no período de 10/10/2013 a 31/08/2013, são funções próprias do cargo da Autora/Recorrente que foi colocada no referido Tribunal por determinação hierárquica.
AA. A invés do alegado pela Autora/Recorrente, a situação em apreço não se enquadra no regime de acumulação de funções porque não se verificam os respetivos pressupostos da constituição do direito que ora pretende fazer valer.
BB. A acumulação de funções pressupõe o exercício de funções por tempo indeterminado no lugar de origem e o exercício excecional e temporário de funções no lugar de destino, funções que traduzem um acréscimo de trabalho e que não são próprias do cargo, por corresponderem a lugar de quadro de comarca distinta ou de área do Direito diversa daquela para que foi nomeado nas comarcas sede dos distritos judiciais.
CC. No caso concreto, não existe qualquer ordem, diretiva ou instrução do procurador-geral distrital a determinar o exercício de funções acumulado com o de outro tribunal ou departamento, mediante prévia comunicação ao CSMP, ou uma deliberação do CSMP a determinar o exercício de funções temporárias no lugar de destino acumuladas com o desempenho do cargo por tempo indeterminado no lugar de origem.
DD. Consequentemente, foi emitido parecer negativo pelo CSMP, fundamentado, nos termos previstos na lei, sem qualquer proposta de fixação do quantum da remuneração por não se configurar o desempenho do cargo em regime de acumulação de funções.
EE. Em relação à violação do princípio da justiça, da adequação e da proporcionalidade, não se verifica que a omissão da prática dos atos pelo CSMP ou procurador-geral distrital e MJ, em apreço, concretamente a não constituição de um direito ao suplemento remuneratório por acumulação de funções, por força do disposto no artigo 63.° do EMP, se traduza numa sonegação intolerável, inadmissível e injusta, à luz do estatuto remuneratório dos magistrados do MP, de uma compensação patrimonial ou remuneração suplementar pelo simples desempenho do respetivo cargo de procurador da República na área de família e menores na comarca de Loures.
FF. A referida atuação também não se configura em violação do princípio da igualdade porque não se prova que o CSMP, o procurador-geral distrital e o MJ adotaram uma atuação discriminatória em relação a outras situações, material e substancialmente idênticas às da ora Autora/Recorrente, ou que não diferenciaram o que é desigual, atribuindo serviço suplementar sem fixação de retribuição ou fixando remuneração suplementar sem atribuição de serviço em acumulação.
GG. Não se verifica a violação do princípio da boa-fé e da proteção da confiança porque o desempenho do cargo de procurador da República na área da comarca em regime de distribuição de serviço é o desempenho normal e previsível do cargo, sem relevância remuneratória suplementar, não existindo fundamento legal para a criação ou frustração de expetativas relativas a futura determinação do CSMP, do procurador-geral distrital e do MJ, no sentido de tal desempenho se configurar em regime de acumulação de funções remunerada e ser objeto de tutela jurídica.
HH. Na verdade, a Autora/Recorrente tinha conhecimento que não desempenhava o cargo em regime de acumulação de funções, por ter sido notificado das ordens de distribuição de serviço e inexistir qualquer ato prévio do procurador-geral distrital ou do CSMP a enquadrá-lo neste regime, que não lhe era devido o abono de qualquer suplemento remuneratório pelo normal desempenho do cargo, no referido período, e que não se criaram nem frustraram quaisquer expetativas, aliás inexistentes, por se omitir enquadrar o desempenho do cargo em acumulação de funções e não se fixar suplemento remuneratório requerido, pelo que a atuação do MJ não se pode qualificar de injustificadamente imprevisível, mas, ao invés, subordinada ao princípio da boa-fé e da proteção da confiança.
II. Em face do exposto, não se constituiu o direito à remuneração por não existir uma situação de acumulação de serviço/funções e não é possível ao Ministro da Justiça a prática de um ato inválido ou que não é legalmente devido, devendo, assim, confirmar-se a sentença recorrida, nos termos seguintes: «Portanto, e carecendo [a autora] e aqui Recorrente de tal direito, [o recurso] destes autos está votado à improcedência; pois, na ausência do direito, inexiste também a obrigação correlativa da entidade demandada - a de praticar o ato que [a Autora/Recorrente] crê ser devido e que precisamente consistiria no reconhecimento do direito e na concomitante fixação do «quantum» a pagar».
JJ. Não deve assim o presente recurso de apelação ser julgado procedente nem a Entidade Demandada condenada na prática do ato pretendido por não se ter constituído o direito à fixação de remuneração por acumulação de funções e, consequentemente, deve ser confirmada a sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 20 de fevereiro de 2021, que julgou totalmente improcedente a ação proposta pela Autora/Recorrente,
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Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o Ministério Público não emitiu parecer.
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Com dispensa de vistos, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos Juízes Desembargadores adjuntos, vem o processo à conferência para julgamento.
II
Sabendo-se que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do apelante, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste tribunal consistem em determinar:
a) Se a sentença é nula por falta de fundamentação;
b) Se a sentença é nula por contradição entre os seus fundamentos;
c) Se existiu erro de julgamento por não se ter reconhecido que a Recorrente exerceu as suas funções em regime de acumulação.
III
A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:
1. Através da Deliberação do Conselho Superior do Ministério Público n.º 1640/2013, publicada no Diário da República, 2.ª série, de 30 de Agosto de 2013, a Autora foi colocada a título definitivo no Círculo de Loures.
2. Pela Ordem de Serviço n.º 10/2013 da Coordenação do Círculo Judicial de Loures do Ministério Público foi determinado que a Autora asseguraria a representação do Ministério Público junto do 2.º Juízo do Tribunal de Família e Menores da Comarca de Loures.
3. Pela Ordem de Serviço n.º 10/2013 da Coordenação do Círculo Judicial de Loures do Ministério Público foi determinado que a Autora interviria em todos os processos distribuídos ao Juízo referido em 2. e, em regime de distribuição equitativa com os demais Magistrados afectos à área de Família e Menores, nos Inquéritos Tutelares Educativos, Processos Administrativos, Expediente de Atendimento, Registos de Denúncia, Averiguações Oficiosas de Paternidade/Maternidade, Processos Administrativos instaurados para apreciação da legalidade do acordo de REPP nos processos de divórcio que correm termos na Conservatória do Registo Civil e as acções especiais - autorizações para a prática de actos e suprimento de consentimento.
4. Em 10/10/2013 foi emitida a Ordem de Serviço n.º 13/2013 da Coordenação do Círculo Judicial de Loures do Ministério Público a qual apresenta o seguinte conteúdo: “…Assunto: Reafectação interna/temporária de serviço no contexto em que ocorre a ausência de serviço por motivo de doença e no período de tempo inicial compreendido entre 8/10/2013 e 6/11/2013, da Exm.ª Procuradora da República Dr.ª… que exerce funções de representação do Ministério Público junto do 1º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Loures…. A Exm.a Senhora Procuradora da República, Dr. … encontra-se na situação de ausência ao serviço, por motivo de doença, desde o dia 8 de Setembro de 2013, por um período de tempo inicial compreendido entre 8-10-2013 e 6-11-2013. Sucede, porém, que, no período de tempo assinalado, o Exm.° Procurador da República, que substitui a Dr.ª … junto do 1º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Loures, tem a seu cargo outras diligências processuais, o que origina situações de impedimento daquele, por estar ocupado com o tratamento de processos urgentes ou por sobreposição de agenda, para corresponder às exigências funcionais decorrentes daquele acto de substituição. Neste contexto, e dada a incerteza quanto ao exacto período de tempo em que irá persistir a situação de doença da Dr.ª … entende-se por bem implementar, de imediato, um regime suplementar/transitório de substituição daquela magistrada no sentido de ser providenciada a satisfação integral do serviço urgente, ou não, que se encontra a seu cargo. Foram ouvidos previamente todos os interessados no preconizado regime transitório de substituição. Pelo exposto, e ao abrigo do disposto no artigo 62°, n° 2, do Estatuto do Ministério Público, determina-se o seguinte:… b) - Os processos de secção do 1º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Loures cujos números terminem em 1, 2, 3 e 0 (nesta hipótese desde que o anterior algarismo seja um daqueles) passam a ser tramitados pela Exm.a Procuradora da República, Dr.ª A…;… d) - Os processos urgentes que correm seus termos no serviços do Ministério Público junto do Tribunal de Família e Menores de Loures e distribuídos (ou a distribuir) à Exm.ª Dr.ª…, mormente os Inquéritos Tutelares Educativos, os Processos Administrativos de índole urgente, as Averiguações Oficiosas de Paternidade/Maternidade, os Processos Administrativos instaurados para apreciação da legalidade do acordo de REPP nos processos de divórcio que correm termos na Conservatória do Registo Civil e as acções especiais - autorizações para a prática de actos e suprimento de consentimento - passam a ser assegurados nos seguintes termos: 1) Os processos de natureza supra assinados cujos números terminem em 1. 3, 5, 7, 9 e 0 (nesta hipótese desde que o anterior algarismo seja um daqueles) ficam a cargo da Exm.ª Procuradora da República, Dr.ª A……”.
5. A Ordem de Serviço referida em 4. entrou em vigor no dia 10/10/2013.
6. Em 13/02/2014 a Autora remeteu, por via postal registada e com aviso de recepção, requerimento à Entidade Demandada peticionando, na decorrência do trabalho pela mesma desenvolvido por força do conteúdo da Ordem de Serviço referida em 4., que lhe fosse abonado o complemento remuneratório devido em virtude de acumulação de serviço nos termos dos n.ºs 5 e 7 do artigo 63º do Estatuto dos Magistrados do Ministério Público.
7. O requerimento referido em 6. foi recebido pela Entidade Demandada em 14/02/2014.
8. O requerimento referido em 6. foi objecto de parecer pelo Conselho Superior do Ministério Público, no qual foi dado parecer negativo à pretensão da Autora.
9. O requerimento referido em 6. foi objecto de decisão de indeferimento com fundamento na não verificação dos pressupostos legalmente exigidos para a verificação de uma situação de acumulação de funções.
10. A presente acção foi intentada em 17/09/2014.
IV
Da alegada nulidade por falta de fundamentação
1. De acordo com o disposto no artigo 615.º/1/b) do Código de Processo Civil, é nula a sentença quando «[n]ão especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão». Para a Recorrente «[o] Tribunal a quo não se debruça sobre o conteúdo material de acumulação serviço, não esgrime argumentos que contradigam o Parecer do Conselho Consultivo da PGR de 16/6/2004 - que se juntou, se deu por integralmente reproduzido e parcialmente se transcreveu na PI -, omite completamente esta matéria para concluir, lapidarmente, que não é acumulação de serviço porque não foi proferida pelo órgão competente. Como, com que fundamentação, com que argumentos ou razão o Tribunal a quo afasta as conclusões do Parecer Consultivo desconhecemos e, por isso, há deficiente - ou melhor, inexiste – fundamentação».
2. Ora, será, naturalmente, de boa técnica que o tribunal esgrima os argumentos fundados das partes, convencendo-as, dessa forma, do acerto da sua decisão. Se não enfrentar esses argumentos, a decisão judicial perderá, naturalmente, a força substancial que a boa administração da justiça também exigirá. No entanto, nenhum vício jurídico se poderá assacar à sentença que não o faça. Nomeadamente, o vício de falta de fundamentação.
3. Mais alega a Recorrente que «[o] Tribunal a quo não pode fazer improceder a ação com fundamento no facto de as OS (Ordens de Serviço) não terem sido previamente comunicadas ao CSMP quando omite este facto na matéria dada como provada ou não provada».
4. Ora, a sentença recorrida partiu do condicionalismo legal: uma acumulação de funções determinada pelo Procurador-Geral Distrital, mediante prévia comunicação ao Conselho Superior do Ministério Público. Como se sabe, as ordens de serviço foram subscritas pelo Procurador da República Coordenador do círculo de Loures. Portanto, não existiu qualquer acumulação de funções determinada pelo Procurador-Geral Distrital. Se não existiu, é óbvio que não poderia ter sido comunicado o que não existiu.
Da alegada nulidade por contradição dos fundamentos da sentença
5. Resulta do disposto no artigo 615.º/1/c) do Código de Processo Civil que é nula a sentença quando «ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível».
6. Para a Recorrente «[o] Tribunal a quo não pode afirmar que o acréscimo de serviço em causa não era transitório quando dá como provada a redação da OS (Ordem de Serviço) n.°l 3/2013 onde consta que: há uma “Reafetação interna/temporária”». Ou seja, e ainda de acordo com a Recorrente, «[h]á uma contradição insanável entre a matéria dada como provada (“Reafetação interna/temporária ” e “regime suplementar/transitório ”) e a conclusão do Tribunal a quo - constante do penúltimo parágrafo de fls. 10 da sentença - onde se afirma que o acréscimo de serviço “resultou de uma reorganização do serviço que não se deveu a uma acumulação transitória de processos”».
7. Vejamos. A sentença recorrida, depois de transcrever o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo que considerou relevante, passou à afirmação de que «também no presente caso o acréscimo de serviço da Autora emergente da Ordem de Serviço n.º 13/2013 resultou de uma reorganização do serviço que não se deveu a uma acumulação transitória de processos, nem a reorganização do serviço emanou do Procurador-Geral Distrital, nem foi objecto de prévia comunicação ao Conselho Superior do Ministério Público», concluindo, no parágrafo seguinte, que «na esteira do entendimento propugnado pelo Acórdão do STA cujo excerto supra transcrevemos e, consequentemente, declarar que in casu a Autora não se encontrava numa situação de acumulação de funções nos termos e para os efeitos dos n.ºs 4, 5 e 6 do artigo 63º do Estatuto dos Magistrados do Ministério Público, o que, de forma imediata, conduz à improcedência do pedido formulado pela Autora no presente processo».
8. Em face dos trechos transcritos, julga-se que, quanto à acumulação transitória de processos, a sentença recorrida apenas está a afirmar que não se deveu a ela – a acumulação transitória de processos - a reorganização do serviço. E assim foi. A Ordem de Serviço n.º 13/2013 foi motivada pela situação de doença da Dra. A…. Foi essa a causa da ordem de serviço. Que é transitória, na verdade, mas não se reporta a uma acumulação de processos. Portanto, e por aqui, não se verifica qualquer nulidade da sentença.
9. Não obstante, a Recorrente alega ainda que «[o] Tribunal a quo não pode afirmar que a reorganização do serviço não emanou do Procurador-Geral Distrital», quando se encontra «expressamente ordenada - v.g. segmento final das OS - a comunicação das OS n°10/2013 e n.°13/2013 ao Procurador-Geral Distrital», sendo que «o Tribunal a quo deu como provado o conteúdo das OS pelo que há que entender que também deu como provada a comunicação de ambas ao PGD».
10. Não assiste, por aqui, qualquer razão à Recorrente. Trata-se, aliás, de alegação pouco compreensível. Na verdade, o tribunal a quo apenas afirmou que a reorganização do serviço não emanou do Procurador-Geral Distrital. E não. Emanou do Procurador da República Coordenador do círculo de Loures. Que deu conhecimento ao Procurador-Geral Distrital. Se este deu o seu aval, expresso ou tácito, não se sabe. Mas é irrelevante, como a seu tempo melhor veremos. O que interessa, aqui, é o facto de não existir a contradição que é apontada à sentença recorrida.
11. Para a Recorrente existe igualmente «[i]ncompatibilidade insanável entre os factos dados como provados, a fundamentação e a decisão». Para tanto chama à colação o seguinte excerto do acórdão do STA que foi utilizado na sentença recorrida: «tudo se adequa a uma ideia jurídica geral: a de que é impossível que algum direito subjetivo nasça ou se constitua sem previamente se dar o condicionalismo legal de que ele depende ... qualquer serviço atribuído pela hierarquia fora do condicionalismos previsto nos ns° 4 e 5, do art. ° 63. °, do EMP não pode assumir-se como um antecedente da consequência dita no n. ° 6, do mesmo artigo». Depois afirma que «[n]ão se entende exatamente o sentido desta frase no contexto dos factos desta ação», discorrendo de seguida sobre o regime da nulidade, por referência às ordens de serviço.
12. Existe aqui, na verdade, um enorme equívoco. Em momento algum foi apreciada a legalidade das ordens de serviço. De resto, essa ilegalidade nunca foi suscitada, o que bem se compreende. O que se disse, apenas, foi que não foi respeitado o condicionalismo fixado no artigo 63.º/4 do Estatuto do Ministério Público.
13. Quanto à frase cujo sentido não compreendeu, será problema que a própria Recorrente terá de ultrapassar, inserindo os trechos invocados nos parágrafos a que pertencem, respeitando assim o contexto da própria sentença (e do acórdão citado).
Do alegado erro de julgamento por não ter sido reconhecido o direito à retribuição por acumulação de funções
14. O Estatuto do Ministério Público aprovado pela Lei n.º 47/86, de 15 de outubro (o aqui aplicável), estabelecia o seguinte no seu artigo 63.º (redação da Lei n.º 60/98, de 27 de agosto, na medida em que a Lei n.º 52/2008, de 28 de agosto, aplicou-se apenas às comarcas piloto – Alentejo Litoral, Baixo-Vouga e Grande Lisboa Noroeste):
«(…)
4 - Em caso de acumulação de serviço, vacatura do lugar ou impedimento do seu titular, por período superior a 15 dias, os procuradores-gerais distritais podem, mediante prévia comunicação ao Conselho Superior do Ministério Público, atribuir aos procuradores da República o serviço de outros círculos, tribunais ou departamentos.
5 - A medida prevista no número anterior caduca ao fim de seis meses, não podendo ser renovada quanto ao mesmo procurador da República, sem o assentimento deste, antes de decorridos três anos.
6 - Os procuradores da República que acumulem funções por período superior a 30 dias têm direito a remuneração a fixar pelo Ministro da Justiça, ouvido o Conselho Superior do Ministério Público, entre os limites de um quinto e a totalidade do vencimento».
15. É à luz deste regime que importa apreciar a situação da Recorrente, procurando saber se estamos perante uma acumulação de funções que confira o direito à atribuição da remuneração suplementar. O sublinhado tem em vista, precisamente, dar nota de que poderemos estar perante uma acumulação de funções que não confira esse direito.
16. E isto porquê? Porque o regime do artigo 63.º do Estatuto do Ministério Público exigia duas condições:
a) A substancial, ou seja, que a realidade factual corresponda a uma situação de acumulação de funções por período superior a 30 dias;
b) A formal, que decorre da necessidade de serem respeitadas as formalidades ali previstas – que a sentença recorrida deu como não cumpridas -, entre as quais ressaltam a decisão do respetivo Procurador-Geral Distrital e a prévia comunicação ao Conselho Superior do Ministério Público.
17. Comecemos pela primeira. No entanto, e previamente, importa compreender o procedimento de colocação dos Magistrados do Ministério Público, sempre à luz do Estatuto do Ministério Público aprovado pela Lei n.º 47/86, de 15 de outubro.
18. As nomeações dos Magistrados do Ministério Público são efetuadas no âmbito de movimentos (artigo 133.º) – tal como sucede com os Juízes –, cabendo as mesmas ao Conselho Superior do Ministério Público [artigo 27.º/a)]. No entanto, a deliberação do Conselho que aprova o movimento (e as nomeações que o integram) carece, em regra, de ser concretizada por uma outra decisão, esta do órgão com funções de direção na circunscrição - o Procurador-Geral Distrital. Ou seja, e nas palavras do parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 156/2004, de 16.2.2006, «[o] procedimento jurídico-administrativo de nomeação, colocação e transferência dos magistrados do Ministério Público, com as categorias de procurador da República e procurador-adjunto, compreende uma deliberação do Conselho Superior que os afecta a determinada circunscrição judicial - e, no caso de comarcas sede de distrito judicial, a uma área de especialidade - e uma decisão do superior hierárquico que procede à distribuição do serviço dentro dessa circunscrição e área, afectando cada magistrado a um determinado tribunal, juízo, vara, departamento, serviço ou lugar».
19. Isto sucede porque o artigo 6.º/2 do Decreto-Lei n.º 186-A/89, de 31 de maio, estabelecia que «[p]ara tribunais instalados na mesma comarca há um número global de procuradores da República e de procuradores-adjuntos» (sublinhado nosso, evidentemente). Nessa linha o mapa VII anexo ao Decreto-Lei n.º 186-A/89, de 31 de maio, previa, quanto a Loures, um quadro global de 6 Procuradores da República. É esta natureza global dos quadros que dá lugar à «fungibilidade de funções», na terminologia do parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 519/2000, de 12.7.2001, cujas hipóteses foram restringidas pela Lei n.º 60/98, de 27 de agosto, a qual, mediante a alteração ao artigo 134.º do Estatuto do Ministério Público, veio prever, relativamente às comarcas sede de distrito judicial, a possibilidade de os magistrados concorrerem a tribunais ou departamentos específicos, nos termos de regulamento aprovado pelo Conselho Superior do Ministério Público.
20. Ora, é aquela decisão do superior hierárquico que procede à distribuição do serviço dentro da circunscrição e área, afetando cada magistrado a um determinado tribunal, juízo, vara, departamento, serviço ou lugar, e que concretiza as funções a exercer por cada magistrado dentro dessa circunscrição, área ou departamento, que define o respetivo cargo (vd. o parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 499/2000, de 16.6.2004).
21. Precisamente por isso a deliberação do Conselho Superior do Ministério Público de 12.7.2013, que aprovou o respetivo movimento de magistrados do Ministério Público, apenas aludiu à colocação da ora Recorrente no Círculo Judicial de Loures, sem concretização adicional.
22. No caso da Recorrente, essa concretização traduziu-se na sua afetação da Recorrente à área da família e menores do círculo judicial de Loures, ou seja, ao Tribunal de Família e Menores de Loures. E é desde já isto que tem de ser evidenciado: a Recorrente foi colocada nos Serviços do Ministério Público junto do Tribunal de Família e Menores de Loures, não especificamente no 2.ª Juízo. É precisamente esse pressuposto que se identifica na referida Ordem de Serviço n.º 10/2013 do Procurador da República Coordenador do círculo de Loures, a qual produziu efeitos a 2.9.2013.
23. De resto, a relação que existe com o 2.º Juízo reporta-se apenas às funções de representação. Quanto ao mais – nomeadamente os inquéritos -, tudo se refere, globalmente, e como não poderia deixar de ser, ao Tribunal de Família e Menores de Loures. Isso mesmo resulta da Ordem de Serviço n.º 10/2013, na qual se pode ler, nomeadamente, o seguinte:
«(…)
d) - Serão distribuídos equitativamente pelos três magistrados afectos à área de Menores e Família, nos termos documentados na acta de reunião de 4-05-2011, os Inquéritos Tutelares Educativos, os Processos Administrativos, Expediente de Atendimento, Registos de Denúncia, as Averiguações Oficiosas de Paternidade/Maternidade, os Processos Administrativos instaurados para apreciação da legalidade do acordo de REPP nos processos de divórcio que correm termos na Conservatória do Registo Civil e as acções especiais - autorizações para a prática de actos e suprimento de consentimento - Decreto-Lei n° 272/01 de 13-10.
(…)».
24. Portanto, a ligação a efetuar terá de reportar-se ao Tribunal de Família e Menores de Lisboa. É por referência a este tribunal que se terá de analisar a existência ou não de uma situação de acumulação de funções. Note-se que a própria ordem de serviço alude aos Magistrados afetos à área de menores e família.
25. É tempo, então, de recordar o que nos diz a lei, mais concretamente o artigo 63.º do Estatuto do Ministério Público:
«(…)
4 - Em caso de acumulação de serviço, vacatura do lugar ou impedimento do seu titular, por período superior a 15 dias, os procuradores-gerais distritais podem, mediante prévia comunicação ao Conselho Superior do Ministério Público, atribuir aos procuradores da República o serviço de outros círculos, tribunais ou departamentos.
5 - A medida prevista no número anterior caduca ao fim de seis meses, não podendo ser renovada quanto ao mesmo procurador da República, sem o assentimento deste, antes de decorridos três anos.
6 - Os procuradores da República que acumulem funções por período superior a 30 dias têm direito a remuneração a fixar pelo Ministro da Justiça, ouvido o Conselho Superior do Ministério Público, entre os limites de um quinto e a totalidade do vencimento».
26. O n.º 4 é claríssimo: a acumulação de funções legalmente relevante para efeitos de remuneração suplementar é a que resulta da atribuição de serviço de outros círculos judiciais, tribunais ou departamentos. Como se refere no parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 519/2000, de 12.7.2001, «[a] acumulação de funções supõe, nestes casos, um acréscimo transitório de trabalho motivado pelo exercício de tarefas que não são próprias do cargo. E é essa circunstância que justifica uma compensação remuneratória de carácter excepcional, cujo montante, a fixar entre um quinto e a totalidade do vencimento, fica dependente, além do mais, do nível e da quantidade de trabalho produzido» (destaque e sublinhado nossos).
27. Não foi, como se sabe, o caso, na medida em que não foi atribuído à Recorrente serviço de outro círculo, tribunal ou departamento. Tudo se passou no âmbito do mesmo tribunal, o Tribunal de Família e Menores de Loures. Não existiu qualquer acréscimo de serviço que não fosse próprio do cargo. Ou seja, não foi exigido à Recorrente o exercício de funções que não se compreendessem no conteúdo funcional do seu cargo. Como alegou o Recorrido, «o desempenho do cargo de procurador da República no 1° Juízo e no 2° Juízo, do Tribunal de Família e Menores de Loures, no período de 10/10/2013 a 31/08/2013, são funções próprias do cargo da Autora/Recorrente que foi colocada no referido Tribunal por determinação hierárquica».
28. Diferente seria se, por exemplo, tivesse sido atribuído, também, serviço relativo ao Tribunal do Trabalho de Loures. Ou, sempre a título de exemplo, do Departamento de Investigação e Ação Penal de Lisboa. Aí sim, a Recorrente estaria a exercer funções alheias ao serviço do Ministério Público junto do Tribunal de Família e Menores de Loures. Ou, dito de outra forma – e recuperando a terminologia da ordem de serviço -, fora da área de família e menores do círculo judicial de Loures.
29. Lembre-se a correta preocupação manifestada no parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 499/2000, de 16.6.2004, quando referia que «a maior maleabilidade ou ductibilidade que presidem à gestão dos quadros do Ministério Público, não podem redundar em prejuízo dos respectivos magistrados, designadamente face aos magistrados judiciais, negando-lhes o direito àquela compensação, sempre que, em circunstâncias substancialmente idênticas, venham acumulando as funções correspondentes a cargos e lugares distintos».
30. Pois bem, o paralelismo das magistraturas faz-nos lembrar que a situação da Recorrente mais não corresponde do que às recorrentes situações que se verificam, nomeadamente, nos tribunais administrativos e fiscais, ao nível dos Juízes. Vagando um lugar, e não sendo possível preenchê-lo – como amiúde vem sucedendo –, a distribuição dos novos processos passará a ser feita, evidentemente, pelos Juízes que restaram, a par da redistribuição dos processos pendentes, tudo determinando um óbvio acréscimo de serviço. Tão óbvio como a conclusão de que nada disso corresponde a uma qualquer acumulação de funções.
31. Concluindo, temos que à Recorrente não foi atribuído serviço de outro círculo, tribunal ou departamento. Não se verificou, portanto, a situação de acumulação de funções a que se referia o artigo 63.º do Estatuto do Ministério Público, mas antes, e apenas, uma redistribuição do serviço no âmbito dos Serviços do Ministério Público afetos ao Tribunal de Família e Menores de Loures.
32. Portanto, e por aqui, fica afastada, do ponto de vista substancial, a existência de uma situação de acumulação de funções por parte da Recorrente no período em causa.
33. O mesmo se diga apreciando a pretensa acumulação do ponto de vista formal. Nesta sede reage a Recorrente acusando: «o que se verifica é que o Tribunal a quo parte do fim para o princípio: porque não emanou do órgão competente não é uma acumulação de serviço». Não é isso que se afirmou. O que resulta do acórdão invocado na sentença recorrida – e que vem sendo reafirmado na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo - é que nem todas as acumulações de funções – assim consideradas do ponto de vista substancial - poderão dar lugar a retribuição suplementar. Apenas darão – é o que ali se diz – as acumulações que respeitem o condicionalismo previsto no artigo 63.º/4 do Estatuto do Ministério Público. Nomeadamente, que sejam decididas pelo Procurador-Geral Distrital e mediante prévia comunicação ao Conselho Superior do Ministério Público.
34. Na verdade, disso mesmo dá conta o acórdão de 1.6.2023 do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 03096/14.BEBRG, ao afirmar que «[d]e acordo com a jurisprudência firmada pelo STA, o direito à remuneração por acumulação de funções, prevista no n.º 6 do artigo 63.º do EMP pressupõe: i) um ato do Procurador-Geral Distrital que atribua ao Procurador-Adjunto «o serviço de outros círculos, tribunais ou departamentos»; ii) um ato motivado por «acumulação de serviço, vacatura do lugar ou impedimento do seu titular, por período superior a 15 dias»; iii) um ato precedido de «prévia comunicação» ao CSMP (…).
35. Trata-se do entendimento que aquele Supremo Tribunal já havia fixado no acórdão de 10.3.2016, processo n.º 01428/15, e que foi invocado na sentença recorrida. Nesse caso – como nos demais – não foi resolvida a questão substancial – por se mostrar desnecessário -, mas afirmou-se que o direito à retribuição suplementar que se discute «não brota de uma qualquer acumulação de funções; é que ele só verdadeiramente se constitui se derivar de um acto enquadrável no tipo legal previsto no art. 63º, ns.º 4 e 5, do EMP». E por aqui «a acumulação de funções causal do surgimento do direito do magistrado a uma remuneração acrescente tem de se suportar num acto com as seguintes características: um acto do Procurador-Geral Distrital que atribua ao Procurador-Adjunto “o serviço de outros círculos, tribunais ou departamentos”; um acto motivado por “acumulação de serviço, vacatura do lugar ou impedimento do seu titular, por período superior a 15 dias”; um acto precedido de “prévia comunicação” ao CSMP (…)».
36. No caso dos autos, e quanto à decisão, sabe-se que a mesma emanou do Procurador da República Coordenador de Loures, não do Procurador-Geral Distrital. O que é normal, pois, como se viu, não se tratou de uma decisão relativa a acumulação de funções.
37. Quanto à prévia comunicação ao Conselho Superior do Ministério Público, diga-se que a mesma se reveste de importância fundamental. E essa não será uma qualquer comunicação. Terá de ser uma comunicação correspondente ao condicionalismo legal, ou seja, o de que, no caso, vai ser atribuído a determinado(s) Procurador(es) da República o serviço de outro círculo, tribunal ou departamento. É perante essa comunicação prévia que o Conselho Superior do Ministério Público se poderá pronunciar, ainda que tacitamente. Dizia-se, a propósito, no acórdão de 1.6.2023 do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 03096/14.BEBRG: «o ato atributivo do “serviço de outros círculos, tribunais ou departamentos”, previsto nos nºs 4 e 5 do art. 63º do EMP, tem de ser previamente comunicado ao CSMP. Dando o seu aval, expresso ou tácito, a essa medida, o CSMP automaticamente reconhece que o magistrado referido no ato entrará em acumulação de funções (…)».
38. Alega a Recorrente que a falta dessa comunicação não consta da factualidade da sentença recorrida. É verdade. Mas é igualmente certo que se deverá presumir que ela não existiu. Como se disse, e no caso concreto, teria de ter sido uma comunicação correspondente ao condicionalismo legal, ou seja, o de que vai ser atribuído a determinado(s) Procurador(es) da República o serviço de outros círculos, tribunais ou departamentos. Ora, se nada disso sucedeu, nada haveria para comunicar. E por isso mesmo nada consta nos autos, nomeadamente no processo administrativo.
39. Por outro lado, é necessário ter presente que estamos no âmbito de uma ação de condenação à prática de ato devido, esclarecendo o artigo 66.º/2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que «[a]inda que a prática do ato devido tenha sido expressamente recusada, o objeto do processo é a pretensão do interessado e não o ato de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta diretamente da pronúncia condenatória». Sabendo-se que «[à]quele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado» (artigo 342.º do Código Civil), caberia à ora Recorrente fazer a prova desses factos, entre os quais se incluem os condicionalismos exigidos pelo artigo 63.º/5 do Estatuto do Ministério Público. O que nunca sucedeu, na medida em que também não foi alegado, pela óbvia razão de que não o poderia ser.
40. Portanto, e ainda que tivesse existido acumulação de funções – e não existiu -, também não estaria preenchido o condicionalismo formal do qual depende o direito à remuneração suplementar que aqui se discute.
41. E ao contrário do que pretende a Recorrente, as formalidades não podem ser desprezadas. As decisões que determinam as acumulações de funções consubstanciam atos geradores de despesa. Essa despesa é suportada pelos contribuintes. Natural será que existam condições legais que assegurem o rigor no uso daquela medida. Num Estado de Direito a forma está, amiúde, ligada à substância, não podendo esta justificar, por regra, o desprezo por aquela. Os nossos regimes jurídicos que regulam a realização das despesas públicas traduzem bem essa relação. Aliás, e nesse âmbito, também se pronunciava o acórdão de 1.6.2023 do Supremo Tribunal Administrativo, processo nº 03096/14.4BEBRG, no qual se dizia que «o dito condicionalismo também existe para salvaguarda do Estado, que só se verá na contingência de custear uma acumulação de funções nos casos - aliás, sempre restringidos no tempo - em que a lei tipicamente preveja que ela se justificaria».
42. Concluindo: inexistiu qualquer situação de acumulação de funções. Portanto, cerceada fica, desde logo, a possibilidade de chamar à colação o instituto do enriquecimento sem causa, como fez a Recorrente.
43. E nem se vê igualmente a virtualidade da chamada à colação do princípio da igualdade. Houve algum Magistrado do Ministério Público que tenha merecido tratamento diferente em situação igual à da Recorrente? Que apenas a Recorrente e um outro Procurador da República tenham sido afetados pela redistribuição do serviço é normal. A redistribuição do serviço operou no âmbito dos magistrados afetos ao Tribunal de Família e Menores de Loures. De resto, nem se conhece – nem será necessário conhecer – o volume de serviço adstrito a cada um dos restantes Magistrados do Ministério Público do círculo judicial de Loures, após a redistribuição de serviço operada no âmbito do Tribunal de Família e Menores de Loures. Ou seja, desconhece-se os termos dessa alegada desigualdade.
44. O que, em bom rigor, nem seria determinante. É que não estamos no domínio da discricionariedade, no qual o princípio da igualdade consubstanciaria um limite objetivo.
45. No que nos ocupa a discricionariedade esgota-se nas decisões que determinam as acumulações. Determinada a acumulação, nos termos legais, inexiste discricionariedade no reconhecimento, ou não, do direito à remuneração suplementar. A Administração está a vinculada a pagar (sem prejuízo de essa remuneração oscilar entre os limites de um quinto e a totalidade do vencimento, como resulta do artigo 63.º/6 do Estatuto do Ministério Público).
46. Portanto, se determinados Magistrados do Ministério Público, em situação idêntica à da Recorrente, tivessem visto reconhecido o direito àquele pagamento, daí não decorreria o mesmo direito para a Recorrente. Pelo simples facto de que não existe igualdade na ilegalidade, como há muito é sabido.
47. O que nos leva, também por essa via, a não dar qualquer relevo ao princípio da boa-fé e ao princípio da proteção da confiança, como pretende a Recorrente, tanto mais que, como se viu, não se verifica o pressuposto assumido pela Recorrente: a existência de uma situação de acumulação de funções. O recurso terá, pois, de improceder.
V
Em face do exposto, acordam os Juízes da Subsecção Social do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a decisão recorrida, com a fundamentação precedente.
Custas pela Recorrente (artigo 527.º/1 e 2 do Código de Processo Civil).
Lisboa, 11 de julho de 2024.
Luís Borges Freitas – relator
Rui Fernando Belfo Pereira – 1.º adjunto
Maria Julieta França – 2.ª adjunta |
