| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO
O MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA, devidamente identificada nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, que, no âmbito da ação administrativa especial de condenação à prática do ato devido, na sequência do indeferimento de reclamação dirigida ao Comandante-Geral da GNR das listas definitivas de promoção por escolha dos sargentos-ajudantes, julgou a ação procedente, anulando o ato impugnado e condenando a Entidade Demandada a promover o autor, agora recorrido, no posto de sargento-chefe, com efeitos a 31 de janeiro de 2010.
*** Formula a aqui Recorrente, nas respetivas alegações de recurso, as seguintes conclusões que infra e na íntegra se reproduzem:
“...
1) A elaboração do conteúdo das listas de promoção dos sargentos-ajudantes a promover, por escolha, ao posto de sargento-chefe, para ocupação das vagas relativas ao ano de 2010, aprovadas pelo despacho n.º 94/10-OG, de 16 de dezembro de 2010, do Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana, não padeceu de qualquer vício ou irregularidade, como, aliás, a douta Sentença reconheceu.
2) Considerou-se, sim, que não foi observado o prazo de 31 de janeiro de 2010 para a publicação dessas listas, previsto no n.º 2 do artigo 116.º do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicada (EMGNR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 297/2009, de 14 de outubro, e, com o fundamento de a publicação ter ocorrido após essa data, anulou-se o ato impugnado.
3) Ora, não só esse prazo de publicação tem natureza meramente indicativa, não estabelecendo a lei qualquer sanção para o seu incumprimento, como, ainda que assim não fosse, sempre o referido vício, concernente à publicitação do acto e não ao seu conteúdo intrínseco, não seria suscetível de gerar a anulação do próprio acto.
4) Existiram razões que justificaram que a publicitação das listas de promoção tivesse ocorrido para além daquela data, tendo a mesma sido consequente do processo de transição do anterior diploma estatutário para o EMGNR que iniciou a sua vigência em 1 de Janeiro de 2010, sendo que, segundo o n.º 4 do artigo 107.º do estatuto que vigorou até 31 de Dezembro de 2009, as listas de promoção deveriam ser publicadas até 31 de Dezembro do ano a que respeitavam (e não, como no novo estatuto, até 31 de janeiro do ano a que respeitam),
5) O procedimento de elaboração das listas de promoção relativas ao ano de 2010 apenas poderia iniciar-se após ter sido concluído o procedimento do ano de 2009, uma vez que este, com as promoções dele resultantes, iria ter implicações directas na elaboração da lista de antiguidades, a qual é o ponto de partida para a elaboração da relação dos militares a apreciar para efeitos de promoção.
6) A não publicação das listas de promoção até 31 de Janeiro de 2010, como previsto no n.º 2 do artigo 116.º do EMGNR, não constituía fundamento para a anulação do despacho que aprovou essas listas, como foi julgado na douta Sentença.
7) Também o Recorrido nunca poderia ser promovido ao posto de sargento-chefe com efeitos reportados a 31 de Janeiro de 2010, como foi determinado na douta Sentença, por ser, segundo esta, a data em que a lista de promoção deveria ter sido publicada.
8) Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 120.º do EMGNR a promoção depende da existência de vaga e, segundo o n.º 2 do artigo 111.º do mesmo estatuto, a promoção realiza-se segundo o ordenamento estabelecido na lista de promoção do quadro a que pertence o militar.
9) A promoção ao posto de sargento-chefe é efetuada na modalidade por escolha, a qual consiste no acesso ao posto imediato, mediante a existência de vaga no quadro a que pertence, desde que satisfeitas as condições de promoção e independentemente da posição do militar da Guarda na escala de antiguidades e, como estabelece o artigo 132.º do EMGNR, a data da antiguidade no posto corresponde, nas promoções por escolha, à data em que ocorre a vaga que motiva a promoção.
10) A data da vaga que permitiria a promoção do Recorrido, atendendo ao seu posicionamento na lista de promoção, era a de 2 de dezembro de 2010, pelo que, no caso de o mesmo poder ser promovido, sê-lo-ia apenas nessa data.
11) E, assim, ainda que as listas de promoção tivessem sido publicadas até 31 de Janeiro de 2010, em estrito cumprimento do n.º 2 do art.º 116.º do EMGNR, a data da promoção do recorrido seria sempre a de 2 de Dezembro de 2010, por ser a data da vaga que, em concreto, lhe caberia, atenta a sua ordenação na lista de promoção, e não a data da publicação da referida lista.
12) Sucede que o recorrido apresentou um requerimento, em 16 de março de 2010, a solicitar a passagem para a situação de reserva no dia 5 de Julho desse ano, tendo transitado para essa situação nessa data, e, nos termos do n.º 2 do artigo 112.º do EMGNR, o militar da GNR na situação de reserva apenas pode ser promovido quando se verifique, em data anterior à sua passagem à reserva, a existência de vaga da qual pudesse resultar a sua promoção.
13) Por isso, tendo o recorrido transitado para a reserva em 5 de julho de 2010 e tendo a vaga que lhe cabia para a promoção ocorrido em 2 de dezembro desse ano, a sua promoção já não legalmente era possível.
14) O recorrido transitou voluntariamente para a situação reserva, por sua livre e espontânea vontade e não por imposição estatutária, pelo que, se pretendia ser promovido, bastar-lhe-ia ter permanecido no ativo, esperar pela publicação da lista de promoção e, sobretudo, pela determinação das vagas disponíveis (o que apenas se mostra possível na parte final de cada ano) e, só então, transitar para a reserva, razão pela qual não ocorreu a violação de quaisquer legítimas expectativas do recorrido em ser promovido no ano de 2010 e não se verificou o incumprimento dos princípios da boa-fé e da confiança
Pede provimento do recurso, revogando-se a sentença recorrida.
...”.
*** O recorrido foi notificado para apresentar contra-alegações.
***
Foi notificado o Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA.*** Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
* II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Segundo as conclusões do recurso, as questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento e se, em consequência, se deve manter o ato de 30 de maio de 2011, praticado pelo Comandante Geral da Guarda Nacional Republicana, que indeferiu a reclamação apresentada no dia 13 de janeiro de 2011 do despacho n.º 94/10, de 16 de dezembro de 2010, que aprovou as listas definitivas dos Sargentos-Ajudantes a promover, por escolha, ao posto de Sargento-Chefe, para ocupação das vagas relativas ao ano de 2010.
* III – FUNDAMENTOS
III.1. DE FACTO
Por não ter sido objeto de impugnação, nem ser caso de alteração da matéria de facto, remete-se para os factos dados como assentes pela sentença recorrida, nos termos do n.º 6 do artigo 663.º do CPC.
Clarifica-se, em todo o caso, o facto provado 4, essencial à boa decisão da causa, passando a ser o seguinte:
- A 16 de março de 2010, o autor solicitou a passagem para a situação de reserva no dia 5 de julho desse ano, tendo transitado para essa situação nessa data.
III.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso, segundo a sua ordem de precedência lógica.
(i.) Da publicação da lista de promoção até 31 de janeiro do ano a que disserem respeito
Alegou o recorrente que não tendo a elaboração do conteúdo das listas de promoção dos sargentos-ajudantes a promover, por escolha, ao posto de sargento-chefe, para ocupação das vagas relativas ao ano de 2010, aprovadas pelo despacho n.º 94/10-OG, de 16 de dezembro de 2010, do Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana, sido ilegal, todavia foi decidido “... relativamente aos atrasos na publicação das listas de promoção, tem razão o Autor quando invoca que estas foram aprovadas em dezembro de 2010, quando o deveriam ter sido em momento anterior. Com efeito, estabelece o artigo 116.º, n.º 2 do EMGNR que as listas de promoção devem ser publicadas até ao dia 31 de janeiro e destinam-se a vigorar durante esse ano. O mesmo se diga a propósito da elaboração das relações de militares a promover no caso concreto, uma vez que deveria ter sido feita uma relação por cada ano, conforme resulta da leitura conjugada do n.º 1 e do n.º 3 do artigo 115.º do EMGNR. No caso dos autos, para além da publicação ser manifestamente tardia, as vagas surgem em data anterior à própria elaboração das listas de promoção. Conjugado com este facto com a assunção, por parte da Entidade Demandada, que seria necessário pôr em dia as promoções de 2008, 2009 e 2010, então pode concluir-se que a existência de vagas de promoção para o ano de 2010 remontará, pelo menos, ao início do ano...”.
O recorrente discorda da sentença recorrida, defendendo que esse prazo de publicação tem natureza meramente indicativa, não estabelecendo a lei qualquer sanção para o seu incumprimento, defendendo, ainda, que o referido vício seria referente à publicitação do ato e não ao seu conteúdo intrínseco, pelo que não seria suscetível de gerar a anulação do próprio ato, defendendo, ainda, existirem razões que justificaram que a publicitação das listas de promoção tivesse ocorrido para além daquela data, tendo a mesma sido consequência do processo de transição do anterior diploma estatutário para o EMGNR, que iniciou a sua vigência em 1 de janeiro de 2010, sendo que, segundo o n.º 4 do artigo 107.º do estatuto que vigorou até 31 de dezembro de 2009, as listas de promoção deveriam ser publicadas até 31 de dezembro do ano a que respeitavam (e não, como no novo estatuto, até 31 de janeiro do ano a que respeitam).
Apreciando e decidindo.
Determina o artigo 116.º/2 do DL 297/2009, de 14 de outubro que: “... 2 — Cada lista de promoção deve conter um número de militares não superior ao dobro dos lugares disponíveis previstos para o ano a que respeitam e ser publicada na Ordem à Guarda até 31 de janeiro, e destina-se a vigorar durante todo esse ano...”. E determina o n.º 5 deste dispositivo legal, ainda, que “... 5 — O comandante-geral pode, quando o entender conveniente, determinar a elaboração de lista de promoção a vigorar no primeiro ou segundo semestre do ano a que respeitam os lugares disponíveis alterando-se, em conformidade, a data de publicação da lista subsequente...”.
Por outro lado, determina o artigo 89.º do mesmo diploma legal, em especial, que “... 1 — A passagem do militar da Guarda à situação de reserva, por atingir o limite de idade fixado para o posto, é sustada quando se preveja a existência de vaga em data anterior àquela em que foi atingido o limite de idade e de cujo preenchimento lhe possa vir a resultar a promoção, por escolha ou antiguidade. 2 — O militar cuja passagem à reserva seja sustada pelo motivo previsto no número anterior permanece na situação de ativo, transitando para a situação de adido ao quadro até à data de promoção ou da mudança de situação...”.
Tal significa que, por força do disposto no artigo 105.º, alínea viii) se considera adido ao quadro o militar do ativo que se encontre a aguardar preenchimento de vaga em data anterior àquela em que atingiu o limite de idade para passagem à reserva e de cujo preenchimento possa resultar a sua promoção.
Vimos que o facto de não ter sido publicada a lista de promoção no momento previsto pelo artigo 116.º/2 do EMGNR não constituía, todavia, obstáculo à promoção de militares, mesmo aqueles que, entretanto, entrassem na reserva, devendo ter sido promovidos em momento antecedente, determinando-se, de resto, no artigo 112.º/2 do EMGNR, que “... 2 — O militar da Guarda na situação de reserva pode ser promovido quando se verifique, em data anterior à sua passagem à reserva, a existência de vaga a que pudesse ser promovido...”.
Vamos ao caso dos autos.
No dia 18 de maio de 2010 foi publicado na 2.ª série do Diário da República, o despacho n.º 8372/2010, de 5 de maio, do Ministro da Administração Interna, pelo qual foi aprovado o mapa geral de pessoal militar da Guarda Nacional Republicana para o ano de 2010, tendo sido previstos 365 lugares no posto de Sargento-Chefe (facto provado 3.) e a 5 de julho de 2010 o autor, aqui recorrido, passou à disponibilidade (facto provado 4.). Por sua vez a 25 de outubro de 2010, o CMDT de Lisboa informou ser objetivo prioritário do comando da guarda pôr em dia as promoções relativas aos anos de 2008, 2009 e 2010.
Ainda se provou que, por despacho do Comandante-Geral, de 2 de novembro de 2010, foram afetadas 131 vagas para o ano de 2010, no posto de Sargento-Chefe e a 15 de novembro desse ano também foi proferido novo despacho do Comandante-Geral a afetar 365 vagas para o ano de 2010, no posto de Sargento-Chefe (factos provados 8. e 9.). Já a 22 de novembro de 2010 foram aprovadas as listas dos Sargentos-ajudantes (facto provado 10.). Por fim, no dia 16 de dezembro de 2010 foi proferido despacho pelo Comandante-Geral, Despacho n.º 59/10, de 22 de novembro, a aprovar as Listas de Intenção de Sargentos-Ajudantes de Infantaria, Cavalaria, Administração Militar, Exploração, Manutenção, Medicina, Auto, Artífice e Músico a promover, por escolha, ao posto de Sargento-Chefe para ocupação das vagas ocorridas no ano de 2010 (facto provado 12.).
Pois bem, é facto que a lista de promoção referente às listas de promoção a Sargentos-Ajudantes, referentes ao ano de 2010, apenas foi publicada no final do ano, em vez do início do ano, contudo, pelo que a primeira questão que se coloca é a de saber se tal provoca a invalidade do ato.
Numa primeira abordagem, o argumento da decisão recorrida de que essa violação é especialmente gravosa, para os militares que, confrontados com a inexistência de listas de promoção para o ano de 2010, a 31 de janeiro, como foi o caso do autor, decidiram optar pela reforma ou pela reserva naquele ano, uma vez que, como bem foi decidido pelo Tribunal a quo, “... O artigo 117.º estabelece os tipos de promoção, a saber: habilitação com curso adequado, antiguidade, escolha, distinção e a título excecional. Relativamente às promoções por escolha, refere o artigo 120.º que: “1 - A promoção por escolha consiste no acesso ao posto imediato, mediante a existência de vaga no quadro a que pertence, desde que satisfeitas as condições de promoção e independentemente da posição do militar da Guarda na escala de antiguidade, de acordo com o estipulado no presente Estatuto, e tem em vista seleccionar os militares considerados mais competentes e que se revelaram com maior aptidão para o desempenho de funções inerentes ao posto superior. 2 - A promoção por escolha deve ser fundamentada, sendo a ordenação realizada com base em critérios gerais, definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da administração interna...”. E prossegue afirmando que “... Este artigo encontra-se regulamentado pelo Sistema de Avaliação do Mérito dos Militares da GNR (adiante designado abreviadamente por RAMMGNR), aprovado pela Portaria n.º 279/2000, de 15 de Fevereiro, sendo do processo individual constituído pelos seguintes elementos: a ficha curricular (FC); a avaliação individual (AI); as provas de aptidão física (PAF). A ficha curricular, cujo modelo constitui o anexo A, espelhará o desempenho individual de cada militar e compreende: a formação (FO); o registo disciplinar (RD); a antiguidade no posto (AP); outros elementos da carreira do militar (cf. os artigos 5.º e 14.º, n.º 1, do RAMMGNR)...” E ainda decidiu que “... Conforme resulta do n.º 2 do artigo 14.º, é com base no conteúdo destes documentos que são elaboradas, para cada posto, as fichas de avaliação do mérito dos militares da Guarda Nacional Republicana, relacionando por quadros os militares suscetíveis de serem incluídos nas listas de promoção por escolha, nos postos em que lhes é aplicável, segundo a metodologia prevista no artigo 17.o do RAMMGNR. Após a elaboração das referidas fichas de avaliação por quadros e postos, são as mesmas presentes a uma comissão constituída por militares, designada pelo Comandante-Geral, nos termos do n.º 3 do artigo 18.º do RAMMGNR...”.
Pois bem, no caso dos autos, a sentença recorrida discorre no seguinte sentido“... Concluído o processo de elaboração das listas de promoção, no dia 22 de Novembro de 2010, através do Despacho n.º 59/10 do Comandante-Geral, foi aprovado o projeto das listas dos Sargentos-Ajudantes a promover ao posto de Sargento-Chefe, para efeitos de audiência prévia. Após o decurso do prazo de audiência prévia, foi elaborada a Informação n.º 60/10, de 16 de Dezembro de 2010, que apreciou as pronúncias apresentadas pelos diversos militares que reclamaram. Em seguida, através do Despacho n.º 94/10, de 16 de Dezembro de 2010 do Comandante-Geral foram aprovadas as listas definitivas de promoção, a vigorar para o ano de 2010 e que abrangia as vagas que surgissem desde o dia 1 de Janeiro desse ano, tendo o Autor ficado excluído por se encontrar, desde o dia 5 de Julho de 2010, na situação de reserva. Após ter sido notificado do referido despacho, o Autor apresentou reclamação no dia 13 de Janeiro de 2011, a qual veio a ser indeferida por despacho de 30 de Maio de 2011 do Comandante-Geral, exarado na Informação n.º 182/11-GAJ...”.
Na verdade, fundamenta a decisão recorrida que “... as listas de promoção são compostas por todos os militares que cumpram os requisitos contidos no artigo 115.º, n.º 1 do EMGNR, sendo os militares ordenados por antiguidade, posto e quadro, na qual constam todos aqueles que até 31 de Dezembro de cada ano tenham completado o tempo mínimo de antiguidade no posto. Esta é a norma geral que se aplica a todas as modalidades de promoção e visa englobar todos os militares a apreciar para efeitos de futuras promoções e que, por isso, assume a nomenclatura de relação de militares. A composição da relação de militares mencionada no n.º 1 do artigo 115.º é diferente da relação de militares que satisfaçam as condições de promoção prevista no n.º 3 do artigo 115.º, uma vez que estes últimos englobam aqueles que, dentro do universo mais alargado do n.º 1, reúnem as condições específicas para a respetiva promoção, como é o caso do artigo 242.º do EMGNR...”.
Efetivamente, esta não é uma lista de antiguidade, mas sim uma lista de promoção, pois caso assim não se entendesse seria inviabilizada a promoção por escolha permitida, designadamente, pelo artigo 234.º, alínea d) do EMGNR.
Mais fundamenta o Tribunal a quo que “... no caso dos presentes autos resulta da fundamentação do ato impugnado que, nos termos do artigo 242.º, n.º 1 e n.º 2, do EMGNR, o cálculo do terço superior foi efetuado tendo em conta as existências a 31 de Dezembro de 2009 e que, no quadro de Infantaria, eram de 474 militares. Pelo que o terço dessa escala foi constituído por 158 militares, aos quais foram adicionados 73 militares, que correspondem ao alargamento previsto no n.º 2 do artigo 242.º do EMGNR, totalizando, assim, 230 militares em apreciação (cf. informação de 21 de Abril de 2011). Dessa lista de militares foram retirados aqueles que não reuniam todas as condições de promoção e aqueles que transitaram para a situação de reserva em 2009, por força do disposto no artigo 287.º do EMGNR...”. E decide, sobre o assunto que “... foram observadas as disposições legais aplicáveis à elaboração das listas de promoção previstas na lei, pelo que improcedem todos os vícios que o Autor lhe atribui...”.
De resto, acrescenta-se que o autor estava posicionado no terço superior da escala de antiguidade, o mesmo foi apreciado para efeitos de elaboração da lista de promoção, nos termos previstos no RAMMGNR, sendo que esta inclusão não significava, contudo, que o autor viesse a ser necessariamente promovido, uma vez que a promoção dependia da existência de vaga e do posicionamento na lista de promoção em função do mérito.
Todavia, a questão colocada foi a de saber se, ao ser publicada a lista de promoção no final do ano de 2010, em vez de o ter sido até 31 de janeiro de 2010, tal fulminaria esse ato de uma invalidade.
Dito de outro modo, não obstante a violação do disposto no artigo 116.º/2 do EMGNR, a questão que se coloca é que tal ilegalidade tem consequências invalidantes do ato.
Pois bem, a sanção que geralmente recai sobre um ato administrativo inválido é a sua anulabilidade (artigo 135.º do CPA, na redação ainda aplicável aos autos), sendo que a lei só determina a sua nulidade quando lhe falte qualquer um dos seus elementos essenciais ou quando expressamente o sancione com essa forma de invalidade – artigo 133.º do mesmo diploma.
Para avaliarmos a invalidade de um ato administrativo, é necessário ter presente as noções de três conceitos fundamentais: a validade, a eficácia e a legitimidade do ato administrativo. O significado destes conceitos fornecerá uma base indispensável para a averiguação da sua invalidade e da sua ineficácia. Em primeiro lugar, a validade do ato administrativo consiste na capacidade que o ato tem para a produção de certos efeitos jurídicos, desde que estes sejam adequados às competências do autor do ato e que estejam conforme a legislação. A validade tem uma diversidade de requisitos que se agrupam em diversos elementos, sobre os quais estes recaem: sobre o sujeito, a forma, o conteúdo/objeto e o fim. Assim, os requisitos quanto ao sujeito importam duas entidades, o autor do ato administrativo e o seu destinatário. O autor do ato administrativo deve ter competência, legitimidade e atribuições para o praticar, enquanto que o destinatário deve ser devidamente identificado. Os requisitos quanto à forma englobam o “cumprimento das formalidades essenciais” e a observância pela forma legal adequada ao ato administrativo. Por fim, os requisitos quanto ao fim do ato, importam apenas quando este se insira num poder discricionário, isto é, o fim deve ser consoante o que a lei atribui às competências do seu autor, logo, deve observar o princípio da legalidade, porque nos atos em que há uma vinculação por parte da lei, o fim não é autónomo e, por isso, já estará conforme a lei, por ser definido pela mesma.
De seguida, quanto à eficácia do ato, trata-se da produção dos efeitos jurídicos e tem dois requisitos: a publicidade dos atos, se necessária, a notificação dos interessados, logo, a identificação dos mesmos e do autor do ato e a aprovação tutelar dos mesmos, se estes assim os precisarem.
Acontece que a validade de um ato não importa a sua eficácia, nem a sua eficácia importa a sua validade. Portanto, para um ato administrativo ser eficaz, logo, produzir efeitos jurídicos, têm que se verificar condições diversas. De acordo com o princípio da imediatividade dos efeitos jurídicos, os atos, em regra, produzem efeitos jurídicos a partir do momento em que são praticados, salvo nos casos especificados na lei (artigo 127.º do CPA aplicável). Mas há exceções à norma geral, podendo haver eficácia diferida ou condicionada, e retroativa consagrada no artigo 128.º e 129.º CPA aplicável.
Relevante é recordar que determinava o artigo 130.º do CPA, na redação aplicável, que a publicidade dos atos administrativos só é obrigatória quando exigida por lei e que a sua falta de publicidade, nestes casos, impactaria na sua ineficácia.
No caso dos autos, o artigo 116.º/2 do DL 297/2009 determina que cada lista de promoção deve ser publicada na Ordem à Guarda até 31 de janeiro do ano a que respeitam. Todavia, caso a lista de promoção não seja publicada até 31 de janeiro do ano em que deve vigorar, não invalida a decisão de ordenação em lista de promoção dos militares, pelo que se tal lista apenas for publicada no final do ano a que disser respeito, nada impede que, por força do disposto no então artigo 128.º do CPA aos autos aplicável, a atribuição de eficácia retroativa, quando a retroatividade fosse favorável para os interessados e não prejudicasse direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros, e desde que à data a que se pretende fazer remontar a eficácia do ato já existissem os pressupostos justificativos da retroatividade.
Por outro lado, em razão do disposto no n.º 4 do artigo 116.º do DL 297/2009, e sabendo que as listas de promoção de cada ano são totalmente substituídas pelas listas do ano seguinte, mas que os militares não promovidos na lista antecedente não deixam de constar na lista seguinte, Por outro lado, o Comandante-geral pode, em razão do n.º 5 do mesmo artigo 116.º citado, determinar ainda a elaboração de lista de promoção a vigorar no primeiro ou segundo semestre do ano a que respeitam os lugares disponíveis, alterando-se, em conformidade, a data de publicação da lista subsequente, pelo que se concluirá que esse atraso na publicação das listas de promoção não é capaz de atingir a validade do próprio ato administrativo ínsito na decisão de ordenação da relação dos militares a promover.
Trata-se, pois, de discutir a repercussão da publicidade no início da vigência e da eficácia de um ato, reiterando que a validade de um ato não importa a sua eficácia, nem a sua eficácia importa a sua validade.
Ora, coisa diferente é perceber se essa falta de eficácia num dado momento, em concreto, pode causar lesão na esfera jurídica dos destinatários, mas isso nada tem a ver com as condições de validade do ato propriamente dito, como veio alegado.
Portanto, quando o recorrente afirma que a não publicação das listas de promoção até 31 de janeiro de 2010, como previsto no n.º 2 do artigo 116.º do EMGNR, não constituía por si fundamento para a anulação do despacho que aprovou essas listas, tem razão. Na verdade, em regra, como se disse, os atos administrativos produzem os seus efeitos jurídicos desde a data em que são praticados, mas há atos cuja eficácia pode estar diferida para um momento posterior ou condicionada à verificação de um facto, além dos efeitos poderem ter efeitos retroativos.
Não se acompanha, por isso, a decisão da decisão recorrida nesta parte, não se podendo deixar de a revogar.
(ii.) Da existência de vaga em momento anterior à sua passagem à reserva: o princípio da confiança
Alegou o recorrente que nunca poderia ser promovido ao posto de sargento-chefe com efeitos reportados a 31 de janeiro de 2010, por ser, segundo esta, a data em que a lista de promoção deveria ter sido publicada e que, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 120.º do EMGNR, a promoção depende da existência de vaga e, segundo o n.º 2 do artigo 111.º do mesmo estatuto, a promoção realiza-se segundo o ordenamento estabelecido na lista de promoção do quadro a que pertence o militar. Conclui que ainda que as listas de promoção tivessem sido publicadas até 31 de janeiro de 2010, em estrito cumprimento do n.º 2 do artigo 116.º do EMGNR, a data da promoção do recorrido seria sempre a de 2 de dezembro de 2010, por ser a data da vaga que, em concreto, lhe caberia, atenta a sua ordenação na lista de promoção.
Apreciando e decidindo.
Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 120.º do EMGNR, a promoção depende da existência de vaga e, segundo o n.º 2 do artigo 111.º do mesmo estatuto, a promoção realiza-se segundo o ordenamento estabelecido na lista de promoção do quadro a que pertence o militar e que a promoção ao posto de sargento-chefe é efetuada na modalidade por escolha, a qual consiste no acesso ao posto imediato, mediante a existência de vaga no quadro a que pertence, desde que satisfeitas as condições de promoção e independentemente da posição do militar da Guarda na escala de antiguidades e, como estabelece o artigo 132.º do EMGNR, a data da antiguidade no posto corresponde, nas promoções por escolha, à data em que ocorre a vaga que motiva a promoção.
Por outro lado, resulta do n.º 2 do artigo 107. ° do EMGNR que a listas de promoção devem ser aprovadas pelo Comandante-Geral até 15 de dezembro do ano anterior a que respeitam e destinam-se a vigorar em todo o ano, todavia não resulta daqui que a promoção tenha de ocorrer no ano, bem como é sabido que a passagem do militar da Guarda à situação de reserva, por atingir o limite de idade fixado para o posto, é sustada quando se preveja a existência de vaga em data anterior àquela em que foi atingido o limite de idade e de cujo preenchimento lhe possa vir a resultar a promoção, por escolha ou antiguidade, conforme artigo 89.º/1 do DL 297/2009, permanecendo na situação de ativo, transitando para a situação de adido ao quadro até à data de promoção ou da mudança de situação. E isso é garantido, também se dispondo que o militar da Guarda na situação de reserva pode ser promovido quando se verifique, em data anterior à sua passagem à reserva, a existência de vaga a que pudesse ser promovido, conforme artigo 112.º/2 do mesmo diploma legal.
Ora, tem razão o recorrente quando afirma que “... para a promoção poder ocorrer, a existência de vaga pressupõe a sua verificação em data anterior à da passagem à reserva...” e que “... O Recorrido é que não deveria ter solicitado a passagem à reserva em 5 de Julho de 2010, e sim efectuar esse pedido mais próximo do final do ano, como se verificou frequentemente com outros militares em situações semelhantes. Ademais, como já se viu, ainda que a lista de promoção tivesse sido publicada até 31 de Janeiro, o Recorrido não saberia então quando seria promovido nem mesmo se o seria, pois ainda não se conheciam as vagas que iriam ocorrer...”.
E com razão.
O recorrido, passou para a reserva no dia 5 de julho desse ano (facto provado 4.), pelo que, nos termos do n.º 2 do artigo 112.º do EMGNR, apenas poderia ser promovido se se viesse a verificar que em momento antecedente à sua passagem à reserva existiria vaga da qual pudesse resultar a sua promoção.
Apenas a 15 de novembro de 2010 foram afetas 365 vagas para o ano de 2010, sendo que o recorrido ficou graduado em 104.º lugar (factos provados 9. e 13.), sendo que a data da promoção iria efetivar-se a 2 de dezembro de 2010. Consta do probatório que apenas se verificou a existência de vaga para que o recorrido a pudesse ocupar após a sua passagem à reserva a 15 de novembro de 2010 (facto provado 9.).
Revoga-se, por isso, a decisão recorrida, improcedendo totalmente a ação.
*** Em consequência, será de conceder provimento ao recurso, por provados os seus fundamentos e em revogando-se a sentença recorrida, com a fundamentação antecedente, improcedendo totalmente a ação.
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IV – DISPOSITIVO
Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, por provados os seus fundamentos e em revogar a sentença recorrida, com a fundamentação antecedente, improcedendo totalmente a ação.
Custas pela Recorrente.
Registe e Notifique.
Lisboa, dia 20 de junho de 2024O Coletivo,
(Eliana de Almeida Pinto - Relatora)
(Frederico Branco – 1.º adjunto) |
