I. RELATÓRIO

José ………………., devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 04/09/2013 que, no âmbito do processo cautelar de suspensão de eficácia, movido contra o Ministério dos Negócios Estrangeiros, julgou extinta a instância, por impossibilidade superveniente da lide, quanto ao pedido principal e indeferiu as providências cautelares requeridas, a título subsidiário.

Formula o aqui Recorrente nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem (cfr. fls. 1674 e segs, por referência ao processo físico, assim como as demais referências posteriores):

“A. Antes de mais, desde já se ilide a presunção de notificação, ao Recorrente, da sentença ora recorrida, que se encontra estabelecida no artigo 254.º n.º 3, do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, com todas as suas legais consequências, na medida em que o Recorrente apenas foi notificado da sentença em crise no passado dia 10.09.2013 - cfr. documento n.º 1 que se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

B. A sentença recorrida ignorou os factos alegados pelo Recorrente nos artigos 66.º a 71º do requerimento inicial, os quais, para além de alegados, foram devidamente comprovados através da junção aos autos de documentos, mormente, documentos nºs 17, 18, 19, 20, 21, 22 e 23, os quais nunca foram impugnados pelo Recorrido.

C. Pelo que, deveriam ter sido incluídos na matéria de facto provada os seguintes factos:

A esposa do Autor havia estado colocada na Embaixada no México durante o período em que aquele exercia o cargo de Cônsul-Geral em Manchester, não obstante ter requerido, em movimento diplomático extraordinário realizado em 2006, a aproximação familiar ao seu cônjuge (cfr. documentos nºs 17 e 18,junto com o r.i.).

Tal pedido não foi, porém, atendido pelo Conselho Diplomático, cuja deliberação teve então, como consequência a colocação da Exma. Senhora Conselheira de Embaixada, Mestre Susana ……………. no México (cfr. documento n.º 19 junto com o r.i.).

Nessa altura, o filho de ambos tinha apenas 13 anos (cfr. documento n.º 20 junto com o r.i.).

Novamente, no movimento ordinário de 2009, Autor e sua esposa apresentaram candidatura cuja selecção e ordenação preferencial de postos indicados teve em atenção o objectivo de aproximação familiar (cfr. documentos nºs 21 e 22 juntos com o r.i).

Mas também neste movimento os pedidos de ambos não foram acolhidos.

Apenas no âmbito do movimento extraordinário aberto em 2009, e após nomeação do Autor como Cônsul-Geral de Portugal em Londres, foi a esposa do Autor colocada na embaixada em Oslo, na sequência da candidatura apresentada (cfr. documento n.º 23 junto com o r.i).

D. Estes factos, bem como os documentos nºs 17, 18, 19, 20, 21, 22 e 23 juntos pelo Recorrente com o requerimento inicial que os comprovam, não foram impugnados pelo Recorrido.

E. No caso concreto, afigura-se inequívoca a existência no processo de todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa - alínea a) do n.º 1 do artigo 712.º do CPC

F. Não obstante encontrarem-se todos esses elementos à disposição do Tribunal a quo, foram ignorados, não tendo sido incluídos na factualidade provada que, assim, foi julgada de forma incorreta por insuficiente.

G. Pelo que, a sentença proferida, no tocante à matéria de facto, viola o disposto no n.º 3 do artigo 659.º do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, devendo ser alterada a matéria de facto, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 712.º do CPC, passando a nela ser incluídos os factos constantes dos artigos 66.º a 71.º do requerimento inicial, com base nos documentos 17, 18, 19, 20, 21, 22 e 23 juntos com o requerimento inicial.

H. NO QUE SE REPORTA À PROVIDÊNCIA CAUTELAR SOLICITADA A TÍTULO PRINCIPAL (portanto, à suspensão da eficácia dos despachos do MNE de 11.11.2011 e de 13.01.2012 (publicados em 31.01.2012) que, respetivamente, homologam o encurtamento da permanência em posto do Recorrente, determinam o seu regresso aos serviços internos e nomeiam novo cônsul-Geral de Portugal em Londres), decidiu o Tribunal a quo que, atento o facto de, alegadamente, os autos apenas terem sido recebidos no TAF de Sintra em 17.06.2013 - portanto, 4 meses após ter sido proferido o acórdão deste Tribunal Central Administrativo que concedeu provimento ao recurso do aqui Recorrente (e determinou a baixa dos autos ao TAF de Sintra para apreciação de todos os requisitos de decretamento das providências cautelares) (!) -, e já teria terminado, nessa data, o período máximo legal de permanência em posto do Recorrente enquanto Cônsul-Geral em Londres, o Tribunal a quo já não ia a tempo de decretar a suspensão da eficácia dos despachos do MNE de 11.11.2011 e de 13.01.2012.

I. Assim, invoca, agora, na sentença ora proferida, e pela primeira vez, o Tribunal a quo que os presentes autos apenas aí foram recebidos, provindos deste Tribunal Central Administrativo, em 17.06.2013.

J. E que, por esse motivo, na medida em que o período máximo durante o qual o Recorrente se poderia manter no posto de Cônsul-Geral em Londres já havia decorrido, não pode conhecer, neste momento, do mérito do pedido cautelar requerido a título principal.

K. Ora, em momento algum da sentença ora recorrida se encontra qualquer menção à junção de documento que comprove que os autos foram recebidos no TAF de Sintra, provindos deste Tribunal Central Administrativo, em 17.06.2013, assim como não é junto qualquer documento comprovativo desse mesmo facto, o qual, conforme já se mencionou, foi, alegadamente, determinante para que o Tribunal a quo não pudesse ter apreciado a providência cautelar solicitada a título principal.

L. Acresce que, tal facto nem sequer consta da matéria de facto indiciariamente provada.

M. Em face do exposto, concluir-se que o Tribunal a quo não colocou tal facto na matéria de facto provada, desobedecendo, por essa via, o disposto no aludido artigo 659.º nos 2 e 3 do CPC.

N. Acresce que, também não foi dada a oportunidade ao Recorrente de se pronunciar sobre o aludido facto, ao abrigo do princípio do contraditório.

O. Com efeito, o Tribunal a quo apenas notificou o Recorrente para se pronunciar, querendo, sobre a impossibilidade superveniente da presente lide atento o decurso máximo do período em que o Recorrente poderia manter-se no posto de Cônsul-Geral em Londres, nunca tendo invocado, em momento prévio ao da prolacção da sentença ora recorrida, que os presentes autos apenas aí deram entrada em 17.06.2013, após ter sido proferido o acórdão de 21.02.2013 deste Tribunal Central Administrativo.

P. Pelo que, nunca o Tribunal a quo deu conhecimento deste facto ao Recorrente, apenas ora o tendo feito, por via da sentença ora proferida e tal não pode deixar de consubstanciar uma violação do princípio do contraditório, previsto no artigo 3.º n.º 3, do CPC.

Q. Na medida em que, segundo o Tribunal a quo, o facto de os presentes autos terem dado entrada nesse mesmo Tribunal em 17.06.2013 foi o motivo determinante para que ocorresse a impossibilidade superveniente da presente lide no que se reporta ao pedido cautelar principal, o Tribunal a quo, na sentença ora recorrida, deveria (i) fazer menção a esse mesmo facto no elenco da matéria de facto provada, (ii) juntar documento comprovativo desse mesmo facto e (iii) ter dado a oportunidade ao Recorrente de se pronunciar sobre essa mesma factualidade previamente à prolação da sentença.

R. Não o tendo feito, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento no que se reporta à matéria de direito, tendo violado o disposto nos artigos 264.º, n.º 2, 514.º, n.º 2, 659.º, nºs 2 e 3 e 3.º, n.º 3, todos do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA.

S. QUANTO ÀS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES SOLICITADAS A TÍTULO SUBSIDIÁRIO (portanto, à colocação provisória do Recorrente no Posto REPER - Bruxelas e à suspensão da eficácia do despacho do MNE de 13.01.2012 que homologou a colocação da Conselheira de Embaixada Sara …………….. no Posto REPER - Bruxelas e determinou o regresso do Recorrente aos Serviços Internos), considerou o Tribunal a quo, no que se reporta ao REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS que “não resulta dos autos que a pretensão de fundo do Requerente, concernente com a sua colocação no posto REPER - Bruxelas, seja com o grau de probabilidade aqui exigido procedente.”.

T. Após, analisou os vícios que o Recorrente imputou ao acto suspendendo.

U. Na sentença recorrida, o Tribunal a quo menciona, expressamente - aliás, como subtítulo da sua análise - que irá apreciar o critério de concessão de providências cautelares antecipatórias, referindo o artigo 120.º, n.º 1, alínea c), do CPTA, presumindo, o Recorrente, que o Tribunal a quo aí iria debruçar-se sobre a providência cautelar de colocação provisória no posto REPER - Bruxelas.

V. Acontece que, o Tribunal a quo acaba por apenas se debruçar, na sentença recorrida, sobre a providência cautelar de suspensão da eficácia do despacho do MNE de 13.01.2012 que homologou a colocação da Conselheira de Embaixada Sara …………….. no Posto REPER - Bruxelas e determinou o regresso do Recorrente aos Serviços Internos, a qual se afigura como um providência cautelar conservatória e não antecipatória.

W. Ou seja, a sentença recorrida analisa, unicamente, o requisito do fumus boni iuris da providência cautelar conservatória solicitada a título subsidiário pelo Recorrente, e analisa-o à luz do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, em vez de o efectuar à luz do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º como é suposto.

X. Portanto, temos que: conforme superiormente decidido por este Tribunal Central Administrativo por acórdão de 21.02.2013, o Tribunal a quo deveria ter analisado todos os requisitos para o decretamento das providências cautelares à luz do disposto no artigo 120.º do CPTA.

Y. Acontece que, o Tribunal a quo, na sentença ora recorrida, apenas procedeu à análise do requisito do fumus boni iuris no que se reporta à segunda providência cautelar solicitada pelo Recorrente a título subsidiário, e à luz de um critério legal que não é o aplicável a esta providência em concreto, por ser uma providência cautelar conservatória.

Z. Assim, o Tribunal a quo incorreu, novamente - e, desta feita, em clara desautorização da força de caso julgado do acórdão de 21.02.2013 deste Tribunal Central Administrativo -, em omissão de pronúncia na medida em que:

AA. a) Não apreciou, de todo, os requisitos necessários ao decretamento da providência cautelar antecipatória solicitada pelo Recorrente, corporizada na sua colocação no posto REPER - Bruxelas, designadamente, (i) o fumus boni iuris e (ii) o periculum in mora, que se encontram previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA;

BB. b) Não apreciou o requisito do periculum in mora necessário ao decretamento da providência cautelar conservatória solicitada pelo Recorrente, corporizada na suspensão de eficácia do despacho de MNE de 13.01.2012 que homologou a colocação da Conselheira de Embaixada Sam ………………….. no Posto REPER - Bruxelas e determinou o regresso do Recorrente aos Serviços Internos, previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA;

CC. c) Assim como não efectuou a necessária ponderação de interesses a que alude o n.º 2 do artigo 120.º do CPTA.

DD. Portanto, não obstante a força de caso julgado do acórdão proferido em 21.02.2013 por este Tribunal Central Administrativo, a verdade é que o TAF de Sintra volta a não apreciar todos os requisitos das providências cautelares solicitadas pelo Recorrente, pelo que, a sentença ora recorrida volta a incorrer em omissão de pronúncia, ao não apreciar os requisitos das providências cautelares nos termos que se deixaram expostos, violando o disposto no artigo 120.º, nº 1, alíneas b) e c) do CPTA, omissão de pronúncia que ora se argui com todas as legais consequências, para além de ter desrespeitado a força de caso julgado do acórdão de 21.02.2013 desde Tribunal Central Administrativo, violando, também, por essa via, o disposto no artigo 671.º, n.º 1, do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA.

EE. Uma vez analisados todos os requisitos das providências cautelares requeridas a título subsidiário pelo aqui Recorrente, terão os mesmos que ser julgados verificados pelo Tribunal a quo, dando-se aqui por integralmente reproduzido o que se deixou exposto nos artigos 239.º a 306.º, 404.º a 411.º e 425.º a 488.º do requerimento inicial, devendo, a final, ser adoptadas as aludidas providências cautelares.

FF. Para além de incorrer em omissão de pronúncia, a sentença recorrida incorre em erro de julgamento quanto à matéria de direito, desde logo porque, conforme já exposto, analisa os requisitos de decretamento da providência cautelar conservatória solicitada pelo Recorrente à luz do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, quando deveria efectuar essa análise à luz do disposto na alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo.

GG. Na verdade, as providências cautelares conservatórias, como ocorre com a providência de suspensão de eficácia de um acto, são analisadas ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 2 do CPTA e não à luz da alínea c) do mesmo normativo.

HH. Da análise da sentença recorrida facilmente se depreende que o Tribunal a quo enumera que irá averiguar da aplicação do critério de concessão de providências cautelares antecipatórias, afirmando, desde logo, que a pretensão de fundo do Recorrente concernente com a sua colocação no posto REPER - Bruxelas não é procedente, para, depois, passar a averiguar da probabilidade da existência dos vícios que o Recorrente imputa ao acto suspendendo.

II. Pelo que, em face do exposto, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de direito aquando da análise dos requisitos para o decretamento da providência cautelar conservatória solicitada pelo Recorrente, tendo violado o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.

JJ. Acresce que, na apreciação que efectua do requisito consubstanciado no fumus boni iuris - à luz errada, já se viu, do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA -, a sentença recorrida considera que o direito à conciliação da actividade profissional com a vida familiar não constitui um direito, liberdade e garantia, mas um mero direito social.

KK. Ora, de tudo o que se deixou alegado nos artigos 89.º a 156.º do requerimento inicial apresentado pelo Recorrente, e que aqui se dá por integralmente reproduzido, é verdadeiramente espantosa a forma como, num pequeno parágrafo, o Tribunal a quo afirma, categoricamente, que o direito à conciliação da actividade profissional com a vida familiar não configura um verdadeiro direito, liberdade e garantia, mas sim um mero direito social.

LL. Desde logo se mencione que os artigos 13.º, 36.º e 47.º da CRP invocados pelo Recorrente como tendo sido violados pelo Recorrido inserem-se, o primeiro, logo no Título I “Princípios Gerais” da Parte I “Direitos e Deveres Fundamentais” da CRP e, o segundo e terceiro, no Capítulo I “Direitos, liberdades e garantias pessoais” do Título II “Direitos, liberdades e garantias” da mesma Parte I da CRP, pelo que, desde logo pela inserção sistemática dos aludidos artigos na CRP, é notória a sua configuração, pelo legislador constitucional, como verdadeiros direitos, liberdades e garantias.

MM. O único direito que poderá não se afigurar como um direito, liberdade e garantia, é o que se encontra previsto no artigo 67.º n.º 2, alínea h), da CRP, sendo certo também que o Recorrente não invocou que esse direito constitucional consubstanciasse um direito, liberdade e garantia (cfr. artigos 154.º a 156.º do requerimento inicial).

NN. Pelo que, não se compreende como pôde a sentença recorrida ignorar a violação dos artigos 36.º n.º 1 e 47.º, nos 1 e 2 da CRP pelo acto suspendendo, os quais constituem verdadeiros direitos, liberdades e garantias, concluindo, embora sem fundamentar, que o direito à conciliação da actividade profissional com a vida familiar constitui um mero direito social,

OO. Nem se compreende o porquê de a sentença recorrida se socorrer do acórdão do TC n.º 829/96, o qual nenhuma relevância tem para o presente caso.

PP. Acresce que, a sentença recorrida faz completa tábua rasa de todos os diplomas internacionais que o Recorrente teve o cuidado de mencionar no seu requerimento inicial, e que atestam a natureza de direito, liberdade e garantia do direito à escolha de profissão e seu exercício em condições de igualdade, bem como do direito a constituir família, como Declaração Universal dos Direitos do Homem (cfr. artigo 16.º n.1 3) e a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (cfr. artigos 8.º e 12.), entre outros.

QQ. E, conforme o Recorrente teve oportunidade de referir no requerimento inicial, os referidos diplomas de direito internacional vinculam o Estado Português por força do disposto no n.º 1 do artigo 8.º da CRP, sendo certo que, nos termos do artigo 16.º seriam sempre invocáveis ainda que na ausência de previsão constitucional expressa.

RR. Em face de todo o exposto, e porque a sentença recorrida efectua uma mero juízo conclusivo quanto à consideração de que estamos, no caso, perante um “mero direito social”, considera o Recorrente que a mesma incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de direito, tendo violado o disposto nos aludidos artigos 13.º, 36.º, n.º 1 e 47.º, nºs 1 e 2 da CRP.

SS. Já quanto à consideração que o Tribunal a quo efectua no sentido de que resulta da matéria de facto provada que o Recorrente e a sua esposa tiveram a oportunidade de estar próximos praticamente toda a carreira, a mesma esquece que:

(i) A esposa do Recorrente esteve colocada na Embaixada do México durante o período em que o Recorrente exerceu o cargo de Cônsul-Geral em Manchester (facto Y), portanto ao longo de quase três anos, não obstante ter requerido, em movimento diplomático extraordinário realizado em 2006, a aproximação familiar ao seu cônjuge (cfr. documentos nºs 17, 18 e 19 juntos com o requerimento inicial),

(ii) Que, novamente, no movimento ordinário de 2009, Recorrente e sua esposa apresentaram candidatura cuja selecção e ordenação preferencial de postos indicados teve em atenção o objectivo de aproximação familiar (cfr. documentos nºs 21 e 22 juntos com o requerimento inicial), cujos pedidos não foram acolhidos e que

(iii) Apenas a partir de finais de 2009, com a colocação da esposa do Recorrente na Embaixada de Oslo por via do movimento extraordinário de 2011 (facto Y), é que foi possível alguma conciliação entre a profissão de ambos e a vida pessoal e familiar.

TT. No que se reporta à menção efectuada pelo Tribunal a quo à deliberação do CD de 22.12.2012 por via da qual “foi proposta a extinção do lugar de diplomata ocupado pela mulher do Requerente e o seu regresso aos serviços internos”, desde já se dá, aqui, por integralmente reproduzido o que supra se deixou exposto quanto à violação do disposto nos artigos 264.º n.º 2 e 659.º, fls 2 e 3 do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA.

UU. Com efeito, não consta do elenco da matéria de facto provada a menção à aludida deliberação do CD de 22.12.2012, razão pela qual não pode o Tribunal a quo fundamentar a sua decisão num facto que não foi dado como provado, sob pena de violação do disposto nos citados artigos.

VV. Sem prejuízo, importa ainda referir que o regresso aos serviços internos da esposa ao Recorrente foi muito posterior à data da prática do acto suspendendo e à data da propositura da presente instância cautelar.

WW. E a verdade é que, esse mesmo regresso consubstanciou um subterfúgio, uma manobra, do Recorrido para tentar sanar actos anteriormente praticados inválidos, com prejuízo para o Recorrente.

XX. É, na verdade, inadmissível que o Tribunal a quo considere manifesta a não violação do núcleo essencial dos direitos fundamentais do Recorrente a constituir família e a exercer livremente a sua profissão em condições de igualdade pelo acto suspendendo, por via da consideração de que, muito tempo após ter sido praticado esse mesmo acto e após a propositura dos presentes autos (no fundo, ao fim de quase um ano (!)), o Recorrido permitiu a conciliação da vida familiar com a vida profissional entre o Recorrente e a sua esposa,

YY. E como: após ter, num primeiro momento, encurtado, ilegalmente, a permanência em posto do Recorrente enquanto Cônsul-Geral em Londres e determinado o seu regresso aos serviços internos e após ter, num segundo momento, encurtado a permanência em posto da esposa do Recorrente e determinado, igualmente, o seu regresso aos serviços internos (!)

ZZ. Já quanto à apreciação que a sentença recorrida efectua no sentido de que o Recorrente não justificou devidamente a violação do artigo 5.º do ED pelo acto suspendendo, e de que a fundamentação usada pelo Recorrido na acção que lhe moveu a esposa do Recorrente, que o Tribunal a quo diz que “desconhece se e em que termos foi acolhido”, não pode justificar o vício de violação do artigo 5.º do ED, diga-se desde logo que, de uma leitura atenta do requerimento inicial apresentado pelo Recorrente facilmente se verifica que este justificou, devidamente, e ao contrário do mencionado na sentença em crise, a violação do artigo 5.º do ED pelo acto suspendendo, conforme se comprova pelo alegado nos artigos 253.º a 271.º que se dão por integralmente reproduzidos.

AAA. Aí, o Recorrente justificou, cabalmente, as razões pelas quais o acto suspendendo violou o disposto no artigo 5.º do ED: precisamente porque o acto suspendendo parece ter sido apenas fundamentado no alegado maior conhecimento na área multilateral da candidata Sara........., por contraposição ao alegado maior conhecimento na área bilateral pelo Recorrente, quando o ED, especificamente, o seu artigo 5.º, dá real importância não à especialização dos funcionários diplomáticos em áreas bilaterais ou multilaterais, mas sim à mobilidade permanente inerente à natureza da carreira diplomática.

BBB. Quanto ao suposto desconhecimento do Tribunal a quo no que se reporta à fundamentação usada pelo Recorrido no processo judicial que a esposa do Recorrente lhe moveu e que foi expressamente invocada pelo Recorrente para demonstrar a dualidade de critérios adaptada por aquele, diga-se que, nos termos do disposto no artigo 265.º n.º 3, do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, incumbe ao Tribunal realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.

CCC. Em face do exposto, e tendo o Recorrente alegado a contraditória fundamentação levada a cabo pelo Recorrido noutro processo judicial, e informado, os presentes autos, do número do respectivo processo e do Tribunal onde o mesmo se encontrava a correr termos, incumbia ao Tribunal a quo realizar ou ordenar todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio (designadamente, ordenar a extracção de certidão das peças processuais relevantes do aludido processo para efeitos de conhecer, em concreto, dos aludidos fundamentos invocados pelo Recorrido, demonstrativos da dualidade de critérios por esta adaptada, precisamente porque tal certidão viria comprovar factualidade de que é lícito ao Tribunal conhecer, precisamente porque foi invocada pelo Recorrente (cfr. artigo 264.º n.º 2, do CPC).

DDD. Mais: o Tribunal a quo sempre teria - se o pretendesse - acesso a tal fundamentação, desde logo por via da publicação online dos acórdãos proferidos pelos Tribunais Superiores, até porque este mesmo Tribunal Central Administrativo pronunciou-se sobre o recurso interposto pelo Recorrido no âmbito do aludido processo, por acórdão de 28.06.2012, disponível em www.dgsi.pt (proferido no âmbito do processo n.º 08227/11).

EEE. Não o tendo feito, o Tribunal a quo incorreu, novamente, em erro de julgamento quanto à matéria de direito, pois violou o disposto nos artigos 265.º n.º 3, e 264.º, n.º 2, do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA.

FFF. No que se reporta à violação do princípio da igualdade, mais uma vez, o Tribunal a quo parece, por e simplesmente, não querer compreender o que foi invocado pelo Recorrente: o que o Recorrente amplamente afirmou nos autos - e ora se volta a afirmar - é que o acto suspendendo, ao homologar a colocação da Conselheira de Embaixada Sara ……….. no Posto REPER - Bruxelas e ao determinar o regresso do Recorrente aos Serviços Internos veio, mais uma vez, e à semelhança do que já havia acontecido no passado (movimento diplomático extraordinário de 2006 e movimento diplomático ordinário de 2009), impedir a aproximação familiar do Recorrente e da sua esposa, por contraposição à existência de outros casais de diplomatas que têm sido colocados em postos Consulares do mesmo Pais e mesmo, da mesma cidade (cfr. artigos 290.º a 306.º e 79.º a 82.º do requerimento inicial, os quais aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais).

GGG. Em face do exposto, também aqui mal andou o Tribunal a quo, ao considerar inexistente a violação do princípio da igualmente previsto no artigo 13.º da CRP pelo acto suspendendo.

HHH. Relativamente ao vício de falta de fundamentação, é caso para dizer que, se o Tribunal a quo considera que o acto suspendendo permite compreender os motivos que estiveram na sua base é pena que - mais uma vez e à semelhança do que já havia ocorrido na sentença de 18.09.2012 - não tenha elencado esses mesmos motivos.

III. Com efeito, se a acta permite aferir, cabalmente, qual o íter cognoscitivo levado a cabo pelo Recorrido para determinar a colocação da candidata Sara ……….. no posto REPER - Bruxelas, é pena que o Tribunal a quo se tenha cingido a transcrever parte da alínea K da matéria de facto provada, portanto, parte da acta n.º 211.

JJJ. Também não é verdade que o Recorrente tenha exercido cabalmente o seu direito de audiência prévia, pois conforme o Recorrente aí teve oportunidade de demonstrar, e conforme o igualmente demonstrou no requerimento inicial, o Recorrente continua sem perceber quais as verdadeiras razões que determinaram que a referida candidata tivesse ficado no posto em apreço,

KKK. E isto porque, tendo os dois candidatos um percurso académico semelhante, sendo ambos pós-graduados em Altos Estudos Europeus pelo Colégio da Europa em Bruges, a verdade é que (i) o Recorrente tem mais antiguidade na carreira diplomática e na categoria do que a candidata Sara ………. e (ii) o Recorrente invocou uma situação familiar digna de tutela, fundamentos, estes, que foram completamente postergados pelo Recorrido, sem que tenha sido dada qualquer justificação para o efeito.

LLL. Na verdade, para desatender os fundamentos invocados pelo Recorrente no que se reporta à sua situação familiar, o Recorrido teria que ter invocado fundamentos concretos e sérios, o que não ocorreu.

MMM. Acresce que, e conforme consta da matéria de facto provada pelo Tribunal a quo (aditada no seguimento do acórdão deste Tribunal Central Administrativo de 21.02.2013), o Recorrente foi sujeito a avaliação de desempenho do cargo de Cônsul­ Geral de Portugal em Londres durante o ano de 2011, por parte do imediato superior hierárquico, o Embaixador de Portugal em Londres, tendo obtido a classificação de 4.599 correspondente à menção qualitativa de “Desempenho Relevante” (alínea Z) matéria de facto provada).

NNN. O que só demonstra a excelência do desempenho das suas funções pelo Recorrente, portanto, mais uma razão que deveria ter sido tomada em consideração pelo Recorrido.

OOO. Mais: conforme entendimento das nossas Doutrina e Jurisprudência, é no âmbito da denominada “discricionariedade” da Administração que as exigências de fundamentação mais se fazem sentir (cfr. acórdão deste mesmo Tribunal Central Administrativo de 28.06.2012, proferido no processo n.º 8227/11, e acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28.09.2010, proferido no processo n.º 0478/10, ambos disponíveis em www.dgsi.pt).

PPP. Em face do que se deixou exposto, fácil se torna concluir que a sentença recorrida, ao ter considerado que não se verificava, no caso, o requisito do fumus boni iuris - já vimos, apenas relativamente à providência cautelar conservatória (portanto, de suspensão do acto em causa), e, igualmente já se viu, à luz da alínea c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA (aplicável à mesma, daí ter incorrido em erro de julgamento) - incorreu, também por este motivo, em erro de julgamento quanto à matéria de direito, pois, como se deixou exposto, o fumus boni iuris previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA é patente no caso, pelo que, após o Tribunal a quo apreciar os demais requisitos da providência cautelar em apreço, a providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho do MNE de 13.01.2012 que homologou a colocação da Conselheira de Embaixada Sara …………. no posto REPER - Bruxelas e determinou o regresso do Recorrente aos serviços internos deverá ser decretada atenta a verificação de todos os pressupostos legais para o efeito, conforme se deixou amplamente exposto no requerimento inicial.

QQQ. Em face do exposto impõe-se a revogação da sentença proferida e a adopção das providências de colocação provisória do Recorrente no Posto REPER - Bruxelas e suspensão da eficácia do despacho do MNE de 13.01.2012 que homologou a colocação da Conselheira de Embaixada Sara ………… no Posto REPER - Bruxelas e determinou o regresso do Recorrente aos Serviços Internos.”.

Pede a procedência do recurso.

“A. A douta Sentença recorrida executou o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, aditando matéria de facto determinada pelo Acórdão do TCA Sul, questões que o Recorrente apenas suscitou no seu segundo recurso.

B. Relativamente à matéria de facto, o Juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo apenas o dever de seleccionar aquela que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo Requerente (cfr. artºs. 596, n.º 1 e 607, n.ºs. 2 a 4, do CPC, na redação da Lei 41/2013, de 26/6) e consignar se a considera provada ou não provada;

C. As questões relativas à situação profissional da mulher do Recorrente, a Conselheira de Embaixada Susana ……………, que o Recorrente pretende que sejam incluídos na factualidade provada não relevam para a decisão do pleito:

D. A douta Sentença deu por provados todos os factos constantes dos autos necessários a uma boa e ponderada decisão, não incorrendo, por isso, em insuficiência factual, pelo que improcede a imputação de erro de julgamento por alegada insuficiência da matéria de facto ponderada para efeitos da decisão tomada, pelo que falecem os argumentos expandidos pelo Recorrente, quanto à inclusão dos factos alegados nos artigos 66.º a 71.º do requerimento inicial por não serem essenciais para a decisão do pleito.

E. Não tem razão o Recorrente ao arguir a violação do princípio do contraditório por, alegadamente, não ter sido notificado pelo Tribunal a quo para se pronunciar sobre o facto de os autos terem dado entrada nesse mesmo Tribunal em 17.06.2013 - motivo que teria determinado a impossibilidade superveniente da lide quanto ao pedido cautelar principal, por as partes terem sido notificadas para se pronunciarem sobre o despacho que suscitou de imediato a possibilidade a inutilidade superveniente da lide, datado de 18.06.2013, e por, em 2.07.2013, o Recorrente ter tido oportunidade de se pronunciar quanto ao douto despacho anteriormente à prolação da sentença;

F. A inutilidade superveniente da lide verifica-se quando, em virtude de novos factos ocorridos na pendência do processo, a decisão a proferir já não possa ter qualquer efeito útil, ou porque não é possível dar satisfação à pretensão que o demandante quer fazer valer no processo ou porque essa pretensão encontra-se já salvaguardada por via extraprocessual (cfr. neste sentido, Carlos Alberto Cadilha, Dicionário do Contencioso Administrativo, Almedina, 2006, a págs. 281/282).

G. O Recorrente requereu a titulo principal “a suspensão da eficácia dos despachos do MENE de 11.11.2011 e de 13.01.2012 que, respetivamente homologaram o encurtamento da permanência em posto do Requerente e determinaram o seu regresso aos Serviços Internos e nomearam novo Cônsul Geral em Londres” almejando continuar a exercer funções como Cônsul-Geral em Londres, funções que exerceu desde 28.05.2009, até perfazer o tempo mínimo de permanência em posto A (Londres);

H. Nos termos do disposto no artigo 47.º, n.º 1, alínea a) do Estatuto da Carreira Diplomática, os funcionários diplomáticos deverão ser transferidos no decurso do ano, em que perfaçam um mínimo de três ou um máximo de quatro anos, de permanência no posto quando colocados em postos de classe A ou B.

I. Consequentemente, mesmo que não tivesse sido proferido o despacho suspendendo, que determinou o encurtamento de permanência em posto, a colocação do Recorrente terminaria em 28.05.2012. podendo prolongar-se até 28.05.2013, ou seja: tornou-se impossível pelo decurso do tempo, a decretacão da providência requerida pelo Recorrente por impossibilidade superveniente - assim, bem andou a douta Sentença recorrida.

J. Quanto ao pedido subsidiário, de que a douta Sentença do tribunal a quo não teria apreciado o requisito periculum in mora necessário ao decretamento da providência cautelar conservatória, corporizada na suspensão de eficácia do despacho do MNE de 13.01.2012 que homologou a colocação da Conselheira de Embaixada Sara ………………. no Posto REPER - Bruxelas e determinou o regresso do Recorrente nos Serviços Internos - é falso porquanto a sentença analisa cuidadosamente o preenchimento dos pressupostos de que depende a procedência da providência, concluindo pela sua não verificação;

K. A douta sentença refere-se à manifesta a falta de fundamento da pretensão do processo principal (“fumus malus”) - a ausência de prova de uma dos factos em que assentou a defesa do Recorrente - a reunificação familiar;

L. Com efeito, após o regresso do Recorrente e da sua mulher Susana ………………., aos serviços internos do MNE, não se compreende a motivação do Recorrente para impedir os atos praticados no âmbito do movimento extraordinário de 2011, quando a sua pretensão, a reunião do seu agregado familiar já se efetivou, com o regresso da sua mulher a Lisboa, cfr. Despacho (extrato) n.º 6061/2012, 2ª série publicado em DR em 9 de maio, junto ao processo com a resposta à oposição à Resolução Fundamentada;

M. Pelo que se conclui que os presentes autos têm de decair, uma vez que se alteraram as circunstâncias e os factos que alicerçavam a defesa do Recorrente deixaram de existir - o seu agregado familiar encontra-se reunido uma vez que ambos os cônjuges exercem, neste momento funções nos serviços internos do MNE.”.

Conclui, pedindo que o recurso seja julgado improcedente e seja mantida a sentença recorrida.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artºs. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, nº 1, todos do CPC, ex vi artº 140º do CPTA, além das questões de conhecimento oficioso.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1. Erro de julgamento da matéria de facto, por não inclusão nos factos assentes dos factos constantes dos artºs. 66º a 71º do requerimento inicial e da data do recebimento no TAF de Sintra dos autos provindos do TCAS [conclusões A. a M.];

2. Violação do princípio do contraditório em relação à data do recebimento no TAF de Sintra dos autos provindos do TCAS [conclusões N. a P.] e erro de julgamento de Direito [conclusões Q. e R.];

3. Nulidade, por omissão de pronúncia e erro de julgamento em relação às providências cautelares requeridas a título subsidiário, quanto à interpretação e aplicação dos critérios previstos nas alíneas b) e c), do nº 1 e do nº 2, do artº 120º do CPTA [conclusões S. a QQQ.].

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

A) O Requerente foi nomeado Cônsul-Geral de Portugal em Londres em 28.05.2009 – cfr. doc. n° 1, junto com o r.i..

B) Na 208ª sessão do Conselho Diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros, realizada em 10.11.2011, foi deliberado:

- a abertura de movimento diplomático extraordinário em 2011;

- propor ao Ministro dos Negócios Estrangeiros o encurtamento do prazo de permanência em posto do Requerente;

- incluir o Consulado-Geral em Londres na lista de vagas a serem abertas no quadro do movimento diplomático extraordinário 2011, condicionado ao despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros – cfr. doc. n° 5, junto com o r.i., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

C) Consta da acta da 208ª sessão do Conselho Diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros realizada em 10.11.2011, o seguinte:

“6. Passou-se imediatamente à discussão do segundo ponto da Ordem do Dia, referente ao Movimento Diplomático Extraordinário 2011. Dentro do conhecido quadro de rigorosa contenção orçamental, da necessidade de imprimir nova orientação aos serviços e da urgência no provimento de Postos prioritários, o SG transmitiu ao Conselho que, após parecer favorável do Departamento Geral de Administração relativamente ao cabimento orçamental, seria possível abrir o Movimento Diplomático Extraordinário 2011.

Antecedendo a apresentação da lista de postos e respectivas vagas a integrar no referido Movimento Diplomático, o SG recordou que o Consulado-Geral de Portugal em Londres, a par da importância política inerente à sua localização, tem sido um dos Postos com maior afluência dado o crescimento muito significativo, nos últimos anos, da comunidade portuguesa no Reino Unido. Esta afluência, acompanhada da multiplicidade e diversidade de pedidos e de incumbências que este Consulado-Geral tem sido chamado a cumprir, tem gerado dificuldades na gestão do Posto, as quais aconselham a uma nova abordagem na respectiva condução. Nestes termos, o SG colocou à consideração dos membros presentes e eventual conveniência do Conselho propor o encurtamento do prazo mínimo de permanência em Posto do actual Cônsul-Geral, Conselheiro de Embaixada ...........………………………, em consequência, nos termos legalmente previstos, a abertura do Posto no âmbito do presente Movimento Diplomático Extraordinário.

Todos os membros do Conselho, pronunciando-se individual e sequencialmente, concordaram que era manifesta a vantagem duma nova gestão no Consulado-Geral em Londres, tendo deliberado, por unanimidade, propor a Sua Excelência o Ministro o encurtamento do prato de permanência em Posto do Conselheiro de Embaixada José …………………, nos termos do disposto no artigo 47º do ECD. Em conformidade com esta deliberação, os membros do Conselho decidiram, por unanimidade, incluir o Consulado-Geral em Londres na lista de vagas a serem abertas no quadro do Movimento Diplomático Extraordinário 2011, condicionado ao despacho de Sua Excelência o Ministro.” – cfr. doc. n° 5, junto com o r.i., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

D) Na sequência da deliberação referida em B), foi aberto processo de colocação extraordinário para o ano de 2011, entre outros, para o posto REPER e Consulado-Geral em Londres – cfr. doc. n° 7, junto com o cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

E) Em 11.11.2001 por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros foi homologado o encurtamento do prazo de permanência em posto do Requerente – cfr. doc. n° 14, junto com o r.i..

F) Em 23.11.2011, o Requerente apresentou a sua candidatura, no âmbito do referido movimento diplomático, ao posto REPER – Bruxelas, onde refere o seguinte:

“(...) FUNDAMENTAÇÃO DA CANDIDATURA

1) O signatário não completou ainda três anos no cargo de Cônsul-Geral em Londres, pois foi nomeado por despacho publicado em DR, II série, n° 103, de 28 de Maio de 2009 n° 12608/2009. Na mesma data foi exonerado do cargo de Cônsul-Geral em Manchester.

2) O Conselho Diplomático deliberou na sua 208ª sessão colocar na lista de postos a concurso, no movimento extraordinário de 2011, o Consulado Geral em Londres (...)” – cfr. doc. n° 8 junto com o r.i., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

G) Em 05.12.2011 foi expedido telegrama relativo à proposta provisória de colocações no âmbito do referido movimento extraordinário, em que se propunha para ocupação do posto REPER – Bruxelas, a Conselheira de Embaixada ......... ……….. e para o Consulado-Geral em Londres o Conselheiro de Embaixada ..... ………… – cfr. doc. n° 9 junto com o r.i..

H) Em 23.12.2011 o Requerente tomou conhecimento do teor da acta da 208ª sessão do Conselho Diplomático – cfr. doc. n° 6 e 7, junto com o r.i..

I) Em 12.12.2011, na sequência da proposta provisória de colocações o Requerente exerceu o direito de audição prévia – cfr. doc. n° 10, junto com o r.i, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, e doc. n° 12, junto com a oposição.

J) Na 211ª sessão do Conselho Diplomático, realizada em 13.12.2011, foi aprovada a proposta definitiva de colocações e transferências no quadro do movimento diplomático extraordinário 2011, tendo sido indicada para ocupar o posto REPER – Bruxelas a Conselheira de Embaixada .........………….. e para o Consulado-Geral em Londres o Conselheiro de Embaixada ………………. – cfr. doc. n° 12 junto com o r.i., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

K) Consta da acta da 211ª sessão do Conselho Diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros, o seguinte:

“3. Entrando no primeiro ponto da Ordem do Dia – Movimento Diplomático Extraordinário 2011, o SG começou por informar o Conselho que, em cumprimento do disposto nos n.s 4 e 5 do artigo 51° do Estatuto da Carreira Diplomática (ECD), por remissão prevista no n° 2 do artigo 52° do ECD, havia sido tornada pública, no passado dia 5 de Dezembro, a proposta de lista provisória de colocações no âmbito do Movimento Diplomático Extraordinário 2011. O prazo para apresentação de propostas alternativas resultantes de mútuo acordo ou para formulação de observações havia já terminado, tendo dado entrada um requerimento do Dr. .......................

No requerimento que apresentou, o funcionário solicita a alteração da lista provisória de colocações no que toca à colocação da Drª Sara ……… na REPER – Representação Permanente de Portugal junto da União Europeia, em Bruxelas, alegando que a sua própria candidatura seria a mais adequada a este posto. Invoca, para tanto, o seu percurso profissional e académico desde o ingresso na carreira diplomática, a sua antiguidade na carreira diplomática (comparativamente com a Drª .......... ……..) e, em especial, o seu direito à efectiva conciliação da actividade profissional com a vida familiar, dado que a sua Mulher, também funcionária diplomática, está presentemente colocada na Embaixada de Portugal em Oslo.

Antecedendo o debate e pronúncia do Conselho sobre o requerimento apresentado, o SG reproduziu a parte da acta onde constam os fundamentos de lista provisória, como segue:

Representação Permanente de Portugal junto da União Europeia (Bruxelas)

Analisadas as candidaturas a este posto (Anexo 2), o Conselho verificou que vários funcionários diplomáticos poderiam, hipoteticamente, ter perfil adequado à sua colocação, pelo que deliberou tomar em consideração a ordem de inserção do posto nas respectivas ordens de preferência.

Constatando-se que os Drs. ........……….. e ....... ………. foram os únicos que indicaram este Posto como primeira opção, iniciou-se o debate sobre qual dos candidatos detinha o perfil mais à satisfação das necessidades do Posto. Neste sentido, os membros do Conselho consideraram que o percurso profissional da Drª ........ ……… a habilitava especialmente a exercer funções neste cargo. Efectivamente, no contexto político e de redimensionamento dos serviços actual, a prática colhida pela diplomata quer na Missão Permanente junto da Organização das Nações Unidas em Nova Iorque, quer como Directora dos Serviços de Organizações Políticas Internacionais (SPM) da Direcção Geral de Política Externa e o consequente conhecimento adquirido nesta área multilateral, revela-se valioso para tornar o exercício das funções mais profícuas. Assim, considera o Conselho que esta diplomata é especialmente apta a exercer as funções em causa.

Em relação ao Dr. ......………… o Conselho constata que o seu perfil, dada a sua experiência profissional, é sobretudo vocacionada para a área bilateral e não multilateral. Acresce ainda que, fundamentando no desejo de ver compatibilizada a sua vida familiar, o diplomata apresentou proposta apenas a este cargo. Ora, a vida familiar, embora constitua relevante critério, não é, por determinação legal, o primeiro a ter em consideração no preenchimento dos cargos diplomáticos. De facto, este critério é atendido sempre que possível, pois os diplomatas sabem que, quando ingressam na carreira ficam submetidos a uma mobilidade intensa e constante entre serviços internos e os vários serviços externos. No presente movimento e nas circunstâncias actuais, revela-se impossível compatibilizar o interesse do serviço diplomático e o interesse pessoal do diplomata em causa, pelo que o Conselho deliberou, por unanimidade, propor a colocação da Conselheira de Embaixada ......... ………. na Representação Permanente de Portugal junto da União Europeia REPER).

Após debate acerca desta proposta de alteração da lista provisória de colocações, o Conselho deliberou, por unanimidade, considerar não existirem razões de facto ou de direito ou qualquer erro na apreciação do Conselho que motivasse a alteração da proposta de lista provisória. Efectivamente, o perfil da Conselheira de Embaixada ........... ……………., que resulta manifestamente da sua experiência profissional, é mais apropriado às funções inerentes ao cargo para o qual foi proposta pelo Conselho e, assim, as razões que motivam a proposta de colocação da Conselheira de Embaixada .......... ……….. estão sustentadas.

O Conselho mantém que é esta diplomata que, no juízo que fez, melhor pode auxiliar na prossecução do interesse público, bem como aquela que trará maior rendimento para o serviço externo ao ser colocada naquele Posto. Por outro lado, o argumento da aproximação familiar deve entender-se como critério de satisfação de interesse privado atendível em função do interesse público e sem prejuízo do normal funcionamento e gestão do próprio serviço diplomático. Nesta conformidade, os membros do Conselho reiteraram, ainda, não haver motivos de interesse público, conveniência de serviço, justiça relativa ou outros que implicassem alterar a lista provisória, pelo que a mesma se deveria converter em definitiva.

Em face do que antecede, o SG colocou à consideração do CD a proposta de transferência para os Serviços Internos do Conselheiro de Embaixada José ……………………, em funções no Consulado-Geral de Portugal em Londres, atendendo aos fundamentos do encurtamento do período de permanência nesse Posto, conforme deliberação tomada na 208ª sessão, e em resultado da proposta de não colocação nos Serviços Externos, o que foi aprovado por unanimidade.

4. Em sequência, os membros do CD aprovaram, por deliberação unânime, a proposta definitiva de colocações e transferências no quadro do Movimento Diplomático Extraordinário 2011, que constitui o Anexo 2 à presente Acta, dela fazendo parte integrante.

A finalizar este primeiro ponto da Ordem do Dia, o SG transmitiu ao Conselho que a proposta agora aprovada seria tornada pública e submetida à consideração de Sua Excelência o Ministro, nos termos legais.” – cfr. doc. n° 12 junto com o r.i., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

L) Em 13.01.2012, por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros foi homologada:

– a lista definitiva de colocações e transferências referida em J);

– o regresso do Requerente aos serviços internos – cfr. doc. n° 13, junto com o r.i..

M) Em 16.01.2012 o despacho de homologação da lista definitiva de colocações foi enviada para as representações externas do Estado português – cfr. doc. n° 13, junto com o r.i..

N) Em 31.01.2012 foi publicado no DR, 2ª série, n° 22, o despacho (extracto) n° 1379/2012, do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, de 13.01.2012, nos termos do qual se refere que, “foi determinado que a Conselheira de Embaixada – pessoal diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros – ........... …………, seja colocada na Representação Permanente de Portugal junto da União Europeia – REPER, Bruxelas” – cfr. doc. n° 14, junto com o r.i..

O) Em 31.01.2012 foi publicado no DR, 2 série, n° 22, o despacho n° 1381/2012, do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, de 11.11.2011, nos termos do qual se refere que, “foi determinado que, por razões de conveniência de serviço indicadas na proposta da 208ª sessão do Conselho Diplomático, seja encurtado o prazo de permanência em posto, com a consequente exoneração do cargo de Cônsul-Geral de Portugal em Londres, do Conselheiro de Embaixada – pessoal diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros – .........……………” – cfr. doc. n° 14, junto com o r.i..

P) Em 31.01.2012 foi publicado no DR, 2ª série, n° 22, o despacho (extracto) n° 1383/2012, do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, de 13.01.2012, nos termos do qual se refere que “foi nomeado Cônsul-Geral de Portugal em Londres o Conselheiro de Embaixada – pessoal diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros – ......…………….” – cfr. doc. n° 14, junto com o r.i..

Q) O Requerente é casado com ........…………………… – cfr. assento de casamento, junto como doc. n° 15 com o r.i..

R) O Requerente e a sua mulher .......…………………… têm um filho J.............. …………………………… — cfr. assento de nascimento, junto como doc. n° 20, com o r.i..

S) Em 09.05.2012 foi publicado no DR, 2ª série, n° 90, o despacho (extracto) nº 6061/2012, do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, nos termos do qual se refere que, “foi determinado que, pelas razões de fundada conveniência de serviço relatadas na 212ª Sessão do mesmo Conselho dadas a conhecer à interessada, seja encurtado o prazo de permanência em posto, com o consequente regresso aos serviços internos, da Conselheira de Embaixada – pessoal diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros – ............a ……………………, colocada na Embaixada de Portugal em Oslo” – cfr. doc. junto pela Entidade Requerida com o requerimento com o registo de entrada n° 166768, de 25.05.2012 (vol. III) e doc. 8, 9 e 10, juntos com a oposição.

T) No movimento ordinário de 2009 foram colocados na mesma cidade os seguintes casais de diplomatas: ........ …………… casado com ........ ……………. e ........ ………….. casado com .......... …………. – cfr. doc. n° 24 e 25, juntos com o r.i..

U) O Requerente em 03.02.2012 requereu o transporte dos seus bens pessoais de Londres para Lisboa, tendo-lhe sido pagas as despesas daí decorrentes – cfr. doc. n° 4, junto com o requerimento da Entidade Requerida com o registo de entrada n° 167319, de 04.06.2012 (vol. III).

V) Pelo ofício n° 99, de 29.03.2011, com o assunto “Pedido de viagem em automóvel próprio”, o Requerente solicitou o seguinte: “Sem embargo da ação judicial intentada que corre os seus termos, muito agradeceria a V/.Ex. a que autorizasse a minha viagem de regresso a Lisboa, em automóvel próprio” – cfr. doc. o° 3, junto com a oposição.

W) Consta do auto de entrega e posse, datado de 27.04.2012, relativo ao Consulado-Geral de Portugal em Londres, o seguinte: “achando-se presentes o Conselheiro de Embaixada, Dr. ....... ………………, que entrega a Gerência e o Conselheiro de Embaixada, Dr. ....... ……………., que assume, foi pelo primeiro dada posse ao segundo do cargo e investidura das funções que vai exercer.” – cfr. auto de entrega e posse da gerência do posto consular, junto com o requerimento da Entidade Requerida, com o registo de entrada n° 168543, de 25.06.2012 (vol. IV).

X) Em 02.05.2012 o ora Requerente assumiu funções na Secretaria de Estado do Ministério dos Negócios Estrangeiros – cfr. doc. n° 1, junto com o requerimento da Entidade Requerida, com o registo de entrada n° 165749, de 08.05.2012, (vol. III).

Y) Consta do Anuário Diplomático e Consular Português 2007 o seguinte:

* ....... (..... …………………..) – (...); aprovada no concurso de admissão aos lugares de adido de embaixada, aberto em 11 de Setembro de 1986; adida de embaixada, na Secretaria de Estado, em 30 de Junho de 1987; secretária de embaixada, em 19 de Abril de 1990; Cônsul em Rouen, em 29 de Março de 1993; na Embaixada de Luanda, em 9 de Dezembro de 1997;primeira-secretária de embaixada, em 2 de Março de 1998; na Secretaria de Estado, em 26 de Outubro de 2000; observadora na Missão Bilateral de Observadores Portugueses às eleições para a Assembleia Constituinte de Timor-Leste de 22 de Agosto a 11 de Setembro de 2011; Chefe de Divisão na Direcção de Serviços das Organizações Económicas Internacionais, da Direcção Geral dos Assuntos Multilaterais, em 8 de Outubro de 2002, conselheira de embaixada, em 21 de Junho de 2006; na Embaixada na Cidade do México, em 13 de Dezembro de 2006; na Embaixada em Oslo, em 15 de Dezembro de 2009.

* ............ ........……………….) – (...); aprovada no concurso de admissão aos lugares de adido de embaixada, aberto em 31 de Dezembro de 1987; adido de embaixada, na Secretaria de Estado, em 16 de Fevereiro de 1989; secretário de embaixada, em 07 de Junho de 1991, Cônsul em Tours, em 12 de Abril de 1993, na Embaixada em Luanda, em 9 de Dezembro de 1997; primeiro-secretário de embaixada, em 2 de Março de 1998; na Secretaria de Estado, em 30 de Outubro de 2000; Chefe de Divisão de Planeamento da Direcção de Serviços de Administração Consular, em regime de substituição, de 26 de Fevereiro a 18 de Setembro de 2003; Chefe de Divisão de Protecção Consular da Direcção de Serviços de Administração Consular, em 19 de Setembro de 2003; Cônsul-Geral em Manchester, em 28 de Outubro de 2005, conselheiro de embaixada, em 21 de Junho de 2006; Cônsul-Geral em Londres, em 28 de Maio de 2009. – cfr. doc. nº 1, junto com o r.i.;

Z) O requerente foi sujeito a avaliação de desempenho do cargo de Cônsul-Geral de Portugal em Londres durante o ano de 2011, por parte do seu imediato superior hierárquico, o Embaixador de Portugal em Londres, tendo obtido a classificação de 4,599, correspondente à menção qualitativa de “Desempenho Relevante” – cfr. doc. de fls. 385 e segs. dos autos;

AA) No campo da “Fundamentação da menção de Desempenho Relevante”, consta o seguinte: “O Dr. ........……………….. exerceu com visível dedicação e empenho, não obstante as condições adversas, de ordem quantitativa e qualitativa, a que o Consulado-Geral em Londres crescentemente continua a ter de fazer face, as funções de Cônsul-Geral em Londres.” – cfr. doc. de fls. 385 e segs. dos autos;

BB) Nos Parâmetros de Avaliação “Objectivos”, nos três parâmetros de avaliação, o requerente obteve duas classificações máximas e nas “Competências”, o requerente obteve em todos os três parâmetros de avaliação a classificação máxima – cfr. doc. de fls. 385 e segs. dos autos.”.

DE DIREITO

Cumpre apreciar, tendo por base as questões supra enunciadas.

1. Erro de julgamento da matéria de facto, por não inclusão nos factos assentes dos factos constantes dos artºs. 66º a 71º do requerimento inicial e da data do recebimento no TAF de Sintra dos autos provindos do TCAS [conclusões A. a M.]

Segundo o Recorrente a sentença incorre em erro de julgamento em relação à matéria de facto, defendendo que deviam ter sido aditados à factualidade assente os factos alegados nos artºs 66º a 71º do requerimento inicial, os quais se mostram demonstrados nos termos dos documentos nºs 17, 18, 19, 20, 21, 22 e 23, juntos com o requerimento inicial e que não foram impugnados pelo Recorrido, sustentando existir no processo todos os elementos de prova que servem de base à decisão sobre tais pontos da matéria de facto.

Alega que a sentença recorrida viola o disposto no artº 659º, nº 3 do CPC, devendo ser alterada a matéria de facto, passando a incluir-se os factos constantes nos artºs 66º a 71º do requerimento inicial.

No demais, invoca que no tocante à providência solicitada a título principal, a sentença considerou na sua fundamentação um facto, relativo à data de entrada dos autos no TAF de Sintra, provindos do TCA Sul, sem que o tivesse fixado na selecção dos factos assentes e sem que a sentença se refira à junção de documento que comprove que os autos foram recebidos no TAF de Sintra nessa data.

Vejamos.

Compulsando a alegação constante nos artºs. 66º a 71º do requerimento inicial, resulta referirem-se os mesmos ao pedido de aproximação familiar da cônjuge do Requerente, colocada na Embaixada do México, no movimento diplomático extraordinário realizado em 2006 e de esse pedido não ter sido atendido, à data em que o filho do casal tinha 13 anos; de no movimento de 2009 o Requerente e a sua esposa terem apresentado candidaturas que prosseguiu o objectivo da aproximação familiar e de esses pedidos não terem sido aceites e que só em 2009 com a nomeação do Requerente como Cônsul-Geral em Londres, foi a esposa do Requerente colocada em Oslo.

Do acervo de factos alegados pelo Recorrente não logra o Requerente invocar ou concretizar qual a relevância de tais factos para a fundamentação de facto da decisão a proferir ou sequer que esses factos relevem, seja de que modo for, para o sentido da decisão a proferir, pelo que, estão em causa factos sem relevo para a apreciação do pedido de adopção das providências cautelares requeridas.

Além de a presente instância pressupor apenas um conhecimento sumário de facto e de Direito, atenta a sua natureza cautelar, não se pode extrair relevância dos factos alegados nos citados artigos do requerimento inicial para a decisão a proferir.

Isto é, os factos alegados pelo Requerente não se mostram relevantes para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis em Direito, visto não terem a possibilidade de fundamentar de facto a decisão a proferir.

Deste modo, não pode proceder tal censura contra a sentença recorrida.

No que respeita à não inclusão na selecção dos factos assentes do facto referente à data da entrada do processo provindo do TCA Sul, no TAF de Sintra, não tem a Recorrente razão, não estando em causa facto que devesse ter sido incluído na factualidade assente.

Trata-se de facto que não só não respeita à matéria do litígio, não respeitando ao objecto do processo, como consiste em facto que não releva para a decisão a proferir, não integrando a fundamentação, de facto ou de Direito, da decisão a proferir, de acordo com as várias soluções plausíveis em Direito.

Além disso, a data em que os autos deram entrada no TAF de Sintra, provindos deste Tribunal de recurso, não releva para analisar da correcção do julgamento efectuado.

O que interessa aferir é se à data em que a decisão ora recorrida foi proferida se verificavam os pressupostos de facto e de Direito em que se estribou para fundamentar a concreta decisão proferida, de procedência da questão da impossibilidade superveniente da lide em relação ao pedido principal, de suspensão de eficácia dos despachos do MNE datados de 11/11/2011 e de 13/01/2012, que homologou o encurtamento da permanência em posto do Requerente e determinou o seu regresso aos serviços internos, nomeando novo Cônsul-Geral de Portugal em Londres, em virtude da data limite para o exercício do cargo.

Comprovando-se que o Requerente foi nomeado Cônsul-Geral de Portugal em Londres em 28/05/2009 e que o tempo de permanência no cargo, no limite, não podia exceder os quatro anos, de modo que o cargo que se encontrava a ser exercido nunca poderia ultrapassar o prazo de 28/05/2013, não existem dúvidas de que na sentença, proferida em 04/09/2013, não poderia deixar de se decidir como decidiu, ou seja, pela impossibilidade superveniente da lide quanto ao pedido principal.

Não releva a data em que os autos deram entrada no TAF de Sintra, mas sim a data em a sentença foi proferida, para aferir da correcção do seu julgamento, pois que, ainda que os autos dessem entrada antes da data de 28/05/2013, sempre seria de relevar os pressupostos fácticos existentes à data da prolação da decisão.

De resto, embora a data de 17/06/2013, invocada na sentença, corresponda à data da abertura da conclusão do processo à respectiva Mmª Juíza titular (cfr. fls. 1622 dos autos), não releva para a decisão proferida, nem essa data, nem a data em que os autos deram entrada no TAF de Sintra provindos do TCA Sul, como invoca o Requerente, mas antes a data em que a sentença foi proferida.

Por isso, não tem a Recorrente razão quanto à censura dirigida contra a sentença recorrida, já que não relevando a data em que os autos foram recebidos no TAF de Sintra, não teria a sentença recorrida de incluir esse facto na selecção dos factos assentes, mediante a sua comprovação documental.

Pelo que, em face do exposto, improcedem as conclusões A. a M. do recurso, por não provadas.

2. Violação do princípio do contraditório em relação à data do recebimento no TAF de Sintra dos autos provindos do TCAS [conclusões N. a P.] e erro de julgamento de Direito [conclusões Q. e R.]

Sustenta o Recorrente que a sentença recorrida incorre em violação do princípio do contraditório ao fundamentar a decisão recorrida, referente à extinção de lide, por impossibilidade superveniente, num facto em relação ao qual não concedeu a oportunidade à Requerente de se pronunciar, relativo à vinda dos autos ao TAF de Sintra, provindos do TCA Sul.

Considera, por isso, que a sentença incorreu na violação do princípio do contraditório, além de incorrer em erro de julgamento no que se reporta à matéria de Direito.

Sem razão.

No que respeita à invocada violação do princípio do contraditório, compulsados os autos, extrai-se que em momento prévio ao da sentença, o Tribunal, mediante despacho, datado de 18/06/2013, suscitou a questão da impossibilidade superveniente da lide em relação ao pedido cautelar principal, notificando o Requerente para se pronunciar em cinco dias (cfr. fls. 1623).

Assim, ao contrário do invocado pelo Recorrente no presente recurso, o Tribunal não decidiu a questão respeitante ao processo principal sem respeitar o princípio do contraditório, o qual, por isso, não se mostra infringido.

No que respeita ao erro de julgamento de Direito a que se referem as conclusões Q. e R. do recurso, o mesmo igualmente não se verifica, já que, nos termos antecedentes, não releva para o sentido da decisão a proferir, nem para a sua fundamentação, a data em que os autos deram entrada no TAF de Sintra.

Acresce que não logra o Recorrente por em crise os pressupostos, quer de facto, quer de Direito, em que a sentença se baseou para a decisão recorrida sobre a providência cautelar requerida a título principal, não pondo em crise o julgamento constante da sentença respeitante à impossibilidade superveniente da lide em relação ao pedido principal.

Termos em que, por não provadas, improcedem as conclusões do recurso em análise.

3. Nulidade, por omissão de pronúncia e erro de julgamento em relação às providências cautelares requeridas a título subsidiário, quanto à interpretação e aplicação dos critérios previstos nas alíneas b) e c), do nº 1 e do nº 2, do artº 120º do CPTA [conclusões S. a QQQ.]

No demais, põe o Recorrente em crise o decidido na sentença recorrida a respeito das providências cautelares requeridas a título subsidiário.

Sustenta que a sentença recorrida considerou não verificado o requisito do fumus bonis iuris, analisando os vícios imputados ao acto suspendendo e que, depois de caracterizar a providência cautelar de colocação provisória do Requerente no posto REPER - Bruxelas, como tendo natureza antecipatória, acaba por se debruçar sobre a providência cautelar de suspensão de eficácia, que tem natureza conservatória e não antecipatória.

Por isso, alega o Recorrente que a sentença analisa unicamente o requisito do fumus bonis iuris da providência conservatória, solicitada a título subsidiário, isto é, a segunda providência requerida a título subsidiário, analisando-a à luz da alínea c), do nº 1 do artº 120º do CPTA, em vez de o efectuar à luz do disposto na alínea b), desse preceito.

Com isso, sustenta que o Tribunal a quo não só desautoriza a força de caso julgado do acórdão do TCAS, datado de 21/02/2013, como incorre em omissão de pronúncia, (i) por não ter analisado todos os requisitos necessários ao decretamento da providência antecipatória, de colocação do Requerente no posto REPER, em Bruxelas, designadamente, os relativos ao fumus bonis iuris e ao periculum in mora, que se encontram previstos na alínea c), do nº 1 do artº 120º do CPTA, (ii) por não ter analisado o requisito do periculum in mora relativo à providência conservatória, de suspensão de eficácia do despacho de homologação da colocação da Conselheira de Embaixada, Sara … ……. no posto REPER, em Bruxelas e determinou o regresso do Requerente, previsto na alínea b), do nº 1 do artº 120º do CPTA e (iii) por não analisar o critério de ponderação de interesses, previsto no nº 2 do artº 120º do CPTA.

Analisados todos os critérios das providências requeridas a título subsidiário, defende o Recorrente que os mesmos têm de ser julgados verificados e adoptadas as providências requeridas.

Vejamos.

Compulsados os autos, extrai-se ter o Requerente formulado os seguintes pedidos, no requerimento inicial:

- suspensão de eficácia dos despachos do MNE de 11/11/2011 e de 13/01/2012, de homologação do encurtamento da permanência em posto do Requerente, e de determinação do regresso do Requerente aos serviços internos e de nomeação de nomeação de novo Cônsul-Geral de Portugal em Londres;

- subsidiariamente, (i) a colocação provisória do Requerente no posto REPER, em Bruxelas e (ii) a suspensão de eficácia do despacho do MNE de 13/01/2012, de homologação da colocação da Conselheira de Embaixada, Sara ……………. no posto REPER, em Bruxelas e que determinou o regresso do Requerente aos serviços internos.

Tendo a sentença recorrida julgado procedente a impossibilidade superveniente da lide em relação ao pedido principal, está em causa apurar da correcção do julgamento efectuado a respeito das providências cautelares requeridas a título subsidiário.

Efectuada a delimitação do objecto da providência e dos fundamentos do presente recurso jurisdicional, importa agora analisar o teor da sentença ora recorrida.

Depois de ter procedido à caracterização da primeira providência cautelar deduzida a título subsidiário como de natureza antecipatória, a sentença recorrida passou a analisar o requisito do fumus bonis iuris, concluindo que não se vislumbra “a ocorrência de uma séria probabilidade de êxito da pretensão principal”, pelo que, “este pedido subsidiário terá que improceder”.

No dispositivo, o Tribunal decidiu “indeferir as providências cautelares requeridas a título subsidiário”.

No demais, nada mais se mostra analisado e decidido na sentença recorrida.

No despacho de sustentação, a respeito da “nulidade da sentença por omissão de pronúncia sobre os requisitos das providências cautelares formuladas a título subsidiário”, consta que “o Tribunal teve em consideração a alegação do Requerente constante dos artigos 410º, 404º a 439º, quanto à classificação e pressupostos da providência antecipatória da colocação do ora Requerente no posto REFER em Bruxelas, sendo que a providência de suspensão de eficácia do despacho de 13.01.2012, foi formulada em consequência daquele decretamento. Não tendo por isso omitido qualquer pronúncia.” (cfr. fls. 1805 dos autos).

Por sua vez compulsando o teor de tais citados artigos do requerimento inicial, deles se extrai que o Requerente formulou as duas providências cautelares formuladas a título subsidiário, de colocação provisória do Requerente no posto REPER, em Bruxelas e de suspensão da eficácia do despacho do MNE, de 13/01/2012, que colocou a Conselheira de Embaixada ............……………..no posto REPER, em Bruxelas e homologou o regresso do Requerente aos serviços internos, com vista à obtenção do efeito jurídico de colocação provisória do Requerente no posto REPER, em Bruxelas.

Isso resulta expressamente do teor do artº 404º do requerimento inicial “Para colocação provisória do Requerente no Posto REPER - Bruxelas verifica-se ser necessária a adopção de mais do que uma providência cautelar, com diferentes naturezas, situação esta expressamente prevista pelo nº 1 do artigo 112º do CPTA.”.

Nesse sentido, se diz no artigo 409º do requerimento inicial que “Com efeito, desde logo impõe-se a adopção de providência de natureza antecipatória que determine a colocação provisória do Requerente no Posto REPER - Bruxelas.” e no seu artigo 410º que, “Crê-se, portanto, que uma providência cautelar inespecífica mas de natureza antecipatória, seja a mais adequada ao caso concreto, sem prejuízo da faculdade que assiste ao julgador na adopção das providências que se revelem mais adequadas ao caso concreto.”.

Nos artigos 474º e seguintes do requerimento inicial procedeu o Requerente à alegação relativa à segunda providência requerida a título subsidiário, de suspensão de eficácia do despacho do MNE, de 13/01/2012, de colocação da Conselheira de Embaixada .... ……………..no posto REPER, em Bruxelas e de homologação do regresso do Requerente aos serviços internos.

Nesse âmbito, extrai-se do teor do artigo 476º que “Com efeito, caso não se suspendam os efeitos dos actos que determinam a colocação da Conselheira de Embaixada no Posto REPER - Bruxelas e o regresso do Requerente aos Serviços Internos, não será possível proceder à colocação do Requerente em Bruxelas e, consequentemente, à aproximação do Requerente na sua família.”.

Considerando todo o exposto, poderá já adiantar-se não assistir razão ao Recorrente quanto à censura que dirige contra a sentença recorrida.

É manifesto, por ser expressamente referido pelo Requerente em vários artigos do requerimento inicial, que o efeito jurídico pretendido pelo Requerente consiste o da sua colocação provisória no Posto REPER - Bruxelas.

Esse é o efeito jurídico que o Requerente pretende obter com a dedução do pedido subsidiário, de forma a almejar o desiderato último, de aproximação familiar.

Tal mostra-se expressamente indicado no requerimento inicial e foi considerando os termos da alegação do Requerente, assim como a sua pretensão, que o Tribunal a quo interpretou e decidiu as providências cautelares requeridas.

Será igualmente desse modo que este Tribunal ad quem deverá interpretar o alegado e requerido em juízo.

O Requerente foi inequívoco quando sustentou em juízo que para obter a sua colocação provisória no Posto REPER, em Bruxelas considerou ser necessária a adopção de mais do que uma providência cautelar, in casu, uma providência de natureza antecipatória e uma de natureza conservatória.

Porém, o efeito jurídico que o Requerente pretende obter, que consiste o da sua colocação no Posto REPER, em Bruxelas, apenas é passível de ser obtido com o decretamento de uma providência cautelar de natureza antecipatória, já que apenas essa é apta a introduzir a alteração no status quo actualmente existente, com o qual o Requerente não se conforma.

A suspensão de eficácia de acto administrativo, visando tão só manter ou conservar a situação jurídica, não tem a aptidão para antecipar, ainda que provisoriamente, qualquer situação ou efeito jurídicos novos, diferente daquele que existe no actual momento e que, por virtude da actuação tomada pela Administração, se encontra ameaçada.

De modo que apenas a providência requerida de natureza antecipatória é capaz de dar resposta ao efeito jurídico pretendido pelo Requerente, de ser colocado o posto REPER, em Bruxelas.

Neste sentido, defendendo que “As providências cautelares antecipatórias têm, como o nome indica, o alcance de antecipar, a título provisório, a constituição de uma situação jurídica nova, diferente da existente à partida (…) Disso são exemplos os tipos de providências mencionados nas alíneas b), c) e d) do nº 2. (…) Repare-se que, em ordem a desempenhar a função, conservatória ou antecipatória, que lhes incumbe, as providências cautelares podem assumir conteúdos diferenciados. Tudo depende da configuração concreta dos interesses em presença e, portanto, das necessidades específicas a que, em cada caso, cumpre dar resposta. É assim que a tutela cautelar conservatória pode passar pela adopção de uma regulação provisória que não se limite a determinar que as coisas permaneçam tal como estão, porventura impondo a abstenção de toda e qualquer conduta que as possa alterar, mas que, pelo contrário, imponha a adopção das condutas necessárias para assegurar a conservação do statu quo (…)”, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, Almedina, pág. 556-557.

Decorre, por isso, da alegação do Requerente, traduzida nos fundamentos que subjazem ao petitório, que o efeito jurídico pretendido pelo Requerente a título subsidiário consiste o da sua colocação no posto REPER, em Bruxelas e que, considera necessário para a sua obtenção, o decretamento de duas providências.

Porém, sem razão, como acabou por se decidir na sentença recorrida, já que apenas a providência cautelar de natureza antecipatória é adequada à obtenção do efeito jurídico requerido.

O desfecho da providência conservatória requerida a título subsidiário é absolutamente indiferente para a colocação provisória do Requerente no posto REPER, em Bruxelas, já que não é apta, adequada e instrumental à obtenção de tal efeito jurídico novo.

Por isso, é de denegar que a sentença recorrida tenha incorrido na alegada omissão de pronúncia em relação à análise dos critérios de decretamento da providência conservatória requerida a título subsidiário ou sequer que tenha desautorizado a força de caso julgado do acórdão proferido anteriormente por este Tribunal.

Do mesmo modo, não tem o Recorrente razão quando alega a omissão de pronúncia em relação aos requisitos de decretamento da providência antecipatória requerida a título subsidiário, já que tratando-se estes de natureza cumulativa, como resulta da conjunção “e”, entre os dois critérios previstos na alínea c), do nº 1 do artº 120º do CPTA, concluindo o Tribunal pela falta de um, está dispensado da análise dos restantes.

Em rigor, o Tribunal a quo deveria ter apreciado o requisito do periculum in mora, previsto na primeira parte da alínea c), do nº 1 do artº 120º do CPTA, em primeiro lugar, em relação ao critério do fumus bonis iuris, previsto na segunda parte da norma.

Porém, concluindo-se que não se verifica o critério do fumus bonis iuris na sua máxima intensidade ou segundo um critério mais exigente, quanto o de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, fica prejudica a análise dos demais, por serem de verificação cumulativa.

Pelo que, em face do exposto, não podem proceder as conclusões S. a DD. do presente recurso.

No demais, ao contrário do defendido pelo Recorrente, não incorre a sentença recorrida no erro de julgamento em relação ao conhecimento deste critério de decretamento da providência, previsto na alínea c), do nº 1 do artº 120º do CPTA, o que se extrai nos termos em que as causas de invalidade do acto suspendendo foram apreciadas.

A sentença recorrida procedeu correctamente à análise do critério do fumus bonis iuris, previsto na alínea c), do nº 1 do artº 120º do CPTA, a respeito da providência cautelar de colocação do Requerente no posto REPER, em Bruxelas, pelo que, não só não cabia analisar tal providência à luz do disposto na alínea b), desse preceito legal, por estar em causa uma providência cautelar antecipatória, como concluindo-se pela sua não verificação, desnecessário se torna analisar os demais requisitos.

Por estes motivos, não tem o Recorrente razão quando assaca o erro de julgamento de Direito à sentença recorrida.

Além disso, a censura dirigida contra o enquadramento feito na sentença a respeito do direito à conciliação da actividade profissional com a vida familiar, como mero direito social e não como direito, liberdade e garantia, assim como as demais causas de invalidade do acto suspendendo invocadas pelo Requerente no requerimento inicial para sustentar a ilegalidade da decisão suspendenda, conhecidas perfunctoriamente em termos de facto e de Direito na sentença recorrida, como é próprio da instância cautelar, não tem razão de ser, já que não cabe a esta instância conhecer e decidir de mérito da ilegalidade do acto administrativo suspendendo.

O conhecimento que se fez na sentença a propósito de cada uma das causas de invalidade do acto administrativo de colocação da candidata Sara ………. no posto REPER, em Bruxelas, constituem os fundamentos para a apreciação do critério do fumus bonis iuris, não se destinando a conhecer de mérito da legalidade dessa decisão administrativa.

De resto, a censura que o Recorrente dirige contra a sentença recorrida exige um conhecimento integral, quer de facto, quer sobretudo de Direito, que não se integra no âmbito do conhecimento do requisito do fumus bonis iuris, por não constituir finalidade da presente lide cautelar.

Assim, nos termos em que resulta da fundamentação aduzida na sentença, que é de manter, não estão verificados os pressupostos para o decretamento das providências cautelares requeridas.

Pelo exposto, não pode proceder a censura assacada à sentença recorrida, nas conclusões EE. a QQQ. do presente recurso jurisdicional.

I. Para aferir se se verificavam os pressupostos de facto e de Direito em que a sentença se estribou para fundamentar a concreta decisão proferida, de procedência da impossibilidade superveniente da lide em relação ao pedido principal, releva a data em que a sentença foi proferida e não a data em que os autos deram entrada no Tribunal ou foram conclusos ao Juiz.

II. Verificando-se que foi proferido despacho em momento prévio ao da sentença, em que se suscitou a impossibilidade superveniente da lide em relação ao pedido cautelar principal, notificando-se o Requerente para se pronunciar em cinco dias, não se mostra violado o princípio do contraditório.

III. Resultando inequívoco do requerimento inicial que o Requerente formulou as duas providências cautelares a título subsidiário, (i) de colocação provisória do Requerente no posto REPER, em Bruxelas e (ii) de suspensão da eficácia do despacho do MNE, de colocação de Conselheira de Embaixada no posto REPER, em Bruxelas e homologou o regresso do Requerente aos serviços internos, tendo em vista a obtenção do efeito jurídico de colocação provisória no posto REPER, em Bruxelas, não incorre a sentença em omissão de pronúncia, nem em erro de julgamento de Direito, quando conheceu da pretensão cautelar requerida, de colocação provisória do Requerente no posto REPER, em Bruxelas, à luz do disposto na alínea c), do nº 1, do artº 120º do CPTA.

IV. O efeito jurídico que o Requerente pretende obter, que consiste o da sua colocação no Posto REPER, em Bruxelas, apenas é passível de ser obtido com o decretamento de uma providência cautelar de natureza antecipatória, já que apenas essa é apta a introduzir a alteração no status quo actualmente existente, com o qual o Requerente não se conforma.

V. O desfecho da providência conservatória requerida a título subsidiário é indiferente para a colocação provisória do Requerente no posto REPER, em Bruxelas, já que não é apta, adequada e instrumental à obtenção de tal efeito jurídico novo.

VI. Concluindo-se que não se verifica o critério do fumus bonis iuris na sua máxima intensidade ou segundo um critério mais exigente, quanto o de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, fica prejudica a análise dos demais, por serem de verificação cumulativa.

VII. O conhecimento que se fez na sentença a propósito de cada uma das causas de invalidade do acto administrativo de colocação da candidata no posto REPER, em Bruxelas, constituem os fundamentos para a apreciação do critério do fumus bonis iuris, não se destinando a conhecer de mérito da legalidade dessa decisão administrativa.

Custas pelo Recorrente.