1. Matéria de facto

O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto:
a) No dia 2 de Novembro de 2010, entre a H……….. e a E....... foi celebrado um contrato de empreitada, designado por "CONTRATO DE EMPREITADA N.º …………., CONCLUSÃO DA CONSTRUÇÃO DE 130 FOGOS NO LARGO DO ……………EM LISBOA", no valor de Euros: 7.549.387,40 - doc. n.º 1 junto com o r.i..
b) O prazo de execução foi fixado em 455 dias de calendário, a contar da conclusão da consignação total ou ainda da data em que a E....... comunique ao Empreiteiro a aprovação do Plano de Segurança e Saúde, caso esta última fosse posterior - doc. n.º 1 junto com o r.i.;
c) O auto de consignação dos trabalhos teve lugar no dia 03/11/2010 - doc. n.º 5 junto com o r.i.;
d) Para garantia do bom e integral cumprimento de todas e quaisquer obrigações decorrentes da empreitada acima identificada, a CAIXA …………., a pedido da H……., emitiu a favor da E....... a garantia bancária n.º ………….., "à primeira solicitação”, no valor de Euros: 377.469,37, correspondente à caução de 5% de Euros: 7.549.387,40 prevista no programa de concurso - cf. doc. 10 junto com o r.i.;
e) Para garantia do bom e integral cumprimento de todas e quaisquer obrigações decorrentes da mesma empreitada acima identificada, o B………, a pedido da H………….., emitiu a favor da E....... a garantia bancária n.º ……., "à primeira solicitação”, no valor de Euros: 377.469,37, correspondente à caução de 5% de Euros: 7.549.387.40 prevista no programa de concurso - cfr. doc. 11 junto com o r.i.;
f) O projecto de execução da obra apresentava algumas lacunas, indefinições, dificuldades de leitura e interpretação, existindo, por vezes, conflito de espaço entre as várias especialidades e ao nível da colocação de equipamentos - depoimento de João …………., Engº Civil, que trabalhou na obra, para a Requerente, entre Outubro de 2013 e Junho de 2014, de Rogério …….., Engº Civil, que trabalhou para a Requerente entre Abril de 2013 e Setembro de 2014, tendo sido Director de obra desde Abril de 2013 até Abril de 2014;
g) O que deu lugar à apresentação de múltiplos pedidos de esclarecimentos, que ultrapassaram as quatro centenas - depoimento de João ………., de Rogério ………;
h) Alguns desses pedidos eram repetidos e foram apresentados pelos quatro directores de obra da Requerente que ali se sucederam - depoimento de António …………..;
i) Que tiveram de ser analisados e discutidos - depoimento de João …………………..;
j) O que levou a que ocorressem na obra situações de mobilização e desmobilização de equipas de trabalho e à reorganização dessas equipas, de forma a que se pudesse observar um processo lógico de execução - depoimento de João ……………….;
k) A decisão dos pedidos de esclarecimento deu lugar à realização de acertos e ajustes no projecto, ao nível da colocação de portas corta fogo, clarabóias em fumagem, doa arranjos exteriores (pilaretes de estacionamento), gás (colocação de válvulas) e instalações mecânicas - depoimento de João ……………………….;
l) A Requerida não pagou trabalho já executado mas em que apontava a existência de defeitos parciais, como foi o caso das portas, em que existiam defeitos em algumas delas, mas não eram facturadas na sua totalidade - depoimento de João …………….;
m) O que levou a que existissem trabalhos realizados e não facturados - depoimento de João ……………………… e Eduardo ……….., Economista, a trabalhar para a Requerente desde 2013 onde, entre o mais, faz a gestão da facturação;
n) A Requerente e a Requerida divergiram ainda quanto à existência de trabalhos a mais ou quanto à sua classificação como erros e omissões e ainda quanto aos montantes em dívida - depoimentos de João ……………, Eduardo ………. e António ………….. Engº Civil da Requerida E.......;
o) Na obra quase nunca estiveram os trabalhadores previstos nos planos - depoimento de António ……………..;
p) Em 03/03/2014, a Requerente solicitou à Requerida E......., a prorrogação do prazo contratual até 03/03/2014 - doc. n.º 12 junto com o r.i.;
q) O que não foi aceite por carta de 17/03/2014, da E....... - doc. n.º 13 junto com o r.i.;
r) Em 20/03/2014, a Requerente insistiu pela prorrogação do prazo até ao dia 30/05/2014, alegando que tal prazo tinha sido tacitamente aprovado nos termos do art.º 361.º, n.º 5 do CCP - doc. n.º 14 junto com o r.i.;
s) Em 27/03/2014, a Requerida E......., S.A., respondeu que: "... A carta de V. Exªs de 20/03/2014 (...) mereceu a nossa melhor atenção, no entanto e sem prejuízo do conteúdo da n/ carta ref. 271784/ADM/2014 DE 17/03/2014, que se dá aqui como integralmente reproduzida, não queremos deixar de referir que nos congratulamos pelo facto de a Habitâmega pretender dar cumprimento às obrigações assumidas. Porém, advertimos, que caso se verifiquem novos desvios ao plano de trabalhos apresentado pela H………………., esta empresa, nos termos e para os efeitos do n. º 3 do artigo 404.º do CCP, irá encetar os procedimentos tendo em vista a tomada de posse administrativa da obra, sem ulterior aviso" - cf. Doce n.º 15 junto com o r.i..
t) Em 21/03/2014, a Requerente solicitou à Requerida o pagamento de 45 facturas, mais lhe referindo que, nos termos do art. 366º, n.º 3, al. b), n.º 4 e n.º 5 do CCP, suspenderia a execução dos trabalhos se tal pagamento não fosse efectuado no prazo de 15 dias - doc. n.º 25 junto com o r.i.
u) Em 28/03/2014, a Requerida negou a existência das dívidas referidas na al. t) - doc. n.º 26 junto com o r.i.;
v) Em Março de 2014 havia facturas vencidas e não pagas no valor de 50.000,00€, relativas a trabalhos contratuais sobre que não havia litígio - depoimento de Eduardo …………….;
w) Em 10/04/2014, a Requerente comunicou à Requerida que suspendia os trabalhos devido à falta de pagamento dos mesmos e que exercia o direito de retenção sobre a obra até que as quantias que lhe eram devidas fossem pagas - doe. n.º 27 junto com o r.i.;
x) Em 15/04/2014, a Requerida pediu à Requerente uma certidão de não existência de dívidas à Segurança Social, "para pagamentos de facturas à V/empresa"- doc. n.º 28 junto com o r.i.;
y) Em 16/04/2014, a Requerida comunicou à Requerente a resolução do contrato de empreitada, invocando, entre o mais, o atraso na execução da obra de 718 dias, que aplicava uma multa contratual correspondente a 1.509.879,50€ e que iria accionar as garantias bancárias prestadas - doc. n.º 29 junto com o r.i.;
z) Em 23/04/2014, a Requerida accionou junto da C……., S.A. e do B………, S.A. a garantia bancária, acima indicada, por este emitida a favor da Requerente, alegando que resolveu o contrato no âmbito do qual tinham sido emitidas tais garantias, cujo prazo de execução "terminou há mais de dois anos sem que o mesmo ainda esteja concluído e destina-se a ressarcir a E....... dos prejuízos sofridos com o referido incumprimento contratual e a suportar o valor das multas aplicadas do Empreiteiro" - docs. n.ºs 30 e 31 juntos com o r.i.;
aa) A Requerida E......., S.A. celebrou com terceiros novo contrato de empreitada, no valor de 1.900.000,00€ para terminar a realização dos trabalhos em falta e ainda outros que não estavam previstos no contrato celebrado com a Requerente - depoimento de António ……………..;
bb) A Requerente experimenta problemas de liquidez que dificultam o cumprimento dos compromissos de curto prazo, o que condiciona a possibilidade de cumprir o cronograma normal das obras que tem em curso - depoimento de Eduardo …………….;
cc) Tais problemas de liquidez deveram-se em grande parte à retracção do mercado da construção civil e obras públicas, diminuição das vendas de imóveis, bem assim como da margem de lucro, aumento do preço do acesso ao crédito e incobrabilidade por parte de alguns clientes - depoimento de Eduardo ………… e doc. de fls. 349;
dd) Para obter liquidez imediata a Requerente encontra-se pendente do sucesso da comercialização dos imóveis que tem para venda - depoimento de Eduardo ……………...
ee) Em 11/03/2013, a Requerente interpôs junto do Tribunal Judicial de Amarante um Processo Especial de Revitalização, nos termos previstos nos artigos 1.º n.º 2 e n.º 17.º-A a 17.º-l do Decreto-Lei n.º 53/2004 de 18 de Março, com vista a reestruturar a dívida de curto prazo para médio longo prazo, de forma deixar de ter a pressão de venda imediata dos imóveis, poder gerir melhor as suas campanhas de venda e obter uma margem de negociação sustentável e adequada à sua reestruturação do passivo - cfr. doc. de fls. 349;
ff) No referido PER, a Requerente, para além do mais, propôs:
"A) Dos Créditos Comuns:
A.1) Dos Créditos provenientes de operações financeiras:
Conforme resultou demonstrado, do supra exposto a importância da manutenção de linhas de financiamento e de acesso ao sistema financeiro apresenta-se crucial para a viabilidade das medidas ora proposta e concretização do plano apresentado.
Nenhuma das medidas proposta (que aproveitam a TODOS os credores) poderão ser implementadas com a eficácia que se pretende se a H…………… não poder rapidamente voltar a estar em condições de financiar-se Junto das instituições bancárias.
Tendo em mente este objectivo e a imperiosidade de reduzir o seu grau de alavancagem teve que se considerar os créditos comuns das instituições financeiras de forma diferenciada nas medidas apresentadas, (na medida que têm natureza. condições e especificidades diferenciadas).
Assim propõe-se quanto a estes credores:
I. Consolidação do crédito de cada credor à data do trânsito em julgado da sentença de homologação correspondendo o mesmo ao valor reconhecido na Lista de Créditos acrescido dos juros remuneratórios contratuais vencidos até ao dia de votação do PER e dos juros, a seguir melhor indicados, no ponto VI alínea a).
II. Perdão dos Juros de mora
III. Perdão de todos os encargos bancários, inerentes à gestão das contas bancárias vencidas após o despacho do Meritíssimo juiz, a que se refere a alínea a) do n.º 3 do artigo 17°-C e até trânsito em Julgado da sentença de homologação
IV. Fixação de um período de carência de amortização de capital de vinte e quatro (24) meses, iniciando-se a contagem do período a partir do trânsito em julgado, da sentença de homologação, sendo os juros vencidos no período, liquidados em prestações mensais e sucessivas,
V. Amortização do capital será nos seguintes termos:
a. O valor correspondente a 70% (setenta por cento) do capital em divida, em 180 (cento e oitenta) prestações mensais, sucessivas, cada de igual valor, vencendo-se a primeira prestação trinta dias após o término do período de carência,
b. O valor correspondente a 30% (trinta e por cento) do capital em divida será liquidado, no prazo de noventa dias, após o fim do plano prestacional identificado em a) supra, através de uma prestação única (vulgo Prestação Bullet),
VI. Aos presentes créditos, que têm associados a existência de Juros remuneratórios, dada a natureza da actividade comercial bancária, donde emergem, serão aplicadas as seguintes taxas, no cálculo dos juros vincendos:
a. Entre a data de votação do PER e a data do trânsito em julgado da sentença de homologação do Plano, e durante o período de carência de pagamento do capital, sobre o montante do crédito consolidado, a taxa de Juro a aplicar corresponderá ao indexante que vier a ser fixado pela Euribor mensal, acrescido de um spread de 2,5%:
b. Terminado o período de carência, durante o período de liquidação do capital em divida, a taxa de juro a aplicar corresponderá ao indexante que vier a ser fixado pela Euribor mensal, acrescido de um spread de 3,5%:
VII. O spread, acima estipulado, a aplicar sobre o Indexante será alterado, sempre que o EBITDA "MODO REDUZIDO" (Ver quadro folha 26 e 27) da sociedade, ultrapasse os 5%, calculado sobre o volume da Prestação de Serviços, para 4%. No caso de ultrapassar os 7%, passa para 4,5%.
VIII. Todos os contratos de locações financeiras, mobiliárias ou imobiliárias, manterão os seus termos e condições em vigor, quer quanto ao plano de rendas, quer quanto às condições financeiras contratualizadas.
IX. Todos os créditos que a Devedora detém, actualmente, em processos de cobrança litigiosos e que vierem, durante a execução do Plano, a ser cobrados, serão imputados no valor de 50% para amortização do valor correspondente fi prestação Bullef.
A2) Dos Créditos sob Condição - Garantias Bancárias
Na actividade diária da Habitâmega um dos Instrumentos fundamentais para não diminuir o fundo de maneio e a substituição das retenções para garantia dos defeitos de obra por garantias bancárias
A manutenção de linhas actualmente prestadas bem como garantir a possibilidade de à medida que estas garantias se vão vencendo ou deixando de produzir efeitos, a entidade emissora, mantendo os mesmos níveis de risco, possa emitir a favor da empresa novas garantias bancárias
Assim propõe:
I. Todos os credores financeiros indicarão no prazo de noventa dias a contar da data de votação do plano, a sua disponibilidade para a manutenção das linhas de crédito para emissão de Garantias Bancárias para Boa Execução de Obra auxiliando deste modo o financiamento da actividade e reforçando as condições da sua revitalização as quais passarão a beneficiar de privilégio creditório mobiliário gera 1. nos termos do artigo 17-H do CIRE
II. As Garantias a emitir, no âmbito deste capítulo, terão sempre como valor máximo dez por cento do valor do contrato de empreitada, a que se destinem garantir serão pelo prazo de cinco anos e darão lugar a um custo financeiro máximo (comissões bancárias e outras eventuais custos de emissão) correspondente a 2% ao ano.
III. Sempre que uma Garantia Bancária venha a ser accionada obrigando o seu pagamento, este ir-se-á nos termos dos Créditos Comuns de Natureza Financeira.
IV. Caso a instituição financeira emitente da Garantia Bancária seja beneficiária de uma hipoteca, prestada pela Habitâmega para garantia de todas as responsabilidades assumidas ou a assumir por esta, o crédito resultante do accionamento da Garantia Bancária será liquidado com a imputação, a cem por cento, do produto da venda do bem onerado.
(...)" - cfr. doc. de fls. 346;
gg) Em 14/10/2014, 87,3986% dos credores aprovaram o PER - doc. de fls. 429.

2. Do Direito

2.1. A H……………, ora recorrente, instaurou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa providência cautelar contra a E....... - Empresa Pública de Urbanização de Lisboa, a Caixa …………….e o B………. - Banco ………………, SA, com vista a obter (i) a condenação da primeira a “abster-se de prosseguir com o pedido de pagamento do montante de Euros 377.469,37, por via do accionamento da garantia bancária emitida pela Caixa ……………… n.º ……………”, bem como do “pedido de pagamento do montante de Euros 377.469,37, por via do accionamento da garantia bancária emitida pelo B……… n.º …………” e (ii) a condenação da “segunda e terceira requeridas a abster-se de pagar à primeira requerida as referidas importâncias em resultado do accionamento de tais garantias bancárias até trânsito em julgado da acção que a requerente irá intentar contra as ora requeridas”.
O TAC de Lisboa indeferiu os pedidos formulados com a seguinte fundamentação:
“ (…) porque estamos perante o pedido de decretamento de uma providência conservatória, há que aferir se não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular [no processo principal], conforme previsto na al. b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.
(…)
Tem sido admitido pela jurisprudência e pela doutrina que a indicada garantia [garantia autónoma] não é absoluta, que a posição do beneficiário da garantia deva ser fragilizada e se possa invocar a relação base nos casos em que o devedor ou o garantido tenha em poder prova ilíquida e inequívoca de fraude manifesta ou abuso evidente (…). No entanto, face à natureza e ao fim da garantia, para que possa proceder a invocação da violação da boa fé ou da existência de fraude, exige-se que seja algo de manifesto, evidente ou ostensivo. Quanto à prova, quer-se uma prova líquida, imediata e inequívoca - ac. do TCAS, proc. n.º 10859/14, de 20-03-2014.
Contrariamente ao que defende a requerente, não se pode ter por adquirido no âmbito do presente processo cautelar, que a requerida tenha aceite a prorrogação do prazo de execução da obra até ao dia 30/05/2014. Na resposta que esta dirigiu em 27/03/2014 à requerente [cfr. al. s) do probatório], dá-se por reproduzido o teor da carta ref. 271784/ADM/2014 de 17/03/2014, em que a requerida havia afastado a possibilidade de proceder à prorrogação do prazo de execução da obra, pelo que não é evidente, sendo antes discutível, a aceitação de tal prorrogação, isto não obstante na parte final da mesma carta de 27/03/2014 se referir que “Porém, advertimos que caso se verifiquem novos desvios ao plano de trabalhos apresentado pela Habitâmega, esta empresa, nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 404º do CCP, irá encetar os procedimentos tendo em vista a tomada de posse administrativa da obra sem ulterior aviso”.
Significa isto que não é evidente a procedência da acção principal com o fundamento na aceitação do prazo de prorrogação da obra e, por conseguinte, também o não é a invocada ilegalidade, fraude e má-fé da aplicação da multa contratual e do accionamento das garantias bancárias. Também resulta dos autos que a obra foi objecto do contrato de empreitada celebrado entre a requerente e a requerida não foi concluída por aquela, como resulta do novo contrato de empreitada celebrado pela requerida, embora este contrato compreenda também outros trabalhos para além dos inicialmente contratados com a requerente que ainda não tinham sido executados, pelo que também por este lado não há evidência da fraude ou má-fé alegadas pela requerente”.
A recorrente discorda do assim decidido, alegando, em síntese, que:
- “Da matéria dada como indiciariamente como provada, parecem … resultar os factos suficientes para se considerar como provável a procedência da acção principal” [cfr. conclusões B), D), E), F), G), H)];
- “O Tribunal a quo, ao não analisar, nem se pronunciar sobre a legitimidade do exercício do direito de suspensão dos trabalhos, por dívidas vencidas e não pagas pela requerida E......., violou o seu dever de pronúncia e os legítimos direitos da requerente”.
Ou seja, a recorrente entende que a sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 615º, n.º 1, al. d) do CPC e ainda que padece de erro de julgamento.
São estas, pois, as questões que cumpre apreciar e decidir.

2.2. Nulidade por omissão de pronúncia
Nos termos do artigo 615º, n.º 1, al. d) do CPC, a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
Esta nulidade está directamente relacionada com o comando fixado no artigo 608º, n.º 2 do CPC, que impõe ao juiz o dever de “resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Do que se trata, pois, é de saber qual o sentido a atribuir ao vocábulo “questões”.
Socorrendo-nos dos ensinamentos de Alberto dos Reis diremos que “uma coisa é o tribunal deixar de pronunciar-se sobre questão que devia apreciar, outra invocar razão, boa ou má, procedente ou improcedente, para justificar a sua abstenção. (…) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer a questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão” (in Código de Processo Civil Anotado, 5º, pág. 143).
Seguindo esta linha de pensamento, na análise da nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a jurisprudência distingue “questões”, de um lado, e “razões” ou “argumentos”, de outro, concluindo que só a falta de pronúncia sobre as primeiras integra esse vício (entre outros, vide, Acórdãos do STA de 7/04/2005, proc. n.º 1322/04, de 30/10/2008, proc. n.º 0641/08, de 12/01/2011, proc. n.º 037/10 e de 9/10/2014, proc. n.º 01754/13).
Significo isso que o juiz está obrigado a apreciar e decidir todas as questões que as partes trazem a juízo (atento o pedido, a causa de pedir e as excepções que sejam invocadas), embora não tenha para tal que analisar todas as razões ou argumentos aduzidos pelas partes em sustento da sua pretensão.
Isto posto, e analisando a sentença recorrida, concluímos que o Senhor Juiz a quo não omitiu pronúncia quanto às questões que a ora recorrente colocou e sobre as quais incidia o seu dever de decisão, no caso, a de saber se a E......., ao accionar as garantias bancárias prestadas por aquela, actuou em flagrante ilegalidade, com má-fé e de forma fraudulenta. Isso mesmo resulta de forma bem patente da transcrição que acima fizemos da sentença recorrida, na qual vem precisamente apreciada essa questão.
Improceda, assim, a arguição de nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

2.3. Erro de julgamento
O Tribunal a quo entendeu, como vimos, que não se mostra verificado o requisito previsto na al. b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA e, por isso, não decretou a providência requerida.
A recorrente sustenta que o Tribunal a quo errou ao assim considerar, na medida em que “face à factualidade dada como indiciariamente provada é [seu] entendimento que existe matéria fáctica mais do que suficiente para se considerar como provável a procedência do pedido a formular (…) na acção principal a intentar”.
2.3.1. Pese embora tal não venha questionado pela recorrente, importa começar por referir - pois tal contende com a apreciação do critério do fumus boni iuris vertido nas als. b) e c) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA - que a qualificação da providência cautelar requerida como conservatória feita na sentença recorrida mostra-se correcta.
A distinção entre providências cautelares antecipatórias e conservatórias não é questão isenta de dificuldades, tanto mais que “o CPTA acolhe, em termos de terminologia, um conceito equívoco de providências cautelares conservatórias e antecipatórias, sem que se perceba se a distinção atende ao conteúdo da providência ou à técnica para realizar a sua função” (Isabel Celeste M. Fonseca, “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo”, 2004, págs. 66 e 67).
Basta atentarmos no que sucede com a suspensão de eficácia de um acto administrativo, apresentado como exemplo paradigmático de uma providência cautelar conservatória; a mesma visa impedir a produção dos efeitos do acto na pendência do processo principal “na expectativa de que a sentença que neste venha a ser proferida o torne definitivamente ineficaz (…) trata-se dum efeito provisório que antecipa o efeito decorrente da procedência da acção, que o absorverá. Ao mesmo tempo que conserva a situação (de não execução) existente à data do acto, a medida de suspensão tem assim também um efeito antecipatório” (Lebre de Freitas, “As providências cautelares não especificadas na jurisdição administrativa”, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 33, pág. 23).
Que critério seguir então para distinguir os dois tipos de providências?
Seguindo a posição vertida no Acórdão do STA de 24/11/2004, proc. n.º 01011/04, diremos que “a providência será conservatória quando o Interessado pretenda manter ou conservar um direito, ou seja, aqui o que se almeja é manter o statu quo, procurando que ele se não altere. Por sua vez, a providência será antecipatória quando o Interessado vise “alterar o statu quo”, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente”.
No caso que nos ocupa, a recorrente não pretende alterar o statu quo existente e, por isso, a providência requerida tem natureza conservatória, como entendeu o Tribunal a quo.
Assim sendo, o critério a adoptar em sede de aferição do fumus boni iuris é o que consta da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, o que significa que o mesmo se tem por preenchido se não for “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” no processo principal.
2.3.2. Mostra-se provado que entre a H………… e a E....... foi celebrado, no dia 2/11/2010, um contrato de empreitada, designado por "CONTRATO DE EMPREITADA N.º ……….., CONCLUSÃO DA CONSTRUÇÃO DE 130 FOGOS NO ………………. EM LISBOA", no valor de € 7.549.387,40 e que para garantia do bom e integral cumprimento de todas e quaisquer obrigações decorrentes da mesma, a primeira prestou duas garantias bancárias (cfr. alíneas a), d) e e) do probatório):
- Garantia bancária n.º 0585.008541.093, no valor de € 377.469,37 prestada através da Caixa Geral de Depósitos; e
- Garantia bancária n.º 10162, no valor de € 377.469,37 prestada através do B…………..
A garantia bancária n.º ……….. foi prestada nos seguintes termos:
“A pedido da H……………. CONSTRUÇÕES, SA (…) vem a CAIXA ……………….., SA (…) declarar prestar a favor da E......., EMPRESA ………………… (…), uma Garantia Bancária Autónoma, irrevogável e à primeira solicitação, no valor de € 377.469,37 (…), destinada a garantir o bom e integral cumprimento de todas e quaisquer obrigações emergentes da adjudicação da referida empreitada, para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 88º e nos termos dos n.ºs 6 e 8 do artigo 90º todos do Código dos Contratos Públicos.
Assim, por força desta Garantia, obriga-se esta Caixa Geral de Depósitos, SA a pagar à primeira solicitação da E......., EMPRESA …………………, sem interferência da garantida e observando o montante acima estabelecido, sem que a E......., EMPRESA ………………………, tenha de justificar o pedido e sem que a CAIXA ……………………, SA, possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato acima identificado ou com o cumprimento das obrigações que a garantida assume com a celebração do contrato, as importâncias que a E......., EMPRESA ………………………lhe solicite (…).”
Por seu lado, a garantia n.º ………… foi prestada pelo B…………. nos seguintes termos:
“Em nome e a pedido da HABITÂMEGA CONSTRUÇÕES, SA (…), vem o ....... - BANCO …………………., SA (…), declarar prestar a favor da E....... - EMPRESA ………………… (…), uma garantia bancária autónoma, irrevogável e à primeira solicitação, no valor de € 377.469,37 (…),destinada a garantir o bom e integral cumprimento de todas e quaisquer obrigações emergentes da adjudicação da referida empreitada, para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 88º e nos termos dos n.ºs 6 e 8 do artigo 90º todos do Código dos Contratos Públicos.
Assim, por força desta garantia, obriga-se este Banco a pagar à primeira solicitação da E....... - EMPRESA ………………………., sem interferência da garantida e observando o montante acima estabelecido, sem que a E....... - EMPRESA …………………, tenha de justificar o pedido e sem que o Banco possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato acima identificado ou com o cumprimento das obrigações que a garantida assume com a celebração do contrato, as importâncias que a E......., EMPRESA …………………………. lhe solicite (…).”
Como resulta expressamente do seu teor, estamos perante garantias bancárias autónomas, irrevogáveis e à primeira solicitação, as quais garantem o cumprimento das obrigações contratuais que para a recorrente resultam do contrato de empreitada que celebrou com a recorrida. Nos termos das mesmas, os Bancos obrigaram-se a pagar a esta, à sua primeira solicitação, as quantias por ela solicitadas, observando o montante estabelecido, “sem interferência da garantida e (…) sem que a E......., EMPRESA …………………….., tenha de justificar o pedido e sem que [o Banco] possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato (…) ou com o cumprimento das obrigações que a garantida assume com a celebração do contrato”.
“A garantia autónoma é a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato. (…) O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir. E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor” (Galvão Telles, revista “O Direito”, Ano 120, pág. 283).
O pagamento à 1ª solicitação (on first demand) assumido pelo garante implica a sua obrigação de pagar ao beneficiário a indemnização objecto da garantia, não podendo serem-lhe opostas quaisquer excepções reportadas à relação principal.
Contudo, a automaticidade da garantia não funciona em termos absolutos, uma vez que, apesar de o garante não poder, em regra, invocar excepções decorrentes do contrato base, pode invocar algumas excepções inerentes ao contrato de garantia que se fundam em factos referentes ao contrato base, nomeadamente pode recusar o pagamento invocando a excepção da ilicitude da causa por violação da ordem pública ou dos bons costumes e a excepção da fraude manifesta ou evidente abuso de direito do beneficiário, porque acima da regra da inoponibilidade acordada pelas partes, está a ordem pública, os bons costumes, a regra da boa-fé e da proibição do abuso de direito (Mónica Jardim, “A Garantia Bancária”, pág. 435). Segundo esta autora, o garante pode invocar a excepção da ilicitude da causa do contrato de garantia sempre que o contrato base seja contrário à ordem pública ou aos bons costumes do Estado e poderá invocar a excepção do abuso de direito desde que o carácter não fundado da solicitação, tendo em conta o contrato base, seja claro, não contestável e desde que tenha em seu poder prova pronta e líquida de tal facto.
A discussão sobre a recusa do garante em pagar a quantia solicitada pelo beneficiário tem sido feita pela doutrina, essencialmente, à volta da noção de abuso de direito, entendendo-se que quando for evidente a não verificação dos pressupostos materiais para a solicitação pelo beneficiário e, mesmo assim, este solicitar a execução da garantia, o exercício deste direito ao pagamento é abusivo, por contrário ao fim económico do direito (cfr. artigo 334º do CC).
Acerca desta modalidade da garantia autónoma refere Menezes Leitão: “Em qualquer caso, verificados os pressupostos da garantia, o garante terá que satisfazer imediatamente a correspondente obrigação, sendo extremamente limitadas as excepções que pode invocar, que praticamente se reconduzem à extinção da garantia por cumprimento, resolução ou caducidade, e ainda à existência de fraude manifesta e abuso de direito por parte do credor” (in “Garantias das Obrigações”, pág. 153).
Também a jurisprudência tem vindo a entender que “são limitadíssimos os motivos que podem ser invocados pela entidade garante para recusar o seu cumprimento. A jurisprudência e a doutrina têm procurado isolar algumas das excepções que ficam situadas, em regra, numa estreita faixa integrada pelas regras da boa-fé ou do abuso de direito ou pela necessidade de evitar benefícios decorrentes de factos ilícitos, envolvendo fraudes ou falsificação de documentos. Ademais, é generalizado o entendimento de que os factos pertinentes devem resultar de uma prova sólida e irrefutável, não bastando a formulação de meros juízos de verosimilhança sobre a ocorrência dos respectivos requisitos substanciais.
A legitimidade da recusa tem sido defendida designadamente nas seguintes circunstâncias:
- Manifesta má-fé ou a má-fé patente, isto é, que não oferece a menor dúvida, por decorrer com absoluta segurança de prova documental em poder do ordenante ou do garante;
- Casos de fraude manifesta ou de abuso evidente por parte do beneficiário;
- Quando o contrato garantido ofender a ordem pública ou os bons costumes;
- Sempre que exista prova irrefutável de que o contrato-base foi cumprido” (cfr. Acórdão do STJ de 5/07/2012, proc. n.º 219/06.06TVPRT.P1.S1).
Do mesmo modo se entendeu no Acórdão do STJ de 14/10/2004, proc. n.º 04B2883, no qual se concluiu que “a automaticidade da garantia on first demand não é (…) absoluta, e a sua actuação ou execução automática, a possibilidade da sua exigência pelo beneficiário não pode ter-se como ilimitada”, sendo, por isso, “admissível que, nas relações entre ordenador da garantia e beneficiário, aquele intente, em sede judicial, providências cautelares, ou mesmo acções, destinadas a impedir o garante de entregar a quantia pecuniária ao beneficiário ou este de a receber, desde que o mandante apresente prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou de abuso evidente do beneficiário”.
Impende, assim, sobre o requerente cautelar que pretenda obstar ao accionamento deste tipo de garantias (como é o caso dos autos), o ónus de alegar e provar, de forma inequívoca, que o beneficiário da garantia actuou com má-fé, de forma fraudulenta ou abusiva.
A resposta ao que se deve entender por “prova inequívoca” não tem sido unânime. Enquanto uns defendem que a fraude ou o abuso de direito têm de resultar de sentença transitada em julgado, outros defendem que tal prova pode ser feita através de qualquer dos meios legalmente admissíveis, situando-se a doutrina maioritária no meio destas duas posições, exigindo prova documental, segura e de imediata interpretação (Mónica Jardim, ob. cit., pág. 292/293).
É neste enquadramento jurídico que o juiz cautelar deve apreciar a verificação dos critérios vertidos no artigo 120º do CPTA e concretamente o critério do fumus boni iuris.
2.3.3. Em 16/04/2014 a E....... comunicou à H……………. a resolução do contrato de empreitada, invocando, entre o mais, o atraso na execução da obra de 718 dias, que aplicava uma multa contratual correspondente a € 1.509.879,50 e que iria accionar as garantias bancárias prestadas, o que fez em 23/04/2014 (cfr. alíneas y) e z) do probatório).
Sustenta a recorrente que “a E....... ao accionar e solicitar o pagamento das referidas garantias junto dos Bancos co-réus actuou em flagrante ilegalidade, com má-fé, fazendo um uso fraudulento das mesmas, apenas pretendendo, desta forma, financiar-se às custas da firma requerente”, ocorrendo duas circunstâncias que o demonstram:
(i) “Porque o prazo de execução da empreitada ainda não tinha sido esgotado, atenta a existência de uma prorrogação de prazo aceite expressa e tacitamente pela E.......”;
(ii) “Porque a suspensão e retenção da obra operada pela requerente por via do não pagamento pela E......., de facturas vencidas há mais de sessenta dias, mais não foi do que o escrupuloso cumprimento de um direito que lhe é conferido pelo disposto no Código dos Contratos Públicos, mais precisamente no artigo 366º deste diploma”.
Concretizando, refere a recorrente que:
- Os factos vertidos nas alíneas f), g), i), j), k), l), m), r) e s) demonstram que o atraso na execução da obra decorre de culpa exclusiva da E.......;
- Os factos vertidos nas alíneas k), l), m), t), v), w) e x) comprovam a existência “de pagamentos por fazer e facturas vencidas e não pagas, o que significa que a multa invocada pela E....... não tem o mínimo cabimento legal e a suspensão dos trabalhos operada pela requerente tinha razão de ser”;
- Os factos vertidos nas alíneas bb), cc), dd), ee) e ff) demonstram “a desproporcionalidade que é permitir o accionamento das garantias bancárias emitidas pelas entidades bancárias co-rés e as dificuldades que tal accionamento acarretará para a requerente”;
- É “manifesta a ilegalidade perpetrada pela E......., ao tomar posse administrativa da obra, na sequência de uma notificação de suspensão dos trabalhos decorrente de não pagamento de cerca de Eur. 50.000,00 em facturas vencidas e não pagas e do impedimento de facturação de um conjunto de trabalhos a mais ordenados, medidos e executados relativos à execução da empreitada já depois de quinze dias antes de a mesma ter interpelado a E....... para aquele pagamento”.
A questão que se coloca é a de saber se os factos provados são susceptíveis de integrar uma situação excepcional nos termos atrás enunciados, que permita concluir pelo preenchimento do requisito do fumus boni iuris, designadamente em virtude de a recorrida ter actuado “em flagrante ilegalidade, com má-fé, fazendo um uso fraudulento” das garantias, como pretende a recorrente.
2.3.3.1. Apreciando o primeiro argumento aduzido pela recorrente, importa atentar nos factos vertidos nas alíneas f), g), i), j), k), l), m), r) e s), que, segundo a mesma, demonstram a culpa exclusiva da E....... no atraso na execução da obra:
- O projecto de execução da obra apresentava algumas lacunas, indefinições, dificuldades de leitura e interpretação, existindo, por vezes, conflito de espaço entre as várias especialidades e ao nível da colocação de equipamentos [Alínea f)];
- O que deu lugar à apresentação de múltiplos pedidos de esclarecimentos, que ultrapassaram as quatro centenas [Alínea g)];
- Que tiveram de ser analisados e discutidos [Alínea i)];
- O que levou a que ocorressem na obra situações de mobilização e desmobilização de equipas de trabalho e à reorganização dessas equipas, de forma a que se pudesse observar um processo lógico de execução [Alínea j)];
- A decisão dos pedidos de esclarecimento deu lugar à realização de acertos e ajustes no projecto, ao nível da colocação de portas corta fogo, clarabóias em fumagem, dos arranjos exteriores (pilaretes de estacionamento), gás (colocação de válvulas) e instalações mecânicas [Alínea k)];
- A Requerida não pagou trabalho já executado mas em que apontava a existência de defeitos parciais, como foi o caso das portas, em que existiam defeitos em algumas delas, mas não eram facturadas na sua totalidade [Alínea l)];
- O que levou a que existissem trabalhos realizados e não facturados [Alínea m)];
- Em 20/03/2014, a Requerente insistiu pela prorrogação do prazo até ao dia 30/05/2014, alegando que tal prazo tinha sido tacitamente aprovado nos termos do art.º 361.º, n.º 5 do CCP [Alínea r)];
- Em 27/03/2014, a Requerida E......., S.A., respondeu que: "... A carta de V. Exªs de 20/03/2014 (...) mereceu a nossa melhor atenção, no entanto e sem prejuízo do conteúdo da n/ carta ref. 271784/ADM/2014 DE 17/03/2014, que se dá aqui como integralmente reproduzida, não queremos deixar de referir que nos congratulamos pelo facto de a H…………………. pretender dar cumprimento às obrigações assumidas. Porém, advertimos, que caso se verifiquem novos desvios ao plano de trabalhos apresentado pela Habitâmega, esta empresa, nos termos e para os efeitos do n. º 3 do artigo 404.º do CCP, irá encetar os procedimentos tendo em vista a tomada de posse administrativa da obra, sem ulterior aviso" [Alínea s)].
Os factos constantes das alíneas f), g), i), j) e k) demonstram que o comportamento da E....... contribuiu para os atrasos verificados, já que o projecto de execução apresentava deficiências a vários níveis, o que originou a apresentação de diversos pedidos de esclarecimentos, que exigiram análise e discussão. Isso implicou que tivesse havido lugar à mobilização e desmobilização de equipas de trabalho, bem como à reorganização das mesmas, por um lado, e à realização de acertos e ajustes ao projecto ao nível da colocação de portas corta-fogo, das clarabóias em fumagem, dos arranjos exteriores, do gás e das instalações mecânicas, por outro. Tudo isso acarreta atrasos na execução da obra, os quais, naquela medida, são imputáveis à E........
Contudo, não são esses os únicos factos provados que relevam para aferir da responsabilidade pelos atrasos ocorridos. Importa também atentar em especial no facto vertido na alínea o) do probatório: na obra quase nunca estiveram os trabalhadores previstos nos planos. Resulta, assim, provado que a recorrente não cumpriu o plano de mão-de-obra previsto como necessário para a boa e pontual execução da obra, o que permite concluir que também a ela é imputável a responsabilidade pelos atrasos verificados.
Assim sendo, não colhe o primeiro argumento aduzido pela recorrente no sentido de que o atraso na execução da obra que decorre de culpa exclusiva da E........
2.3.3.2. Alega ainda a recorrente que os factos vertidos nas alíneas k), l), m), t), v), w) e x) demonstram a existência “de pagamentos por fazer e facturas vencidas e não pagas, o que significa que a multa invocada pela E....... não tem o mínimo cabimento legal e a suspensão dos trabalhos operada pela requerente tinha razão de ser”, correspondendo “a um manifesto direito que lhe é conferido pelos artigos 328º e 366º do Código dos Contratos Públicos e 754º e ss. do Código Civil”; concluiu, assim, ser “manifesta a ilegalidade perpetrada pela E......., ao tomar posse administrativa da obra, na sequência de uma notificação de suspensão dos trabalhos decorrente de não pagamento de cerca de Eur. 50.000,00 em facturas vencidas e não pagas e do impedimento de facturação de um conjunto de trabalhos a mais ordenados, medidos e executados relativos à execução da empreitada já depois de quinze dias antes de a mesma ter interpelado a E....... para aquele pagamento”.
É certo que os factos constantes das referidas alíneas do probatório comprovam a existência de facturas vencidas e não pagas e que a recorrente suspendeu os trabalhos por esse motivo.
Contudo, daí não decorre, sem mais, que a recorrida tenha actuado “em flagrante ilegalidade, com má-fé, fazendo um uso fraudulento” das garantias.
Resultou provado que o accionamento das garantias teve lugar na sequência da resolução do contrato de empreitada por parte da recorrida, em virtude do atraso na execução da obra de 718 dias (cfr. alínea y) do probatório), atraso esse que é susceptível de causar prejuízos de valor superior ao montante das facturas em dívida, os quais, aliás, foram pela mesma alegados (cfr. artigos 24º e 25º da oposição).
É certo que a recorrente sustenta que a recorrida aceitou a prorrogação do prazo de execução da obra até ao dia 30/05/2014. Contudo, e como bem entendeu o Tribunal a quo, tal não pode ter-se como adquirido já que na resposta que enviou à recorrente em 27/03/2014, a recorrida dá por reproduzido o teor do ofício com a ref. 271784/ADM/2014, de 17/03/2014, no qual refere que não aceita a prorrogação do prazo contratual (e note-se que em sede de recurso a recorrente não questiona este entendimento do Tribunal a quo).
Constata-se, assim, que não resulta de forma alguma evidente o carácter não fundado do accionamento das garantias, ou seja, a não verificação dos pressupostos materiais para o efeito, pelo que não se pode concluir que a recorrida tenha actuado com má-fé ou de forma abusiva.
2.3.3.3. Sustenta ainda a recorrente que os factos vertidos nas alíneas bb), cc), dd), ee) e ff) demonstram “a desproporcionalidade que é permitir o accionamento das garantias bancárias emitidas pelas entidades bancárias co-rés e as dificuldades que tal accionamento acarretará para a requerente”.
Tais factos nenhuma relevância têm em sede de apreciação da bondade da actuação da recorrida ao accionar as garantias bancárias e designadamente para aferir se a mesma o fez de forma legal, usando de má-fé, de forma fraudulenta ou abusiva.
Poderiam, isso sim, ser relevantes em sede de apreciação do critério da ponderação de interesses vertido no n.º 2 do artigo 120º do CPTA, mas não é disso que neste momento se trata.
Em jeito de conclusão, dir-se-á que, analisando a matéria de facto dada como provada, não resulta qualquer indício de que o accionamento das garantias represente a violação flagrante e inequívoca das regras da boa-fé, integre actuação manifestamente fraudulenta ou importe a violação de interesses de ordem pública. O simples facto de haver facturas em dívida não impede que haja algum fundamento que torne legítima a execução das garantias. E há várias situações possíveis, entre as quais o incumprimento contratual ao nível dos prazos acordados, alegado pela recorrida aquando do accionamento das garantias. O certo é que, não se provaram quaisquer factos dos quais se possa concluir pela má-fé ou abuso de direito por parte da recorrida.
Concluímos, assim, pelo acerto da decisão recorrida, que não padece do erro de julgamento que lhe vem assacado pela recorrente.

DECISÃO

Nestes termos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Sem custas (cfr. artigo 4º, n.º 1, al. u) do RCP).


Lisboa, 16 de Abril de 2015

_________________________
(Conceição Silvestre)

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(Cristina dos Santos)

_________________________
(Paulo Pereira Gouveia)

(1) A E....... foi extinta na sequência da deliberação da Assembleia Municipal n.º 61/AM/2013, tendo-lhe sucedido em todos os direitos e obrigações o Município de Lisboa.