I. Relatório

F..... – C....., S.A., A. e ora Recorrente, interpôs recurso jurisdicional do despacho proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, de 10.09.2020, que indeferiu a prova pericial por si requerida.

Nas alegações de recurso que apresentou, culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 557 e ss., ref. SITAF:

«(…) 1. O objeto do presente recurso é o despacho de indeferimento da prova pericial requerida, do qual cabe recurso de apelação autónoma, nos termos conjugados dos artigos 142.°, n.° 5 do CPTA e 644.°, n.° 2, alínea d) do CPC, que deve ser admitido com efeito suspensivo (cfr. artigo 143.°, n.° 1 do CPTA) e subida imediata em separado (cfr. artigo 645.°, n.° 2, alínea d) do CPC).

2. Na audiência realizada no âmbito do incidente de levantamento do efeito suspensivo, o Tribunal proferiu despacho ordenando às demandadas que se pronunciassem sobre o objeto da perícia requerida na p.i., o qual, de harmonia com o artigo 476.°, n.° 1 do CPC, pressupõe um juízo do Tribunal relativamente à admissibilidade e pertinência deste meio prova.

3. Ao indeferir agora a prova pericial requerida, o despacho recorrido contraria a decisão anterior e viola o caso julgado formal que dimana do despacho anteriormente proferido relativamente à admissibilidade e pertinência da perícia requerida e o artigo 476.°, n.° 1 do CPC

4. De harmonia com as disposições conjugadas dos artigos 388.° do Código Civil, 476.°, n.° 1 do CPC e 91.°, n.° 3 do CPTA, a prova pericial só pode ser indeferida quando se mostre impertinente ou dilatória e claramente desnecessária.

5. Do tema da prova A emerge a necessidade de aferir da compatibilidade da proposta da Contrainteressada R..... com o Anexo III do caderno de encargos (na parte relativa a Imunologia) no segmento que determina que o equipamento a fornecer assegure a "Possibilidade de repetição automática das amostras, sempre que estão acima ou abaixo de limites previamente programados, com pré-diluição e testes reflexos".

6. E ainda do tema da prova B resulta imprescindível indagar da compatibilidade da proposta da Contrainteressada B..... com o Anexo III do caderno de encargos (na parte relativa a Imunologia), na parte em se exige que o equipamento a fornecer assegure a “Deteção de nível insuficiente de amostra".

7. Considerando os temas de prova fixados e a causa de pedir, mostra-se imprescindível proceder a uma interpretação correta e rigorosa dos requisitos técnicos indicados, bem como das propostas das Contrainteressadas, de forma a aferir a compatibilidade destas com aqueles.

8. Para poder proferir uma decisão, ao tribunal impõe-se, portanto, que dê resposta a um conjunto de questões (elencadas no corpo das alegações) de natureza eminentemente técnica, para as quais se mostram necessários conhecimentos especializados em matéria de análises clínicas e respetivos equipamentos, que o Tribunal não possui.

9. O objeto da perícia requerida incide sobre matéria de facto relevante, coincidente com os temas de prova relativamente aos quais foi já, inclusivamente, produzida prova testemunhal, pelo que a diligência não se mostra impertinente.

10. A perceção e a apreciação da factualidade em causa, com o rigor necessário, exige conhecimentos técnicos especializados, pelo que a perícia tão pouco se mostra dilatória, ou claramente desnecessária.

11. O direito à prova constitui uma dimensão essencial da tutela jurisdicional efetiva e do direito a um processo justo e equitativo consagrados no artigo 20.° da Constituição daí resultando igualmente que só excecionalmente, nos casos em que se mostre impertinente, por recair sobre factos irrelevantes, ou dilatória, por incidir sobre matéria que não carece de especiais conhecimentos pode ser indeferida a prova pericial.

12. Ao indeferir a perícia, o despacho recorrido o despacho recorrido viola os artigos 388.° do Código Civil, 476.°, n.° 1 do CPC e 91.°, n.° 3 do CPTA e ainda o direito à prova ínsito no princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.° da CRP). (…).»

A contra interessada, R..... - SISTEMAS DE DIAGNÓSTICO, SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA, apresentou as suas contra-alegações, nas quais pugnou pelo não provimento do recurso, alegando, em suma – cfr. fls. 573 e ss., ref. SITAF:

«(…) 2. No entender da Recorrente, estamos, assim, perante uma Decisão (de Indeferimento da Prova Pericial por si requerida) que é violadora dos seguintes normativos:

i) Artigo 476.°, n.° 1, do Código de Processo Civil (“CPC”) (…);
ii) Artigo 338.°, do Código Civil (“CC”) (…);
iii) Artigo 91.°, n.° 3, do CPTA, (…);
iv) Artigo 20.°, da Constituição da República Portuguesa (“CRP”) (…).

3. Ainda que não expressamente referido pela Recorrente, parece resultar da Conclusão n.° 3, que vem invocada também a violação do artigo 620.°, n.° 1, do CPC (…)

4. Ora, em primeiro lugar,
5. Resulta da leitura das Conclusões da Recorrente que não se pode considerar como cumprido o “ónus de alegar e formular conclusões” previsto no artigo 639.°, n.° 2, do CPC, aplicável, ex vi, do artigo 140.°, do CPTA (...)
6. Compulsadas as Conclusões da Recorrente, constata-se que esta não indica o sentido com que as normas que constituem fundamento do Recurso Jurisdicional deveriam ter sido interpretadas e aplicadas.
7. Só com muita bondade se pode considerar que a Recorrente cumpriu com o ónus previsto no artigo 639.°, n.° 2, alínea b), do CPC, aplicável, ex vi, do artigo 140.°, do CPTA.
8. Sem conceder, e, agora, em segundo lugar,
9. Cumpre começar por destacar que, ao contrário do alegado pela Recorrente, e pese embora o uso indevido/impróprio da expressão, o Tribunal de 1ª instância não ordenou a notificação das Partes Passivas para pronúncia sobre o Objecto da Prova Pericial requerida,
10. Tendo, pelo contrário - e em sede de Audiência realizada no âmbito do Incidente de Levantamento do Efeito Suspensivo (06.12.2019), Documento n.° 1, adiante junto -, ordenado a notificação das Partes Passivas para que se pronunciassem sobre a admissibilidade da Prova Pericial requerida pela Recorrente, independentemente do seu Objecto em concreto,
11. O que, como se percebe, é muito distinto, pese embora o uso indevido/impróprio da expressão “Objecto”, como ficou consagrado na Acta de 06.12.2019.
12. Lido o Requerimento de Resposta apresentado pela aqui Recorrida - Documento n.° 2, adiante junto -, facilmente se percebe e se extrai que a pronúncia desta foi sobre a Admissibilidade da Prova Pericial, e, só depois, e subsidiariamente, houve pronúncia sobre o Objecto da Prova Pericial.,
13. O que demonstra e atesta que as demais Partes processuais - à excepção da Recorrente - não entenderam o Despacho de 06.12.2009 como um que tenha determinado, imediatamente, a admissibilidade da Prova Pericial requerida pela Recorrente.
14. Mas, e ainda que assim não se entenda,
15. No que não se concede,
16. A verdade é que de qualquer interpretação que se faça dessa notificação para pronúncia - por mais bondosa que seja, e quer incida sobre a Admissibilidade, seja, em concreto, sobre o Objecto da Prova Pericial requerida -, da mesma não se extrai “um juízo do Tribunal relativamente à admissibilidade e pertinência deste meio prova”, contrariamente à tese que vem defendida pela Recorrente.
17. Em rigor,
18. A notificação das Partes Passivas para pronúncia sobre a Prova Pericial requerida pela Recorrente visou, apenas, o cumprimento do Dever de Gestão Processual previsto no artigo 6.°, n.° 1, do CPC, aplicável, ex vi, do artigo 1.°, do CPTA, nos termos do qual “Cumpre ao juiz, sem prejuízo do ónus de impulso especialmente imposto pela lei às partes, dirigir ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento célere, promovendo oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da ação, recusando o que for impertinente ou meramente dilatório e, ouvidas as partes, adotando mecanismos de simplificação e agilização processual que garantam a justa composição do litígio em prazo razoável.”
19. Subjacente a essa notificação não existiu, pelo Tribunal a quo, qualquer juízo _ (prévio) de Admissibilidade da Prova Pericial requerida pela Recorrente.
20. E tanto assim é que, em sede de Audiência Prévia, de 10.02.2020 - conforme Acta adiante junta como Documento n.° 3 -, foi determinado pelo Tribunal a quo o seguinte (…)
21. Ou seja, logo nesse momento processual, o Tribunal de 1.a instância deu nota, e deixou bem claro, que sobre a requerida Prova Pericial não tinha ainda recaído qualquer Decisão (final e definitiva) - já que, de resto, apenas tinha havido pronúncia das Partes quanto à sua admissibilidade -, tendo o Tribunal a quo preferido aguardar pela produção da demais Prova requerida para, a final, decidir quanto à pertinência dessa Prova Pericial.
22. Atento o exposto, falece o entendimento da Recorrente quando alega, na Conclusão n.° 3, que “Ao indeferir agora a prova pericial requerida, o despacho recorrido contraria a decisão anterior e viola o caso julgado formal que dimana do despacho anteriormente proferido relativamente à admissibilidade e pertinência da perícia requerida e o artigo 476.°, n.° 1 do CPC”,
23. Já que, como demonstrado, não houve qualquer Decisão em 06.12.2019 quanto à Admissibilidade e Pertinência da Prova Pericial requerida.
24. Ora,
25. Seguindo este iter, foi, assim, com naturalidade, que em 10.09.2020 foi proferido o Despacho adiante junto como Documento n.° 4, nos termos do qual se decidiu, com assinalável acerto, que: (…)
26. Conforme ocorre em centenas de outros casos, o Tribunal a quo relegou para final a decisão quanto à Admissibilidade da Prova Pericial, o que fez após a produção de toda a demais prova, numa decisão que, para além de não merecer qualquer censura e/ou reparo, não contrariou qualquer decisão anterior, já que nenhuma decisão anterior houve quanto à Admissibilidade da Prova Pericial.
27. Aliás,
28. A questão trazida pela Recorrente está mais do que sedimentada na nossa Jurisprudência,
29. Designadamente aquela que vem citada a fls. 709, do “Novo Código de Processo Civil Anotado - 5.a edição Revista e Ampliada”, Abílio Neto, Ediforum, (…)
30. De resto,
31. E sob pena de violação do Princípio do Contraditório, previsto no artigo 3.°, n.° 3, do CPC,
32. O Tribunal a quo não podia ter decidido pela Admissibilidade da Prova Pericial requerida pela Recorrente sem antes ter obtido a pronúncia das demais Partes sobre esse meio probatório,
33. Conforme, de resto, decidiu o Tribunal da Relação de Coimbra, por intermédio de Acórdão proferido em 11.12.2014, no âmbito do Processo n.° 334/13.4TTCBR- C.C1, onde se decidiu que:
“III - Depois de ouvida a parte contrária, o juiz profere despacho a ordenar a realização da perícia, cabendo-lhe determinar o objecto da perícia e indeferindo as questões suscitadas pelas partes que considere inadmissíveis ou irrelevantes ou ampliando a outras que considere necessárias ao apuramento da verdade - art° 476o, n°s 1 e 2 do nCPC" (…).
34. Atento o exposto, forçosamente se conclui que não houve qualquer violação (nem errada interpretação e/ou aplicação) do disposto no artigo 476.°, n.° 1, do CPC, e, acto contínuo, não houve violação (nem errada interpretação e/ou aplicação) do disposto no artigo 91.°, n.° 3, alínea c), do CPTA.
35. Em especial, não existiu qualquer violação do artigo 620.°, n.° 1, do CPC, já que não houve qualquer caso julgado formal, já que, para além da constante do Despacho de 10.09.2020, nenhuma Decisão foi previamente proferida relativamente à Admissibilidade da Prova Pericial requerida pela Recorrente.
36. Resta, assim, debruçarmo-nos quanto à invocada violação (e/ou errada interpretação e/ou aplicação) do disposto nos artigos 338.°, do CC, 20.°, da CRP, e 476.°, n.° 1, do CPC, este último na vertente da não verificação dos pressupostos de admissibilidade da Prova Pericial.
37. Recordando, foi decidido pelo Tribunal a quo - cfr. cit. Documento n.° 4 – (…)
38. Conforme resulta da Decisão supra transcrita, entendeu o Tribunal de 1 .a instância que, após produção de toda a prova, não subsistiam quaisquer factos controvertidos cujo esclarecimento exigisse o meio de Prova Pericial, e, por isso, essa Prova Pericial afigurava-se como “claramente desnecessária”.
39. E essa Decisão não merece qualquer censura.
40. Aliás,
41. Para que essa Decisão pudesse merecer alguma, remota, censura,
42. A Recorrente não poderia ter apresentado o, (com o devido respeito), muito pobre, Recurso Jurisdicional que interpôs,
43. Já que a Decisão só mereceria censura se a Recorrente tivesse demonstrado de que forma a prova documental e testemunhal se afigura(va) insuficiente e quais os factos controvertidos que careciam da aludida Prova Pericial,
44. Ora,
45. A Recorrente limitou-se a alegar que: (…)
46. Ou seja,
47. A Recorrente nada demonstrou no sentido de que a prova (documental e testemunhal) produzida afigura(va) insuficiente e quais os factos controvertidos que careciam da aludida Prova Pericial, tendo-se limitado a referir que os Temas de Prova em causa exigiam a produção da Prova Pericial em causa.
(…)
50. Como a Recorrente nos vem habituando, este é mais um expediente dilatório, com o único intuito de protelar uma Decisão quanto ao mérito da causa, assim continuando a beneficiar dos Ajustes Directos “ponte” que vêm sendo celebrados em face do Efeito Suspensivo Automático da Acção de Contencioso Pré-Contratual instaurada.
51. A Recorrente não demonstrou, como lhe era exigido, quais os factos que, após a prova testemunhal e documental produzida, careciam, ainda, de Prova Pericial, por exigirem esclarecimentos adicionais, tendo-se limitado a afirmar que os Temas de Prova exigiam a produção dessa Prova Pericial, o que é manifestamente insuficiente para efeitos de cumprimento do disposto no artigo 639.°, n.° 2, do CPC, aplicável, ex vi, do artigo 140.°, do CPTA.
52. Atento o exposto, não existiu, assim, qualquer violação do disposto nos artigos 476.°, n.° 1, do CPC, nem do artigo 338.°, do CC, nem, muito menos, do artigo 20.°, da CRP, já que a Decisão sob Recurso Jurisdicional encontra-se devidamente fundamentada no sentido do indeferimento da Prova Pericial requerida,
53. Já que, após a produção da Prova Documental e Testemunhal - incluindo-se, nesta última, o Júri do Concurso e Testemunhas com conhecimentos técnico- especializados no âmbito da matéria em discussão nos autos -, o Tribunal a quo entendeu, fundamentadamente, que nenhum facto carecia de Prova Pericial, não tendo a Recorrente, de resto, identificado quais factos careceriam desse tipo de prova.(…)
54. Em face dos argumentos expostos, improcede o Recurso Jurisdicional interposto pela Recorrente. (…)»

Neste tribunal, o DMMP, não se pronunciou.

Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente do processo, mas com disponibilização prévia do texto do acórdão ao Mmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o mesmo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

I. 2. Questões a apreciar e decidir

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, traduzem-se em apreciar se o despacho recorrido errou ao não ter admitido a produção de prova pericial requerida.

II. Fundamentação

II.1. De Facto e de Direito

Ainda que não venham destacados factos provados e não provados no despacho recorrido, do mesmo se extrai a seguinte factualidade provada, a qual, estruturada por este tribunal, se subordinará às alíneas que se seguem:

A) Em sede de audiência, realizada a 06.12.2019, no âmbito do incidente de levantamento do efeito suspensivo, a Entidade Demandada, S..... , e a Contrainteressada, R..... , foram notificadas para, no prazo de 10 (dez) dias, se pronunciarem sobre o objeto da perícia apresentado pela Autora na petição inicial – cfr. ata da referida audiência a fls. 525, ref. SITAF.

B) Da ata da audiência prévia, realizada a 10.02.2020 – cfr. fls. 530, ref. SITAF –, consta, designadamente, o seguinte:

«(…) Proferido despacho saneador, nos casos em que os autos devam prosseguir, cumpre proferir despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova (cfr. artigo 596.º, n.º 1, do CPC).

Assim, dando cumprimento ao preceito aludido e após debate com os Mandatários das Partes, pela Mmª. Juiz de Direito foi proferido o seguinte:

DESPACHO DE IDENTIFICAÇÃO DO OBJETO DO LITÍGIO E DE ENUNCIAÇÃO DOS TEMAS DA PROVA:

A) Características do equipamento e dos reagentes (área da Imunologia) constantes da proposta da R..... e da sua conformidade com os parâmetros do Caderno de Encargos

Autora: artigos 62.º a 131.º *, da petição inicial.

Entidade Demandada: artigos 36.º a 70.º * da sua contestação.

Contrainteressada R..... : artigos 181.º a 236.º * da sua contestação.

(* - expurgados os artigos que contêm matéria de direito, matéria conclusiva ou meras considerações).

B) Características do equipamento (área da Imunologia) constantes da proposta da B..... e da sua conformidade com os parâmetros do Caderno de Encargos

Autora: artigos 132.º a 185.º * da petição inicial.

Entidade Demandada: artigos 71.º a 96.º * da sua contestação.

Contrainteressada R..... : ________

(* - expurgados os artigos que contêm matéria de direito, matéria conclusiva ou meras considerações).

*

Pelos Il. Mandatários das Partes, foi dito concordarem com o objeto do litígio e com os temas de prova, e não terem reclamações a apresentar.

(…)

Da perícia requerida pela Autora

A Autora requereu a realização de perícia singular, referindo que a mesma deverá ter por objeto a questão de saber se as propostas das Contrainteressadas R..... e B..... violam os requisitos mínimos definidos no Anexo III do Caderno de Encargos, fazendo remissão para os artigos da petição inicial.

A Contrainteressada R..... , na sequência da notificação efetuada na audiência do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, pelo requerimento de 17/12/2019 (registo n.º 45037), pronunciou-se sobre a diligência requerida, considerando-a, em súmula, inadmissível, devendo ser indeferida, mas caso assim não se entenda, requereu que seja a prova pericial realizada por meio de perícia colegial, com aditamento ou alteração do objeto para acolher a matéria indicada por si, bem como a concessão de prazo, após a decisão sobre a prova pericial e seu objeto para para indicar Perito.

A Entidade Demandada, pelo requerimento de 18/12/2019 (registo n.º 45064), pronunciou-se no mesmo sentido da Contrainteressada R..... .

Por ora, o Tribunal relega para momento posterior a pronuncia sobre a requerida perícia.(…)»

(negritos e sublinhados nossos).

C) Por despacho de 10.09.2020, a fls. 543, ref. SITAF, o tribunal a quo decidiu o seguinte [sendo este o despacho recorrido]:

«(…) Da perícia requerida pela Autora:

No âmbito dos presentes autos de contencioso pré-contratual, a Autora, requereu a produção de prova pericial (cfr. petição inicial - fls. 1 a 55 do SITAF).

Em sede de audiência do incidente de levantamento do efeito suspensivo, Entidade Demandada e Contrainteressada foram notificadas para, ao abrigo do princípio do contraditório, se pronunciarem sobre a produção de prova pericial.

A Contrainteressada, R..... - Sistemas de Diagnóstico, Sociedade Unipessoal, Lda., pronunciou-se no sentido da inadmissibilidade da perícia requerida pela Autora, ou caso assim não se entenda, requereu que seja realizada prova pericial por meio de perícia colegial, tudo como melhor resulta do requerimento de fls. 1497 a 1505 do SITAF.

A Entidade Demandada, pronunciou-se no mesmo sentido que a Contrainteressada R..... , conforme resulta do requerimento de fls. 1515 a 1524 do SITAF.

Em sede de audiência prévia, o Tribunal relegou para momento posterior a apreciação e decisão sobre a requerida perícia.

A audiência final realizou-se nos dias 29, 30 e 31 de julho do corrente ano (cfr. atas de fls. 1899 a 1906, fls. 1927 a 1931 e fls. 1940 a 1943, do SITAF).

Cumpre apreciar e decidir.

A prova pericial tem por fim a perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos relativos a pessoas não devem ser objeto de inspeção judicial - cfr. artigo 388.° do Código Civil (CC).

Compete ao juiz da causa verificar se a perícia não é impertinente, nem dilatória. Impertinente, por não respeitar aos factos da causa, dilatória, por, embora, referir-se aos factos da causa, o seu apuramento não requerer o meio de prova pericial, por não exigir os conhecimentos especiais que a mesma pressupõe.

No caso vertente, atentas as questões controvertidas e tomando em conta a prova documental junta aos autos, aqui incluindo-se o processo administrativo, bem como a prova testemunhal produzida, considera este Tribunal que não estão preenchidos os pressupostos de que depende a realização de prova pericial.

Pelo supra exposto, indefere-se a prova pericial requerida pela Autora.» (sublinhados nossos).

*

Vejamos.

Importa, antes de mais, indeferir o suscitado incumprimento do ónus de alegar e formular conclusões, previsto no art. 639.°, n.° 2, do CPC, ex vi, do art. 140.°, do CPTA.

Alega a Recorrida Contrainteressada que «6.Compulsadas as Conclusões da Recorrente, constata-se que esta não indica o sentido com que as normas que constituem fundamento do Recurso Jurisdicional deveriam ter sido interpretadas e aplicadas.», porém, ao invés, da leitura das referidas conclusões recursais resulta cristalinamente, que o que se pretende é por em causa a decisão que indeferiu o requerimento de prova pericial que a A., ora Recorrente, apresentara, pretensão essa a cujo enquadramento jurídico, aliás, este tribunal ad quem não está vinculado, considerando-se aquelas bastante percetíveis e suficientemente concretas, conforme melhor explicitaremos infra.

i) Da suscitada questão de violação do caso julgado formal

Sobre este aspeto, alega a Recorrente que «2. Na audiência realizada no âmbito do incidente de levantamento do efeito suspensivo, o Tribunal proferiu despacho ordenando às demandadas que se pronunciassem sobre o objeto da perícia requerida na p.i., o qual, de harmonia com o artigo 476.°, n.° 1 do CPC, pressupõe um juízo do Tribunal relativamente à admissibilidade e pertinência deste meio prova.

3.Ao indeferir agora a prova pericial requerida, o despacho recorrido contraria a decisão anterior e viola o caso julgado formal que dimana do despacho anteriormente proferido relativamente à admissibilidade e pertinência da perícia requerida e o artigo 476.°, n.° 1 do CPC.» - cfr. conclusões de recurso.

Porém, sem razão.

É pacífico na jurisprudência – que se tem debruçado sobre a questão do despacho-saneador tabular - que, limitando-se o tribunal a quo a fazer uma declaração genérica, sem efetuar uma apreciação concreta de determinadas questões, o despacho proferido não constitui, nessa parte, caso julgado formal, nada obstando à apreciação das mesmas em momento subsequente, ou seja, que não se preclude tal possibilidade(1).

Nos mesmos termos, e aplicando a doutrina que dimana de tal jurisprudência ao caso em apreço, não tendo havido a 06.12.2019 - cfr. alínea A) da matéria de facto supra - uma decisão expressa do tribunal a quo sobre a admissibilidade da prova pericial requerida, o mero despacho em que notificou as partes para se pronunciarem sobre o seu objeto – não citando sequer a norma ao abrigo da qual ordenava tal notificação – mais não é do que um despacho de expediente, proferido ao abrigo do princípio da cooperação, solicitando os esclarecimentos e que entendeu necessários às contrapartes, assim concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio – cfr. art. 7.º do CPC e art. 8.º do CPTA -, situação que se veio, aliás, a confirmar, nos despachos posteriores – cfr. alíneas B) e C) da matéria de facto supra, embora em sentido contrário ao pretendido pela Recorrente.

Razões pelas quais claudicam as conclusões de recurso n.º 2 e 3.

ii) Do erro de apreciação em que incorreu o despacho recorrido ao ter indeferido a prova pericial requerida

Dispõe o art. 90.º, n.º 3 do CPTA que «No âmbito da instrução, o juiz ou relator ordena as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, podendo indeferir, por despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova, quando o considere claramente desnecessário.»

A exigência de fundamentação, expressamente referida no citado art. 90.º, n.º 3, do CPTA tem uma função meramente clarificadora, pois decorre do disposto no n.º 1 do art. 154.º CPC, aplicável supletivamente ao contencioso administrativo, por via do art. 1.º do CPTA, que «As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas».

Neste pressuposto, importa analisar se o despacho objeto do presente recurso cumpre este dever de fundamentação e em que medida permite perceber as razões concretas pelas quais considerou que a prova pericial requerida seria irrelevante para a decisão a proferir.

Invoca a Recorrente que «(…) 5. Do tema da prova A emerge a necessidade de aferir da compatibilidade da proposta da Contrainteressada R..... com o Anexo III do caderno de encargos (na parte relativa a Imunologia) no segmento que determina que o equipamento a fornecer assegure a "Possibilidade de repetição automática das amostras, sempre que estão acima ou abaixo de limites previamente programados, com pré-diluição e testes reflexos".

6. E ainda do tema da prova B resulta imprescindível indagar da compatibilidade da proposta da Contrainteressada B..... com o Anexo III do caderno de encargos (na parte relativa a Imunologia), na parte em se exige que o equipamento a fornecer assegure a “Deteção de nível insuficiente de amostra".» - cfr. conclusões do recurso.

Mais alega que «7. Considerando os temas de prova fixados e a causa de pedir, mostra-se imprescindível proceder a uma interpretação correta e rigorosa dos requisitos técnicos indicados, bem como das propostas das Contrainteressadas, de forma a aferir a compatibilidade destas com aqueles.»

E que, «8. Para poder proferir uma decisão, ao tribunal impõe-se, portanto, que dê resposta a um conjunto de questões (elencadas no corpo das alegações) [1. O Anexo III do caderno de encargos (na parte relativa a Imunologia), determina que o equipamento a fornecer assegure a “Possibilidade de repetição automática das amostras, sempre que estão acima ou abaixo de limites previamente programados, com pré-diluição e testes reflexos” (cfr. p. 45)

1.1. Do ponto de vista técnico como deve ser interpretada esta disposição no que se refere à “repetição automática das amostras pelo equipamento”?

1.2. Esta disposição exige que o equipamento seja capaz de, autonomamente, proceder a esta repetição automática, sem o apoio de qualquer solução externa?

1.3. O analisador Cobas e411 proposto pela R..... cumpre autonomamente este requisito mínimo?

1.4. Do ponto de vista técnico como deve ser interpretada esta disposição no que se refere à “pré-diluição”?

1.5. Esta disposição exige que o equipamento seja capaz de, automaticamente, proceder a esta “pré-diluição”, sem intervenção manual?

1.6. O analisador Cobas e411 proposto pela R..... cumpre autonomamente este requisito mínimo?

1.7. De harmonia com a proposta da R..... a diluição dos reagentes relativos aos testes “Ácido Fólico (folatos)”, “Anticorpos Anti-Tiroideus (Anti-TPO)”, “Vitamina B12 (Cianocobalamina)” e “Vitamina D (25-(OH)-Vitamina D)” tem de ser efetuada manualmente?

2. De acordo com o Anexo III do caderno de encargos (na parte relativa a Imunologia), exige-se que o equipamento a fornecer assegure a “Deteção de nível insuficiente de amostra” (cfr. p. 45).

2.1. Do ponto de vista técnico como deve ser interpretada esta disposição?

2.2. Deve entender-se que o equipamento detete e assinale a insufiência da amostra para o teste programado antes do seu início?

2.3. Deve admitir-se como suficiente a indicação de “QNS- quantity not sufficient” durante a execução do teste, no momento em que a amostra se esgote?

2.4. A realização dos testes nestas condições de insuficiência de amostra fica comprometida na sua integridade e fidedignidade?

2.5. A realização de testes com quantidade insuficiente pode danificar o equipamento?

2.6. O equipamento proposto pela B..... (Access 2) cumpre esta disposição do Caderno de Encargos? – cfr. fls. 9 e 10 das alegações de recurso] de natureza eminentemente técnica, para as quais se mostram necessários conhecimentos especializados em matéria de análises clínicas e respetivos equipamentos, que o Tribunal não possui.». - cfr. alegações e conclusões do recurso.

Concluindo, pois, que «9. O objeto da perícia requerida incide sobre matéria de facto relevante, coincidente com os temas de prova relativamente aos quais foi já, inclusivamente, produzida prova testemunhal, pelo que a diligência não se mostra impertinente.» - cfr. conclusões do recurso.

Acresce que a A., ora Recorrente, já em sede de requerimento probatório, havia identificado o objeto da perícia como sendo «(…) a questão de saber se, conforme alegado supra, as propostas das Contrainteressadas violam os requisitos mínimos definidos no Anexo III do caderno de encargos, em concreto para comprovação dos factos alegados nos artigos 63.º, 65.º, 66.º, 74.º, 80.º, 81.º, 91.º, 104.º a 108.º, 111.º, 112.º, 115.º, 116.º, 121.º a 127.º, 134.º a 144.º, 146.º a 150.º, 153.º a 173.º e 177.º a 182.º da p.i..»

Mais tendo requerido, para o efeito, e ao abrigo do art. 467.º do CPC, se oficiasse a Ordem dos Médicos, através do seu Colégio de Especialidade de Patologia Clínica, para efeitos de indicação do perito.

Chamando aqui à colação a doutrina que dimana do acórdão do TRL, de 24.09.2019, P. 2009/17.6T8OER-C.L1-7(2), no qual se sumariou que «1.– A perícia constitui um meio de prova que recai, em regra, sobre factos para cuja análise, interpretação e valoração são necessários conhecimentos especiais de que os juízes não dispõem.

2.– Neste meio de prova o perito surge como intermediário entre a fonte da prova (pessoal ou real) e o tribunal sempre que, para plena apreensão da prova, haja necessidade de conhecimentos especializados.

3.– A prova pericial pode destinar-se:

- à perceção indiciária de factos por inspeção de pessoas (ex.: exame médico-legal) ou de coisas, móveis ou imóveis, (ex.: exame de uma máquina ou vistoria de um prédio);

- à avaliação de coisas ou direitos (determinação do valor de um prédio ou de um quadro, duma quota social);

- à verificação da origem dum documento (assinatura, letra, data, genuinidade, alteração), à revelação do seu conteúdo (máxime os livros e documentos de escrita comercial e os documentos eletrónicos);

- à apreciação, de acordo com regras de especialidade, dos indícios a extrair de fontes de prova (para, nomeadamente, estabelecer um nexo de causalidade.

4.– A necessidade de prova pericial afere-se, naturalmente, em função dos factos articulados pelas partes em cada concreto processo, sempre que à percepção ou apreciação desses factos sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, isto é, conhecimentos para além da ciência jurídica, sendo, por isso, necessária a cultura especial e a experiência qualificada do perito na matéria em causa.

5.– O âmbito e objecto da perícia configuram realidades conceptuais distintas:

- o âmbito deste meio de prova define-se pela matéria de facto articulada pelas partes e enunciada nos temas da prova;

- o objeto da perícia, por sua vez, é determinado pelas concretas questões de facto que a parte requerente da perícia pretende ver esclarecidas.

6.– Requerida a perícia, o juiz verificará se a mesma:

- é impertinente, por não respeitar aos factos da causa; ou,

- é dilatória, por, não obstante respeitar aos factos da causa, o seu apuramento não requerer o meio de prova pericial, por não estarem em causa conhecimentos especiais que a mesma pressupõe.» (negritos e sublinhados nossos).

No caso em apreço, o tribunal a quo ao dizer que «No caso vertente, atentas as questões controvertidas [identificadas nos temas da prova] e tomando em conta a prova documental junta aos autos,[qual?] aqui incluindo-se o processo administrativo, bem como a prova testemunhal produzida,[qual?] considera este Tribunal que não estão preenchidos os pressupostos de que depende a realização de prova pericial(…)», sem identificar os concretos meios de prova a que se refere – quais os documentos – quais as testemunhas -, é o mesmo que não fundamentar a decisão em apreço, pois, para a parte cujo meio de prova está a ser preterido, não sendo qualquer um dos referidos meios de prova de realização excludente – pois não foi invocada pelo tribunal a quo a existência de prova plena sobre qualquer um dos factos em apreço, designadamente, por documento – não é indiferente saber se o resultado de tais meios de prova lhe serão favoráveis ou desfavoráveis, podendo a A., ora Recorrente, querer realizar contraprova através de um outro meio legalmente admissível – in casu, prova pericial -, desde que este não seja claramente desnecessário – cfr. art. 90.º, n.º 3, do CPTA.

Atente-se que, ao contrário do que invoca a Recorrida Contrainteressada, e como também já se disse supra, o dever de fundamentação compete ao tribunal a quo, não tendo a requerente, A. e ora Recorrente, de agora, em sede de recurso, vir invocar, reagindo a um despacho que indeferiu a prova requerida, sendo este absolutamente omisso quanto a tais aspetos, «(…) de que forma a prova documental e testemunhal se afigura(va) insuficiente e quais os factos controvertidos que careciam da aludida Prova Pericial», pois, e a contrario, caberia sim ao tribunal a quo, ao indeferir a prova pericial requerida, dizer de que forma a prova documental e testemunhal se afigura(va) suficiente e quais os factos controvertidos que deixaram de carecer da aludida prova pericial.

Razões pelas quais, imperioso se torna concluir que o despacho recorrido está insuficientemente fundamentado, pois, da leitura do mesmo e perante os argumentos da Recorrente, não abalados pelos argumentos da Recorrida Contrainteressada, não pode concluir-se, sem qualquer dúvida e a priori, que a realização da prova pericial requerida não pode vir a ter qualquer relevância para a apreciação das questões técnicas colocadas na ação em apreço.

Por fim, e porque nunca é demais referir a atitude de prudência que se exige ao juiz nestas matérias, é preciso não esquecer que o direito à prova integra o núcleo do direito a um processo equitativo, previsto no n.º 4 do art. 20.º da CRP, no n.º 1 do art. 2.º do CPTA e no art. 6.º da CEDH, e são estes os direitos que são postos em causa quando se decide indeferir requerimentos de prova(3).

Nestes termos e face a todo o exposto, impõe-se revogar o despacho recorrido e ordenar a baixa dos autos para aí ser proferido novo despacho que admita a prova pericial requerida ou a indefira fundamentadamente, nos termos do art. 90.º, n.º 3, do CPTA.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar o despacho recorrido e ordenar a baixa dos autos para aí ser proferido novo despacho que admita a prova pericial requerida ou a indefira fundamentadamente, ao abrigo do art. 90.º, n.º 3, do CPTA.

Custas pela Recorrida contrainteressada.

Lisboa, 10.12.2020.

Dora Lucas Neto

*

A relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.°- A do Decreto-Lei n.° 10- A/2020, de 13.03., aditado pelo art. 3.° do Decreto-Lei n.° 20/2020, de 01.05., têm voto de conformidade com o presente acórdão os senhores magistrados integrantes da formação de julgamento, os Senhores Desembargadores Pedro Nuno Figueiredo e Ana Cristina Lameira.

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(1)Por todos, v. ac. TRE, de 22.10.2010, P. 555/2002.E1, disponível em www.dgsi.pt, ali se aplicando o disposto no art. 510.º, n.º 3, do CPC 1961, hoje art. 595.º, n.º3 do CPC.

(2)Disponível em www.dgsi.pt

(3)V. entre outros, ac. TCA Sul, de 19.10.2017,P.1087/16.0BELRA –A, disponível em www.dgsi.pt