Por sentença de 31 de Janeiro de 2008 do TAF de Almada a presente acção foi julgada improcedente e, consequentemente, os réus absolvidos dos pedidos.

Inconformados, os autores interpuseram recurso jurisdicional para este TCA Sul dessa sentença, no segmento em que absolveu o Estado Português do pedido (quanto aos danos não patrimoniais), tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

«1. É abrangida pela pensão de preço de sangue, tão só a reparação da perda de rendimentos, assim se considerando a possibilidade de indemnização por outros danos patrimoniais e não patrimoniais, aqui em discussão tão só danos não patrimoniais, por os materiais se terem esgotado na contribuição do Carlos para as economias domésticas, em quantia não apurada, o que se repercutirá na perda de rendimentos.
2. É devido o pagamento dos danos não patrimoniais, relativos ao sofrimento do falecido entre o momento em que sofreu as lesões e a morte e também pela perda do direito à vida «10° da base instrutória e 26° dos factos elencados na sentença e 47° da pi», reclamando os Autores, a quantia de 10000,00€, que lhes deverá ser reparada neste montante, ou outro a arbitrar, segundo juízos de equidade.
3. E devido o pagamento dos danos não patrimoniais, relativos à perda do direito à vida, «art.°s 49° a 53,° da pi», reclamando os Autores a quantia de 63000,00€, indemnização que continuam a considerar como adequada como um substitutivo que permita minorar os efeitos da perda para os Autores.
4. São também devidos os danos não patrimoniais sofridos pela A. A., «22°e 23° dos factos provados e 6° a 9° da base instrutória, sendo pedido por cada um dos Autores a este título a importância de 10 000,00€, que lhes deverá ser reparada neste montante, ou outro a arbitrar, segundo juízos de equidade.
5. A pensão de preço de sangue, calculada de acordo com a lei com base em 70% do vencimento do falecido, não engloba a reparação dos danos supra enunciados que ficaram por apreciar e reparar na Sentença recorrida, que deve ser revogada, condenando-se a Ré Estado Português, a pagar aos Autores, a título de indemnização tais quantias, acrescidas de juros de mora a contar da citação.
6. Estão verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do estado.
7. Não propugnamos a tese sustentada na decisão recorrida de que o disparo não ocorreu por causa do exercício das funções do agente, ficando excluída a previsão do art.° 6 do Decreto-Lei n.°48051, de 21-11-67.
8. O disparo ocorreu no exercício de funções do agente, como aliás resulta dos factos provados em 8° e 9° e 15°, entre outros e da alínea H dos factos assentes da base Instrutória.
9. Vindo aliás neste seguimento, a ser emitido parecer pelos Serviços de justiça e Disciplina Militar, no sentido de que a morte de Carlos resultou de ACIDENTE EM SERVIÇO, porquanto e "O 1 CAB Carlos ………estava nomeado condutor de reserva e encontrava-se em horário e local de serviço quando ocorreu o disparo acidental pelo Cabo de serviço; Objectivamente o acidente pode ser atribuído ao risco genérico que envolve o uso de armas " - al. P) dos factos assentes.
10. É CONTRADITÓRIO ter-se o acidente em serviço, para depois se concluir que o acidente não ocorreu por causa do exercício das funções do agente.
11. Quando é sabido que a pistola estava confiada ao agente no uso das suas funções e que, objectivamente o acidente pode ser atribuído ao risco genérico que envolve o uso de armas" - al. P) dos factos assentes.
12. Este inequívoco antagonismo, impunha obrigatoriamente uma decisão diversa, porquanto nenhum sentido faz dar como provado que o disparo e/ou acidente ocorreu no exercício de funções do agente e não se dar como provado que o acidente não ocorreu por causa do exercício dessas mesmas funções do agente, quando afinal se provou que a arma estava atribuída ao agente exclusivamente pelas funções de militar que lhe estavam confiadas.
13. Pelo que, estando o agente em serviço e qualificando-se o acidente em serviço, o que significa o acidente como de trabalho, quaisquer disparo da arma, terá de o ser no exercício dessas mesmas funções de agente, independentemente da finalidade do disparo, até porque e como aliás aceite pelas partes o disparo foi atribuído ao risco genérico que envolve o uso de armas.
14. Sendo que não se verificaram quaisquer situações descaracterizadoras do acidente ou onde não há direito à reparação do acidente, previstas no artigo 7° da Lei n°100/97, o que pressupõe a obrigatoriedade legal de reparação do acidente.
15. No caso dos autos, foi seguramente por o facto de agente ser militar e estar no desempenho das funções de militar, que a sua arma foi usada, pois que e de outro modo, a arma não estaria na sua posse e não teria havido disparo acidental, evento que é mais suficiente, contrariamente ao entendimento perfilhado pelo Tribunal recorrido, para se poder afirmar sem réstias de dúvida, que o acidente ocorreu por causa das funções do agente.
16. Ao que compreendemos, estar preenchido o primeiro pressuposto para haver responsabilidade civil extracontratual do Estado (O FACTO, traduzido no acidente em serviço, e disparo acidental da arma pelo agente nas funções de militar.
17. Bem como os demais pressupostos:
A ilicitude, traduzida na violação do art. 6° do Decreto-Lei n° 48051, de 21-11-1967 entre outras normas e princípios em consideração.
A culpa do agente, que actuou com negligência grosseira, vindo aliás a ser condenado no processo n° 283/04.7TCLSB, que correu termos na 2ª Vara Criminal de Lisboa, por a prática de um crime culposo de homicídio, p.p. pelo art.° 207° n° l alínea a do CJM de 197, na pena de 22 meses de prisão suspensa por 2 anos.
O dano, traduzido na perda da vida do Carlos ……………….. Alínea L dos factos assentes.
E o nexo de causalidade entre o facto e o dano, já que foi o acidente em serviço, traduzido no disparo acidental da arma pelo agente nas funções de militar que causou a morte ao Carlos ………………... Alínea M e N dos factos assentes.
18. Sendo em conclusão, o Estado responsável civilmente perante os Autores.
19. Subsidiariamente;
20. O tribunal, deu como assente que objectivamente o acidente pode ser atribuído ao RISCO genérico que envolve o uso de armas" - al. P) dos factos assentes.
21. E como tal, pode-se considerar pela natureza dos meios utilizados como perigosa a actividade militar.
22. Devendo portanto a Ré, responder nos termos do n° 2 do artigo 493° do C. Civil por actividade perigosa com inversão do ónus da prova da culpa, que no caso incumbia à Ré afastar, numa distribuição de ónus de prova e encargos fiduciários que o legislador considerou adequada à protecção dos lesados e à oneração de quem lança e retira os benefícios de uma actividade perigosa.
23. Nestes termos, a causalidade estabelece-se entre a própria natureza da actividade e meios empregues, que não apenas são adequados abstractamente à produção do resultado que se verificou como criam um risco muito elevado da sua produção.
24. No caso dos autos, ficou provado que;
30° - O 2°R. não manteve a arma com carregador não municiado introduzido - resposta à 14ª questão da base instrutória.
31° - O 2º R. não manteve o comutador de segurança da posição de segurança, mantendo-o em posição que permitiu o disparo - resposta à 15ª questão da base instrutória.
25. Não vigiando/guardando a arma de modo a não causar perigo a terceiros.
26. Como tal, não afastou/ ilidiu a Ré a sua culpa, devendo portanto a Ré, responder nos termos do n°l e 2 do artigo 493° do C. Civil por actividade perigosa e logo, tem a Ré Estado de indemnizar os autores pelos prejuízos que a sua conduta ocasionou e que ficaram provados.
27. Por último, não podemos ainda de colocar subsidiariamente à consideração de V. Exªs o seguinte:
28. O Tribunal recorrido, entendeu ao absolver a Ré, estarmos perante um lamentável acidente ocorrido por causa de uma arma de fogo, o que não é suficiente para se poder dizer que ocorreu por causa das funções do agente.
29. Contudo, não fundamenta esta conclusão, ou seja, não diz porque é que o acidente não terá ocorrido por causa das funções do agente, fazendo aquela afirmação, que é de direito, face ao art. 6° do Decreto-Lei n° 48051, de 21-11-1967 sem recurso a um único facto.
30. Conclui que o disparo não ocorreu por causa do exercício das funções do agente, banindo a previsão do art.° 6 do Decreto-Lei n° 48051, de 21-11-67, sem motivar factualmente tal circunstância, o que torna nula a sentença por falta de fundamentação.
31. Ante o contrário, da situação real descrita na sentença e conjugação do ponto 14 e 15 dos factos provados, pode-se fazer uma diferente análise factual jurídica que levará ao provimento do recurso e concluir que o segundo Réu, cabo de serviço «alínea I factos assentes», diga-se hierarquicamente superior, ao explicar qualquer coisa sobre a arma disparou-a acidentalmente, por causa das suas funções, traduzidas nos circunstancialismos de tempo e lugar, de explicação/leccionamento sobre o manuseamento e utilização da arma.
32. Preenchendo-se argumentativamente a previsão do art°6 do Decreto-Lei n°48051, de 21-11-67.
33. Foi violado o Decreto-Lei n.° 47 084, de 9 de Julho, no entendimento de que a pensão de sangue engloba a reparação de todos os danos do falecido, quando abrange tão só a reparação da perda de rendimentos, assim se considerando a possibilidade de indemnização por outros danos patrimoniais e não patrimoniais, art. 22° da C.R.P; art. 6° do Decreto-Lei n.° 48051, de 21-11-1967, n° l e 2 do artigo 493° do C. Civil.
Nestes termos e nos que vossas excelências suprirão, deve ser proferido Douto Acórdão que revogue a Douta Sentença recorrida, nos termos das apontadas conclusões.
ASSIM DECIDINDO, FARÃO VOSSAS EXCELÊNCIAS JUSTIÇA!».

O Ministério Público, em representação do Estado Português, notificado, apresentou contra-alegações, onde pugnou pela improcedência do recurso.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão recorrida:

- é nula;

- enferma de erro ao ter julgado improcedente a presente acção contra o Estado Português, quanto aos danos não patrimoniais (cfr. alegações de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas).

Passando à apreciação da questão respeitante à nulidade da decisão recorrida

Invocam os recorrentes que a decisão recorrida é nula, já que conclui que o disparo não ocorreu por causa do exercício das funções do agente, banindo a previsão do art. 6º, do DL 48 051, de 21 de Novembro de 1967, sem motivar factualmente tal circunstância.

Apreciando.

Dispõe o art. 668º n.º 1, do CPC de 1961, que:
“É nula a sentença:
(…)
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
(…).

A nulidade prevista na al. b) do n.º 1 deste art. 668º relaciona-se directamente com o estatuído no art. 659º n.º 2, do CPC de 1961, nos termos do qual o juiz na sentença estabelecerá nomeadamente os factos que considere provados, aplicando a lei aos factos.

Como ensina Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, 1952, pág. 140, “Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.
Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.” (sublinhados nossos).

E Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª Edição, 2003, págs. 48 e 49, “Como atrás vimos, as decisões judicias devem ser fundamentadas, face ao determinado no n.º 1 do art. 205.º da CRP e no art. 158.º.
A falta de motivação susceptível de integrar a nulidade de sentença é apenas a que se reporta à falta absoluta de fundamentos quer estes respeitem aos factos quer ao direito.
A motivação incompleta, deficiente ou errada não produz nulidade, afectando somente o valor doutrinal da sentença e sujeitando-a consequentemente ao risco de ser revogada ou alterada quando apreciada em recurso.
Para que haja falta de fundamentos de facto, como causa de nulidade de sentença, torna-se necessário que o juiz omita totalmente a especificação dos factos que considere provados, de harmonia com o que se estabelece no n.° 3 do art. 659.°, e que suportam a decisão.
No que concerne aos fundamentos de direito, duas notas se impõe destacar: à uma, o julgador não tem que apreciar todas as razões jurídicas produzidas pelas partes, se bem que não se encontre dispensado de resolver todas as questões por elas suscitadas; à outra, não é forçoso que o juiz indique as disposições legais em que baseia a sua decisão, bastando que mencione as regras e os princípios jurídicos que a apoiam.
Não é assim, neste âmbito, nula a sentença que se firme em fundamentos de direito não invocados pelas partes, em consonância com a possibilidade admitida na 1ª parte do art. 664.°, como também não o é a que, sem referir o disposto nos arts. 408.°, n.° 1, 879.°, alínea a), e 1317.°, alínea a), do CC, se limite a afirmar que a propriedade sobre determinada coisa se transfere por mero efeito do contrato de compra e venda.
A fundamentação, para além de visar persuadir os interessados sobre a correcção da solução legal encontrada pelo Estado, através do seu órgão jurisdicional, tem como finalidade elucidar as partes sobre as razões por que não obtiveram ganho de causa, para as poderem impugnar perante o tribunal superior, desde que a sentença admita recurso, e também para este tribunal poder apreciar essas razões no momento do julgamento.” (sublinhados nossos).

É também entendimento pacífico da jurisprudência que a nulidade da sentença prevista na al. b) do n.º 1 do art. 668º, do CPC de 1961, só ocorre quando se verifica falta absoluta de fundamentação - de facto e de direito -, e não quando a fundamentação enunciada é insuficiente, medíocre ou errada, ou seja, a sentença só será nula por falta de fundamentação se a parte vencida ficar sem perceber a razão pela qual a mesma lhe foi desfavorável, assim impossibilitando a sua impugnação em sede de recurso, e o tribunal de recurso ficar sem perceber as razões determinantes da decisão, ficando impossibilitado de as poder apreciar no julgamento do recurso - neste sentido, entre muitos outros, Acs. do STA de 14.7.2008, proc. n.º 510/08, 3.12.2008, proc. n.º 540/08, 1.9.2010, proc. n.º 653/10, 7.12.2010, proc. n.º 1075/09, 2.3.2011, proc. n.º 881/10, 7.11.2012, proc. n.º 1109/12, 29.1.2014, proc. n.º 1182/12, e 12.3.2014, proc. n.º 1404/13.

Retomando o caso vertente verifica-se que na decisão recorrida foram consignados como provados os factos 1º a 31º, sendo que os factos 1º a 17º correspondem aos factos dados como assentes na audiência preliminar e os factos 18º a 31º à matéria de facto resultante da resposta à base instrutória, ou seja, não se verifica qualquer falta de fundamentação de facto.

Além disso, a decisão recorrida também contém a fundamentação de direito, pois a mesma não é omissa quanto às razões – de direito – que conduziram à improcedência da acção relativamente ao Estado Português (cfr. fls. 612 a 621, concretamente o respectivo ponto 4.1. e parte do ponto 4.2.).

Conclui-se, assim, que a decisão recorrida não enferma de falta absoluta de fundamentação, pois contém a motivação de facto e de direito que levou o julgador a julgar improcedente a acção quanto ao Estado Português.

Aliás, tal conclusão é corroborada pelo facto de os recorrentes terem percebido as razões em que assentou a improcedência da acção relativamente ao Estado Português, pois nas alegações de recurso invocam nomeadamente que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao ter concluído que o acidente não ocorreu por causa das funções exercidas pelo autor do disparo.

Assim, não se verifica a nulidade imputada à decisão recorrida estatuída na al. b) do n.º 1 do art. 668º, do CPC de 1961.

Nestes termos, tem de improceder a arguição de nulidade da decisão recorrida.

Passando à análise da questão relativa ao alegado erro de julgamento da decisão recorrida ao ter julgado improcedente a acção quanto ao Estado Português, relativamente aos danos não patrimoniais

Os recorrentes defendem que a sentença recorrida é ilegal, já que violou:

1) - o DL 47 084, de 9 de Julho, no entendimento de que a pensão de sangue engloba a reparação de todos os danos do falecido, quando abrange apenas a reparação da perda de rendimentos;

2) – o art. 22º, da CRP, e o art. 6º, do DL 48 051, de 21 de Novembro de 1967, ao não ter considerado que o acidente ocorreu por causa das funções do agente;

3) – o art. 493º n.ºs 1 e 2, do Código Civil, pois o Estado Português não ilidiu a sua culpa.

Apreciando.

1)

Invocam os recorrentes que a pensão de preço de sangue abrange apenas a reparação da perda de rendimentos, sendo admissível a indemnização por outros danos patrimoniais e não patrimoniais, sendo que in casu é admissível o pedido indemnizatório relativo aos danos não patrimoniais que alegaram.

Mais afirmam que a sentença recorrida, ao considerar que a pensão de sangue engloba a reparação de todos os danos do falecido, viola o estatuído no DL 47 084, de 9 de Julho.

Improcede a presente alegação, pois, conforme decorre do ponto 4.1. da decisão recorrida, esta considerou apenas que “a existência de uma pensão de sangue impõe algumas limitações a nível indemnizatório”, ficando “de fora do direito dos AA a parte relativa aos montantes mensais com que o filho os ajudava, e com que deixaram de contar”.

Ou dito por outras palavras, a sentença recorrida considerou que a pensão de preço de sangue que os recorrentes auferem (cfr. n.º 16º, dos factos assentes) impede que os mesmos reclamem os montantes mensais com que o filho os ajudava – aos quais se reporta o facto n.º 21º -, isto é, julgou improcedente o pedido de condenação dos réus a pagarem aos recorrentes o montante de € 13 000 (cfr. artigo 40º, da petição inicial), mas nunca afirmou que tal pensão de sangue também impedia os recorrentes de reclamarem o pagamento de uma indemnização pelos restantes danos alegados, in casu danos não patrimoniais:

- € 20 000 - sendo € 10 000 para cada recorrente – destinados a ressarcir a forte dor e a grande angústia que a morte do filho lhes causou (cfr. artigos 41º e 42º, da petição inicial);

- € 10 000 para compensar as dores fortíssimas e a grande ansiedade sofridas pela própria vítima (cfr. artigos 43º a 47º, da petição inicial), e

- € 60 000 devidos pela supressão do direito à vida (cfr. artigos 48º a 53º, da petição inicial).

Aliás, só, assim, se compreende que a fundamentação de direito da sentença recorrida não tenha findado no ponto 4.1., pois cumpria ainda apreciar a responsabilidade dos réus quanto aos danos não patrimoniais alegados pelos recorrentes, o que foi feito no ponto 4.2., onde se concluiu que:
- o réu Estado Português, ora recorrido, não era responsável por tais danos, dado que não se podia afirmar que o disparo ocorreu por causa das funções exercidas pelo autor do disparo;
- o réu Pedro ……. tinha de ser absolvido do pedido, dado que não se provaram factos que permitam subsumir a sua conduta à prevista no art. 3º, do DL 48 051, de 21 de Novembro de 1967, nomeadamente por não se ter provado quanto a ele qualquer conduta dolosa.

2)

Na petição inicial os recorrentes imputaram a morte do seu filho Carlos ………. à conduta ilícita e culposa do 1º Cabo Pedro ……., considerando o Estado Português também responsável pela indemnização devida face ao estatuído no art. 22º, da CRP.

A sentença recorrida – e quanto aos danos não patrimoniais – absolveu o Estado Português do pedido por considerar que este não podia ser responsabilizado pelo disparo efectuado pelo 1º Cabo Pedro ………., já que não se podia afirmar que esse disparo ocorreu por causa das funções exercidas pelo referido Pedro …………….

Com efeito, na decisão recorrida escreveu-se a este propósito designadamente o seguinte:

“(…) face à factualidade disponível, não se pode dizer que o disparo tenha ocorrido por causa das funções do autor do mesmo. Não foi por causa dele ser militar, por causa das suas funções de militar que a sua arma disparou. Nada se provou quanto à necessidade da arma estar a ser usada naquele momento, bem pelo contrário (…) Estamos perante um lamentável acidente ocorrido por causa de uma arma de fogo, mas isso não é suficiente para se poder dizer que ocorreu por causa das funções do agente. Logo, tem o R. Estado de ser absolvido dos pedidos”.

Defendem os recorrentes que o acidente ocorreu por causa das funções exercidas pelo agente (1º Cabo Pedro …………) e que a sentença recorrida, ao assim não ter entendido, violou o art. 22º, da CRP, e o art. 6º, do DL 48 051, de 21 de Novembro de 1967.

Vejamos.

Dispõe o art. 22º, da Constituição da República Portuguesa (CRP), sob a epígrafe “Responsabilidade das entidades públicas”, o seguinte:
“O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem” (sublinhado nosso).

Ao tempo em que decorreram os factos integradores da causa de pedir desta acção, a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, no domínio dos actos de gestão pública, regia-se pelo disposto no DL 48 051, de 21 de Novembro de 1967 (entretanto revogado pelo art. 5º, da Lei 67/2007, de 31/12).

Estatui o art. 2º n.º 1 (pois o art. 6º não releva para esta questão), do citado DL 48 051, que:
“O Estado e demais pessoas colectivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício” (sublinhado nosso).

Conforme resulta dos dois normativos ora transcritos, a responsabilidade civil do Estado (bem como das demais pessoas colectivas públicas), por facto ilícito e culposo de gestão pública dos titulares dos seus órgãos e dos seus agentes, tem como pressuposto que tal facto tenha sido praticado pelo titular do órgão ou pelo agente no exercício de funções e por causa desse exercício, ou seja, excluem-se do âmbito da responsabilidade administrativa os actos lesivos que tenham sido praticados, por titulares de órgãos e agentes, fora do exercício de funções ou, no exercício de funções, mas não por causa desse exercício, e, que por isso, se devam qualificar como actos pessoais dos seus respectivos autores materiais (que não envolvem qualquer responsabilidade directa da Administração, mas apenas a responsabilidade individual do agente que, como tal, se encontra sujeita ao regime de direito privado, a exercer nos tribunais comuns).

A propósito desta questão esclarece Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. II, 10ª Edição, 4ª Reimpressão, 1991, págs. 1228 a 1230, o seguinte:
“Para que a Administração fique constituída em responsabilidade civil é indispensável, nos termos do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 48 051 (…), que o facto ilícito tenha sido praticado por órgãos ou agentes de uma pessoa colectiva de direito público «no exercício das suas funções e por causa desse exercício»: resulta com efeito, do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 48 051 (…) que a responsabilidade compete exclusivamente aos titulares dos órgãos e aos agentes, a título pessoal, «se tiverem excedido os limites das suas funções».
Importa, por conseguinte, abrir uma distinção entre actos funcionais e actos pessoais.
São actos funcionais todos aqueles que, embora ilícitos, sejam praticados durante o exercício das funções do seu autor e por causa desse exercício; pelos danos que produzirem é responsável a pessoa colectiva de direito público a que pertença o órgão ou agente.
São actos pessoais todos os outros, isto é, os que forem praticados fora do exercício das funções do seu autor ou que, mesmo praticados durante tal exercício e por ocasião dele, não forem todavia praticados por causa desse exercício; pelos danos que produzirem é responsável, única e exclusivamente, a pessoa do seu autor.
Em que casos se pode dizer, de uma maneira geral, que um órgão ou um agente se comportam, na prática de um facto ilícito, dentro dos limites das suas funções ou, pelo contrário, excedendo esses limites?
(…) interessa averiguar (…) se o facto ilícito foi ou não praticado no exercício das funções do seu autor e por causa desse exercício.
(…) O que importa é delimitar objectivamente as funções do autor do facto ilícito e verificar se ele o praticou no exercício de tais funções e por causa desse exercício.
(…) há que averiguar se o autor do facto ilícito procedeu ou não no exercício das suas funções e por causa desse exercício, quer dizer, se o facto praticado representou o legítimo exercício da competência para fins de interesse público ou, antes, um abuso de autoridade com excesso do que no caso exigia o cumprimento das funções.
Em qualquer dos casos o facto terá sido ilícito; mas no primeiro a ilicitude foi como que um acidente da actividade profissional do órgão ou agente administrativo, ao serviço da pessoa colectiva de direito público, ao passo que no segundo o autor do facto ilícito exorbitou das suas funções, servindo-se delas para prosseguir os seus próprios fins.” (sublinhados nossos).

Retomando o caso vertente verifica-se que o disparo (facto alegadamente ilícito) foi efectuado pelo 1º Cabo Pedro …….. quando este se encontrava no exercício das funções de Cabo de Serviço ao CCD (cfr. factos n.ºs 8º e 9º).

De todo o modo, e conforme se concluiu na sentença recorrida, o disparo não foi praticado por causa desse exercício de funções.

Efectivamente, o disparo foi efectuado pelo 1º Cabo Pedro …….. quando este conversava com Carlos ……., o qual se encontrava escalado como Condutor de Reserva ao CCD – ou seja, só entraria efectivamente ao serviço se faltasse o condutor que se encontrava escalado como Condutor de Serviço ao CCD -, pelo que o disparo ocorrido no decorrer dessa conversa nunca poderia ser considerado como efectuado por causa (mas apenas por ocasião) das funções (militares) que o 1º Cabo Pedro …….. se encontrava a desempenhar (Cabo de Serviço ao CCD).

Acresce que tal conclusão é corroborada pelos factos dados como assentes sob os n.ºs 32º e 33º:
- quando ocorreu o disparo não havia estado de guerra ou rebelião que pudesse justificar que o 1º Cabo Pedro ……. tivesse necessidade de andar com bala na câmara da sua arma;
- o disparo não decorreu no âmbito de treino militar, v.g. manobra militar, programa ou exercício de tiro, nem mesmo de regular manutenção da arma,
dos quais resulta que o disparo não foi consequência da actividade que o 1º Cabo Pedro ……… se encontrava a desempenhar (Cabo de Serviço ao CCD).

Conclui-se, assim, que bem andou a sentença recorrida ao considerar que não se podia afirmar que o disparo ocorreu por causa das funções exercidas pelo referido Pedro ………..

Finalmente e quanto à alegação feita pelos recorrentes de que é contraditório ter-se considerado o acidente (sofrido por Carlos ……..) como acidente em serviço e na presente acção concluir-se que o acidente não ocorreu por causa do exercício das funções do agente (Pedro Cruz), cumpre apenas dizer que, mesmo que existisse tal contradição, esta não constitui fundamento para alterar a decisão a proferir nestes autos, pois o procedimento administrativo relativo à qualificação do acidente como de serviço é distinto e autónomo da presente acção de responsabilidade, inexistindo normativo – e sendo certo que os recorrentes também não o indicam - que prescreva que a decisão proferida nesse procedimento administrativo se impõe na presente acção.

3)

Os recorrentes alegam ainda que a decisão recorrida violou o art. 493º n.ºs 1 e 2, do Código Civil, pois o Estado Português não ilidiu a sua culpa, a qual se presume nos termos de tal normativo legal.

A regra geral de caber ao lesado a prova da culpa do autor da lesão sofre inversão nas situações em que esteja estabelecida uma presunção de culpa, pois, em tal situação, ao lesado incumbe, apenas, o ónus da prova da base de presunção entendida como o facto conhecido de que se parte para firmar o facto desconhecido.

De todo o modo, a presunção de culpa respeita apenas ao pressuposto da culpa, não dispensando a prova do pressuposto relativo ao facto ilícito, os quais são de verificação cumulativa, bem como não dispensa, no caso em que é demandado o Estado Português (ou qualquer outra pessoa colectiva pública) e face ao estatuído no art. 22º, da CRP, e no art. 2º n.º 1, do DL 48 051, a prova de que o alegado facto ilícito e culposo foi praticado no exercício de funções do agente e por causa desse exercício.

Ora, tendo-se concluído que o Estado Português não pode ser responsabilizado pelo disparo efectuado pelo 1º Cabo Pedro ……… – já que tal facto não foi praticado por causa do exercício de funções -, a presente alegação é irrelevante, isto é, não tem qualquer interesse saber se tal facto foi praticado com culpa, pois tal averiguação em nada alterará o sentido da decisão, dado que a presente acção sempre improcederá relativamente ao Estado Português (pois o alegado facto ilícito e culposo não é da sua responsabilidade, já que não foi praticado por causa do exercício de funções).

Nestes termos, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando-se a sentença recorrida.

I – Negar total provimento ao presente recurso jurisdicional, e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

II – Condenar os recorrentes nas custas, em partes iguais, sem prejuízo do apoio judiciário que lhes foi concedido, na modalidade de dispensa do pagamento da taxa de justiça e demais encargos com o processo.
III – Registe e notifique.