I. RELATÓRIO

O presente recurso vem interposto por A..., LIMITED.
· A..., LIMITED intentou no T.A.C. de Lisboa processo cautelar contra
· INFARMED ­- Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP,
· MINISTÉRIO DA ECONOMIA E INOVAÇÃO (MEI), e
· B...— Produtos Farmacêuticos, Lda., como contra-interessada.

Pediu incidentalmente ao tribunal da 1ª instância o seguinte:

-a revogação da providência cautelar tomada pelo TCA Sul, de suspensão da eficácia dos actos de AIM referidos nos autos enquanto vigorar a patente n.° 503785 e o CCP 155 e da providência cautelar de intimação da DGAE do MEl a não determinar os PVPs relativos aos medicamentos genéricos aqui em causa enquanto vigorar a citada patente e o referido Código dos Contratos Públicos, com fundamento na alteração das circunstâncias, decorrente da entrada em vigor de diploma legal — Lei 62/2011, de 12/12 — que torna manifestamente improcedente a acção principal e, consequentemente, a inexistência de um dos pressupostos previsto no art. 120° do CPTA (requisito do fumus non malus iuris).

Por despacho de 6-6-2012, o referido tribunal decidiu revogar as providências antes decretadas.

*

Inconformada, a requerente do processo recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
1. Ao presente recurso deve atribuir-se efeito suspensivo, nos termos da regra geral relativa ao efeito dos recursos contida no n.° I do artigo 141° do CPTA, uma vez que não foi interposto de uma decisão que adote uma providência cautelar mas, ao invés, foi interpos­to de uma decisão que revogou tal providência.
2. Um ato de concessão de AIM de um medicamento é ato administrativo cujo objeto é o da viabilização jurídica da atividade de comercialização desse medicamento no território nacional, atividade essa que, doutro modo, estaria interdita ao interessado, dele decorren­do, além disso, a imposição ao seu titular do dever de exercício dessa mesma atividade.
3. Os direitos de propriedade industrial são direitos fundamentais pessoais que beneficiam do mesmo regime de proteção constitucional aplicável à liberdade fundamental de criação cultural em que se apoiam ou seja, do regime específico dos direitos, liberdades e garan­tias.
4. Os direitos de propriedade industrial são, por outro lado e conforme reconhecido pelo

Tribunal Constitucional e por ilustres constitucionalistas, direitos de propriedade privada e, como tal, direitos fundamentais de natureza análoga à dos "direitos, liberdades e garantias", beneficiando, assim, do regime constitucional que a estes é aplicável, con­forme resulta do artigo 17.° da Constituição, designadamente do estabelecido no seu arti­go 18.°.
5. Tais direitos gozam ainda de uma tutela constitucional acrescida, se bem que por via indi-

reta ou reflexa, decorrente da proteção direta que têm vindo a merecer ao nível do Direito Internacional e do Direito da União Europeia, cujas normas vigoram na ordem jurídica interna português por força do disposto no artigo 8.° da Constituição.
6. Ao Estado incumbe o dever de salvaguarda dos direitos de propriedade industrial, como

direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, obrigando-o a adotar formas de organização e de procedimento adequadas à sua proteção efetiva.
7. Entre os deveres do Estado avulta também a sua vinculação aos princípios da legalidade e

da imparcialidade.
8. O princípio da legalidade impõe-lhe que, no âmbito da sua atuação, a Administração res-

peite a lei mediante a sua subordinação a todo o bloco legal, onde se insere, entre outros, a Constituição da República Portuguesa.
9. Por seu turno, o princípio da imparcialidade impõe à Administração Pública que, antes da

tomada de qualquer decisão, aprecie todos os interesses em causa com a adoção do seu comportamento.
10. Assim e na estreita medida em que as autorizações administrativas ora impugnadas têm como finalidade última e efeito útil a viabilização de uma prática criminosa (nos termos do artigo 321.° do Código da Propriedade Industrial) levada a cabo por terceiros, a exis­tência de direitos de propriedade industrial que serão necessariamente violados por uma tal atividade, direitos esses análogos aos direitos, liberdades e garantias tem necessaria­mente de ser considerada pela Administração Pública no âmbito da sua atividade.
11. A Lei n.° 62/2011 não tem qualquer relevância para a questão que nos ocupa, e não devia ter sido aplicada pelo Tribunal a quo ao caso vertente.
12. Os pedidos formulados na ação principal fundamentam-se, além do mais, na circunstância da AIM (e também a aprovação de PVP) ter por objeto mediato uma atividade - a comer­cialização dos medicamentos da Contrainteressada - violadora dos direitos de patente da Recorrente que constituem um direito fundamental análogo aos direitos liberdades e garantias e, para além disso, considerada pela lei como um crime previsto e punido pelos artigos 321." e 324.° do Código da Propriedade Industrial, sendo nulos, nos termos do arti­go 133.", n.° 2, alíneas c) e d) do CPA.
13. Nessa ação não se defende que as AIMs (ou as aprovações de PVP) em causa sejam per se violadoras dos direitos invocados pela ora Recorrente.
14. O que se pretende, em suma, na ação principal, é a verificação da invalidade dos atos administrativos impugnados e não a sindicância da observância de regras procedimentais pelo INFARMED ou pela DGAE.
15. Invocou a Recorrente na ação principal a nulidade dos atos de concessão de AIM destes autos com base nos dispositivos do artigo 133° n° 2 c) e d) do Código do Procedimento Administrat1ivo ("CPA"), por tais atos serem violadores do conteúdo essencial do seu direito fundamental emergente da patente e certificado complementar de proteção dos autos e porque a atividade por eles licenciada é uma atividade criminosa, punida como tal pelo artigo 3210 do Código da Propriedade Industrial.
16. Mais invocou que o mesmo ato era inválido, nos termos do art." 135.° do CPA, por ter como única finalidade a de permitir uma prática comercial ofensiva de vinculações que para o Estado derivam dos efeitos que a lei atribui a um ato administrativo desse mesmo Estado que lhe era anterior, ofendendo, nomeadamente o artigo 18° da Constituição que tem aplicação direta.
17. Uma vez que a declaração de invalidade dos atos de AIM pedida na ação principal é for­mulada à luz dos referidos artigos 133.° e 135.° do CPA, da Lei n.° 62/2011 não pode decorrer que a pretensão da Recorrente na ação principal se tornou manifestamente improcedente e com esse fundamento, que a presente providência cautelar deva ser revo­gada.
18. A nova norma do artigo 23.°-A do Estatuto do Medicamento apenas tem a ver com os pressupostos de facto dos atos de emissão de AIMs, relativos à saúde pública e não já com a teleologia dessas mesmas AIM, que é o que releva para a decisão desta causa, tal como se encontra formulada pela ora Recorrente, não impedindo a declaração de ilegali­dade de uma AIM pelos Tribunais com base na violação de direitos de patente decorrente da comercialização de um medicamento por ela consentida e, mesmo, imposta.
19. As normas dos artigos 25.°, n.° 2 e 179.°, n.° 2 do Estatuto do Medicamento, com a reda­ção que lhes foi dada pela Lei n.° 62/2011, têm que ser entendidas como contendo uma proibição, meramente procedimental, de o INFARMED sindicar a existência de direitos de propriedade industrial no contexto de processos de concessão de AIMs, mas não como uma revogação dos artigos 133° e 135° do CPA, nem um impedimento de os Tribunais de apreciarem a validade dos atos do INFARMED à luz dessas disposições.
20. As referidas normas não têm, assim, a virtualidade de impedir que os Tribunais sindi­quem a validade de uma AIM que, com violação dos preceitos constitucionais e das nor­mas gerais aplicáveis ao procedimento administrativo, licencie a comercialização de medicamentos violadores de patentes de terceiros.
21. Se, porém, tais normas forem entendidas — o que não deriva do seu texto — como conten­do uma proibição absoluta de que o INFARMED aprecie, no contexto daquele ato admi­nistrativo, a eventual avaliação da violação direitos de propriedade industrial, tais dispo­sições serão inconstitucionais, por violação nomeadamente, do artigo 18.° da Constitui­ção, por falta de urna protecção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Publica, como tem vindo a ser consistentemente declarado pelo Tribunal Central Administrativo do Sui.
22. As considerações cima expostas acomodam-se mutatis mutandis à aplicação do artigo 8.° da Lei n.° 62/2011, ao pedido de intimação da DGAE à abstenção da prática do ato de aprovação de PVP.
23. As disposições constantes do artigo 19.°, n.° 8, do artigo 23-A, n.° 1 e n.° 2, do artigo 25.°, n.° 2 e do artigo 179.°, n.° 2 do Estatuto do Medicamento — na redação conferida pelo artigo 4.° da Lei n.° 62/2011 —, bem como o artigo 8.°, n.° 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, acima referidas, são insuscetíveis de obstarem à procedência da ação principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos atos impugnados ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da Recorrente e, consequentemente também não poderão fundamentar a decisão de revogação de provi­dência cautelar decretada.
24. Se, porém, as disposições constantes do artigo 19.°, n.° 8, do artigo 23.°-A, n.° 1 e n.° 2,

do artigo 25.°, n.° 2 e do artigo 179.°, n.° 2 do Estatuto do Medicamento — na redação conferida pelo artigo 4.° da Lei n.° 62/2011 —, bem como o artigo S.°, n.° 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, forem entendidas como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED e o MEE/DGAE tomem conhecimento, no quadro de procedimento de con­cessão de AIM e de aprovação de PVP, da existência de violação de patente e CCP por parte do medicamento objeto desse procedimento, ou o obriguem a deferir os respetivos requerimentos de concessão de AIMs e de aprovação de PVP para tais medicamentos, tais disposições serão materialmente inconstitucionais por violação, nomeadamente, dos arti­gos 170, 18", 62° n°1 e 266° da Constituição da República Portuguesa, consagradores dos direitos/liberdade fundamentais de criação cultural e de propriedade privada, concebidos como alicerces constitucionais dos direitos fundamentais de propriedade industrial e por falta de uma proteção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Adminis­tração Publica, com violação nomeadamente do artigo 18.° da Constituição.
25. Deverá, assim, este Venerando o Tribunal ad quem recusar a aplicação dessas normas, com um tal entendimento, com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação, nomeadamente, dos artigos 17.°, 18.°, 42°, 62.° e 266.° da Constituição da República Por­tuguesa.
26. Tais normas são ainda inconstitucionais por consagrarem um desvio legislativo não só quanto à reserva material da jurisdição administrativa constitucionalmente co nsagrada e ao princípio da proteção jurisdicional efetiva, mas também ao próprio princípio do Estado de Direito, por violação do princípio da proteção da confiança e da segurança jurídicas dos cidadãos e do princípio da proibição do arbítrio.
27. A norma do artigo 9.'1, n.° 1 da Lei n.° 62/2011 é, também, inconstitucional pois que, ao atribuir natureza interpretativa às normas da mesma Lei, procura o objetivo de lhes atri­buir efeito retroativo, com vista a atingir situações criadas ao abrigo de leis pré-existentes, como é o caso do ato de concessão de AIM aqui em crise.
28. Tal desiderato não pode, neste caso, ser atingido sem violação da Constituição, que, no seu artigo 18.°, n.° 3, proíbe a atribuição de efeito retroativo a normas restritivas de direi­tos, liberdades e garantias.
29. Tal norma é também inconstitucional por violação do princípio da separação de poderes e do Estado de Direito, uma vez que a sua verdadeira intenção é a de interferir na decisão de ações em curso, forçando os Juízes concretamente encarregados de decidir essas cau­sas a decidir tais casos no sentido pretendido pelo Governo e pela Assembleia da Repú­blica e à revelia de uma jurisprudência quase pacífica que se tinha formado em torno des­ta questão.
30. As normas da Lei n° 62/2011, não só pelo seu alcance, mas também por serem inconstitu­cionais, são insuscetíveis de inviabilizar o mérito da ação principal, pelo que não podem provocar a verificação do fumus malus juris nestes autos e fundamentar a decisão de revogação da providência cautelar decretada.
31. A douta decisão recorrida, ao revogar a providência cautelar decretada, nos termos em ue o fez não a licou como devia ter feito os dis ositivos dos arti g os 17° 18° 62° 266" da Constituição e dos artigos 133° e 135° do CPA e fez uma errada aplicação aos autos dos artigos 4°, 5°, 8.° e 9.° da Lei n° 62/2011, violando as normas dos artigos 120° n° 1 b) e 124° do CPTA.

*

O recorrido INFARMED conclui assim a sua contra-alegação:
1. Nos termos do artigo 143.º/2 do CPTA, os recursos de providências cautelares têm sempre efeito devolutivo.
2. A regra do artigo 143.º/2 do CPTA justifica-se para obstar o interessado de interpor um recurso da decisão desfavorável com o único objetivo de continuar a usufruir da proibição imposta à Administração de executar o ato administrativo suspendendo durante a pendência do recurso.
3. O pedido de revogação da decisão que decretou a providência cautelar apresentado pela contra interessada vem na sequência da publicação da Lei 62/2011, que procedeu à quinta alteração ao Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, que aprovou o Estatuto do Medicamento.
4. Ora, na decisão tomada pelo Venerando Tribunal Central Administrativo do Sul, que confirmou a Sentença proferida por este douto tribunal a 23.11.2011, a presente providência de suspensão de eficácia de AIMs de medicamentos genéricos contendo a substância ativa Olmesartan Medoxomilo foi deferida por se considerar verificados os requisitos previstos no artigo 120.º/1/b) do CPTA.
5. De referir que nos termos do artigo 120.º/1/b) do CPTA, para além do requisito do periculum in mora, que se consubstancia no receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da existência de prejuízos de difícil reparação, para que uma providência cautelar conservatória seja decretada é preciso que se verifique o requisito do fumus boni iuris, na sua vertente do fumus non malus iuris.
6. O que se encontra em causa nos autos é definir se o INFARMED está obrigado a verificar quaisquer direitos de propriedade industrial aquando da atribuição de AIMs e se estas são atos suscetíveis de lesar a esfera jurídica da Requerente.
7. Não compete ao INFARMED aferir quaisquer direitos de propriedade industrial de terceiros, bem como a eventual violação daqueles direitos não resultará da AIM, mas antes da efetiva comercialização, traduzindo-se num conflito de direitos privados, que não compete à Entidade administrativa dirimir.
8. Com a entrada em vigor da Lei 62/2011, torna-se evidente a manifesta improcedência da pretensão de fundo da Requerente, motivo pelo qual, nos termos do artigo 124.º/1 do CPTA, deveria ser revogada a providência cautelar que deferiu o pedido de suspensão de AIMs de medicamentos genéricos com a substância ativa Olmesartan Medoxomilo.
9. A Lei 62/2011 entrou em vigor no passado dia 17 de Dezembro de 2011, tendo o legislador, nos termos do n.º 1 do artigo 9.º da referida Lei, conferido à nova redação dada aos artigos 19.º, 25.º e 179.º do Estatuto do Medicamento, natureza interpretativa.
10. Ao atribuir natureza interpretativa aos supra mencionados artigos do Estatuto do Medicamento, o legislador esclareceu, de forma inequívoca, que não só o procedimento de autorização de introdução no mercado de medicamentos apenas visa apreciar a qualidade, segurança e eficácia do medicamento, como também que nunca pretendeu conferir ao INFARMED competências em matéria de propriedade industrial, até porque tal se mostraria incompatível com as atribuições deste Instituto.
11. Resulta expresso que, na apreciação dos pedidos de AIM, o INFARMED não tem competência para indeferir pedidos de concessão de AIMs com fundamento em direitos de propriedade industrial, e por consequência, também não tem competência para apreciar a eventual existência daqueles direitos
12. Os direitos de propriedade industrial não configurarem um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133.º do CPA.
13. Ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do artigo 62º da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir atos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado.
14. No âmbito do procedimento de concessão de AIMs, o direito à patente nunca pode ser considerado como um direito absoluto, uma vez que há outros direitos e interesses a acautelar naquele procedimento administrativo.
15. Em suma, resulta evidente que a Lei 62/2011 alterou significativamente as circunstâncias em que o Venerando Tribunal Central Administrativo do Sul tomou a decisão de deferimento da providência de suspensão das AIMs de medicamentos contendo como substância ativa Olmesartan Medoxomilo, devendo ser julgado improcedente o recurso da Recorrente, mantendo-se a douta Sentença recorrida.

*

O recorrido MEI conclui assim a sua contra-alegação:

1-Dá-se por reproduzida a sentença e o em geral o teor das contra-alegações e conclusões do Infarmed;

2- A decisão recorrida de revogar a providencia decretada aplicou bem o direito.

3-A L 62/2011 pela interpretação que vincula, é fundamento suficiente para revogar a sentença cautelar anterior, como sustentadamente decidiu a sentença recorrida . E não é, em qualquer das suas normas, inconstitucional. A Lei 62/2011 é realmente interpretativa. E deve reconhecer-se plenamente aplicável , com a interpretação do tribunal a quo.

3- Como se tem repetido, o acto de aprovação de PVP, desde 1 de Agosto de 2012 ( DL 152/2012) da competência do Infarmed, não é susceptível de lesar nenhum dpi.

5-Não compete ao Infarmed, e à DGAE nunca competiu, aferir os dpis e sua violação nos respectivos procedimentos par que tenham competência relativamente aos AIMs e PVP dos medicamentos em causa.

6- Só a efectiva comercialização seria susceptível de poder violar os pretensos dpis

7-- Tal como os pedidos da acção cautelar , os pedidos da AAE de que a PC é dependente, não procedem manifestamente. Não só é não é manifesta a procedência das pretensões da acção principal, como é manifesto que improcedem estas e as pretensões cautelares.

8-Os pedidos cautelares não observam os requisitos exigidos por lei, contrariam-nos.

9-Não se verificam os requisitos da providencia cautelar inscritos no art 120 n°1 a) , b) e c) do CPTA. O pedido de suspensão de eficácia identificados no RI e o pedido de intimação da DGAE / MEE à abstenção não poderão proceder, por falta dos requisitos previstos na a) b) e c) do n°1 do art 120 ; e do art 112 n°1 do CPTA.O recurso deve ser negado. A PC deve ser indeferida in totu, por a Reqte não a ter provado e não ter direito às providencias que requereu.

10-Não há fumus algum, nem há periculum in mora. Nem é evidente procedência na pretensão formulada na acção principal indicada no RI.É evidente a improcedência da PC e da AP.

11- A sentença recorrida deve manter-se por legal, por ter feito uma correcta interpretação e aplicação da lei, devendo negar-se fundamento e provimento ao recurso.

*

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

*

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS

*

Objeto do recurso:

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos(1) (por erros de julgamento de facto ou de direito, ou por deficiências graves no texto da sentença conducentes à sua anulação ou a uma nulidade decisória), têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões das suas alegações (conclusões que são proposições necessariamente sintéticas, com a indicação das normas jurídicas violadas pela decisão jurisdicional recorrida), alegações que apenas podem incidir sobre as questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor(2)) que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser anteriormente apreciadas (não é lícito, portanto, confrontar o tribunal superior com questões novas(3) - logicamente, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso - nem com questões cobertas por caso julgado).

*

II.2. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO

1-

Quanto ao efeito do recurso, a jurisprudência largamente maioritária entende que aqueles têm sempre efeito meramente devolutivo em sede de (todas as) decisões em processos cautelares (v. art. 143º-2 CPCivil).

Não se vê como possa, logicamente, se prever um efeito suspensivo para o recurso contra o não decretamento de providência cautelar (v. art. 143º-2 CPCivil).

Quanto ao recurso contra o decretamento de providência cautelar, parece claro que, com o efeito devolutivo, (i) se atende melhor à eventual ponderação que foi feita pelo juiz sob a égide do nº 5 do art. 120º, (ii) se evita o periculum in mora e (iii) se impede o abuso do recurso.(4)

Pelo que aqui o recorrente não tem razão.

2-

2.1-

O art. 124º CPTA(5), coerente com a natureza provisória das providencias cautelares, estabelece a possibilidade clara de o juiz cautelar modificar ou revogar a decisão cautelar por causa da alteração das circunstâncias inicialmente existentes.

No caso presente, não há factos supervenientes. Mas existe um novo enquadramento legislativo interpretativo da (mesma) situação de facto, por causa da Lei 62/2011, o qual motivou este novo despacho, revogatório daquele que decretou a providência cautelar.

Caberá este caso na previsão do art. 124º-1? Será que esta norma se refere ainda a mudanças legislativas (com efeito retroativo ou similar) além da superveniência de factos?

Como se sabe, a jurisprudência superior largamente maioritária vinha entendendo até finais de 2011 que a AIM de medicamentos genéricos deve considerar também o direito fundamental à propriedade industrial, titulado por patentes; assim, entendia-se em síntese o seguinte:
a) Em Portugal, os actos administrativos emitidos pelas autoridades do Estado estão sujeitos ao princípio da juridicidade e ao bloco de legalidade vigente, nomeadamente o imposto pela CRP. Pelo que a propriedade industrial e a patente devem ser respeitadas por todos, incluindo pelo Estado e seus órgãos, mesmo que, por absurdo, o Direito derivado da U.E. impusesse o contrário.
b) A necessidade de comercialização de um medicamento genérico impõe que seja obtida a AIM, a conceder pelo INFARMED (autoridade administrativa), e que depois seja fixado o seu preço máximo (PVP) pela DGAE (autoridade administrativa), tratando-se, em ambos os casos, de verdadeiros actos administrativos (art. 120º CPA) impugnáveis (art. 51º CPTA), num contexto de relações jurídicas administrativas multipolares, que envolvem quem já está no mercado dos medicamentos com a mesma substância activa.
c) A AIM tem por evidente escopo principal a comercialização material do medicamento em breve, escopo evidente esse que não deve ser ignorado pelo Estado (INFARMED).
d) No procedimento relativo à AIM, em que o interessado nesta tem por objectivo principal evidente introduzir um certo medicamento no mercado regulado e justo dos medicamentos, o INFARMED, obviamente, não fiscaliza patentes de medicamentos (questão de direito privado), mas deve aferir e respeitar, por força do art. 266º da CRP e do art. 3º do CPA, as patentes vigentes (nacionais ou europeias, em paridade) relativas a medicamentos com AIM. O INFARMED, por força dos arts. 266º, 62º-1, 17º e 18º da CRP, tem assim o dever de não desrespeitar uma patente em vigor, autorizando uma actividade privada ilegal, contrária ao direito de exclusividade concedido pela patente. Trata-se, aliás, de um dever de muito fácil cumprimento, pois o INFARMED conhecerá em princípio a patente do medicamento de referência já comercializado.
e) A patente e os seus consequentes direitos económicos para o dono da patente em vigor são base necessária da AIM preexistente e integram-se no bloco de legalidade que a Adm. Públ. deve respeitar, por imposição da nossa Lei Fundamental (arts. 266º, 62º-1, 17º e 18º), aqui aliás próxima da Carta dos Direitos Fundamentais da U.E. e do art. 6º do T.U.E.
f) Embora se possa admitir que o INFARMED não tem o dever de procurar saber se um dado medicamento genérico viola uma qualquer patente, a concessão de AIM pelo INFARMED não pode pura e simplesmente desconsiderar uma patente normalmente conhecida do INFARMED (que concedeu a AIM ao medicamento de referência), como resulta da Constituição (arts. 266º, 62º-1, 17º e 18º) e do princípio supremo da juridicidade.
g) O INFARMED tem, assim, o dever de respeitar as patentes vigentes que, como tal, conheça ou se lhes apresentem, sob pena de estar a desconsiderar o princípio da legalidade e a Constituição.
h) Este dever do INFARMED não se confunde, logicamente, com um (inexistente) dever de apreciar eventuais violações da patente do medicamento de referência.
i) A AIM não respeita apenas ao Direito da U.E. Ela respeita também a um mercado fortemente regulado pelo Direito Administrativo nacional, concretizador da CRP, e marcado pela protecção normativa pública, constitucional e até penal.
j) A autorização pelo INFARMED, sem condições ou diferimentos, do acto material privado de efectiva introdução de medicamento no mercado, como se as patentes vigentes (que têm eficácia erga omnes) não existissem, significa assim a autorização administrativa do início de uma actividade ilegal e criminosa. Mas a AIM (acto autorizativo público de autoridade), quanto a um medicamento patenteado por outrem, detentor de uma patente em vigor, não pode implicar a autorização incondicional do início de uma actividade claramente ilegal, que o Direito (público) considera crime.
k) É, assim, incorreto afirmar-se que a vigência de uma patente sobre um medicamento não impede a concessão de AIM a outrem quanto ao mesmo medicamento. A única alternativa, razoável, equilibrada e estranhamente ignorada pelas autoridades, é o INFARMED conceder a AIM com efeitos diferidos à caducidade da patente/CCP alheia em vigor.
l) É, por isso, falacioso, do ponto de vista do Direito Constitucional Administrativo, argumentar que as AIM são insusceptíveis de, sem a conduta material do interessado em vender medicamentos genéricos, violar os direitos de comércio exclusivo decorrentes da patente e que tal violação (autorizada) só ocorreria com a efectiva comercialização. Só falta o argumento ilógico de que a ilegalidade administrativa só se daria no momento do 1º contrato (não escrito) de compra e venda celebrado na farmácia com o doente.
m) A existência de medicamentos genéricos no mercado não é, em si, um assunto de saúde pública, é sim uma questão primacialmente de natureza económica para os vendedores de genéricos e de natureza financeira para o Estado e o consumidor.
n) A AIM visa garantir a saúde pública e os direitos dos consumidores de medicamentos, dentro do bloco de legalidade constitucional e ordinária vigente.
o) Neste contexto, é juridicamente irrelevante que, com base em interesses económicos e financeiros, públicos ou privados, portugueses ou estrangeiros, alguns considerem existir até 2011 um “case study” na Justiça Administrativa portuguesa quando esta entende algo que o senso comum e a Justiça compreendem: é abusivo afirmar que a vigência de uma patente não impede o Estado, conhecedor dessa patente, de conceder uma AIM imediatamente eficaz a uma entidade que ainda não pode colocar no mercado o medicamento precisamente por existir a patente alheia a respeitar. Seria, aliás, aceitar a criação de mais um campo de litigiosidade.
p) A aprovação do PVP pela DGAE não é inócua, pois é um mais em relação à AIM (decisão administrativa principal, central ou nuclear relativamente à colocação no mercado de um medicamento) para que o medicamento seja colocado no mercado.
q) A fixação de um PVP pela DGAE é susceptível de, por si ou também por si, lesar ou prejudicar, por vícios seus e não da AIM pressuposta, uma AIM alheia ou um direito de Prop. Industrial alheio, relativos ao mesmo medicamento, pois que o PVP é um dos dois elementos essenciais para alguém poder introduzir materialmente um medicamento no mercado, em competição com quem já lá está.
r) A DGAE não tem qualquer obrigação legal de averiguar sobre a existência de patentes relacionadas com o medicamento de referência quando emite o PVP, devendo limitar a sua análise aos requisitos do D.L. 65/2007 e verificar que o medicamento para o qual é pedido o PVP dispõe de AIM, mas sempre sob a égide do CPA.
s) A fixação ou aprovação de PVP é um acto consequente da AIM, com procedimento administrativo diferente. O que significa que, se a AIM for inválida, também o será o PVP, mas não o oposto. Também significa que devemos separar ou identificar separadamente os vícios de um e de outro.

Mas a Lei 62/2011 (que cria um regime de composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, procedendo à quinta alteração ao Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, e à segunda alteração ao regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 48-A/2010, de 13 de Maio) veio estabelecer algo totalmente oposto à jurisprudência superior largamente maioritária e ainda que a redacção dada pela presente lei aos artigos 19.º, 25.º e 179.º do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto, bem como o aditamento introduzido ao regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos e o disposto no artigo anterior, têm natureza interpretativa.

Como resulta do art. 13º-1 CC, a lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ficando salvos, porém, os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transação, ainda que não homologada, ou por actos de análoga natureza. Quer isto dizer que tudo ocorre como se tivesse sido publicada na data em que o foi a lei interpretada (assim P. LIMA/A. VARELA, CCA, I, nota ao art. 13º).

Uma lei interpretativa (assim declarada por lei ou assim por natureza) só existe se a solução do direito anterior for controvertida ou pelo menos incerta e se a solução da lei nova se situar dentro dos quadros da controvérsia existente de modo que o julgador ou o intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os limites normais de interpretação e aplicação da lei. Caso contrário, a lei nova será inovadora e não interpretativa, precisamente porque violou expectativas fundadas (v. J. BAPTISTA MACHADO, Introdução…, 1985, p. 245 ss; OLIV. ASCENSÃO, O Direito…, 4ª ed., 1987, nº 245 a 247; Assento do STJ de 16-4-1982, DR-1ª, 18-6-1982).

Particular melindre constitucional tem a aplicação da cit. nova lei a casos pendentes e a pessoas com patentes já concedidas anteriormente, porque o contexto é de proteção dum direito fundamental do titular de uma patente, reconhecida por Portugal e pela U.E., num Estado de Direito.

Como dissemos, a jurisprudência superior maioritária vinha entendendo até à Lei 62/2011 que a AIM de medicamentos devia, coerentemente, considerar também o direito fundamental à propriedade industrial, titulado por patentes concedidas ou reconhecidas pelo nosso Estado, através do INPI, não podendo por isso e logicamente o mesmo Estado, através do INFARMED, emitir uma AIM desconsiderando uma patente conhecida e em vigor.

Minoritariamente, entendia-se o que consta agora do art. 25º cit.

O legislador veio assim “optar” por “fixar” que a solução legal era e é a da jurisprudência superior largamente minoritária.

2.1.1-

Mas, o art. 124º do CPTA refere-se a alterações que imponham um novo juízo em sede de fumus, de periculum ou de aplicação do nº 2 do art. 120º CPTA, e estas só podem ser, logicamente, factuais.

A alteração do quadro legislativo em que se fundou a decisão cautelar não autoriza a alteração posterior de tal decisão. O mesmo, logicamente, é de entender quanto a uma alteração meramente jurídica e de natureza interpretativa.

Assim, a interpretação jurídica aplicada em anterior decisão cautelar, que suspendeu a eficácia de AIM, não se enquadra nas “circunstâncias inicialmente existentes” previstas no art. 124º.

Pelo que, logicamente, a alteração ora trazida pela Lei 62/2011, que tem uma natureza meramente jurídica e até excecional (devido a se autoproclamar como lei interpretativa), não integra a previsão da “alteração das circunstâncias inicialmente existentes” exigida no nº 1 do art.124º cit.

Caso contrário, estaria a se corrigir um suposto erro de direito apurado retrospetivamente. O que é inadmissível.

Portanto, a Lei 62/2011 e o art. 124º não permitem, de todo, que se refaça o juízo antes formulado em sede de art. 120º CPTA.

Quer isto dizer que o tribunal recorrido violou o art. 124º do CPTA, ficando assim prejudicada a questão da (re)apreciação, em sede de art. 120º, dos requisitos já discutidos na decisão cautelar que decretou as providências cautelares.

Vd. assim: Ac.TCAS de 20-9-2012, pr. nº 08955/12, e Ac.TCAS de 13-9-2012, pr. nº 09109/12.

2.2-

Ainda que assim não fosse, i.e., mesmo se se pudesse entender que seria de ativar o funcionamento do art. 124º, sempre se entenderia que aqui há fumus non malus iuris (conforme, v.g., o Ac.STA de 9-10-2012, pr. nº 0717/12(6), e o Ac.STA de 26-9-2012, pr. nº 0688/12) e, ainda, periculum in mora tal como antes decidido.

2.2.1-

Neste segundo ponto (periculum in mora), não ocorreram alterações em sede do concreto fim legal de interesse público prosseguido pelos poderes administrativos que concedem AIMs ou fixam PVPs. Nomeadamente, havendo hoje uma notória crise financeira do Estado português, é de sublinhar que tais poderes administrativos concretos não têm por fim legal específico ou próprio poupar dinheiro público; basta ler o EM e o art. 266º da CRP.

Notemos ainda que os atos administrativos, logicamente devido à sua natureza jurídica, prosseguem e devem prosseguir concretamente o fim (de interesse público) definido e imposto por lei ao conferir aquele concreto poder administrativo (vd. MARCELO REBELO DE SOUSA/A.S.M., D. Adm. Geral, III, 2ª ed., pp. 42 e 159-160), e não outro; sob pena de ilegalidade, por desvio de poder para fins de interesse público ou para fins de interesse privado (vd. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., 2011, pp. 402 e 432 ss).

*

III- DECISÃO

Pelo ora exposto, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do T.C.A. Sul em manter o efeito devolutivo do recurso, em conceder provimento ao recurso e revogar o despacho recorrido, mantendo-se assim a suspensão de eficácia e a intimação antes decretadas.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 22-11-2012

1- O recurso jurisdicional visa a apreciação da decisão impugnada, ou seja, a sindicação de eventuais erros de julgamento ou ilegalidades contidas nessa decisão, devendo assim improceder um recurso em que o recorrente, na sua alegação, se limita a atacar o ato administrativo contenciosamente recorrido, não fazendo qualquer referência crítica às razões e fundamentos específicos da sentença recorrida (Ac.STA de 2-11-1989, pr. nº 026906; de 30-10-1991, pr. nº 013349; de 29-9-1994, pr. nº 024924; de 29-10-1996, pr. nº 038961; de 16-4-1997, pr. nº 036400; de 21-9-2000, pr. nº 038828; de 15-3-2001, pr. nº 032607).
2- Até porque “de minimis non curat praetor”, pois o juiz moderno, em democracias massificadas, tem de aliar a preocupação moderada com a quantidade à preocupação com a qualidade técnico-jurídica. Qualidade e quantidade exigem sentenças com relatórios sintéticos esclarecedores (sem o novo “copy/paste”) e com uma fundamentação jurídica (breve e simples ou longa e complexa) conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver.
3- Daqui ser essencial que se tenha presente o analisado na decisão recorrida e o invocado nos articulados.
4- Cfr. Ac.TCA Sul de 30-11-2011, p. nº 08023/11; Ac.TCA Sul de 27-10-2011, p. nº 07966/11; Ac.TCA Sul de 20-10-2011, p. nº 07963/11; Ac. TCA Norte de 16-9-2011, p. nº 00973/11.8BEPRT; MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS CADILHA, op. cit., anot. 1 ao art. 143º; MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual…, p. 432.
5- Artigo 124.º
Alteração e revogação das providências
1 - A decisão tomada no sentido de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares pode ser revogada, alterada ou substituída na pendência da causa principal, por iniciativa do próprio tribunal ou a requerimento de qualquer dos interessados ou do Ministério Público, quando tenha sido este o requerente, com fundamento na alteração das circunstâncias inicialmente existentes.
2 - À situação prevista no número anterior é aplicável, com as devidas adaptações, o preceituado nos n.os 3 a 5 do artigo anterior.

3 - É, designadamente, relevante, para os efeitos do disposto no n.º 1, a eventual improcedência da causa principal, decidida por sentença de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo.

6- “Sendo complexas e de difícil dilucidação as questões suscitadas, relativamente à validade e conformidade constitucional de determinada lei, a respectiva aplicação, no âmbito de processo cautelar, baseada em apreciação perfunctória e sumária dessas questões, como é próprio desse processo, na medida em que legitime o juízo de inexistência do requisito do fumus boni iuris, referido na alínea a), do número 1, do artigo 120, do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, por não ser evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal e baseada na invocação de inconstitucionalidade de tal diploma legal, postula também o reconhecimento de que não é manifesta a falta de fundamento dessa pretensão do interessado e, por consequência, de que se verifica esse requisito, na respectiva formulação negativa, em conformidade com a previsão da alínea b) daquele mesmo 1.”