Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:08327/11
Secção:CA- 2º JUÍZO
Data do Acordão:01/12/2012
Relator:SOFIA DAVID
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR; INSTRUMENTALIDADE
Sumário:A providência cautelar requerida tem de apresentar como característica a instrumentalidade relativamente ao processo principal. Falecendo tal característica existe fumus malus
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Recorrente: Amado ……………., ……………., Lda
Recorrido: Hospital ……………… e outros

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAF de Leiria que indeferiu o pedido cautelar formulado pelo ora Recorrente.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões:
«(…)».
O Recorrido formulou as seguintes conclusões:
«(…)».
Sem vistos, vem o processo à conferência.

Os Factos
Em aplicação do artigo 713º, n.º 6, do CPC, não tendo sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1º instância.

O Direito
Pela sentença recorrida foi indeferido o pedido para ser determinada a autorização provisória do ora Recorrente para prosseguir com a sua actividade, face à resolução do contrato de concessão e à ordem de ocupação coerciva das respectivas instalações.
Alega o Recorrente nas suas conclusões de recurso, que a sentença recorrida incorre em erro de julgamento porque não foram ouvidas as testemunhas arroladas e porque existe uma instrumentalidade entre a providência cautelar e o processo principal, errando a decisão ao assim não considerar.
Quanto à invocação da falta de audição da prova arrolada, improcede, não se alcançando inteiramente o que pretende o ora Recorrente com tal alegação. Na realidade, das alegações de recurso, é manifesto que o ora Recorrente não impugna nenhum ponto da matéria de facto decidida pelo Tribunal de 1ª instância. Não indica o ora Recorrente nenhum concreto ponto da matéria de facto que considera incorrectamente julgado. Limita-se o Recorrente a invocar genérica e conclusivamente que a não audição das testemunhas que arrolou prejudicam a decisão do Tribunal. O Recorrente não indica concretamente quais foram os factos que alegou e que ficaram por provar ou deveriam ter sido sujeitos à prova testemunhal. Ora, tal como decorre do teor da PI e da decisão sindicada, não ficaram por provar quaisquer factos concreta e especificadamente alegados pelo ora Recorrente na sua PI e que houvessem de ser necessariamente considerados na decisão tomada.
Se com a invocação relativa à falta de audição das testemunhas, o Recorrente pretendia não impugnar a matéria de facto fixada na decisão recorrida (o que não fez efectivamente) mas apenas invocar um erro de julgamento, por considerar que, no caso, com os factos dados por provados, deveria o tribunal a quo dar por verificado o periculum in mora, também improcede tal alegação. Isto porque todos os prejuízos que foram alegados pelo ora Recorrente não são directamente imputáveis a uma qualquer ordem de execução, mas são imputáveis, antes, à decisão de resolução do contrato de concessão. É esta última decisão – que não é alvo do pedido feito neste processo cautelar – que poderia trazer prejuízos ao ora Recorrente. É por via da decisão de resolução do contrato, que o Recorrente deixa de ter direito a manter-se a explorar a concessão. Mas, acto que determine a desocupação do local após aquela resolução, não é, ele próprio, causa dos indicados prejuízos. Consequentemente, nessa medida, também não haverá aqui qualquer erro de julgamento, ao não se ter considerado a existência de um periculum in mora para o Recorrente.
No que concerne à invocação de erro de julgamento por se haver entendido que inexistia instrumentalidade entre a acção cautelar e a principal, também improcede.
Conforme decorre do facto provado na sentença recorrida sob a alínea M), em 25.02.2011, foi deliberado pelo Conselho de Administração (CA) do Hospital …………. (HSA) «declarar a resolução, com justa causa (…) do Contrato de Concessão de Exploração de Serviço Público, criado no Hospital de santo André para dispensa de medicamentos ao público (…) e bem assim, determinar a consequente entrega imediata ao HSA das instalações concessionadas da farmácia (…) sob pena de execução coerciva».
Dos factos provados em Q) decorre, ainda, que na acção principal de que esta acção é cautelar foram formulados diversos pedidos e nomeadamente para ser determinada «a anulação do acto do R., consubstanciado na deliberação do respectivo Conselho de Administração, datada de 25.2.2011, que declarou a resolução do Contrato de Concessão».
No presente pedido cautelar o ora Recorrente não vem pedir para obstaculizar-se os efeitos da resolução do Contrato de Concessão, mas, antes, vem pedir para que seja determinada a autorização provisória para prosseguir com a sua actividade. Não pede o Recorrente uma providência conservatória, mas, outrossim, pede uma providência antecipatória. Como se indica na decisão recorrida, assim sendo «neste momento e em face da matéria carreada para a presente acção cautelar mantém plena eficácia na ordem jurídica, o acto administrativo que declarou a resolução unilateral do contrato, pelo que é ele que define a concreta situação em crise, até ser eventualmente removido da ordem jurídica ou a sua eficácia ser suspensa». Ou seja, a salvaguarda da posição do ora Recorrente e a manutenção da prossecução da sua actividade dependeriam da adopção de uma providência que impedisse os efeitos da resolução do contrato e não da adopção da presente providência antecipatória. A simples suspensão daqueles efeitos garantiria a utilidade da sentença a proferir no processo principal, mantendo-se por essa via o Recorrente a explorar a concessão. Mas, uma vez resolvido o contrato, a circunstância de o ora Recorrente poder manter-se provisoriamente a explorar a sua actividade, apenas em termos fácticos, sem suporte jurídico na base, sem qualquer legitimação jurídica, é inútil para os interesses que pretende assegurar no processo principal. O que aí se pretende assegurar é a manutenção do vínculo, da sua legitimidade jurídica para permanecer com a concessão, por entender que não incumpriu os seus deveres, porque alega que se verificou a modificação do Contrato de Concessão por alteração das circunstâncias. Em suma, a simples garantia da situação de facto, desprovida de suporte jurídico, nada assegura para a lide principal. A garantia desta far-se-ia, sim, através do pedido que impedisse a produção dos efeitos da resolução do contrato, entretanto operada pelo Recorrido. Mantendo-se tal resolução na ordem jurídica, sem que haja sido alvo da presente providência, esta última não tem qualquer interesse para a utilidade da decisão principal, pois apenas a garantiria da situação fáctica inerente à exploração, não a situação jurídica.
É também certo, tal como se refere na decisão sindicada, que se verifica uma situação de fumus malus, porquanto do teor da PI deste processo cautelar decorre que o ora Recorrente não vem atacar directamente os actos de execução da decisão de resolução do contrato, que motiva a entrega das instalações concessionadas pelo Recorrente. Diferentemente, o Recorrente vem alegar que deverá proceder o seu pedido cautelar para prosseguir a sua actividade, porque considera existirem razões para vencer o pedido que fez na acção principal, relativo à modificação do Contrato de Concessão por alteração das circunstâncias, com a redução da renda anual. Ora, estas razões apenas se prendem com os fundamentos da própria resolução do contrato, que, como já se indicou, não é alvo deste processo cautelar. No que diz respeito à entrega das instalações, nada indica o ora Recorrente para fundamentar a ilegalidade do acto de execução. Todas as alegações do ora Recorrente se reconduzem a ilegalidades que não são próprias de nenhum acto de execução, mas, que são decorrentes directamente da decisão de resolução do contrato. Ademais, nos autos principais não está em causa tal execução coerciva, mas antes a própria resolução do contrato. Não é a manutenção em termos fácticos da exploração da concessão que vai permitir ao ora Recorrente impedir que se produzam os efeitos jurídicos da decisão de resolução do contrato de concessão. É o inverso. O pedido para que se suspendesse os efeitos da declaração de resolução do contrato é que acarretaria a manutenção fáctica relativa à continuação da prossecução da sua actividade naquelas instalações. Em suma, não errou a decisão sindicada ao entender que no caso também existia uma situação de fumus malus, por não haver instrumentalidade entre o processo cautelar e o processo principal.

A Decisão
Pelo exposto, acordam em:
a) Negar provimento ao recurso;
b) Condenar o Recorrente nas custas.

Lisboa, 12 de Janeiro de 2012
(Sofia David)
(Carlos Araújo)
(Teresa de Sousa)