Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:564/13.9BELRS
Secção:CT
Data do Acordão:06/05/2025
Relator:MARIA DA LUZ CARDOSO
Descritores:JUROS INDEMNIZATÓRIOS
INCONSTITUCIONALIDADE
Sumário:I - Os juros indemnizatórios destinam-se a compensar os contribuintes pelo prejuízo provocado pela privação indevida de meios financeiros, por razões imputáveis à administração tributária, sendo que o direito aos mesmos nasce na esfera jurídica do contribuinte independentemente da formulação de qualquer pedido a exigi-los, bastando para a sua atribuição que estejam reunidos os respetivos pressupostos, conforme se extrai da leitura do aludido artigo 100º da LGT.
II - Por força do disposto na alínea d) do nº 3 do artigo 43º da LGT, na redação aplicável aos autos, os juros indemnizatórios são devidos em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade da norma em que se fundou a liquidação.
III - Esta nova redação do preceito mencionado no número antecedente, introduzida pela Lei nº 9/2019, de 01/02, e que entrou em vigor em 02/02/2019, tem aplicação às decisões judiciais de inconstitucionalidade ou ilegalidade anteriores à sua entrada em vigor, sendo devidos juros indemnizatórios relativos a prestações tributárias que tenham sido liquidadas após o dia 01 de janeiro de 2011, por força do artigo 3º da mencionada Lei.
Votação:Unanimidade
Indicações Eventuais:Subsecção Tributária Comum
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, os juízes que compõem a Subsecção Comum da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul


I - RELATÓRIO

Z.........., S.A. [atualmente denominada N.........., S.A.], com os demais sinais nos autos, deduziu impugnação judicial contra a liquidação da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, efetuada pelo ICP- Autoridade Nacional de Comunicações (também ICP- ANACOM), referente ao ano de 2012, no valor de € 156.523,57, peticionando a declaração de nulidade ou a anulação do ato de liquidação, bem como a condenação da Impugnada a restituir-lhe a taxa indevidamente paga, acrescida de juros indemnizatórios, vincendos e vencidos, calculados à taxa legal e até integral pagamento.

Por sentença de 28.06.2023, o Tribunal Tributário de Lisboa decidiu julgar a presente impugnação judicial parcialmente procedente e em consequência:

- anular a liquidação da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, emitida pelo ICPANACOM, em nome da Impugnante, com referência ao período de tributação de 2012, no valor a pagar de € 156.523,57;

- condenar o ICP-ANACOM na restituição à Impugnante do valor que pagou, indevidamente, a esse título, e que ainda não lhe restituiu, até à presente data, o qual ascende a € 129.729,72.

- não condenar o ICP-ANACOM no pagamento de quaisquer juros indemnizatórios à Impugnante.
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A Magistrada do Ministério Público, notificada da decisão proferida nos autos, interpôs recurso para o Tribunal Constitucional.
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A Autoridade Nacional de Comunicações (abreviadamente ANACOM), interpôs recurso para o Tribunal Constitucional.
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Por acórdão de 13 de dezembro de 2023, o Tribunal Constitucional, decidiu:

“a) Julgar inconstitucionais as normas ínsitas nos n." 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.° 1473-B/2008, de 17.12, na redação da Portaria n.° 291-A/2011, de 04.11, na parem que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e de comunicações eletrónicas enquadrados no "escalão 2", por violação do disposto no artigo 165.°, n.° 1, alínea i), e no artigo 266.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa;
e, em consequência,
b) Negar provimento aos presentes recursos.”

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Inconformada com a decisão proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, N.........., S.A., (doravante Recorrente), veio, na sequência do trânsito em julgado da Decisão Sumária do Tribunal Constitucional de 13.12.2023, e consequente cessação da interrupção do prazo de recurso prevista nos artigos 75.º, n.º1 e 80.º, n.º4 da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional (LOTC), interpor Recurso da sentença de 28.06.2022, na parte em que se decidiu não condenar a Impugnada no pagamento de quaisquer juros indemnizatórios.

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Nas suas alegações de recurso, a Recorrente formulou, a final, as seguintes conclusões:

“IV. CONCLUSÕES

I. O presente Recurso vem interposto da douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo em 28.06.2023, na parte em que se decidiu não condenar a Impugnada “no pagamento de quaisquer juros indemnizatórios à Impugnante”, por considerar que não há lugar aos mesmos nos casos de decisão de anulação da liquidação com base em inconstitucionalidade das normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, aplicadas na liquidação do tributo, como se decidiu na douta Sentença recorrida (v. págs. 61 e segs. e decisão da douta Sentença) – cfr. n.º 1 do texto das presentes Alegações;

II. Com o devido respeito - e é verdadeiramente muito -, não podemos concordar com o decidido, pois, face ao disposto no art. 43.º/3/d) da Lei Geral Tributária (LGT), na redação da Lei 9/2019, de 01.02, a douta Sentença recorrida deveria ter condenado nos juros indemnizatórios peticionados, face ao decidido quanto à anulação da liquidação – cfr. n.ºs 1 e segs. do texto das presentes Alegações;

III. Com efeito, o art. 43.º/3/d) da LGT, naquela atual redação, estabelece que são “devidos juros indemnizatórios (…) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução” (sublinhados e sombreado nosso), sendo que é a decisão dos Tribunais Tributários que determina a “devolução”, a que alude a parte final deste preceito art. 43.º/3/d) da LGT, na atual redação, os quais não deixam de formular um juízo de inconstitucionalidade, conforme se verificou na douta Sentença recorrida, pelo que, à data em que foi proferida a Sentença recorrida, aquele preceito já era aplicável, sendo devidos juros, após o trânsito em julgado, conforme aí estabelecido – cfr. n.ºs 1 a 4 do texto das presentes Alegações;

IV. A este respeito, vejam-se, designadamente:

- o douto Acórdão do TCA Sul, de 24.01.2024, proferido no Proc. 905/10.0BELSB, ainda não publicado, cuja cópia juntamos em anexo como Doc. 1, o qual foi proferido em processo totalmente idêntico ao presente (de outra entidade do Grupo da Impugnante), tendo revogado Sentença que havia julgado improcedente a condenação em juros;

- os doutos Acórdãos STA de 13.01.2021, Proc. 0735/19.4BEBRG; de 23.10.2019, Proc. 01974/16.5BELRS e de 19.02.2020, Proc. 02286/17.2BELRS, todos disponível em www.dgsi.pt;

- os doutos Acórdãos do TCA Sul proferidos nos Procs. 966/12.8BELRS, de 24.11.2022, 968/12.4BELRS, de 24.11.2022 (disponíveis em www.dgsi.pt), 567/13.3BELRS, de 19.11.2023, 645/11.3BELRS, de 20.04.2023, e 967/12.6BELRS, de 04.05.2023, em que se consideraram inconstitucionais as normas aqui em causa e se condenou a ANACOM nos juros – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 2 e 11 e segs.;

V. Contrariamente ao que parecer ser o entendimento da douta Sentença recorrida, face à atual redação do art. 43.º da LGT o legislador distingue entre o erro imputável aos serviços (n.º 1) e os demais fundamentos para o direito a juros indemnizatórios, entre os quais se incluiu a inconstitucionalidade da norma em que se fundou a liquidação (n.º 3/d)) - aliás, foi precisamente para ultrapassar essa questão (de inexistência de erro dos serviços), que, pela Lei 9/2019, de 01.02, foi introduzido a alínea d) no n.º 3 do art. 43.º da LGT (cfr. Doc. 5, adinate junto) – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 2 e 11 e segs.;

VI. Além disso, entretanto, já existe decisão do Tribunal Constitucional, transitada em julgado, proferida no presente processo (Acórdão de 28.11.2023), a julgar inconstitucionais as referidas normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008 (para além de várias outras decisões no mesmo sentido do Tribunal Constitucional, transitadas em julgado – cfr., a título indicativo, entre outras decisões do Tribunal Constitucional, certidões adiante juntas como Docs. 3 e 4) – cfr. n.ºs 1 a 4 e 11 e segs. do texto das presentes Alegações;

VII. Assim sendo, mesmo considerando o douto Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no Proc. 0107/17.5BEFUN, citado e seguido na douta Sentença recorrida, presentemente, é inquestionável (maxime face a essa jurisprudência), que se verificam os pressupostos do art. 43.º/3/d) da LGT, na redação da Lei 9/2019, de 01.02, para serem “devidos juros indemnizatórios (…) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução” – cfr. n.ºs 1 a 4 do texto das presentes Alegações;

- Dos Factos

VIII. Na douta Sentença recorrida consideraram-se provados os factos dos respetivos n.ºs 33 e 35, com relevância para a questão dos juros indemnizatórios (liquidação pela ANACOM da “taxa” no valor total de 156.523,57€ e respetivo pagamento pela Impugnante em 21.12.2012) – cfr. n.º 6 do texto das presentes Alegações;

IX. Além disso, deve ser considerado provado que, entretanto, por Decisão Sumária do Tribunal Constitucional de 13.12.2023, transitada em julgado, proferida no presente processo, decidiu-se julgar “inconstitucionais as normas ínsitas nos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17.12, na redação da Portaria n.º 291- A/2011, de 04.11, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2”, por violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea i), e no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa” e, consequentemente, negou-se provimento ao recurso da ANACOM da Sentença aqui recorrida, que havia anulado a liquidação com base na referida inconstitucionalidade – cfr. n.ºs 6 e 7 do texto das presentes Alegações;

X. Também deve ser considerado provado que, atualmente, existem várias outras de decisões do Tribunal Constitucional, transitadas em julgado, a julgar inconstitucionais as normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, nomeadamente os Acórdãos n.ºs 244/2023 e 429/2023, respetivamente, de 11.05.2023 e de 04.07.2023 (proferidos nos Procs. 905/10.0BELRS e 572/19.6BELRS do Tribunal Tributário de Lisboa), cujas certidões, com nota de trânsito em julgado, adiante se juntam como Docs. 3 e 4 – cfr. n.ºs 6 e 7 do texto das presentes Alegações;

XI. Encontram-se ainda provados vários outros factos com relevância para apreciação e decisão desta questão erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes”, conforme subsidiariamente requerido no presente Recurso – cfr. n.º 8 do texto das presentes Alegações;

- Do Direito

XII. Conforme resulta do acima referido em sede de âmbito do Recurso, no presente Recurso suscitam-se as seguintes questões:
- Do direito da Impugnante a juros indemnizatórios;
e, subsidiariamente,
- Da anulação da liquidação com base em erro sobre os pressupostos:
- na determinação dos “rendimentos relevantes” da Impugnante;
- na inclusão no cálculo das taxas do valor das provisões da ANACOM para processos judiciais;
e consequente direito a juros indemnizatórios.

- Do direito da Impugnante a juros indemnizatórios;

XIII. Com efeito, conforme acima demonstrado, o direito da Recorrente a juros, decorre de vários fundamentos – cfr. n.ºs 2 e segs. e 11 e segs. do texto das presentes Alegações;

XIV. Em primeiro lugar, sem prejuízo do infra referido nas Conclusões XXIV e segs., relativamente a existir atualmente decisão do Tribunal Constitucional, transitada em julgado, quando foi proferida a douta Sentença recorrida a Impugnada deveria ter sido condenada nos juros, nos termos do art. 43.º/3/d) da LGT, face à anulação da liquidação, com base em ter-se considerado inconstitucionais as normas aplicadas na liquidação – cfr. n.ºs 11 e segs. do texto das presentes Alegações;
XV. Neste sentido, Acórdão STA e Acórdãos do TCA Sul, acima referidos na Conclusão IV, proferidos em situações idênticas e em que se sublinhou que, “com a alteração feita ao art.º 43.º da Lei Geral Tributária (LGT), pela Lei n.º 9/2019, de 01 de fevereiro”, a verificação da inconstitucionalidade “passou a sustentar o direito ao pagamento a juros indemnizatórios” – cfr., Acórdão de 24.11.2022 (Proc. 966/12.8BELRS), do TCA Sul, e os demais referidos naquela Conclusão, nomeadamente o Acórdão do TCA Sul, de 24.01.2024, adiante junto como Doc. 1 – cfr. n.º 12 e segs. do texto das presentes Alegações;

XVI. No mesmo sentido, entre várias outras, a douta Sentença de 28.04.2023, proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa no Proc. 830/14.6BELRS, em processo idêntico ao presente, adiante junta como Doc. 2 (por não se encontrar disponível em www.dgsi.pt), que transcrevemos no n.º 13 supra, pelo detalhe na apreciação da questão - que aqui seguimos integralmente -, e inegável acerto da mesma – cfr. n.ºs 12 e segs. do texto das presentes Alegações;

XVII. Com efeito, não obstante o direito aos juros indemnizatórios resultar diretamente do atual art. 43.º/3/d) da LGT, como decidido naqueles Acórdãos do TCA Sul e STA Proc. 0735/19.4BEBRG, também acima referidos, a análise efetuada nessa douta Sentença adiante junta como Doc. 2, proferida no Proc. 830/14.6BELRS (nomeadamente, também, na forma como analisa os fundamentos do Acórdão STA proferido no Proc. 0107/17.5BEFUN), não deixa dúvidas quanto a dever ser proferida decisão de condenação nos juros indemnizatórios, nomeadamente antes de decisão do Tribunal Constitucional (que aqui já existe) – cfr. n.ºs 12 e segs. do texto das presentes Alegações;

XVIII. Conforme acima referido, o art. 43.º/3/d) da LGT, naquela atual redação, estabelece que são “devidos juros indemnizatórios (…) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução” (sublinhados e sombreado nosso), sendo que é a decisão dos Tribunais Tributários que determina a “devolução”, a que alude a parte final deste preceito art. 43.º/3/d) da LGT, na atual redação, os quais não deixam de formular um juízo de inconstitucionalidade, conforme se verificou na douta Sentença recorrida, pelo que, à data em que foi proferida a Sentença recorrida, aquele preceito já era aplicável, sendo devidos juros, após o trânsito em julgado, conforme aí estabelecido (cfr. págs. 28 e segs. da douta Sentença junta como Doc. 2) – cfr. n.ºs 12 e segs. do texto das presentes Alegações;

XIX. Não se invoque que a desaplicação de uma norma (no caso das normas da Portaria) não corresponde a decisão que “declare ou julgue a inconstitucionalidade”, pois, por um lado, as normas são desaplicadas porque são julgadas (ou consideradas) inconstitucionais, e, por outro lado, não cabe à jurisdição constitucional condenar em juros num processo concreto, pelo que, com o devido respeito, a adotar-se o entendimento da douta Sentença recorrida, nunca aquela norma a determinar que são devidos juros seria aplicável, pelo que trata-se de interpretação que, além de não corresponder à letra da lei, não poderia ser seguida (cfr. art. 9.º/1 e 3 do C. Civil) – cfr. n.ºs 12 e segs. do texto das presentes Alegações;
XX. Aliás, como bem notado na douta Sentença acima transcrita no n.º 13 e adiante junta como Doc. 2 (proferida no Proc. 830/14.6BELRS), o art. 43.º/3/d) da LGT ao fazer referência a decisão judicial que, além de declarar ou julgar a inconstitucionalidade, “determine a respetiva devolução” (da prestação tributária), não deixa dúvidas que se refere a decisões dos Tribunais Tributários e não a decisões do Tribunal Constitucional, pois estas “nunca determinam a devolução da prestação tributária, porquanto o Tribunal Constitucional julga ou faz um juízo sobre a constitucionalidade da norma, e não de nenhuma liquidação tributária em concreto, pelo que esta expressão indica, de forma manifesta, que não eram as decisões do Tribunal Constitucional que o legislador tinha em mente” (v. Sentença acima transcrita) – cfr. n.ºs 12 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXI. De resto, na Exposição de Motivos do Projeto de Lei nº 835/XIII/3ª, que deu origem ao art. 43.º/3/d) da LGT, disponível na página na internet da Assembleia da República e adiante junta como Doc. 5, refere-se que, mantendo-se a recusa de pagar juros quando a anulação da liquidação se baseia em inconstitucionalidade “estaria encontrada para as entidades públicas uma forma de financiamento gratuita para elas, mas lesiva para os contribuintes. Caso não fossem devidos juros indemnizatórios, as entidades públicas poderiam lançar taxas ou outros tributos inconstitucionais ou ilegais, ficando tranquilamente a aproveitar a espera pela decisão judicial final e definitiva, jogando com o tempo que estes processos levam até à sua conclusão para devolver muito mais tarde – e sem juros – o respetivo montante aos contribuintes (sombreados e sublinhados nossos) – cfr. n.º 14 do texto das presentes Alegações;

XXII. Note-se, ainda, que a declaração de nulidade ou anulação do ato implicar o desaparecimento de todos os seus efeitos “ex tunc”, tudo se passando como se o mesmo não tivesse sido praticado, sendo que tal determina, além do mais, a obrigação de reintegração completa da ordem jurídica violada de acordo com a teoria da reconstituição da situação atual hipotética, o que implica não só restituir tudo o que foi pago, mas também o pagamento dos juros, pois, se não pagasse juros à Impugnante, a anulação não produzirá efeitos “ex tunc”, pois manter-se iam os rendimentos que a ANACOM entretanto auferiu com a liquidação ilegal do tributo em causa à Impugnante – cfr. n.º 15 do texto das presentes Alegações;

XXIII. Em segundo lugar, com o devido respeito, contrariamente ao que parece ser o entendimento da douta Sentença recorrida, no Acórdão STA de 02.02.2022 (Proc. 0107/17.5BEFUN), não decidiu com base na questão da inexistência de erro dos serviços – cfr. n.ºs 16 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXIV. Com efeito, relativamente à questão do erro dos serviços, naquele Acórdão do STA, referido na douta Sentença recorrida, esclarece-se que “é, de resto, por essa razão, que o legislador distingue, no artigo 43.º da LGT entre o erro imputável aos serviços e os demais fundamentos para o direito a juros indemnizatórios, entre os quais se incluiu a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma em que se fundou a liquidação” – cfr. n.ºs 18 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXV. Trata-se de fundamentos distintos para o direito aos juros (o erro dos
serviços e, diferentemente, a decisão de inconstitucionalidade). E assim é entendido naquele Acórdão STA. Aliás, foi precisamente para ultrapassar essa questão (de inexistência de erro dos serviços), que, pela Lei 9/2019, de 01.02, foi introduzido a alínea d) no n.º 3 do art. 43.º da LGT (cfr. Exposição de Motivos no Doc. 5 adiante junto) – cfr. n.ºs 16 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXVI. Em terceiro lugar, sem prejuízo do referido supra, o Tribunal Constitucional, por decisão transitada em julgado (nomeadamente proferida no presente processo), já julgou as normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, inconstitucionais, pelo que, mesmo considerando o douto Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no Proc. 0107/17.5BEFUN, citado e seguido na douta Sentença recorrida, presentemente, é inquestionável (maxime face a essa jurisprudência), que se verificam os pressupostos do art. 43.º/3/d) da LGT), na redação da Lei 9/2019, de 01.02, para serem devidos juros indemnizatórios à Impugnante, ora Recorrente – cfr. n.ºs 17 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXVII. Com efeito, de acordo com aquele Acórdão STA de 02.02.2022 (e o de 12.10.2022, Proc. 01501/19.2BELR, que seguiu o decidido naquele Acórdão), apenas existiria o direito a juros, na sequência de decisão do Tribunal Constitucional, transitada em julgado, nomeadamente em fiscalização concreta, a julgar inconstitucionais as normas desaplicadas – cfr. n.ºs 17 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXVIII. Ora, no caso em apreço, já se verifica essa situação, face à Decisão do Tribunal Constitucional, transitada em julgado, proferida no presente processo, para além de várias outras decisões no mesmo sentido do Tribunal Constitucional, transitadas em julgado (cfr., a título indicativo, entre outras decisões do Tribunal Constitucional, certidões adiante juntas como Docs. 3 e 4) – cfr. n.ºs 17 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXIX. Sem conceder, o art. 43.º/3/d) da LGT, na (errada) interpretação normativa de que não seriam devidos juros nos casos em que a decisão de inconstitucionalidade não fosse do Tribunal Constitucional, sempre seria inconstitucional por violação do Estado de Direito e do direito de propriedade (seria um enriquecimento do Estado à custa de um particular), consagrados nos arts. 2.º e 62.º da CRP, tal como dos princípios da justiça e proporcionalidade, integrantes do Estado de Direito, do princípio da igualdade, consagrado no art. 13.º da CRP e da responsabilidade do Estado e das entidades públicas, prevista no art. 22.º da CRP – cfr. n.ºs 19 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXX. Note-se, aliás, que está em causa uma Portaria que nem sequer é/foi objeto de promulgação, pelo que não era suscetível de fiscalização abstrata da constitucionalidade, nesse âmbito. Não pagar juros seria a forma (muito fácil) de o Estado, através de uma Portaria inconstitucional, enriquecer à custa dos particulares, além de inclusive se prejudicar quem recorreu a Tribunal para obter a decisão de inconstitucionalidade, dado que, quem não o fizesse, mas depois da decisão do Tribunal Constitucional (nesse outro processo intentado por 3.º), adota-se a via da reclamação graciosa/revisão, eventualmente seguida de impugnação judicial, baseada naquela decisão do Tribunal Constitucional, já teria direito aos juros – cfr. n.ºs 19 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXI. Naquele sentido, do enriquecimento ilegítimo do Estado, na Exposição de Motivos do Projeto de Lei nº 835/XIII/3ª, que deu origem ao art. 43.º/3/d) da LGT, citada no Acórdão do STA de 12.10.2022 (Proc. 01501/19.2BELR), acima transcrito, disponível na página na internet da Assembleia da República e adiante junta como Doc. 5, refere-se que, mantendo-se a recusa de pagar juros quando a anulação da liquidação se baseia em inconstitucionalidade “estaria encontrada para as entidades públicas uma forma de financiamento gratuita para elas, mas lesiva para os contribuintes. Caso não fossem devidos juros indemnizatórios, as entidades públicas poderiam lançar taxas ou outros tributos inconstitucionais ou ilegais, ficando tranquilamente a aproveitar a espera pela decisão judicial final e definitiva, jogando com o tempo que estes processos levam até à sua conclusão para devolver muito mais tarde – e sem juros – o respetivo montante aos contribuintes” (sombreados e sublinhados nossos) – cfr. n.º 14 do texto das presentes Alegações;

XXXII. Conforme se encontra provado, a Impugnante pagou à ANACOM, em 12.01.2015, o montante de 164.401,19€, pelo que, face ao exposto, devem ser pagos pela ANACOM os juros à taxa legal, vencidos e vincendos, calculados sobre aquela quantia, desde a data do respetivo pagamento, até integral pagamento à Impugnante, sob pena de violação dos arts. 43.º/3/d) e 4 da LGT e art. 61.º/5 do CPPT, conforme ocorreu na douta Sentença recorrida – cfr. n.ºs 11 e segs. do texto das presentes Alegações.

- Subsidiariamente: Da anulação da liquidação com base em erro sobre os pressupostos e respetivo direito a juros:

XXXIII. Finalmente, a título subsidiário, considerando-se que a Impugnante não tem direito a juros em caso de decisão de inconstitucionalidade - o que não se concede minimamente, conforme resulta do acima exposto -, sempre deveria ter sido apreciado, face ao disposto no art. 124.º do CPPT, o vício do erro sobre os pressupostos, invocado nos arts. 67.º a 136.º e 154.º a 311.º da P.I. (cuja apreciação foi considerada prejudicada na douta Sentença recorrida), relativamente ao qual há muito não há dúvidas que gera direito aos juros, nos termos do art. 43.º/1 da LGT (cfr. Doutrina transcrita no n.º 4 supra) – cfr. n.ºs 22 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXIV. Tal vício decorre do facto de no cálculo da “taxa” em causa a ANACOM considerar a quase totalidade das receitas da Impugnante na sua atividade de oferta de conteúdos (televisão e vídeo), que nada tem que ver com o âmbito regulatório da ANACOM e da inclusão no cálculo das taxas do valor das provisões da ANACOM para processos judiciais contra si intentados – cfr. n.ºs 22 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXV. No sentido da verificação do referido erro sobre os processos, vejam-se, nomeadamente, as doutas Sentenças referidas no n.º 2 das Alegações de 25.03.2019, bem como outras entretanto proferidas, em 03.05.2020, 11.05.2020, 10.02.2021 e em 22.12.2021, nos Processos que, respetivamente, sob os n.ºs 567/13.3BELRS, 645/11.3BELRS, 653/11.4BELRS, 968/12.4BELRS e 966/12.8BELRS6 , em processos totalmente idênticos ao presente, relativos à liquidação do mesmo tributo em outros anos (e/ou a outras sociedades do Grupo da Impugnante) – cfr. n.ºs 22 e segs. do texto das presentes Alegações;

- Do erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes” da Impugnante

XXXVI. Com efeito, verifica-se que o ato de liquidação sub judice enferma de erro no que respeita à determinação dos “Rendimentos Relevantes” ou “Proveitos Relevantes” da NOS (anteriormente Z…), o qual se reflete no montante do tributo liquidado – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXVII. No que respeita a esta ilegalidade cumpre referir que as receitas da assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição (STS) e do “Video on Demand” (VoD), também identificado como Serviços Audiovisuais a Pedido (ambas consideradas na sua totalidade na liquidação do tributo em causa), remuneram, essencialmente, a disponibilização, pela N.......... aos seus clientes, de “pacotes” de canais de televisão e de filmes, um serviço que releva apenas para a atividade de oferta de conteúdos televisivos, pelo que nunca poderiam ser consideradas na sua globalidade como “Rendimentos Relevantes” no cálculo da “taxa” em causa – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXVIII. Conforme resulta dos n.º 1 e 3 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, não são (nem podem ser) considerados, “Rendimentos Relevantes”, para efeitos da liquidação da “Taxa Anual”, os rendimentos auferidos com outras atividades que não a de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, pois trata-se de um tributo que incide apenas sobre as redes e serviços de comunicações eletrónicas, excluindo-se, assim, as receitas/rendimentos relativos aos conteúdos difundidos, maxime os conteúdos do Serviço de Televisão por Subscrição (STS) e “Video on Demand” – cfr. n.ºs 23 e segs. do texto das presentes Alegações;

XXXIX. O mesmo resulta do art. 105.º/1/b) e 4 da LCE – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;

XL. Até porque “é necessário separar a regulação da transmissão, da regulação dos conteúdos”, não abrangendo (nem podendo abranger) aquela “os conteúdos dos serviços prestados através das redes de comunicações electrónicas recorrendo a serviços de comunicações electrónicas” (v. Considerando 5 da diretiva 2002/21/CE) – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLI. Aliás, não cabe nas competências da ANACOM, mas sim da ERC, fiscalizar e/ou regular os conteúdos difundidos pela N.........., no quadro da sua atividade de televisão por subscrição – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLII. O ato de liquidação da “taxa” em análise deve, assim, ser anulado, também por violar os n.ºs 1 e 3 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, bem como o art. 105.º/1/b) e 4, da Lei 5/2004, ao considerar como “rendimentos relevantes”, sobre os quais a ANACOM fez incidir a “percentagem contributiva”, a totalidade das receitas da N.......... provenientes da assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição (STS) ou “Atividade de Televisão/Operador de Distribuição” e do “Video on Demand” ou “Serviços Audiovisuais a Pedido” – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLIII. No mesmo sentido, vejam-se as doutas Sentenças acima referidas na Conclusão XXV e o referido no Parecer da Exma. Professora Doutora Ana Paula Dourado junto com a P.I. – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLIV. O cômputo pela ANACOM da totalidade das receitas da N.......... na assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição, determina ainda a existência de uma dupla tributação, pois a ANACOM está a tributar atividades que são alheias ao seu objeto regulatório e que são tributadas pela Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC) – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLV. Com efeito, a N.......... está sujeita à “regulação e supervisão” da ERC que cobra as respetivas “taxas de regulação e supervisão”, conforme se pode verificar pelo documento junto com a P.I. como Doc. 8 (cfr. art. 6.º dos Estatutos da ERC, aprovados pela lei 53/2005; arts. 4.º/1 e 5.º/1 e 5 do DL 103/2006 e art. 2.º/1/e) da Lei 27/2007) – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLVI. Nada impede que um mesmo operador seja regulado por dois reguladores, mas por atividades distintas, sendo que, quando a ANACOM faz incidir a respetiva “taxa contributiva” sobre a totalidade das receitas da N.......... provenientes da assinatura do Serviço de Televisão por Subscrição (STS) e do “Video on Demand”, está a tributar atividades que não regula (conteúdos televisivos) e a determinar que exista uma dupla tributação, dado que essa atividade é tributada pela ERC – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLVII. Finalmente, também se revela incompreensível a contabilização pela ANACOM das receitas do aluguer e instalação de equipamentos, que haviam sido excluídas pela N.......... Madeira na sua declaração (v. arts. 49.º, 52.º, 53.º e 54.º da P.I. e Docs. aí indicados, aceites pela ANACOM), as quais são expressamente excluídas pelo n.º 3 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, não existindo qualquer justificação válida para não equiparar o “aluguer” desses equipamentos à respetiva venda – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLVIII. Deve assim ser anulado o ato de liquidação sub judice, também por ter incidido sobre a totalidade das referidas receitas da N.........., o que, além violar o disposto nos n.ºs 1 e 3 do Anexo II da Portaria 1473- B/2008, bem como o art. 105.º/1/b) e 4, da Lei 5/2004, determina a existência de dupla tributação – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;

XLIX. Nos termos do art. 43.º/1 da LGT, esse erro sempre determinaria o direito da Impugnante receber juros indemnizatórios, conforme decidido nas doutas Sentenças referidas na Conclusão XXXVI, em processos idênticos ao presente – cfr. n.ºs 26 e segs. do texto das presentes Alegações;

- Do erro sobre os pressupostos na inclusão no cálculo das taxas do valor das provisões da ANACOM para processos judiciais contra si intentados

L. No que respeita a esta questão, verifica-se que no cálculo da taxa em causa foram consideradas pela ANACOM “provisões para processos judiciais em curso”, em concreto, o valor de 5.664.951€, constante da tabela do n.º 25 dos factos provados (cfr. art. 132.º e Doc. 5 da P.I.)– i.e. provisões constituídas pela ANACOM para o caso de vir a ser condenado pelos Tribunais a pagar indemnizações a terceiros, por atos ilícitos da própria ANACOM, mais concretamente, por atos ilícitos praticados por titulares de órgãos, funcionários e agentes da ANACOM – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 41 e segs.;

LI. Conforme também decidido nas doutas Sentenças referidas no n.º 2 das Alegações de 25.03.2019, bem como outras entretanto proferidas, em 03.05.2020, 11.05.2020, 10.02.2021 e em 22.12.2021, nos Processos que, respetivamente, sob os n.ºs 567/13.3BELRS, 645/11.3BELRS, 653/11.4BELRS, 968/12.4BELRS e 966/12.8BELRS7, em processos totalmente idênticos ao presente - cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 41 e segs.;

LII. A contabilização das provisões para processos judiciais no cálculo da “taxa” viola o disposto n.º 4 daquele art. 105.º da Lei 5/2004, que refere apenas a contabilização de “custos administrativos” da ANACOM – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 41 e segs.;

LIII. As “provisões para processos judiciais em curso” claramente não são “custos administrativos”, sendo que até a própria ANACOM autonomiza as duas situações, conforme se pode verificar pelo Doc. 5 da P.I. – cfr. texto das presentes Alegações n.º n.ºs 41 e segs.;

LIV. A consideração no cálculo da “taxa” de provisões constituídas pelo ICPANACOM para processos judiciais viola o disposto no art. 105.º da Lei 5/2004 e não tem suporte na Portaria 1473-B/2008, nas suas redações inicial e de 2009, aqui aplicável – cfr. texto das presentes Alegações n.º n.ºs 41 e segs.;

LV. O n.º1 do anexo II da Portaria 1473-B/2008, na sua redação aqui aplicável (anterior a da Portaria 296-A/2013), não prevê a consideração no cálculo das “taxas”, destas provisões referentes a processos judiciais intentados contra ANACOM – cfr. texto das presentes Alegações n.º n.ºs 41 e segs.;

LVI. O n.º1 do anexo II da Portaria 1473-B/2008, na posterior redação da Portaria 296-A/2013 (da autoria de Secretário de Estado de então), em que se passou a fazer referência às provisões para processos judiciais, além de ser inaplicável in casu – por ser posterior ao ato de liquidação sub judice, de 2012 -, sempre seria ilegal por violação do art. 105.º da Lei5/2004, bem como inconstitucional por violação do art. 112.º/1/2/5/6 e 7 da CRP – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 41 e segs.;

LVII. Além disso, o referido n.º 1 do anexo II da Portaria 1473-B/2008, na sua redação inicial e de 2009 - aqui aplicável -, também enfermaria das mesmas ilegalidades se interpretado no sentido de já permitir a consideração das provisões constituídas pela ANACOM para processos judiciais no cálculo das “taxas” em causa – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 41 e segs.;

LVIII. Deve assim ser anulado o ato de liquidação sub judice, também por este fundamento – cfr. n.ºs 41 e segs. do texto das presentes Alegações;

LIX. Nos termos do art. 43.º/1 da LGT, este erro sobre os pressupostos sempre determinaria o direito da Impugnante receber juros indemnizatórios – cfr. n.ºs 41 e segs. do texto das presentes Alegações;

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas.,

a) deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a douta Sentença recorrida na parte em que se decidiu não condenar a Impugnada “no pagamento de quaisquer juros indemnizatórios à Impugnante”, devendo a Impugnada, além da restituição da quantia liquidada, face à anulação da liquidação, ser condenada a efetuar o pagamento dos juros à taxa legal, vencidos e vincendos, calculados sobre a referida quantia (156.523,57€), considerando as devoluções parciais pela ANACOM, ou seja sobre a referida quantia desde a data do respetivo pagamento (21.12.2012), até 15.07.2013, sobre a quantia de 154.742,97€, desde 16.07.2013 até 16.12.2013, sobre a quantia de 154.403,81€, desde 17.12.2013 até 27.06.2014, sobre a quantia de 132.160,39€, desde 28.06.2014 até 27.03.2015, sobre a quantia de 132.103,86€ desde 28.03.2015 até 18.06.2015, e sobre a quantia de 129.729,73€ desde 19.06.2015, até integral pagamento,

Subsidiariamente (nos termos do art. 124.º CPPT – cfr. Doutrina transcrita no n.º 4 supra), no caso de se considerar que a Impugnante não tem direito a juros em caso de decisão de anulação com base em inconstitucionalidade - o que não se concede minimamente, conforme resulta do acima exposto e do art. 43.º/3/d) da LGT -,

b) deve ser julgado procedente o vício do erro sobre os pressupostos acima referido (cuja apreciação foi considerada prejudicada na douta Sentença recorrida), e, consequentemente, além da restituição da quantia liquidada, face à anulação da liquidação, ser a Impugnada condenada a efetuar o pagamento dos juros à taxa legal, vencidos e vincendos, calculados sobre a referida quantia (156.523,57€), considerando as devoluções parciais pela ANACOM, ou seja sobre a referida quantia desde a data do respetivo pagamento (21.12.2012), até 15.07.2013, sobre a quantia de 154.742,97€, desde 16.07.2013 até 16.12.2013, sobre aquantia de 154.403,81€, desde 17.12.2013 até 27.06.2014, sobre a quantia de 132.160,39€, desde 28.06.2014 até 27.03.2015, sobre a quantia de 132.103,86€ desde 28.03.2015 até 18.06.2015, e sobre a quantia de 129.729,73€ desde 19.06.2015, até integral pagamento,
Como é de Lei e de Justiça!”
*

A Autoridade Nacional de Comunicações (abreviadamente ANACOM), (doravante Recorrida), devidamente notificada, apresentou as suas contra-alegações, tendo as conclusões o seguinte teor:

V - Conclusões

185. – Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões fundamentais:

Quanto à execução integral da sentença, incluindo o pagamento de juros indemnizatórios

1.ª A questão dos juros indemnizatórios, tal como a questão da reconstituição da situação que existia antes da liquidação anulada judicialmente, coloca-se em sede de execução de sentença, entendendo a doutrina e a jurisprudência que (i) os juros indemnizatórios não têm que ser pedidos pelo contribuinte e que (ii) a sentença não tem que condenar a Administração no pagamento dos juros indemnizatórios porque os mesmos se encontram compreendidos na obrigação de reconstituição da situação atual hipotética, emergente do dever de executar a sentença (cf. artigo 100.º, n.º 1 da LGT);

2.ª A ANACOM notificou a N.......... Madeira, em 15.03.2024, de que pretendia dar execução à sentença proferida no processo n.º 564/13.9BELRS, quer quanto ao montante de €129.729,72, que corresponde ao valor atual da liquidação, quer quanto aos juros indemnizatórios, tendo remetido, juntamente com esse ofício, a nota de crédito n.º NC 72/000043, de 13.03.2024, no valor de €129.729,72, e nota demonstrativa do cálculo dos juros indemnizatórios no valor de €59.895,21;

3.ª No referido ofício, a ANACOM informou a N.......... Madeira de que, tendo em vista dar cumprimento à referida sentença, iria proceder à transferência do montante de €129.729,72, correspondente ao valor atual da liquidação anulada judicialmente, e do montante de €59.895,21, correspondente aos juros indemnizatórios, ficando, deste modo, reconstituída a situação anterior à liquidação anulada pelo Tribunal;

4.ª O pagamento das referidas quantias ocorreu a 21.03.2024;

Quanto ao âmbito do recurso

5.ª Se não oferece dúvidas a delimitação do âmbito do recurso quanto à parte da sentença que lhe foi desfavorável – relativa à questão dos juros indemnizatórios – o mesmo já não acontece quando a Recorrente pretende que o Tribunal ad quem conheça, em sede de recurso, de questões que ficaram por conhecer na sentença recorrida.

6.ª Na parte em que parece pretender que o Tribunal ad quem altere a sentença recorrida quanto à matéria de facto, a Recorrente comete um manifesto erro processual, na medida em que não são suscetíveis de impugnação, através de recurso, matérias que não foram apreciadas na sentença recorrida;

7.ª Os fundamentos/vícios que invocou em sede de impugnação judicial, como é o caso do alegado «erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes”» e do e do alegado erro sobre os pressupostos «na consideração pela ANACOM, no cálculo da “taxa”, das provisões por si constituídas, relativamente a processos judiciais intentados contra a ANACOM»,, cuja apreciação ficou prejudicada pela solução adotada na sentença recorrida, não foram objeto de apreciação pelo Tribunal a quo, pelo que só por via do conhecimento em substituição poderiam ser apreciadas pelo Tribunal ad quem;

8.ª Para que pudesse haver conhecimento em substituição, seria necessário que o Tribunal ad quem alterasse a sentença recorrida, em termos de ser obrigado a conhecer as questões consideradas prejudicadas pela solução dada ao caso;

9.ª No caso em apreço, a Recorrente não questiona a solução dada ao caso, pelo que não se vê em que condições poderia o Tribunal ad quem conhecer em substituição, tanto mais quando a questão de (in)constitucionalidade se encontra definitivamente decidida pelo Tribunal Constitucional, constituindo caso julgado nos presentes autos;

10.ª Termos em que se considera inadmissível a parte do recurso em que a Recorrente pretende alterar a decisão tomada pela sentença recorrida quanto à matéria de facto, de modo a provocar uma apreciação, em substituição, de um dos vícios que invocou em sede de impugnação judicial e que não foram apreciados pela sentença recorrida;

Quanto aos fundamentos do recurso

11.ª De acordo com a jurisprudência do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN, a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019, apenas tem aplicação nos casos em que o segmento normativo que serve de incidência à tributação tenha sido julgado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional;

12.ª Isto quer dizer que, antes de haver uma pronúncia do Tribunal Constitucional, não se encontram preenchidos os pressupostos de aplicação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT;

13.ª Em todos os casos em que o STA considerou aplicável a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019, tinha ocorrido uma pronúncia do Tribunal Constitucional:

− Foi o caso da Taxa SIRCA, decidido no Acórdão do STA de 13.01.2021, processo n.º 0735/19.4BEBRG, objeto de pronúncia pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 344/2019, tirado em Plenário de 4 de junho de 2019, pela Decisão Sumária do Tribunal Constitucional n.º 461/2019, de 17 de junho de 2019 e pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 364/2019, de 19 de junho de 2019 (entre outros); e

− Foi o caso da Taxa Municipal de Proteção Civil de Lisboa, decidido, entre outros, nos Acórdãos do STA de 23.10.2019, processo n.º 01974/16.5BELRS e de 19.02.2020, processo n.º 02286/17.2BELRS, objeto de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 848/2017, de 13 de dezembro de 2017;
14.ª Decorre dos trabalhos preparatórios da Lei n.º 9/2019, que a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT apenas tem aplicação sempre que o Tribunal Constitucional venha a confirmar, em sede de fiscalização concreta ou sucessiva, a inconstitucionalidade da norma que suporta a liquidação;

15.ª Tal nada tem que ver com o acerto ou desacerto da sentença recorrida, pois esta foi proferida sem que existisse, naturalmente, qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional, sendo, por isso, aplicável a jurisprudência emergente do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN e do Acórdão do STA de 12.10.2022, proferido no processo n.º 01501/19.2BELRS;

16.ª O presente recurso assenta num equívoco quanto aos pressupostos de aplicação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019, a qual não podia ter sido aplicada pelo Tribunal a quo, na medida em que as normas em que se baseou a liquidação não tinham sido julgadas inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional; 17.ª Termos em que se mostra forçoso concluir que a sentença recorrida não violou o disposto na alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019;

17.ª Termos em que se mostra forçoso concluir que a sentença recorrida não violou o disposto na alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, aditada pela Lei n.º 9/2019;

18.ª A referência à questão dos juros indemnizatórios constante dos Acórdãos do TCA Sul referidos nos nºs 2, 12, 14 da alegação recursiva e conclusões IV, XV e XVII, não equivale a uma condenação da ANACOM no pagamento de juros indemnizatórios e constitui, na economia dos referidos Acórdãos, um mero obiter dictum, sem qualquer influência na apreciação dos recursos;

19.ª A única exceção ao que fica dito na conclusão anterior é o Acórdão do TCA Sul de 24.01.2024, proferido no processo n.º 905/10.0BELSB, que, no entanto, adotou uma decisão contrária à jurisprudência do STA relativa à matéria dos juros indemnizatórios, razão pela qual a ANACOM não se conformou com a referida decisão e interpôs recurso de revista para o STA, o qual se encontra, neste momento, pendente de decisão;

20.ª A generalização do direito a juros indemnizatórios, sem qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional, equivaleria a alargar um instituto desenhado para o ressarcimento do contribuinte, em situações de pagamento indevido de prestações tributárias, devido à violação de normas fiscais substantivas, a todos e quaisquer casos de desaplicação de normas com fundamento em inconstitucionalidade, sem qualquer pronúncia do Tribunal Constitucional, sendo certo que nada impede o contribuinte lesado de aceder aos meios normais de tutela, fundados em responsabilidade civil extracontratual do Estado;

21.ª Não assiste razão ao Tribunal Tributário de Lisboa quando vem pôr em causa no processo n.º 830/14.6BELRS a jurisprudência constante do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN e reiterada pelo Acórdão do STA de 12.10.2022, proferido no processo n.º 01501/19.2BELRS;
22.ª Não é errada uma interpretação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, no sentido de que não são devidos juros indemnizatórios nos casos em que a decisão de inconstitucionalidade não seja do Tribunal Constitucional;

23.ª Tal interpretação não é inconstitucional por violação do princípio do Estado de Direito, do direito de propriedade, do princípio da igualdade e da responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas, na medida em que nada impede o contribuinte de promover a efetivação da responsabilidade civil do Estado através da competente ação judicial;

24.ª Está subjacente aos juros indemnizatórios uma presunção de danos, sendo eles uma forma rápida e simples de o contribuinte lesado ver reparado um dano provocado por um ato ilegal de uma entidade pública;

25.ª Todavia, essa reparação é assegurada substancialmente pelo regime geral da responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas, pelo que a interpretação da alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, no sentido de que não seriam devidos juros indemnizatórios nos casos em que a decisão de inconstitucionalidade não fosse do Tribunal Constitucional, não é inconstitucional e não implica qualquer enriquecimento do Estado à custa de um particular, na medida em que os juros indemnizatórios são uma mera forma de liquidação antecipada de danos, baseada em presunções, e que nada impede o contribuinte de promover a efetivação da responsabilidade civil do Estado através da competente ação judicial;

26.ª Tudo visto e ponderado, é forçoso concluir que a sentença recorrida não violou a alínea d) do n.º 3 do artigo 43.º da LGT, devendo ser mantida com a fundamentação emergente do Acórdão do STA de 02.02.2022, proferido no processo n.º 0107/17.5BEFUN e reiterada pelo Acórdão do STA de 12.10.2022, proferido no processo n.º 01501/19.2BELRS;

Quanto ao julgamento em substituição

27.ª Na medida em que a N.......... Madeira resolveu avançar com alegações complementares, sem esperar pela verificação dos pressupostos de que depende o conhecimento em substituição (artigo 665.º, nºs 1 e 2 do CPC) e pela notificação prevista no artigo 665.º, n.º 3 do CPC, a ANACOM pronuncia-se por cautela de patrocínio e sem prejuízo da apresentação de alegações complementares, caso o Tribunal ad quem venha a considerar que se encontram preenchidos os pressupostos do conhecimento em substituição;

28.ª A sentença recorrida não violou o disposto no artigo 124.º do CPPT;

29.ª Uma eventual anulação da liquidação com base em erro sobre os pressupostos na determinação dos “rendimentos relevantes” ou no apuramento dos custos administrativos por inclusão das “provisões”, nunca corresponderia a uma anulação integral da liquidação, como viria a suceder por força do juízo de inconstitucionalidade, mas a uma anulação parcial, importando apenas a correção dos rendimentos relevantes da Impugnante, de modo a deles excluir as parcelas relativas às alegadas atividades de televisão /operador de distribuição, ou a correção dos custos administrativos, de modo a deles expurgar os custos relativos a provisões para processos judiciais em curso;

30.ª A tutela oferecida pelo juízo de inconstitucionalidade confere o mesmo grau de satisfação ou um grau de satisfação superior dos interesses alegadamente ofendidos;

Quanto aos rendimentos relevantes

31.ª O núcleo essencial dos serviços prestados pela Impugnante respeita ao fornecimento de produtos e serviços de comunicações eletrónicas, nomeadamente, telefone, internet e televisão, que são oferecidos de forma agregada;

32.ª A Impugnante não produz conteúdos nem tem qualquer controlo editorial sobre os conteúdos que transporta na sua rede, pelo que apenas está sujeita à supervisão da ERC na medida em que lhe cabe decidir sobre a seleção e agregação dos conteúdos que transporta na sua rede;

33.ª Os serviços de comunicações eletrónicas prestados pela Impugnante (entre os quais, o serviço de comunicações eletrónicas de televisão por subscrição) são prestados através de uma rede de comunicações eletrónicas;

34.ª No caso UPC Nederland BV c. Gemeente Hilversum (processo n.º C-518/11) o Tribunal de Justiça da União Europeia já teve oportunidade de clarificar, sem margem para quaisquer dúvidas, que «o artigo 2.°, alínea c), da diretiva-quadro deve ser interpretado no sentido de que um serviço que consiste em proporcionar um pacote de base acessível por cabo e cuja faturação engloba os custos de transmissão bem como a remuneração dos organismos de radiotelevisão e os direitos pagos aos organismos de gestão coletiva dos direitos de autor, a título da difusão do conteúdo das obras, é abrangido pelo conceito de «serviço de comunicações eletrónicas» e, portanto, pelo âmbito de aplicação material tanto desta diretiva como das diretivas específicas que constituem o NQR, aplicável aos serviços de comunicações eletrónicas, desde que esse serviço compreenda principalmente a transmissão dos conteúdos televisivos mediante a rede de teledistribuição por cabo até ao terminal de receção do utilizador final» (cons. 47 e n.º 1 da parte deliberativa);

35.ª O facto de a Impugnante estar sujeita à supervisão e à taxa de regulação da ERC não contende com o facto de também estar sujeita à supervisão da ANACOM, na medida em que exerce a atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público;

36.ª Por respeitar ao fornecimento de redes e serviços de comunicações eletrónicas ao público, a atividade da Impugnante não se confunde com a atividade dos operadores over the top, isto é, dos prestadores de serviços de media on-line, que não fornecem redes ou serviços de comunicações eletrónicas aos seus clientes;

37.ª A Impugnante paga uma taxa à ANACOM para financiar os custos de regulação económica do mercado de comunicações eletrónicas;
38.ª Os operadores over the top não estão sujeitos a esta taxa pois apenas disponibilizam conteúdos aos seus clientes, desligados da oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas;

39.ª O acesso aos serviços de televisão por subscrição prestado pela Impugnante depende da aquisição de uma set top box que apenas aquela ou os seus agentes vendem, instalam e configuram, de tal modo que não é possível aos seus clientes adquirir esses dispositivos doutra forma ou utilizá-los para usufruir dos serviços da Impugnante noutro local ou dos serviços de outros operadores de redes de comunicações eletrónicas;

40.ª Por isso, as set top boxes disponibilizadas pela Impugnante são equipamentos de rede, indissociáveis da prestação do serviço de comunicações eletrónicas pela mesma;

41.ª As receitas provenientes (i) do serviço de televisão por subscrição (ii) do aluguer de set top boxes e (iii) da instalação ativação e outros serviços conexos com o serviço de televisão por subscrição, auferidas pela Impugnante, advém do exercício da atividade de fornecimento de redes e serviços de comunicações eletrónicas, pelo que devem ser consideradas para o apuramento da correspondente taxa anual de regulação, pelo que não existiu qualquer erro sobre os pressupostos de facto da liquidação, que justifique a anulação da liquidação impugnada;

42.ª Esse putativo erro, a existir, o que não se admite, nunca corresponderia a uma anulação integral da liquidação, nem daria direito a juros indemnizatórios sobre a totalidade do montante pago, pois apenas implicaria a revisão da liquidação, de modo a excluir dos rendimentos relevantes da Impugnante, as parcelas relativas às alegadas atividades de televisão /operador de distribuição;

Quanto às provisões como custos administrativos de regulação

43.ª A inclusão das provisões para processos judiciais em curso nos custos administrativos de regulação corresponde a uma exigência legal, contabilística e financeira;

44.ª A formulação do artigo 12.º da Diretiva Autorização confere uma larga margem de apreciação aos Estados-Membros, quer quanto à decisão de instituir um sistema de repartição dos encargos administrativos pelos operadores, quer quanto à seleção do universo de custos administrativos a abranger por esse sistema, sendo certo que entre os custos administrativos passíveis de ser abrangidos se incluem custos com atividades suscetíveis de controlo jurisdicional;

45.ª Nem a letra, nem o espírito do artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização impedem que os custos suportados com a constituição de provisões para processo judiciais desencadeados no âmbito da ação da ANACOM enquanto regulador do sector das comunicações eletrónicas sejam considerados elegíveis para efeitos do encargo administrativo nele previsto;

46.ª O financiamento da cobertura dos custos com provisões para processos judiciais em curso pela via do orçamento do Estado não seria compatível com o modelo de
financiamento da ANACOM e com a sua independência financeira;

47.ª Os custos associados à constituição de provisões relacionadas com processos judiciais desencadeados no âmbito da ação da ANACOM enquanto entidade reguladora do setor das comunicações eletrónicas, não podem ser financiados pelas taxas relativas à utilização de números ou de frequências, sob pena de se pôr o Estado a financiar custos que devem ser internalizados no âmbito da atividade de regulação, por força do disposto no artigo 12.º da Diretiva Autorização e do artigo 105.º, n.º 4 da LCE;

48.ª Nos Acórdãos nºs 429/2023 e 430/2023, proferidos em 4 de julho de 2023, o Tribunal Constitucional considerou razoável, à semelhança do que se concluiu no Acórdão n.º 152/2022, relativamente aos prestadores de serviços postais, «“fazer recair sobre o grupo de [fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas] o ónus de suportar [o tributo], uma vez que os [fornecedores] integrados nesse universo não só contribuem, com o exercício da sua atividade económica, para agravar os custos que para o Estado resultam da necessidade de intervir na regulação e supervisão do mercado, como é razoável presumir que esses operadores económicos retirarão um especial benefício, ainda que difuso, do regular exercício pela ANACOM das funções que a lei lhe comete neste âmbito”», sublinhando que não descaracteriza o tributo «a circunstância de no seu cálculo serem contabilizadas provisões da ANACOM para processos judiciais em curso, intentados contra o regulador, visto que o contencioso se integra no âmbito da respetiva atividade normal» (sublinhado acrescentado);

49.ª O artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização e o correspondente artigo 105.º, n.º 4 da Lei das Comunicações Eletrónicas, não impedem que os custos suportados com a constituição de provisões para processo judiciais desencadeados no âmbito da ação do ICP-ANACOM enquanto regulador do sector das comunicações eletrónicas, sejam considerados elegíveis para efeitos do encargo administrativo nele previsto;

50.ª A inclusão das provisões para processos judiciais em curso relacionados com a regulação satisfaz plenamente os critérios previstos na alínea b), do n.º 1, do artigo 12.º da Diretiva Autorização, seja em termos de objetividade, seja de proporcionalidade, seja ainda de transparência;

51.ª Os resultados da ANACOM são uma consequência dos excedentes gerados pelas taxas de utilização do espetro radioelétrico (que são uma receita devida pela utilização do domínio público radioelétrico que se encontra consignada à ANACOM e cujo excedente é entregue ao Estado), enquanto as taxas de regulação visam apenas cobrir os custos com esta atividade, pelo que não geram qualquer excedente para a ANACOM;

52.ª Não existe qualquer erro sobre os pressupostos na determinação dos custos administrativos de regulação, por inclusão nesses custos das “provisões para processos judiciais em curso”;

53.ª Esse putativo erro, a existir, o que não se admite, nunca corresponderia a uma anulação integral da liquidação, nem daria direito a juros indemnizatórios sobre a totalidade do montante pago, pois apenas implicaria a revisão da liquidação, de modo a excluir dos custos administrativos de regulação os relativos a “provisões para processos judiciais em curso”.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., que se pede e espera, deverá o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, assim se fazendo JUSTIÇA!

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Colhidos os vistos legais (artigo 657º, n. º2 do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigo 281º, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT)), cumpre apreciar e decidir.
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Delimitação do objeto do recurso

Em ordem ao consignado no artigo 639º do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282º do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Assim, ponderando o teor das conclusões de recurso cumpre aferir:

i) Se a decisão recorrida padece de erro na aplicação do direito.


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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1- De facto

IV. FUNDAMENTAÇÃO

A) De Facto

Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:

1. A Impugnante faz parte de um grupo de sociedades que presta diversos serviços de comunicações em todo o território nacional, designadamente, de televisão, de internet fixa e de voz fixa (cfr. depoimento das testemunhas M.........., F.......... e D.......... e prints extraídos do site «Publicações de Atos Societários e de Outras Entidades», de fls. juntas aos presentes autos pelo despacho que antecede, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
2. Dos estatutos da Impugnante consta que a Impugnante tem por objecto social “… o exercício das seguintes actividades na Região Autónoma da Madeira: a) Distribuição de televisão por cabo, satélite ou qualquer outra plataforma; b) Concepção, desenvolvimento e exploração de negócios e serviços de telecomunicações, incluindo serviços de Internet e telefone em geral; c) Concepção, desenvolvimento, exploração e prestação de serviços de assessoria, consultoria, formação e outros, directa ou indirectamente, relacionados com as actividades e serviços referidos nas alíneas anteriores, que nos mesmos se suportem ou façam uso; d) Operador de rede de comunicações electrónicas; e) Realização de actividades complementares, conexas ou acessórias das referidas nas alíneas anteriores.” (cfr. prints extraídos do site «Publicações de Atos Societários e de Outras Entidades», de fls. juntas aos presentes autos pelo despacho que antecede, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

3. No dia 19 de Maio de 1994, o ICP – ANACOM emitiu a autorização n.º ICP001/TVC, mediante a qual autorizou a Impugnante a exercer a actividade de operador de rede de distribuição de televisão por cabo, para uso público, na Região Autónoma da Madeira (cfr. autorização, de fls. 528 a 533 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

4. A Impugnante encontra-se registada, junto do ICP – ANACOM, sob o registo n.º ICP-062/99, para o exercício da actividade de telecomunicações de uso público, desde, pelo menos, 04 de Novembro de 1999 (cfr. registo, de fls. 534 e 535 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

5. No dia 12 de Dezembro de 2006, o ICP – ANACOM emitiu a declaração n.º 23/2006, a confirmar que a Impugnante, em 04 de Outubro de 2006, lhe comunicou que pretendia iniciar a actividade e prestação do serviço telefónico em local fixo e o serviço de voz através de internet de utilização nómada (cfr. declaração, de fls. 537 a 541 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

6. Através de ofício, datado de 13 de Dezembro de 2006, o ICP – ANACOM comunicou à Impugnante a declaração identificada no ponto antecedente (cfr. ofício, de fls. 536 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

7. Até, pelo menos, 2012, inclusive, a Impugnante utilizava a sua rede no fornecimento de serviços de televisão, incluindo o video on demand, de internet, e de voz fixa (cfr. depoimento das testemunhas M.........., F.......... e D..........);

8. O serviço de video on demand identificado no ponto antecedente compreendia o serviço de aluguer de filmes ou séries (cfr. depoimento das testemunhas M.........., F.......... e D..........);

9. A Impugnante, no âmbito da prestação de serviços de televisão por subscrição, compunha pacotes com diversas características, designadamente, em termos de composição dos canais que os integravam (cfr. depoimento das testemunhas M.........., F.......... e D..........);
10. Para efeitos da composição dos pacotes identificados no ponto antecedente, a Impugnante seleccionava diferentes canais e conteúdos e procedia à sua agregação (cfr. depoimento das testemunhas M.........., F.......... e D..........);

11. Os conteúdos identificados no ponto antecedente eram comprados pela Impugnante às entidades que os produziam (cfr. depoimento das testemunhas M.........., F.......... e D..........);

12. Em alguns dos conteúdos identificados nos pontos n.ºs 10 e 11 do probatório, designadamente, filmes e séries, a Impugnante fazia a respectiva legendagem (cfr. depoimento da testemunha F..........);

13. Em alguns dos pacotes identificados no ponto n.º 10 do probatório estavam incluídos canais exclusivamente disponibilizados pela Impugnante e/ou canais premium, tais como o Sport TV e o Benfica TV (cfr. depoimento das testemunhas M.........., F.......... e D..........);

14. No serviço de televisão por subscrição, o preço final cobrado pela Impugnante aos seus clientes dependia do conteúdo do pacote escolhido pelos mesmos, aumentando em função da respectiva complexidade (cfr. depoimento das testemunhas M.......... e D..........);

15. Quando um cliente contratava o serviço de televisão por subscrição, a Impugnante instalava um equipamento de conversão do sinal de analógico para digital, designado por set top box (cfr. depoimento das testemunhas M.........., F.......... e D..........);

16. Para a disponibilização dos canais premium e do video on demand era necessário o equipamento identificado no ponto antecedente (cfr. depoimento das testemunhas M.........., F.......... e D..........);

17. O equipamento identificado no ponto n.º 15 do probatório era alugado ou vendido apenas pela Impugnante (cfr. depoimento das testemunhas M.........., F.......... e D..........);

18. A Impugnante não optou pela venda livre do equipamento identificado no ponto n.º 15 do probatório por questões de segurança (cfr. depoimento das testemunhas M.........., F.......... e D..........);

19. O preço cobrado pela Impugnante aos seus clientes, que contratassem o serviço de televisão por subscrição, abrangia um valor relativo ao pacote, aos canais premium, ao video on demand e ao preço/aluguer da set top box (cfr. depoimento da testemunha M..........);
20. Através de ofício, datado de 01 de Junho de 2012, sob o assunto «Liquidação de taxas – Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de Dezembro», o ICP-ANACOM comunicou à Impugnante, designadamente, que “(…)


(…)” (cfr. ofício, de fls. 155 e 156 dos autos – numeração do SITAF, e data e assinatura apostas no aviso de recepção, de fls. 03 do processo administrativo tributário, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

21. Em anexo ao ofício descrito no ponto antecedente consta um documento, sob a epígrafe «CIRCULAR INTERPRETATIVA DEFINIÇÃO DE PROVEITOS RELEVANTES», onde se pode ler, designadamente, que “(…)
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33. No dia 21 de Novembro de 2012, o ICP-ANACOM emitiu, em nome da Impugnante, a factura/nota de liquidação/recibo n.º F212000117, relativamente à taxa anual devida pelo exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas, do período de tributação de 2012, no valor a pagar de € 156.523,57, onde se pode ler, designadamente, que “(…)

(…)” (cfr. factura/nota de liquidação/recibo, de fls. 144 e 145 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

34. Através de ofício, datado de 21 de Novembro de 2012, sob o assunto «Decisão final sobre as conclusões de auditoria aos proveitos relevantes, reportados ao ICP-ANACOM pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eltrónicas, relativos a 2012», o ICP-ANACOM comunicou à Impugnante o teor dos documentos descritos nos pontos n.ºs 30 e 33 do probatório (cfr. ofício, de fls. 143 a 151 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

35. No dia 21 de Dezembro de 2012, a Impugnante pagou a taxa descrita no ponto n.º 33 do probatório (cfr. comprovativo do pagamento, de fls. 153 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

36. No dia 28 de Janeiro de 2013, a Impugnante pagou a taxa de regulação e supervisão emitida pela Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC), em seu nome, por ter sido enquadrada na categoria de operadores de “Distribuição de serviços de programas”, com referência ao ano de 2012, no valor de € 6.477,00 (cfr. ofício e comprovativo de pagamento, de fls. 216 e 219 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

37. No dia 21 de Março de 2013, a Impugnante remeteu a presente impugnação judicial a este Tribunal, via e-mail (cfr. e-mail e data aposta nesse e-mail, de fls. 01 a 03 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

38. No dia 15 de Julho de 2013, o ICP-ANACOM emitiu a nota de crédito n.º C7….., em nome da Impugnante, relativa a “Dif. Valor resultante apuramento final custos admin incorridos em 2012.conf. n.º 5, art.º 105 Regicom”, no valor de € 1.780,60 (cfr. nota de crédito, de fls. 515 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

39. Na mesma data, o ICP-ANACOM emitiu o cheque do B….. n.º 60…, em nome da Impugnante, no valor de € 1.780,60 (cfr. cheque, de fls. 514 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

40. Através de ofício, datado de 15 de Julho de 2013, sob o assunto «Ajustamento de valor referente às n/faturas n.ºs F211000117 e F212000117», o ICP-ANACOM comunicou à Impugnante que “(…)
“(texto integral no original; imagem)”

(…)” (cfr. ofício, de fls. 513 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

41. Em anexo ao ofício descrito no ponto antecedente o ICP-ANACOM remeteu à Impugnante a nota de crédito e o cheque identificados nos pontos n.ºs 38 e 39 do probatório (cfr. ofício, nota de crédito e cheque, de fls. 513 a 515 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

42. No dia 11 de Dezembro de 2013, o ICP-ANACOM emitiu a nota de crédito n.º C72000252, em nome da Impugnante, relativa a “Revisão adicional à liquidação das taxas de 2012 conforme n.º 5 do art.º 105.º, Regicom”, no valor de € 339,16 (cfr. nota de crédito, de fls. 711 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

43. Na mesma data, o ICP-ANACOM emitiu o cheque do B… n.º 6491517416, em nome da Impugnante, no valor de € 18.710,22, o qual inclui o valor da nota de crédito identificada no ponto antecedente (cfr. informação e cheque, de fls. 710 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

44. Através de ofício, datado de 16 de Dezembro de 2013, sob o assunto «Revisão oficiosa da liquidação das taxas devidas pelo exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, relativas aos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012», o ICP-ANACOM comunicou à Impugnante que





(…)” (cfr. ofício, de fls. 706 a 709 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

45. Em anexo ao ofício descrito no ponto antecedente o ICP-ANACOM remeteu à Impugnante a nota de crédito e o cheque identificados nos pontos n.ºs 42 e 43 do probatório (cfr. ofício, nota de crédito e cheque, de fls. 706 a 711 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

46. No dia 24 de Junho de 2014, o ICP-ANACOM emitiu a nota de crédito n.º C7…., em nome da Impugnante, relativa a “Revisão liquidação taxa de 2012, Fatura F22000117 redução custos regulação, p/anulação provisões 2012”, no valor de € 22.243,42 (cfr. nota de crédito, de fls. 730 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

47. Na mesma data, o ICP-ANACOM emitiu o cheque do M….. n.º 77….., em nome da Impugnante, no valor de € 65.275,05, o qual inclui o valor da nota de crédito identificada no ponto antecedente (cfr. informação e cheque, de fls. 729 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

48. Através de ofício, datado de 25 de Junho de 2014, sob o assunto «Devolução de parte dos montantes pagos pelos operadores nos termos do n.º 5 do artigo 105.º da LCE, em virtude da redução dos custos de regulação nos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012, por anulação de provisões», o ICP-ANACOM comunicou à Impugnante que “

“(texto integral no original; imagem)”
(…)” (cfr. ofício e data e assinatura apostas no aviso de recepção, de fls. 727, 728 e 732 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

49. Em anexo ao ofício descrito no ponto antecedente o ICP-ANACOM remeteu à Impugnante a nota de crédito e o cheque identificados nos pontos n.ºs 46 e 47 do probatório (cfr. ofício, nota de crédito e cheque, de fls. 727 a 730 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

50. No dia 25 de Março de 2015, o ICP-ANACOM emitiu a nota de crédito n.º C7……, em nome da Impugnante, relativa a “Revisão adicional à liquidação das taxasde 2012, conforme n.º 5 do art. 105.º, Regicom”, no valor de € 56,53 (cfr. nota de crédito, de fls. 748 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

51. Na mesma data, o ICP-ANACOM emitiu o cheque do BPI n.º 0291519018, em nome da Impugnante, no valor de € 145,29, o qual inclui o valor da nota de crédito identificada no ponto antecedente (cfr. informação e cheque, de fls. 747 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

52. Através de ofício, datado de 25 de Março de 2015, sob o assunto «Revisão oficiosa da liquidação das taxas devidas pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, relativas aos anos de 2011 e 2012», o ICPANACOM comunicou à Impugnante, que “(…)



(…)” (cfr. ofício e data e assinatura apostas no aviso de recepção, de fls. 744 a 746 e 750 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

53. Em anexo ao ofício descrito no ponto antecedente o ICP-ANACOM remeteu à Impugnante a nota de crédito e o cheque identificados nos pontos n.ºs 50 e 51 do probatório (cfr. ofício, nota de crédito e cheque, de fls. 744 a 748 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

54. No dia 12 de Junho de 2015, o ICP-ANACOM emitiu a nota de crédito n.º C7….., em nome da Impugnante, relativa a “Revisão liquidação taxa de 2012, Fatura F212000117 redução custos regulação, p/anulação provisões 2012”, no valor de € 2.374,14 (cfr. nota de crédito, de fls. 754 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

55. Na mesma data, o ICP-ANACOM emitiu o cheque do B…. n.º 48….., em nome da Impugnante, no valor de € 8.753,71, o qual inclui o valor da nota de crédito identificada no ponto antecedente (cfr. informação e cheque, de fls. 753 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

56. Através de ofício, datado de 12 de Junho de 2015, sob o assunto «Devolução de parte dos montantes pagos pelos operadores nos termos do n.º 5 do artigo 105.º da LCE, em virtude da redução dos custos de regulação nos anos de 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013, por anulação de provisões», o ICP-ANACOM comunicou à Impugnante que “(…)


…)” (cfr. ofício e data e assinatura apostas no aviso de recepção, de fls. 751, 752 e 756 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

57. Em anexo ao ofício descrito no ponto antecedente o ICP-ANACOM remeteu à Impugnante a nota de crédito e o cheque identificados nos pontos n.ºs 54 e 55 do probatório (cfr. ofício, nota de crédito e cheque, de fls. 751 a 755 dos autos – numeração do SITAF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).”
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Factos não provados

“Nada mais foi provado com relevância para a decisão em causa, atentos o pedido e a causa de pedir.”
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Motivação

Motivação da decisão de facto

Relativamente aos factos dados como provados nos pontos n.ºs 2 a 6 e 20 a 57 do probatório, a convicção do Tribunal formou-se, exclusivamente, com base no exame crítico dos documentos juntos aos autos e ao processo administrativo tributário, em apenso, tudo conforme foi especificado a propósito de cada um desses pontos, sendo certo que nenhum dos referidos documentos foi objecto de impugnação por qualquer uma das partes, nos termos do art. 115.º, n.º 4, do CPPT e dos arts. 444.º e 446.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi do art. 2.º, al. e), do CPPT.

Por sua vez, no que se refere aos factos dados como provados nos pontos n.ºs 1 e 7 a 19 do probatório, a convicção do Tribunal assentou, sobretudo, no depoimento das testemunhas M.........., F.......... e D.........., tal como foi anotado em cada um desses pontos, os quais, por terem trabalhado no grupo de sociedades onde se insere a Impugnante, à data dos factos, revelaram um conhecimento pessoal e directo sobre a matéria em causa nos presentes autos, respondendo de uma forma clara e assertiva a todas as questões que lhes foram colocadas, ao que acresce que os respectivos depoimentos foram coerentes, entre si, corroborando-se mutuamente.

De salientar, ainda, que, no que diz respeito ao facto dado como provado no ponto n.º 1 do probatório, o mesmo resultou não só do depoimento das referidas testemunhas, como também dos prints extraídos do site «Publicações de Atos Societários e de Outras Entidades», onde é possível constatar que a Impugnante, à data dos factos, fazia efectivamente parte de um grupo de sociedades.

Para terminar, resta tão-somente referir que os depoimentos das restantes testemunhas, arroladas pela Impugnante e pelo ICP-ANACOM, não foram valorados por este Tribunal, porquanto as mesmas não acrescentaram nada de novo aos documentos que constam junto ao presentes autos.”


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II.2 - De direito

Em sede recursória advoga a Recorrente que a sentença sub judice incorreu em erro de julgamento ao não ter condenado a Recorrida ao pagamento de juros indemnizatórios à Recorrente, contados desde a data de pagamento, amparando-se no disposto no artigo 43º, nº 3, al. c) da LGT.

Argui a Recorrente que face ao disposto no artigo 43º, n. º3, alínea d) da LGT, na redação da Lei 9/2019, de 01.02, a sentença recorrida deveria ter condenado nos juros indemnizatórios peticionados, face ao decidido quanto à anulação da liquidação.

Subsidiariamente, advoga ainda que sempre seriam devidos juros pela existência de erro nos pressupostos na determinação dos seus rendimentos relevantes para aplicação da taxa.

Já a Recorrida, embora informe que efetuou o pagamento dos juros, deduz contra-alegações sustentando que os mesmos não são devidos e que a sentença recorrida se deve manter.

Mais, argui que o pedido de pagamento dos juros com fundamento na existência de erro nos pressupostos da determinação dos rendimentos relevantes da Recorrente, já não pode ser objeto de conhecimento pelo Tribunal ad quem, uma vez que não foi conhecido pelo Tribunal a quo, que julgou o seu conhecimento prejudicado.

Desde logo se refira que carece que sustentação o alegado pela Recorrida, no sentido de que a questão dos juros indemnizatórios se coloca (apenas) na execução de sentença.

Com efeito, pode colocar-se quer em sede de impugnação judicial, quer em sede de execução de sentença, sendo, aliás, o pedido na condenação no pagamento de juros indemnizatórios formulado em sede de impugnação (a par do pedido de condenação no pagamento de indemnização por prestação indevida de garantia) um exemplo de exceção, em termos de poderes condenatórios do Tribunal no âmbito da impugnação judicial, processo de cariz acima de tudo anulatório.

Por outro lado, é perfeitamente irrelevante o facto de o valor em causa já ter sido ou não pago – isto, sim, prende-se com a execução (voluntária) da sentença.

O que é certo é que, ainda que a Anacom possa já ter pago o valor que reputou como relativo a juros indemnizatórios (e que, pelo teor das suas contra-alegações, considera não devido), não existe título que legitime, inequivocamente, a Impugnante a exigi-los, podendo, até, colocar-se a hipótese de lhe ser exigido o reembolso do valor pago.

Logo, há toda a utilidade na apreciação do recurso.

O Tribunal a quo, sustentando a sua posição na jurisprudência emanada pelo Supremo Tribunal Administrativo, no seu Acórdão de 2-02-2022, tirado no proc. nº0107/17.5BEFUN, conclui que a Impugnante, ora Recorrente, não tem direito a receber o valor correspondente a juros indemnizatórios.

Para o Tribunal a quo não existe direito a juros indemnizatórios por não estar em causa erro dos serviços e porque não basta a mera desaplicação de norma, em que assenta a liquidação, com base na sua inconstitucionalidade.

Vejamos.

Do erro de julgamento, quanto aos juros indemnizatórios

Olhando a situação trazida, verificamos que a “taxa” impugnada foi paga em 21.12.2012 (cf. alínea 36. do probatório), tendo a mesma sido anulada por decisão datada em 23.11.2012, mercê da inconstitucionalidade orgânica das normas constantes dos nº 1 e 2 do Anexo II da Portaria nº 1473-B/2008 de 04.11, na parte em que determinam a incidência, por ofensa do princípio da legalidade fiscal, na vertente da reserva de lei, previsto na alínea i), do nº 1, do artigo 165.º da CRP (ficando, por isso, sem suporte normativo a liquidação impugnada relativa a “taxa anual pela atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas” do ano de 2012).

O direito a juros indemnizatórios corresponde à concretização de um direito de indemnização que encontra assento constitucional no artigo 22º da CRP, que radica no instituto da responsabilidade civil extracontratual do Estado pela prática de atos ilícitos.

Na verdade, o aludido preceito constitucional estabelece que o Estado e as demais entidades públicas são responsáveis civilmente, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem.

Em sede tributária, o artigo 100.º da LGT, dando corpo àquele comando constitucional, estabelece que “A administração tributária está obrigada, em caso de procedência total ou parcial de reclamações ou recursos administrativos, ou de processo judicial a favor do sujeito passivo, à imediata e plena reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido cometida a ilegalidade, compreendendo o pagamento de juros indemnizatórios, nos termos e condições previstos na lei.”

Podemos, assim, afirmar que estes juros indemnizatórios se destinam a compensar os contribuintes pelo prejuízo provocado pela privação indevida de meios financeiros, por razões imputáveis à administração tributária, sendo que o direito aos mesmos nasce na esfera jurídica do contribuinte independentemente da formulação de qualquer pedido a exigi-los, bastando para a sua atribuição que estejam reunidos os respetivos pressupostos, conforme se extrai da leitura do aludido artigo 100º da LGT (vide, neste sentido, acórdão do STA, de 03.05.2018, processo n.º 0250/17).

Neste contexto, o artigo 43º, da LGT, vem concretizar as situações em que os mencionados juros indemnizatórios são devidos.

Assim, na redação em vigor à data dos factos e na parte que aqui releva, dispõe o preceito em referência, sob a epigrafe “Pagamento indevido da prestação tributária”, o seguinte:

“1 - São devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido.
2 - Considera-se também haver erro imputável aos serviços nos casos em que, apesar de a liquidação ser efectuada com base na declaração do contribuinte, este ter seguido, no seu preenchimento, as orientações genéricas da administração tributária, devidamente publicadas.
3 - São também devidos juros indemnizatórios nas seguintes circunstâncias:
a) Quando não seja cumprido o prazo legal de restituição oficiosa dos tributos;
b) Em caso de anulação do acto tributário por iniciativa da administração tributária, a partir do 30.º dia posterior à decisão, sem que tenha sido processada a nota de crédito;
c) Quando a revisão do acto tributário por iniciativa do contribuinte se efectuar mais de um ano após o pedido deste, salvo se o atraso não for imputável à administração tributária.
d) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução.(…)”.

Há que ter em conta que não só existem já vários acórdãos do Tribunal Constitucional sobre a matéria, mas também que, inclusivamente, nos presentes autos já foi proferido Acórdão pelo Tribunal Constitucional, ainda que em momento ulterior, naturalmente, ao da prolação da sentença.

A este propósito, chama-se à colação o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 03.06.2020 (Processo: 0694/16.5BEBJA), para ilustrar a possibilidade de ser condenada a administração no pagamento de juros indemnizatórios, mesmo em casos em que as decisões do Tribunal Constitucional tenham sido ulteriores à data da sentença recorrida.

Tal como se discorreu no acórdão deste TCAS de 16.05.2024, tirado do processo nº 1179/15.2BELRS, diremos também nós que: “É certo que a letra da lei (refletindo até a discussão da respetiva proposta e a situação particular que esteve na sua origem)faz menção a decisões que declarem ou julguem a inconstitucionalidade de norma, sendo que a competência exclusiva para tal cabe ao Tribunal Constitucional [cfr. os art.ºs 223.º, n.º 1 e 277.º e ss. da Constituição da República Portuguesa e art.ºs 6.º e 69.º e ss. (para processos de fiscalização concreta, em causa nos presentes autos) da LOTC)].

Mas é igualmente certo que a letra da lei faz menção a que a decisão “determine a (…) devolução [da prestação tributária]” [cfr. parte final da alínea d)].
Ora, não só o Tribunal Constitucional não tem o poder de condenar a administração tributária no pagamento de juros indemnizatórios, como também não tem o de determinar a devolução do tributo, sendo que é expressamente referido, na parte final da mencionada alínea d) do n.º 3 do art.º 43.º da LGT, que a decisão deverá determinar a devolução da prestação tributária.

Ou seja, uma interpretação absolutamente restrita da letra da lei conduziria à impossibilidade de aplicação da norma, pela inexistência no nosso ordenamento de decisões que, simultaneamente, declarem uma determinada norma inconstitucional e determinem a devolução do valor pago”.

Como referido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 03.06.2020 (Processo: 0694/16.5BEBJA), “é hoje inquestionável que, em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respectiva devolução, são devidos juros indemnizatórios”.

Assim sendo, sem mais delongas, resulta evidente que a Recorrente tem direito a juros indemnizatórios, quer por força da desaplicação da norma efetuada pelo Tribunal a quo, quer por força da existência de diversos Acórdãos do Tribunal Constitucional declarando a inconstitucionalidade de normas que sustentaram a liquidação, um dos quais prolatado no âmbito dos presentes autos.

Como tal, assiste razão à Recorrente nesta parte, sendo-lhe devidos juros indemnizatórios, nos termos do disposto no artigo 43º, n.º 3, al. d), da LGT, calculados nos termos previstos no artigo 61º, n.º 5, do CPPT (considerando, in casu, os espaços temporais atinentes às devoluções operadas pela Anacom).

Fica prejudicada a apreciação do demais alegado pela Recorrente sustentador do direito a juros indemnizatórios (e, bem assim, das objeções levantadas pela Recorrida a tais alegações).

Tal como avançado, procede o recurso nesta parte, o que determina a revogação da decisão na parte recorrida (em que não atribuiu juros indemnizatórios à Impugnante/Recorrente).

*

III. DECISÃO


Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO, SUBSECÇÃO COMUM, deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e, em consequência revogar a sentença recorrida, na parte em que julgou improcedente o pedido de condenação no pagamento de juros indemnizatórios, considerando-se procedente tal pedido e, em consequência, condenando-se a Anacom ao pagamento de tais juros, à taxa legal, contados da data do pagamento até ao processamento da respetiva nota de crédito, tendo em conta as devoluções parciais operadas pela Anacom;

Custas pela Recorrida.

Registe e notifique.



Lisboa, 5 de junho de 2025.
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[Maria da Luz Cardoso]

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[Tiago Brandão de Pinho]
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[Cristina Coelho da Silva]