I - Relatório

J…………., inconformado com a sentença do TAC de Lisboa que nos autos de procedimento cautelar que interpôs contra o Ministério das Finanças e da Administração Pública lhe indeferiu a providência requerida veio interpor recurso jurisdicional para este TCAS, em cujas alegações conclui como segue:

1- A douta sentença ora em crise violou o direito ao contraditório ao não ser dada a possibilidade ao Recorrente de se pronunciar sobre o invocado pelo ora Recorrido na sua Oposição, pelo que é manifestamente ilegal;

2- A douta sentença violou ainda o princípio dispositivo, ao fundamentar a existência de prejuízos graves para o interesse público em factos não alegados pelo Recorrido na sua douta oposição, pelo que é a mesma ilegal.

3- A douta sentença incorre, por outro lado, em erro grosseiro de apreciação de facto e de direito do requisito periculum in mora, desde logo, porquanto, ao contrário do aí alegado, o Recorrente na sua petição indica, concretizando, os prejuízos que lhe advêm do não deferimento da presente providência cautelar, tais como:

- a impossibilidade de dar continuidade e desenvolver a carreira que iniciou e na qual investiu vários anos da sua vida;

- a impossibilidade de aquisição de experiência profissional na área para a qual se encontra habilitado a nível académico;

- a frustração profissional e pessoal que decorre precisamente do não exercício das funções para as quais se encontra verdadeiramente habilitado, aliás, com mérito reconhecido;

- as frustrações pessoais, concretizadas através da perda da alegria que o caracterizava, falta de apetite, desmotivação, perturbações do sono.

4- Acresce que estes são prejuízos essenciais que advêm para o Recorrente da sua exclusão do concurso em apreço, e da sua não nomeação, ainda que provisória, na categoria e carreira em que seria investido caso tivesse obtido desde logo provimento naquele concurso, e são precisamente aqueles que nenhum quantitativo indemnizatório poderá ressarcir, razão também pela qual a douta sentença incorre em erro manifesto de facto e de direito na apreciação do referido requisito.

5- Mais, ainda que no plano teórico fosse possível a reconstituição futura da carreira do Recorrente, não é possível reparar o dano que decorre da falta de vivência da experiência que resulta da perda do exercício efectivo das funções de inspecção, ficando sempre prejudicado em termos de experiência e de conhecimentos adquiridos em relação aos colegas.

6- Acresce que, ainda que estes prejuízos não estivessem todos concretamente elencados na petição pelo Recorrente - o que não se concede -, sempre os mesmos, porque dizem respeito, fundamentalmente, a uma não realização profissional e pessoal decorrente da impossibilidade de o mesmo dar continuidade às funções para as quais deveria ter sido nomeado, e se encontra plenamente habilitado, resultariam das regras da experiência, não podendo, nessa medida, o Tribunal deixar de os reconhecer, e com a gravidade que objectivamente os mesmos revestem para um qualquer homem médio.

7- Perante os prejuízos alegados e demonstrados pelo Recorrido, a douta sentença recorrida incorre em erro de julgamento quando conclui que, "na ponderação de interesses, os danos invocados pela ED como do interesse público se sobrepõem aos alegados pelo requerente", porquanto a ponderação dos interesses globais em causa pendem inequivocamente para o lado do Recorrente.

8- Com efeito, no caso, não vêem alegados prejuízos para o interesse público que possam resultar da concessão da providência que sejam superiores aos eventualmente resultantes da sua recusa. É que do lado do Recorrente, a manter-se a sua exclusão do concurso, em virtude da não suspensão do despacho em causa, e a sua não nomeação, ainda que provisória, acarretará prejuízos de tal modo irreversíveis que tornarão inútil a futura sentença que se crê favorável que vier a ser proferida na acção principal.

9- Pelo contrário, os prejuízos graves para o interesse público alegados pelo Recorrido são meras considerações gerais e conclusivas: dificuldades decorrentes da gestão da carreira do Requerente e prejuízos decorrentes do exercício de funções por parte do Requerente sem a categoria legalmente exigida.

10- Tais prejuízos para o interesse público, aliás, não só não existem, como o próprio Recorrido já reconheceu a sua inexistência, ao não proferir resolução fundamentada nos autos e ao autorizar já, a título provisório, a nomeação do Recorrente nos termos por este requerida.

11- Aliás, os prejuízos considerados na douta sentença para fundamentar a existência de danos maiores para o interesse público com a adopção da presente providência, do que os interesses invocados pelo ora Recorrente - falta de enquadramento financeiro e cabimentação orçamental e de qualquer título habilitante -, são trazidos aos autos pelo próprio Tribunal e não pelo Recorrido, pelo que, não só não ficaram tais prejuízos demonstrados por quem de direito, como não são superiores àqueles que o Requerente invocou (em face do exposto em 3. e 4. destas conclusões), para além, repete-se, da ilegalidade daqui resultante pela violação do princípio do dispositivo.

12 - Por outro lado, o Recorrente obteve a classificação de 16,2 valores na sua avaliação de desempenho do estágio, bem como obteve nos dois testes de conhecimentos realizados durante o estágio a classificação, em cada um deles, de 16 valores, pelo que a nomeação do ora Recorrente, a título provisório, não acarreta quaisquer prejuízos para o interesse público, e muito menos prejuízo grave para esse interesse público, porquanto o mesmo se encontra altamente habilitado para o exercício das funções em causa.

13- Razão pela qual se conclui, além do mais, pela inexistência de um prejuízo grave para o interesse público superior aos interesses que o Recorrente pretende ver salvaguardados.

O recorrido contra-alegou, sem concluir, pugnando pela manutenção do julgado.

A EMMP emitiu o seguinte parecer:

«I - O presente recurso vem interposto pelo então Requerente, da sentença proferida a fls. 520 e segs., pelo TAC de Lisboa, que indeferiu os pedidos de suspensão de eficácia do acto que indeferiu o recurso hierárquico do Requerente e da sua nomeação provisória na categoria de Inspector Tributário nível I, grau 4, da carreira de inspecção tributária, para que havia sido aberto concurso.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, o recorrente, imputa à sentença em recurso violação do direito ao contraditório consagrado no art. 3° do CPC, violação do princípio do dispositivo plasmado no art. 264° n° 2 do CPC e de erro grosseiro de apreciação de facto e de direito do requisito do periculum in mora.

O Ministério ora recorrido contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do julgado.

II - Na sentença em recurso foram dados como provados com interesse para a decisão, e com fundamento na prova documental, os factos constantes das alíneas a) a n), de A), a fls. 523 e 524, supra, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos.

III - Quanto à imputada violação do princípio do contraditório.

Alega o recorrente o cometimento de tal violação por não ter lhe sido dada a possibilidade de se pronunciar sobre o invocado pelo ora recorrido na sua oposição, já que não foi notificado da mesma.

Mas não lhe assiste razão.

Na verdade, nos processos cautelares apenas estão previstos dois articulados - requerimento inicial e contestação - devendo, naquele, o requerente proceder à indicação dos elementos constantes do n° 3 do art. 114° do CPTA.

Apenas se na contestação forem suscitadas excepções, será então o requerente notificado para se pronunciar sobre as mesmas, em obediência ao princípio do contraditório, de acordo com o disposto no art. 3o, n° 3, do CPC, aplicável ex vi do art. Io do CPTA.

Com efeito tem sido jurisprudência uniforme deste TCAS que «(...) apesar de parecer resultar, quer do n° 3 do art. 118°, quer do n° 1 do art. 119° do CPTA, que não há lugar à apresentação de qualquer outro articulado após as contestações, o princípio do contraditório, ínsito no normativo citado, subsidiariamente aplicável ao contencioso administrativo, impõe a possibilidade de resposta por parte do requerente quando forem deduzidas excepções nas contestações - c/r. neste sentido Mário Aroso de Almeida e CA. Fernandes Cadilha, in Comentário ao CPTA, 2a ed, pág. 690.» - cfr. Ac. TCAS de 25/10/07, Rec. 03064/07 - ( bold nosso).

Ora, no caso em apreço, o ora recorrido na oposição que deduziu não invocou quaisquer excepções ou questões prévias, motivo por que, mesmo admitindo existir a obrigatoriedade da notificação da apresentação da contestação, não era admissível a pronuncia do ora recorrente sobre a mesma, motivo pelo qual a falta da mesma notificação não teve qualquer influência na decisão da causa, não produzindo nulidade (art. 201° n° 1 do CPC).

Dessa forma que não tenha sido violado o princípio do contraditório e da igualdade das partes consagrado nos arts. 3o n° 3 e 3o-A ambos do CPC.

IV - Quanto à imputada violação do princípio do dispositivo (art. 264° n° 2 do CPC).

Alega o recorrente ter sido violado o referido princípio por o tribunal a quo na ponderação do requisito plasmado no n° 2 do art. 120° do CPTA, ter invocado para justificar a não procedência, nesta parte da providência prejuízos não alegados pelo ora recorrido na sua oposição, tais como "falta de enquadramento financeiro e cabimento orçamentar e "de conflitos gerados perante outros não aprovados ou do exercício de funções, pelo recorrente, numa categoria para a qual padeceria de qualquer título habilitante".

Desde já acontece que a sentença recorrida tendo concluído não se verificar o requisito do periculum in mora, apenas se pronunciou a latere sobre o requisito do fumus boni iuris e sobre a ponderação a que se reporta o n° 2 do art. 120° do CPTA.

Sendo que o ora recorrido, na sua oposição, nomeadamente nos arts. 43° e 44° da mesma alegou danos para o interesse público "que se traduzem nas dificuldades decorrentes da gestão da carreira do Rte quer como técnico de administração tributário adjunto quer, em caso de decretamento da providência, como inspector tributário'" (art. 43° da oposição) bem como de que "(...) a manutenção do Rte em funções de inspecção sem a categoria legalmente exigida pode causar conflitos internos e pôr em causa a estabilidade desejável para o exercício dessas funções" (art. 44° da oposição), a sentença recorrida, nessa apreciação a latere, apenas evidenciou tais alegados danos decorrentes de uma nomeação sem título habilitante, referindo ainda «Naturalmente, diremos nós que não existe título bastante para tal nomeação, com o necessário enquadramento financeiro e cabimento orçamental, a não ser que fosse preencher lugar que coubesse a um dos aprovados ...».

Na verdade é facto notório que não carece de prova nem de alegação, sendo do conhecimento geral, que a nomeação de uma pessoa em qualquer cargo da função pública, mesmo que detendo título habilitante, carece de enquadramento financeiro e cabimento orçamental, motivo por que nos termos do art. 514° n° 1 do CPC, tal enquadramento e cabimento orçamental não necessitava de alegação.

Assim sendo, que não se mostre violado, pela sentença recorrida, o invocado princípio do dispositivo.

V - Quanto ao invocado "erro grosseiro de apreciação de facto e de direito do requisito do periculum in mora".

Conforme se escreve no Ac. deste TCA de 17/06/04, Rec. 00166/04, « O art.º 120 do CPTA, estabelecendo o requisito da perigosidade - periculum in mora - resultante de o decurso do tempo na obtenção da decisão sobre o litígio a tornar inútil, total ou parcialmente, exige para o decretamento da providência cautelar que "haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.

O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificado" a cautela que é solicitada.» (José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5a ed., Almedina, pag. 308) ».

Também no Ac. do STA de 22/06/04, Rec. 493A/04 se afirma «não há periculum in mora, se, por força da natureza desses prejuízos e do alcance do dever de executar as sentenças anulatórias que impende sobre a Administração, nos termos previstos no art. 173° do CPTA, num juízo de prognose, não se justifica o receio de que a futura e hipotética sentença de provimento daquela acção perca a sua utilidade por ficar comprometida a reintegração específica da esfera jurídica dos Requerentes».

No caso em apreço, atentos os prejuízos invocados que não deixamos de considerar de relevo, afigura - se - nos que os mesmos não consubstanciam uma situação de facto consumado por numa hipotética sentença de provimento da acção principal ser possível a colocação do ora recorrente no lugar e local que lhe competiria e reconstituir a sua situação profissional, como pelos motivos invocados na sentença em recurso, para os quais remetemos por deles concordarmos e por economia expositiva, não se configurarem, salvo o devido respeito por opinião contrária, prejuízos de difícil reparação, pelo menos, e como refere a sentença, na sua essência, no seu "núcleo essencial".

Na verdade, a prevalecerem os prejuízos invocados como de difícil reparação sempre os mesmos teriam de ser atendíveis, como tal, em todas as situações de não aprovação em estágios, o que teria como consequência a nomeação no cargo de todos os estagiários, a título provisório, já que as situações de frustração invocadas naturalmente se verificarão em todos os casos.

Assim, que a nosso ver, não exista qualquer erro grosseiro de apreciação de facto e de direito do requisito do periculum in mora. Poderá haver opinião ou entendimento divergente, mas não erro grosseiro como alegado.

VI - Assim, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo - se a sentença recorrida».

II.1 - De facto:

A sentença considerou provados os seguintes factos:
a) Pelo Aviso n.° 2840/2005, publicado no DR 2.ª série, de 18.03.2005, foi aberto concurso para o provimento de 285 lugares acrescidos do número de lugares que não venham a ser ocupados no âmbito do concurso aberto por aviso publicado no DR, II Série, n.° 34, de 17.2.2005. da categoria Inspector Tributário nível 1, grau 4, da carreira de inspecção tributária do grupo de pessoal da administração tributária, do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos;
b) O Requerente candidatou-se ao mencionado concurso, tendo sido admitido e aprovado no mesmo;
c) Na sequência de tal aprovação veio a ser nomeado estagiário;
d) O início do estágio ocorreu em 27.12.2006;
e) A duração do estágio é de um ano.
f) A avaliação do desempenho, a que se referem os artigos 9.º e 12° ambos do Regulamento, obtida pelo Requerente, relativa ao período de estágio, foi de 16.2 valores;
g) Nos dois testes de conhecimentos efectuados durante o estágio, o Requerente obteve 16 valores, em cada um deles;
h) Na prova final realizada após o estágio o Requerente obteve 8,985 valores.
i) Por virtude desta classificação a entidade requerida considerou-o excluído do concurso, com fundamento no n° 4 do art. 30° do D. Lei n° 557/99.
j) Tal exclusão consta da lista de classificação final do estágio para ingresso na categoria de Inspector Tributário nível 1, grau 4, da carreira de inspecção tributária do grupo de pessoal da administração tributária, do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, homologada por despacho de 09.03.2009 do Senhor Director-Geral dos Impostos, publicitado no Diário da República, 2a série, n° 56, de 20/03/2009 sob o Aviso n° 5917/2009;
k) O requerente, em 03.04.3009, interpôs recurso hierárquico desse acto de exclusão para o SEAF, pedindo, no essencial, a revisão da correcção da sua prova na parte respeitantes às questões 9, 10, 26. 47, 52, e 57;
l) O recurso hierárquico veio a ser indeferido pelo Despacho n° 1372/2009 XVII, de 2009.10.13, da autoria de Sua Excelência o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais.
m) Tal despacho de indeferimento acolheu inteiramente as razões de facto e de direito constantes do Parecer n° 218/GAJ, de 12.10.2009, o qual teve por base a proposta apresentada pelo Grupo de Trabalho constituído para emissão de parecer técnico relativamente aos recursos hierárquicos interpostos do acto de homologação da lista de classificação final na sequência do despacho de 12.5.2009, da autoria do Senhor Director-Geral dos Impostos, exarado na Proposta n° 23/09, de 11.5;
n) As primeiras e segundas chamadas da prova final tiveram lugar nos dias 31.05.2008 e 11.12.2008.

E adita-se a seguinte matéria, que não foi impugnada:
o) O regresso do requerente ao serviço, lugar e categoria de origem priva-o do exercício de funções próprias de Inspector Tributário, categoria a que concorreu;
p) Nessa categoria obteve classificações de serviço de Muito Bom, quer durante o estágio, quer posteriormente;
q) Tal privação não lhe permitirá dar continuidade e desenvolver a carreira iniciada, nem adquirir experiência profissional na área para a qual possui habilitação académica;
r) O que lhe poderá provocar a perda de oportunidades durante vários anos;
s) Tal situação causar-lhe-á frustração pessoal;
t) O requerente está convicto que tem razão em sede de correcção da prova final;
u) As funções de Inspector Tributário concentram o seu núcleo constitutivo na realização de auditorias especializadas, o que demanda know-how específico, equipas constituídas e protocolos estabelecidos;
v) O regresso do requerente ao lugar e serviço de origem implicará a perda do esforço que investiu na formação, em estudo, em adaptação ao conteúdo funcional da carreira de Inspector Tributário e a experiência profissional por si adquirida na referida carreira, bem como as "rotinas profissionais", o "ambiente de trabalho" de equipas já constituídas e o local de trabalho;
w) O Requerente perdeu a alegria que sempre o caracterizou;
x) E passou a estar desmotivado e a sofrer de grande frustração;
y) O requerente sofre de perturbações de sono;
z) Os factos referidos de o) a y) são susceptíveis de agravar as sequelas da doença oncológica de que o requerente padece, bem como tornar mais difícil a sua cura.

Com o advento do Estado de Direito Democrático Social as Constituições passam a ser concebidas como uma “ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político” (1).

A consagração, nelas, do princípio da tutela jurisdicional efectiva, como garantia fundamental desse Estado de Direito, levou à construção dogmática da tutela cautelar, devendo-se a CALAMANDREI a atribuição da natureza instrumental das providências cautelares.

Essa instrumentalidade busca a sua razão de ser na usual incapacidade do processo ordinário em fornecer uma decisão definitiva em prazo razoável; o processo cautelar visa, por isso, evitar o perigo da demora tornar inútil ou despida de efeito prático a tutela conferida pela sentença de mérito.

As providências cautelares são dominadas pela provisoriedade, uma vez que esgotam a sua função quando a decisão definitiva transita em julgado, ou quando se alteram os pressupostos que determinaram a sua aplicação, pela sua instrumentalidade em relação à acção principal, o que impede que nelas se peça mais ou algo diferente do que se pede nesta, e muito especialmente pela urgência ditada pela conservação do status quo actual (providencias conservatórias) ou pela antecipação do status quo futuro (providências antecipatórias).

A doutrina assinala como pressupostos do seu decretamento – portanto, condições de mérito da pretensão cautelar e não condições processuais – o perigo da demora do processo principal (pericullum in mora), a verosimilhança da existência do direito invocado (fumus boni iuris) e a sua adequação aos interesses em jogo.

Como pressupostos negativos ou obstativos ao seu decretamento, a manifesta inexistência do direito invocado (iuris malus), a ausência de pericullum in mora e a inadequação aos interesses em presença, rectius, a manifesta preponderância do interesse antagónico, de modo a evitar-se a consequência assinalada por Chiovenda; a necessidade de usar o processo para obter razão não deve converter-se em dano para quem tem razão (2).

A cognição associada ao fumus boni iuris e ao periculum in mora não é quantitativa e qualitativamente idêntica. Isto é, enquanto para o primeiro basta um juízo de verosimilhança assente numa indagação perfunctória e superficial, já o mesmo não se passa com o segundo, que embora também se baste com um juízo de verosimilhança, requer algo mais que uma análise ligeira ou rudimentar dos factos que o podem demonstrar. Ou seja, não basta uma averiguação sumária e parcial; pelo contrário, a afirmação da existência do periculum in mora deve basear-se num suporte probatório apoiado numa investigação adequada das provas oferecidas, o que implica que esse suporte seja fornecido pela parte a quem tal afirmação aproveita (art.º 342.º, n.º 1, do Código Civil).

Mas porque todos estes pressupostos se relacionam entre si, a evidência do direito invocado dispensa a ponderação dos interesses em presença [cf. art.º 120.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, do CPTA], permitindo até antecipar a decisão da causa principal (art.º 121.º do CPTA). O que significa que não é indiferente a maior ou menor solidez do direito invocado, designadamente para o pericullum in mora, pressuposto que em maior ou menor grau não pode deixar de estar subjacente à providência decretada, justamente porque esse é o motivo que justifica a sua dedução.

Ora, é neste conspecto que, salvo o devido respeito, se cifra a nossa maior discordância com a sentença recorrida.

Nela afirma-se que os efeitos do foro intimo (psíquico) do recorrente não são “susceptíveis da gravidade que o requerente lhes pretende imprimir”. E mais se diz que: “por um lado porque se limita a considerações algo genéricas, sem as discriminar, depois porque se consideradas em termos objectivos, os invocados motivos não consubstanciam prejuízos como justificando fundado receio da sua difícil reparação e muito menos de irreparabilidade”.

É certo que o requerente podia e devia ter sido mais preciso, mais concreto, sem se refugiar em considerações vagas processualmente imprestáveis. Mas, do que é possível extrair do por si alegado, a gravidade desses efeitos fica demonstrada pelos factos que o requerente invocou e que não foram impugnados e que se reconduzem aos que acima se aditaram.

Ora, o Mm.º juiz a quo, ao que parece servindo-se de máximas indiciárias e presunções judiciais - visto que não foi produzida prova a tal respeito - extraiu um juízo de facto (que, note-se, é também uma realidade fáctica), de que tais factos não denunciavam um quadro psíquico com gravidade tal que justificasse a concessão da providência.

Mas, estando posta em causa neste recurso a matéria de facto, entende-se que ao tribunal de recurso também é lícito convocar essas máximas indiciárias e presunções judiciais como suporte de diferente conclusão probatória (3).

O recorrente alegou que a sua doença oncológica – que, note-se, não foi contestada - “necessita de todas as suas forças físicas e psíquicas”; à primeira vista esta afirmação não passaria de uma conclusão. Todavia, encarada sob outro prisma, isto é, se interpretada com o sentido que certamente o recorrente/requerente teve em vista, então a mesma encerra um facto, qual seja o de que o estado psíquico que experimenta em decorrência da situação profissional em que se encontra se reflecte negativamente na evolução e cura da sua doença. Por isso se deu como provado a matéria constante da alínea z) supra.

O cancro é, sem dúvida, uma das doenças mais temidas actualmente. A componente psicológica no tratamento do cancro é cada vez mais reconhecida e existe mesmo uma subespecialidade científica, a psicologia oncológica ou psico-oncologia, que se debruça sobre a investigação e intervenção nas perturbações psicossociais associadas ao diagnóstico e tratamento do doente com cancro, da sua família e do serviço de saúde.

Aliás, uma simples busca na net sobre os temas psicologia e cancro revela-nos inúmeros documentos que põem em destaque essa relação entre a doença e o estado psíquico do paciente, e os efeitos que este pode ter na cura ou no evoluir daquela.

Portanto, estando em causa, no limite, a vida do requerente, é o que basta para julgar, face à factualidade provada, que se está perante um prejuízo de muito difícil (se não mesmo impossível) reparação.

Acresce que não temos por inteiramente exacta a afirmação de que “se o requerente vier a obter ganho de causa no processo principal, facilmente se consegue reconstituir a sua situação profissional, seja em termos de colocação no lugar e local que lhe competiria, face à graduação que venha a obter na ordenação final, seja pela reposição quanto a antiguidade e escala indiciária, seja pela reposição das diferenças salariais”.

Se é certo que as perdas salariais podem ser repostas, bem como a antiguidade, outra tanto não sucede com a perda de conhecimentos e experiência profissional, que a efectiva prática da profissão permite apreender.

Quer dizer, só por si a situação do requerente justifica que se faça um juízo de verosimilhança com a alegada situação de pericullum in mora, que certamente é reforçado se se tiver em conta a situação de doença oncológica, demandando protecção ao abrigo do princípio da tutela jurisdicional efectiva, de que inicialmente se falou, o que implica sobrepor o interesse do requerente à alegada supremacia do interesse público, que não é impeditiva da concessão da providência.

Desde logo porque tal supremacia não existe: a falta de título habilitante para o exercício das funções não constitui argumento válido pela simples razão de que tal falta há-de ser (eventualmente) resolvida por via da acção principal; depois, porque não se vislumbra que obstáculos de outra ordem se possam levantar a quem já desempenhou funções materialmente idênticas às que ira desempenhar caso a suspensão seja concedida. Não estão em causa défices de carácter ou mesmo de conhecimentos que justifiquem um juízo fortemente negativo para essa hipótese. Por outro lado, sabendo-se que em matéria de recursos humanos a máquina fiscal está subdimensionada para as necessidades concretas que o combate à fraude e evasão fiscais exigem, melhor se entenderá que o interesse público não tem o relevo que o recorrido e a sentença lhe emprestaram. Por último não foi feita prova de obstáculos relacionados com "cabimento de verbas" ou "enquadramento financeiro".

Dito de outro modo, não nos parece que o interesse público seja determinante neste caso. Hipotizando que o recorrente tinha obtido nota positiva no teste que determinou a sua exclusão, estaria hoje a desempenhar as suas funções. Isto é, tendo a causa da sua exclusão sido ditada por mero efeito da performance num exame, não existindo qualquer obstáculo em razão da sua idoneidade ou da sua adequação à função e sendo esse resultado questionado, não nos parece que se possa falar validamente na preponderância do interesse público, nem esse interesse público sai beliscado pelo desempenho de funções sem titulo habilitante, porque tão-pouco se trata de uma nomeação para ocupar “lugar que coubesse a um dos aprovados”…

E, como a própria sentença reconhece que o direito invocado é verosímil, então tem de concluir-se que todos os pressupostos de que depende o decretamento da providência estão reunidos.

E nessa medida torna-se despiciendo abordar a outra questão suscitada pelo recorrente (contraditório), embora se adiante que neste conspecto se perfilhe e concorde com o entendimento vazado a esse propósito no douto parecer da EMMP.

Em face do exposto, acordam em revogar a sentença recorrida e conhecendo de mérito, nos termos do art.º 149.º, n.º 4, do CPTA, decidem:
¾ Decretar a suspensão da eficácia do despacho n° 1372/2009 XVII, que indeferiu o recurso hierárquico do ora Requerente e que manteve a sua exclusão no âmbito do concurso, e
¾ Condenar a Entidade recorrida na prática de acto de nomeação do ora Requerente, a título provisório, com data de produção de efeitos igual à da nomeação definitiva na categoria dos candidatos aprovados no concurso, constantes da lista de classificação final.

Custas pelo recorrido, em face do seu total decaimento, em ambas as instâncias.

Lisboa, 04-02-2010

(2) CHIOVENDA, GIUSEPPE, Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli, Jovene, 1962, p. 147
(3) Sobre os referidos conteúdos e máximas indiciárias, juízos de probabilidade e presunções judiciais, vd. LARENZ, KARL, Metodologia da Ciência do Direito, 2.ª edição, Lisboa, FCG, p. 367 e ss. e PIRES DE LIMA - ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, 4ª ed., I vol., p. 312.