| Decisão Texto Integral: | O Sindicato dos Trabalhadores dos Impostos, com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Admnistrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluido como segue:
1. Ao considerar procedente a excepção dilatória de inadequação do meio processual utilizado, ou seja, acção administrativa comum, em processo ordinário, proposta contra o Ministério das Finanças e da Administração Pública (MFAP), onde se solicitava que fosse reconhecido aos representados do A., aqui Recorrente, o direito à manutenção do vínculo profissional detido e subsequente manutenção de todos os direitos que detinham e usufruíam até à entrada em vigor da Lei 12-A/2008, de 27.02, assim como a condenação do R. a abster-se da prática de actos e comportamentos que implicassem a execução e aplicação de alguns artigos contidos naquele diploma, concluindo pela absolvição do R. da instância, a douta sentença recorrida incorreu em erro de interpretação e aplicação do direito, concretamente na interpretação dada aos artigos n°.4°., n°l e n°. 2, alíneas a) e c) do artigo 37° e 39° todos do C.P.T.A.
2. Destes decorrem já determinados e concretos efeitos jurídicos, que se projectam directa e imediatamente (ope legis), ou de forma diferida no tempo, na esfera jurídica dos aqui representados do Recorrente, pelo que este constitui o meio processual indicado para apreciação daqueles normativos legais, com vista à salvaguarda dos direitos e expectativas legalmente consagrados e por eles detidos até à entrada em vigora da Lei 12-A/2008.
3. A douta decisão "a quo", na medida em que não efectuou a correcta subsunção dos factos aos preceitos legais em vigor, produziu sentença injusta e ilegal que, sempre com o devido respeito, importa ser revogada.
4. Constituem fundamentos do presente Recurso, o erro na determinação e interpretação das normas a aplicar ao caso sub judice, que permitiram concluir pela não existência de um interesse real e actual, i.e, da utilidade da procedência da acção inibitória, não se justificando a intervenção preventiva do tribunal, verificando-se assim a suscitada excepção de inadequação da presente acção administrativa comum, devendo o Réu ser absolvido da instância, pugnando o Recorrente pela aplicação ao caso sub judice do disposto nos artigos 4°., n°l e n°. 2, alíneas a) e c) do artigo 37° e 39°.todos do C.P.T.A.com o consequente reconhecimento da adequação do meio processual utilizado: a acção administrativa comum;
5. A sentença recorrida merece reparo e deve ser revogada já que do ponto de vista processual a presente acção revela-se nos termos previstos nos artigos n°.4°. n°l e n°. 2, alíneas a) e c) do artigo 37° e 39° todos do C.P.T.A.,o meio idóneo para impugnar a aplicabilidade da Lei 12-A/20Q8, de 27.02 aos representados do ora Recorrente, que nalguns aspectos lhe é aplicável, e noutros é muito previsível que num futuro próximo a Ré lhes aplique as normas que dela são parte integrante, daí resultando sérios e graves prejuízos para os seus direitos, interesses e legais expectativas.
6. O tipo de acção utilizado surge como meio adequado para que os representados do ora Recorrente vejam ser-lhes reconhecido o direito à manutenção do vínculo profissional até aqui detido, bem como, o reconhecimento à manutenção dos direitos, interesses e expectativas legalmente detidas e então consagradas.
7. A propriedade do meio processual utilizado pelo A., deve ser aferida pelos pedidos formulados na acção em observância ao princípio do pedido, os quais no caso subjudice, são pedidos próprios da acção administrativa comum;
8. O interesse em agir está bem patente no caso em apreço já que tratando-se de uma acção de simples apreciação em que se visa unicamente a declaração da existência ou inexistência dum direito ou dum facto e em que se constata uma situação de incerteza objectiva e grave, que resulta de um facto exterior e que trará um sério prejuízo aos representados do A., aqui Recorrente, impedindo-os de tirar do seu direito a plenitude das vantagens que ele comportaria ( cfr. Mário Aroso de Almeida- comentário ao CPTA, 3a. Ed.-2010)
9. Os actos jurídicos que não têm a natureza de acto administrativo, estão sujeitos a juízos de legalidade, não constituindo as alegações sobre a respectiva ilegalidade fundamento per se para a conclusão de inadequação do meio processual utilizado, porquanto dos respectivos efeitos jurídicos não podem, pela natureza de tais actos, resultar consequências próprias das declarações de invalidade dos actos administrativos;
10. Com o devido respeito, discorda-se da decisão plasmada na Sentença ora em recurso, na medida em que o meio processual utilizado - acção administrativa comum de reconhecimento de direitos -, reveste-se como o meio processual adequado, atendendo ao disposto no art°.37°. n°.2, alíneas a) e c) e art°. 39° todos do CPTA, para obter uma sentença meramente declarativa que reconheça aos representados do A.seus associados a titularidade direitos ou interesses legalmente protegidos e, como tal, imponha à Administração que se abstenha de adoptar actos ou condutas que lesem aqueles mesmos direitos e interesses.
11. Face a algumas das disposições contidas no diploma em causa - Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, e que foram devidamente identificadas na p.i., pode constatar-se uma imediata aplicação na esfera jurídica dos representados do A. de alterações ocorridas com a entrada em vigor deste diploma que anulam, restringem, e modificam os direitos e interesses até então por eles detidos.
12. Encontramo-nos perante um meio colocado ao dispor dos representados do A., aqui Recorrente, com o novo regime do processo nos Tribunais Administrativos, para obtenção de uma tutela inibitória, claramente vocacionada para a protecção da integridade de direitos absolutos numa situação de ameaça de agressão ilegítima, como refere Mário Aroso in "O novo regime do processo nos Tribunais Administrativos", pág. 108.
13. Face aos direitos até então detidos pelos representados do A., dúvidas não restam de que a entrada em vigor da Lei 12-A/2008, nomeadamente a aplicação do disposto nos artigos 6°, 20°, 45° a 48°, 54°, 55°, 88°/4, 109° e 112°, representa uma ameaça legitima de agressão para aqueles, que importa evitar e defender.
14. A probabilidade de ocorrência de danos é forte e séria, pelo que justifica uma actuação preventiva como a presente, de forma a evitá-los.
15. Contrariamente ao entendido pela douta Sentença sempre se reafirma que se em causa estivessem actos de aplicação de normas contidas na Lei 12-A/200S, o presente meio processual sempre se revelaria incorrecto face ao disposto no art. 37° do CPTA, em confronto com o disposto no art. 46° daquele mesmo diploma.
16. Por não estarem em causa (ainda) actos de aplicação de normas contidas na Lei 12-A/2008, mas tão-somente o interesse em protegerem-se e defenderem-se da sua futura aplicação, é que o presente meio processual se revela como o idóneo.
17. A escolha e opção pelo presente meio processual apenas depende da verificação dos pressupostos enumerados nos art°. 37° e 39°.do CPTA e que, atento todo o exposto, desde logo se verificam.
18. Do âmbito de jurisdição dos tribunais administrativos e fiscais encontrava-se a "tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares fundados em normas de direito administrativo " como refere a alínea a) do art. 4° doETAF.
19. Claramente nos encontramos perante aquele tipo de tutela, quanto aos direitos e interesses legalmente detidos pelos representados do A., aqui Recorrente, vigentes até à entrada em vigor da Lei 12-A/2008, de 27.02, e que por esta foram ameaçados, que importa acautelar e defender, revelando-se assim o presente meio processual como o adequado.
20. O A., aqui Recorrente, não solicitou a declaração de inconstitucionalidade da Lei 12-A/2008, de 27.02, ou das normas nele contidas, como aliás claramente o reconheceu a própria entidade demandada, no seu articulado (vd. art. 26° da Contestação).
21. O A., aqui Recorrente, solicitou claramente na presente acção, que aos seus representados lhes seja reconhecido o direito à manutenção do estatuto profissional, até então detido e que lhes reconhecia direitos e interesses legalmente protegidos que vieram a ser negados e restringidos com a entrada em vigor da Lei 12-A/2008, de 27.02, assim como a condenação da Administração à abstenção de actos ou comportamentos que envolvam a aplicação das normas jurídicas contidas nos artigos 6°, 20°, 45° a 48°, 54°, 55°, 88°/4, 109° e 112°, bem como de todas as restantes que representem uma diminuição ou anulação dos direitos detidos até então.
22. Pretende-se precisamente uma desaplicação, por via incidental, por órgão que tem obrigação de executar e praticar actos materiais, resultantes de comandos superiores, de algumas das normas contidas na Lei 12-A/2008, na medida em que configuram afirmações ilegítimas das quais resulta imediata e concretamente uma alteração da situação jurídica até então detida pelos representados do A., aqui Recorrente. Assim, não está aqui em causa um pedido de inconstitucionalidade de normas legislativas.
23. A este propósito e conforme ensina J. J. Gomes Canotilho ( ), sempre se diga e relembre que a Constituição consagra "o controlo difuso, concreto e incidental dos actos normativos", cabendo a todos os tribunais apreciar a inconstitucionalidade ( ), podendo afirmar-se que "todos os tribunais, sem excepção, são órgãos da justiça constitucional".
24. Conclui este autor (loc. cit. pág. 989) que "o controlo da constitucionalidade - aferição da conformidade ou desconformidade dos actos normativos com o parâmetro constituído pelas normas e princípios da constituição - é feito por todos os tribunais (controlo difuso) e pelo Tribunal Constitucional, nos termos estabelecidos pela Constituição" (.. ).
25. A propósito deste temática, João Caupers (..) considera que a Administração não tem, em princípio, "competência para decidir a não aplicação de normas cuja inconstitucionalidade lhe ofereça dúvidas, contrariamente aos tribunais, a quem incumbe a fiscalização difusa e concreta da conformidade constitucional, demonstram-no as diferenças entre os artigos 207.° e 266.° n°. 2 da Constituição. Enquanto o primeiro impede o tribunal de aplicar normas inconstitucionais, o segundo estipula a subordinação dos órgãos e agentes administrativos, à Constituição e à lei (sublinhado nosso).
26. O princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva plena, plasmado no n° 4 do art.° 268°. da CRP, em confronto com os pedidos ali formulados, legitima, assim, o acesso à Acção proposta nestes moldes.
27. Os efeitos jurídicos que o A aqui Requerente, pretende ver reconhecidos com os pedidos formulados na presente acção, não são próprios da acção administrativa especial, pois não resultam como consequência natural de qualquer declaração de invalidade de um Acto Administrativo, mas tão só que se reconheça aos representados do A., aqui Recorrente, seus associados, a titularidade direitos ou interesses legalmente protegidos e, como tal imponha à Administração que se abstenha de adoptar actos ou condutas que lesem aqueles mesmos direitos e interesses.
28. A aplicação pelo R. aos representados do Recorrente dos preceitos legais constantes da Lei 12-A/2008, implicou uma alteração profunda da sua situação jurídico-laboral (vd. n° 7 do art.° 118° - antes eram funcionários públicos e agora passaram a contratados).
29. As alterações apontadas e que consubstanciam uma alteração profunda na situação profissional até aqui detida pelos representados do recorrente, foram apontadas como atentatórias do Principio da Segurança no emprego, do Principio da Tutela da Confiança, da segurança jurídica e do direito de acesso à função pública, assim como do Principio da Igualdade, consagrados nos artigos 2°, 53°, 47° n° 2 e 58°, 13° e 59° n° 1°, todos da CRP.
30. Não pode o Recorrente aceitar a interpretação que a douta sentença a quo fez da não existência de interesse em agir e, consequentemente, a inadequação do meio processual da presente acção administrativa comum pois tal interpretação vai para além da lei, conferindo-lhe um sentido que se tem por desconforme com a sua letra e espírito, na medida em que o presente meio revela-se adequado e idóneo para, atendendo ao disposto no art.° 37° n° 2 alíneas a) e c) e 39°., todos do CPTA, reconhecimento e subsequente manutenção dos direitos, interesses e expectativas legalmente detidas pelos representados do Recorrente, face à publicação e entrada em vigor da Lei 12-A/2008, de 27.02, pelo que não deve ser mantida.
31. Atento o disposto no n° 7 do Art.° 118° da Lei 12-A/2008, e com a entrada em vigor do RCTFP, regulamentado com a Lei 59/2008, de 11 de Setembro, que entrou em vigor a l de Janeiro de 2009, aos representados do A. foi-lhes aplicado pelo Ministério das Finanças o novo regime do Contrato de Trabalho em funções públicas, tendo estes perdido a modalidade de vínculo que tinham até então à função pública (nomeação), e foi esta substituída pelo contrato em função públicas.
32. Na medida em que daqueles normativos decorrem já efeitos jurídicos que se projectam directa e imediatamente (ope legis), ou de forma diferida no tempo, na esfera jurídica dos aqui representados do Recorrente, este constitui o meio processual indicado para apreciação dos comandos constantes daqueles normativos legais, com vista à salvaguarda dos direitos e expectativas legalmente consagrados e por eles detidos até à entrada em vigora da Lei 12-A/2008.
33. Quanto à alegada inconstitucionalidade formal de que padece a referida Lei 12-A/2008, de 27.02, sempre se reafirma, conforme foi alegado na p.i. , que a presente Lei foi submetida a discussão publica sob a proposta de Lei 152/X, desde 27.06.2007 até 16.07.2008, e em 19.07.2008 baixou à Comissão de Trabalho e Segurança Social, tendo aquela sido publicada no D.R., I Série, n° 41, de 27.02.2008.
34. Uma leitura atenta do diploma inicial, submetido a discussão pública sob a Proposta de Lei n° 152/X (Lei dos Vínculos), e a versão final publicada no D.R., 1a Série, n° 41, de 27 de Fevereiro de 2008, com a designação de Lei 12-A/2008, permite-nos concluir pela introdução de alterações e inovações substanciais, sobretudo, no que respeita às disposições finais e transitórias da referida Proposta de Lei, que ferem o diploma final aprovado de inconstitucionalidade formal.
35. Alterações que respeitam, essencialmente, às normas constantes do Titulo V - "Regime de Remunerações", e em especial, às que integram o Titulo VII - "Disposições finais e transitórias", conforme alegado nos arts. 14°. a 22°. da p.i..
36. Constituindo estas alterações mais do que meras emendas, aditamentos ou substituições, entre o projecto inicial, submetido a apreciação e discussão pública, nomeadamente das Estruturas Sindicais, e a versão final aprovada e publicada, que apresentou inclusive no seu Titulo VII, novas soluções, que integram o conceito de "legislação de trabalho", tal como este é entendido pela nossa jurisprudência constitucional, impunha-se a sua submissão à apreciação das estruturas sindicais. O que não foi feito!
37. Deparamo-nos com um procedimento legislativo autónomo, que não foi sujeito a audição por parte das representações sindicais inquinando assim o respectivo processo de inconstitucionalidade formal. Ao introduzirem-se relevantes inovações e alterações ao diploma, sem que aquelas tivessem tido nova oportunidade de se pronunciarem, a Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, enferma de inconstitucionalidade formal, atendendo ao disposto nos Art.°s 54° n° 5 d) e 56° n° 2 da CRP.
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A Entidade Demandada contra-alegou, cmo segue:
1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença de 07.12.2010 que julgou procedente a excepção dilatória de inadequação do meio processual e absolveu o Recorrido da instância.
2. Os pedidos formulados na acção eram os seguintes:
i) que seja declarado o direito dos representados pelo A. a não lhes serem aplicados os artigos 6.°, 20.°, 45.° a 48.°, 54.°, 55.°, 88.°, n.° 4, 109.°, 112.° e todas as restantes normas da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, cuja aplicabilidade implique séria fesão para os interesses e direitos dos se associados.
ii) que o réu Ministério das Finanças seja condenado a abster-se da prática de todos e quaisquer actos que envolvam a aplicabilidade prática aos representados pelo A. das normas jurídicas constantes da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro;
3. Pretendia-se obter sentença que, por um lado, reconhecesse o direito a não que não fosse aplicado aos representados do Recorrente determinadas normas da Lei 12-A/2008 e, por outro, que Ministério das Finanças ficasse impedido de aplicar as normas constantes da Lei 12-A/2008, por se considerarem lesivas para os interesses e direitos dos seus associados.
4. Considerando o objecto do litígio optou-se pela acção administrativa comum, ao abrigo das alíneas a) e c) do art.37° do CPTA.
5. Nas acções de simples apreciação que é aquela que corresponde ao primeiro dos pedidos formulados a lei condiciona a sua interposição à verificação dos pressupostos fixados no art.390 do CPTA.
6. Prende-se um desses pressupostos com a utilidade ou vantagem imediata na declaração judicial pretendida por existir uma situação de incerteza, de ilegítima afirmação por parte da administração, de existência de determinada situação jurídica.
7. Ou, dito por outras palavras, a acção de simples apreciação exige, como complemento da legitimidade, que o autor demonstre o estado actual e objectivo de incerteza do direito que arroga e que pretende tornar certo com uma declaração judicial.
8. Escreveu-se no Acórdão da Rei. de Lisboa, de 14.05.92, in www.dsqi.pt o estado de incerteza sobre determinada situação, que possibilita a instauração de uma acção de simples apreciação, tem de ser um estado de incerteza objectivo, r podendo ser colocada uma mera questão jurídica, que se reconduz a um problema de interpretação".
9. Ora, tendo em conta o estatuto jurídíco-funcional dos representados do recorrido não restam dúvidas de que o regime jurídico decorrente da Lei 12-A/2008 lhes é aplicável, não subsistindo a "situação de incerteza" que se exige neste tipo de acções.
10. Ficou, assim, por demonstrar a verificação deste pressuposto conduzindo à improcedência do pedido.
11. Relativamente ao pedido de condenação formulado nos termos da alínea c) do art.37°, considerou a Mma juíza que por falta de alegação não ficaram provados factos demonstrativos de que as alterações ocorridas com a entrada em vigor da Lei-12-A/2008 anulem, restrinjam ou modifiquem os direitos e interesses até então detidos pelos representados pelo recorrente.
12. Efectivamente ficou por provar um interesse real, tal como vem definido no art.39° do CPTA, que justifique o reconhecimento dos direitos que se pretendem fazer valer e a tutela preventiva por forma a impedir a aplicação da lei.
13. Por outro lado, a lei concede outros meios de reacção à pratica de actos ilegais seja a acção administrativa especial, sejam as providências cautelares especificamente vocacionadas para a suspensão de eficácia de actos administrativos, sendo certo que o uso da acção administrativa comum tem carácter residual.
14. Considerou o tribunal a quo, e bem, inadequado o recurso à tutela preventiva, por meio de uma acção inibitória.
15. A douta sentença recorrida fez correcta interpretação e aplicação da lei, nomeadamente das alínea a) e c) do art,37 e art.39° do CPTA pelo que deve ser mantida.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A) Os Representados do A. são funcionários da Direcção-Geral dos Impostos, do grupo de pessoal de regime geral, nos termos da alínea d) do n.° 2 do art.° l.° do DL 557/99, de 17 de Dezembro;
B) O conteúdo profissional dos Representados do A. vem definido no artº 5º e anexo III, da Portaria n.° 663/94, de 19/07 e assenta essencialmente no exercício de funções de "apoio" e colaboração, ou nas expressões utilizadas no aludido anexo III, esse conteúdo reconduz-se fundamentalmente a "apoio técnico", "apoio necessário ao funcionamento das redes informáticas" e "apoio administrativo".
O DIREITO
O discurso jurídico fundamentador em sede de sentença, com interesse directo no tocante ao objecto do presente recurso, é o que, de seguida, se transcreve:
“(..) No caso em apreciação o Autor formulou na petição inicial os pedidos que
- se declare "aos Representados do A. o direito à não aplicação dos artigos 6.°, 20.°, 45.° a 48.°, 54.°, 55.°, 88.° n.° 4, 109.°, 112.° e todas as restantes normas constantes da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, cuja aplicabilidade implique séria lesão para os interesses e direitos dos seus associados, por incorrecta avaliação da situação jurídica decorrente daquela aplicação." e
- se condene a Administração a abster-se da prática de todos e quaisquer actos que consubstanciem uma aplicação daqueles normativos legais, por os mesmos padecerem de ilegalidade por inconstitucionalidade formal e material.
"O reconhecimento de direitos ou interesses legítimos (e de qualidades ou de preenchimento de condições) previsto nas alíneas a) e b), corresponde tipicamente a uma acção de simples apreciação, destinando-se a obter uma sentença que torne certo o direito ou interesse que está em causa.
Por isso é que só existe interesse processual na propositura da acção se se puder invocar uma incerteza objectiva sobre a situação jurídica que o Autor pretende fazer valer (art.° 39.°) 7". [7 Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativo, 2005, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadílha, pág. 172-173.]
Ora, no caso dos autos não subsistem quaisquer dúvidas sobre o regime jurídico aplicável aos representados do Autor, sendo-lhes claramente aplicável o regime jurídico decorrente da Lei n.° 12-A/2008, pelo que, a acção de reconhecimento de direito não é a adequada a acautelar os interesses dos representados do Autor que se pretendem salvaguardar com a instauração da presente acção, pois, não se verifica nenhuma situação de incerteza jurídica.
"A alínea c) do n.° 2 abrange as chamadas acções inibitórias.
Neste caso, o recurso à via judicial é determinado pelo propósito de impedir, a título preventivo, que, por efeito de uma provável ou previsível actuação administrativa, venha a consumar-se um facto lesivo, na esfera jurídica do autor. (...)
Tratando-se, porém, de uma forma de tutela preventiva, deverão ter-se em conta os seguintes dois pressupostos: (a) em primeiro lugar, o interesse processual só existe se ocorrer uma situação de risco, que o artigo 39.° in fine, caracteriza como um "fundado receio de que a Administração possa vir a adoptar uma conduta lesiva"; (b) em segundo lugar, a pretensão inibitória apenas se justificará quando em função do circunstancialismo do caso concreto, o meio processual mais indicado, em comparação, designadamente, com as formas de tutela reactiva, como seja a impugnação de actos administrativos e o recurso complementar a providências cautelares." [8 Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativo, 2005, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, pág. 173-174.].
O interesse em agir traduz-se na necessidade de usar do processo, de instaurar ou de fazer seguir a acção, assumindo especial relevo nas acções de simples apreciação, quando se verifique um estado de incerteza sobre a existência ou inexistência do direito a apreciar e que, sendo uma situação de incerteza objectiva e grave, deverá provir de factos exteriores, e não da simples dúvida subjectiva do demandante, e nas acções inibitórias, pelas quais se pretende obter a condenação da Administração na abstenção de um certo comportamento, designadamente a condenação da Administração à não emissão de um acto administrativo, quando seja provável a emissão de um acto lesivo -vd. Carlos Alberto Fernandes Cadilha in "Dicionário de Contencioso Administrativo", Almedina, 2006, pág. 297 e 298.
O Código de Processo nos Tribunais Administrativos faz uma referência expressa a este pressuposto processual, no seu artigo 39.°: a primeira parte reporta-se às acções de simples apreciação; a segunda parte abrange a acção inibitória, especialmente prevista nas alíneas c) e e), do n.° 2, do artigo 37.°, do mesmo diploma legal, o que é o caso da presente acção, pela qual o Autor pretende obter a condenação da Administração à não emissão de actos administrativos.
"A via normal de tutela dos particulares perante o exercício de poderes da Administração, continua a ser a via reactiva, da impugnação de actos administrativos, e não a via preventiva, dirigida a atalhar a priori, ao próprio exercício desses poderes, através da condenação da Administração a nem sequer emitir um acto administrativo - Mário Aroso de Almeida in "O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos", Almedina, 3.a Edição Revista e Actualizada, págs. 110 a 113.
A acção inibitória não tem aplicação quando, nas circunstâncias do caso, a tutela jurisdicional efectiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos invocados puder ser alcançada mediante o recurso à tutela reactiva, como seja a formulação a posteriori de um pedido de impugnação de um acto administrativo, complementada pelos processos cautelares, destinados a regular situações enquanto não recair sobre elas decisão definitiva, enquanto não for proferida decisão nos processos principais de que dependem.
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Ou seja, a via reactiva só deve ceder prioridade à via preventiva quando, no caso concreto, exista uma situação de carência de tutela que efectivamente justifique a intervenção preventiva do tribunal, por se dever considerar que a via reactiva não assegura ao interessado uma tutela efectiva.
A condenação à abstenção da prática de um acto administrativo deve depender da titularidade por parte do autor de um interesse processual qualificado.
Ou seja, não basta a mera possibilidade de aplicação da lei aos representados do Autor, que como vimos, é-lhes aplicável.
É necessário que tal aplicação seja iminente e que da mesma resulte a prática de actos lesivos dos interesses dos seus representados, que no caso não vêem alegados.
Na verdade, foi alegado pelo Autor que com o n.° 3 do artigo 5.°, os n.°s l e 8 do artigo 6.° e os n.°s 5 a 8 do artigo 33.° da Lei n.° 12-A/2008, deixa de haver tranquilidade e normalidade na Administração Pública, com a implementação da insegurança e precariedade, ora criada, todos os anos, através da aprovação dos mapas de pessoal, pelo que, estas disposições contrariam, o princípio da segurança jurídica, enquanto corolário da ideia de Estado de Direito democrático, consagrada no art.° 2.° da CRP, violando o disposto nos artigos 53° da CRP, mas tal situação pode nem sequer vir a ocorrer relativamente aos representados do Autor.
Igual situação se verifica nas alegações do Autor relativamente ao modelo de alteração/transição do actual regime de vínculo dos funcionários públicos para o novo regime, implementado pela Lei 12-A/2008 e regulamentado no art.° 88° n° 4 da Lei n.° 12-A/2008, pois não foi alegado qualquer facto que permita concluir que da aplicação iminente das novas regras resulte lesão para os interesses dos Representados do Autor.
No que respeita às alterações de posicionamento remuneratório dos trabalhadores de acordo com as regras constantes dos Artigos 46.° a 48.° e 113º igualmente não foi alegado qualquer facto concreto que permita concluir que, com a entrada em vigor deste novo regime, ocorrerá o congelamento de facto da carreira profissional dos representados do Autor.
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Não resulta assim, alegada uma imediata aplicação na esfera jurídica dos representados do A. de alterações ocorridas com a entrada em vigor deste diploma que anulam, restringem e modificam os direitos e interesses até então por eles detidos, contrariamente ao defendido pelo Autor.
Por outro lado, o Autor sempre pode lançar mão de uma acção administrativa especial para impugnação dos eventuais actos do Réu que envolvam a aplicação das normas em causa aos representados pelo Autor, e, se entender que a decisão de mérito, a proferir nessa acção, está em causa, requerer a suspensão da eficácia desses actos ou outra(s) medida(s) cautelar(es) que reputem necessária(s) e adequada(s).
Podendo sempre o Autor impugnar os actos que envolvam a aplicação das normas referidas e requerer a suspensão da sua eficácia, como preliminar ou incidente da competente acção administrativa especial a presente via preventiva não se mostra adequada, pois, não está em causa uma situação de incerteza jurídica, como se disse, assim como, também não está demonstrada a provável emissão de um acto lesivo.
Para demonstrar o interesse em agir - no caso qualificado-, não basta a mera previsibilidade de uma actuação material desfavorável aos interesses do demandante ou, tratando-se de uma condenação à não emissão de um acto administrativo, a mera previsibilidade de um acto lesivo, exigindo o interesse em agir ou interesse processual, enquanto pressuposto processual, a verificação objectiva de um interesse real e actual, que no caso não se verifica.
Concluímos, assim, que não existe um interesse real e actual, i.e., da utilidade da procedência da acção inibitória, não se justificando a intervenção preventiva do tribunal, verificando-se assim a suscitada excepção de inadequação da presente acção administrativa comum, devendo o Réu ser absolvido da instância.
Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgo procedente, por provada, a excepção dilatória inominada de inadequação do meio processual. (..)”.
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O ora Recorrente discorda da decisão do Tribunal a quo “ (..) na medida em que o meio processual utilizado - acção administrativa comum de reconhecimento de direitos -, reveste-se como o meio processual adequado, atendendo ao disposto no art°.37° n° 2, alíneas a) e c) e art° 39° todos do CPTA, para obter uma sentença meramente declarativa que reconheça aos representados do A. seus associados a titularidade direitos ou interesses legalmente protegidos e, como tal, imponha à Administração que se abstenha de adoptar actos ou condutas que lesem aqueles mesmos direitos e interesses (..)” - item 10 das conclusões de recurso.
Todavia, há que precisar que estamos perante uma acção de simples aprecição positiva se bem que formulada sob a forma de não aplicação de normas, na medida em que o Autor ora Recorrente peticiona que o Tribunal declare relativamente aos seus representados,
a) … o direito à não aplicação dos artigos 6.°, 20.°, 45.° a 48.°, 54.°, 55.°, 88.° n.° 4, 109.°, 112.° e todas as restantes normas constantes da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, cuja aplicabilidade implique séria lesão para os interesses e direitos dos seus associados, por incorrecta avaliação da situação jurídica decorrente daquela aplicação.
Cumulativamente deduz pedido próprio de acção inibitória, em ordem à condenação da
b) … Administração a abster-se da prática de todos e quaisquer actos que consubstanciem uma aplicação daqueles normativos legais, por os mesmos padecerem de ilegalidade por inconstitucionalidade formal e material.
a. acção de simples apreciação positiva; situação de incerteza;
Como nos diz a doutrina da especialidade “(..) O que caracteriza a acção de simples apreciação e a distingue da acção de condenação é a ausência de lesão ou violação do direito … a acção de simples apreciação é anterior à violação do direito ou tudo se passa como se o fosse (..)
Na acção de simples apreciação não se exige do réu prestação alguma, porque não se lhe imputa a falta de cumprimento de qualquer obrigação. O autor tem simplesmente em vista pôr termo a uma incerteza que o prejudica; incerteza sobre a existência dum direito, ou dum facto. (..) na acção de simples apreciação o fim único da actividade jurisdicional é a apreciação. Dai vem que a sentença proferida na acção de simples apreciação não é título executivo quanto ao objecto da acção; visto que não condena o réu em qualquer prestação, o autor não pode, com base nela, promover a execução contra o réu. (..)”. (1)
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Sucede que tanto o articulado inicial como o corpo alegatório e conclusões de recurso explicitam que os associados do ora Recorrente não se encontram em situação de incerteza sobre as respectivas situações jurídicas na exacta medida em que não duvidam da aplicabilidade no âmbito da relação laboral de direito público que lhes respeita, “dos artigos 6.°, 20.°, 45.° a 48.°, 54.°, 55.°, 88.° n.° 4, 109.°, 112.° e todas as restantes normas constantes da Lei 12-A/2008”.
Ou seja, nos exactos termos exarados na fundamentação transcrita da sentença sob recurso, significa que tal como o ora Recorrente configura a relação material controvertida na petição inicial, dela não decorre que exista uma incerteza objectiva sobre a aplicabilidade dos citados normativos às situações jurídico-laborais dos associados do ora Recorrente.
Pelo contrário, é exactamente por causa dessa certeza jurídica na aplicabilidade do bloco normativo em causa, que o ora Recorrente pretende a (i) declaração jurisdicional de que tais normativos não são aplicáveis aos seus associados, fundamentado na alegação de vícios vários de inconformidade com normativos constitucionais, que enumera a título de causa de pedir e, cumulativamente, a (ii) condenação da Administração a abster-se de praticar actos que constituam a aplicação daqueles normativos aos seus associados.
E também é uma evidência que o interesse em agir do ora Recorrente na presente causa reporta directamente não à situação de incerteza objectiva sobre a situação jurídica dos seus associados no tocante à aplicabilidade dos citados srtigos da Lei 12-A/2008, mas aos mencionados “artigos 6.°, 20.°, 45.° a 48.°, 54.°, 55.°, 88.° n.° 4, 109.°, 112.° e todas as restantes normas constantes da Lei 12-A/2008”, cujos vícios assacados de inconstitucionalidade pretende ver apreciados e declarados pelo Tribunal e não, repete-se, à supost situação de incerteza sobre a existência de direitos no domínio das relações jurídico-laborais com a entidade administrativa demandada.
b. controlo jurisdicional difuso – artº 204º CRP;
questão prejudicial; incompetência absoluta do Tribunal – artºº 4º nº 2 a) do ETAF
A questão única trazida a juízo é configurada pelos assacados vícios de inconstitucionalidade dos “artigos 6.°, 20.°, 45.° a 48.°, 54.°, 55.°, 88.° n.° 4, 109.°, 112.° e todas as restantes normas constantes da Lei 12-A/2008”, o que remete o litígio para a sindicabilidade da subordinação ao parâmetro constitucional de situações jurídicas constituídas por acto legislativo, isto é, saber se os citados artigos da Lei 12-A/2008 infrinjem as normas e princípios consagrados na Constituição e, como tal, não devem ser aplicados aos associados do ora Recorrente.
Todavia, tal sindicabilidade não é susceptível de configurar o direito de acção em sede de processo administrativo, v.g. em qualquer das modalidades de pretensões deduzidas no âmbito da acção administrativa comum previstas no artº 37º nº 2 alíneas a), b) e c) CPTA.
Dito de outro modo, está excluída do âmbito de competência da jurisdição administrativa e fiscal conforme disposto no artº 4º nº 2 a) do ETAF a fiscalização judicial, a título principal, da conformidade normativa dos “artigos 6.°, 20.°, 45.° a 48.°, 54.°, 55.°, 88.° n.° 4, 109.°, 112.° e todas as restantes normas constantes da Lei 12-A/2008” à luz dos parâmetros constitucionais de referência que cumpria observar e, porventura, não o tenham sido, na medida em que se trata de actos normativos próprios da Assembleia da República emanados ao abrigo e nos termos do artº 161º c) da CRP.
E o mesmo ocorreria se fosse o caso de se tratar de função legiferante da exclusiva competência do Parlamento, artº 164º CRP, ou na vertente da competência autorizada do Governo, ou seja, criado pelo poder normativo legitimado nos termos dos artºs. 165º e 198º nº 1 a) e b) CRP.
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No que tange à fiscalização concreta o regime do artº 204º da CRP pressupõe que a norma seja aplicável no feito submetido a julgamento, sendo esta a especificidade de atribuição aos tribunais em geral conjugado com o controlo da constitucionalidade concentrado no Tribunal Constitucional.
Como nos diz a doutrina da especialidade “(..) na ficalização concreta, a única via constitucionalmente admissível de acesso ao órgão com competência específica para administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional (artº 221º) é através da interposição de recurso, pela parte ou pelo Ministério Público, da decisão sobre a questão efectivamente proferida pelo tribunal a quo. (..)
Efectivamente, o controlo jurisdicional difuso da constitucionalidade insere-se em processo que converge para outro resultado. A questão da constitucionalidade encontra-se, nesta perspectiva, numa relação de instrumentalidade relativamente à questão principal objecto do processo. A questão assume a natureza de questão prejudicial de que depende a decisão final a tomar no processo, isto é, questão que não tem uma natureza meramente incidental ou processual (..) a fiscalização da constitucionalidade no âmbito do artº 204º, ao contrário do que sucede em sede de controlo (concentrado) pelo Tribunal Constitucional, nos termos do artº 278º e seguintes, não se dá a título principal. (..)
(..) o que não impede, em contrapartida, a impugnação directa – a título principal – de normas regulamentares com efeitos circunscritos ao caso concreto objecto do processo. (..) a incompetência dos tribunais administrativos para conhecer da impugnação de normas com fundamento em inconstitucionalidade – que se extrai do artº 72º nº 2 do CPTA – circunscreve-se aos “pedidos de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, a que se reporta o nº 1 do artº 73º, e não já aos pedidos de desaplicação de norma a um caso concreto, mencionados no nº 3 desse artigo” (Mário Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, Coimbra, 2005, pág.377). (..)
A opção plasmada no nº 4 do artº 268º significa, em rigor, a expressa admissibilidade da propositura de uma acção de impugnação nos tribunais administrativos em que seja pedida – a título principal – a anulação ou a declaração de nulidade de um acto administraivo sob forma legal com fundamento na sua inconstitucionalidade (..)”. (2)
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Ou seja, na hipótese de interposição de uma acção de simples apreciação, com vista a obter a declaração de um direito ou interesse, embora a causa seja sustentada na inconstitucionalidade do bloco normativo aplicável, a questão principal tem que emergir do direito jurídicamente tutelado, traduzido em resolver a situação de incerteza objectiva quanto à existência de um direito ou de um facto (ou de inexistência do direito ou do facto se se tratar de uma acção de simples apreciação negativa), tendo a problemática da inconstitucionalidade natureza meramente prejudicial.
No mesmo sentido os acórdãos deste TCAS proferidos nos rec. nº 10487/13 e 10495/13 de 21.11.2013 e 10293/13 de 24.10.2013.
No caso trazido a recurso, a situação jurídico-processual é exactamente a inversa.
A coberto de uma incerteza objectiva sobre a situação jurídica dos associados do Autor ora Recorrente - que não existe porque é óbvia a aplicabilidade da Lei 12-A/2008 aos trabalhadores que exercem funções públicas, que é o caso dos associados do ora Recorrente -, pretende-se obter a condenação da Administração na abstenção de aplicação dos “artigos. 6.°, 20.°, 45.° a 48.°, 54.°, 55.°, 88.° n.° 4, 109.°, 112.° e todas as restantes normas constantes da Lei 12-A/2008” invocando a título principal a questão relativa aos vícios de desconformidade com o texto constitucional.
O que significa que, nos exactos termos em que o ora Recorrente configurou o objecto da causa constituído pelos pedidos cumulados e pela causa de pedir, o Tribunal administrativo é incompetente em razão da matéria, tendo por consequência e absolvição do R. da instância cfr. artº 105º nº 1, hoje, 99º nº 1 CPC, ex vi artº 1º CPTA.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, ex officio, declarar a incompetência absoluta do Tribunal.
Custas a cargo do Recorrente – artº 4º nº 6 RCJ.
Lisboa, 08.Maio.2014
(Cristina dos Santos) .........................................................................................................................
(António Vasconcelos) ....................................................................................................................
(Paulo Gouveia) ................................................................................................................................
(1) Alberto dos Reis, Comentário ao CPC, Vol 1º, Coimbra Editora/1960, págs.19/20;
(2)Jorge Mirando/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III Coimbra Editora/2007, págs. |
