1. A sentença recorrida ao conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido fez uma incorrecta interpretação e aplicação da lei aos factos;
2. Salvo o devido respeito, não tem razão o Mm Juiz a quo, ao considerar que a falta de notificação do mandatário constitui preterição de uma formalidade essencial;
3. O facto de não ter sido notificado o mandatário não impediu o contribuinte, e até o próprio mandatário, de participar no procedimento em causa, de molde a poder
exercer os seus direitos;
4. De referir, também, que o próprio art.° 40° do CPPT não prevê a sanção que se pretende para a omissão de notificação do mandatário;

5. Não se podendo concluir que existe, no caso dos autos, ausência de algum elemento essencial;

6. Tendo o contribuinte sido regularmente notificado, embora não o seu mandatário, tratou-se de uma mera irregularidade, e não de um vício que ponha em causa a eficácia do acto, pois o seu direito de defesa não foi prejudicado;

7. E mesmo que estivesse em causa a eficácia do acto notificado a sua validade nunca seria afectada ;

8. A referida falta de notificação, no contexto dos presentes autos, não lesou os direitos ou interesses do recorrente, uma vez que a mesma não teve qualquer reflexo na sua esfera jurídica e patrimonial;

9. E o recorrente, assim como o seu mandatário não utilizaram todas as

oportunidades de prestar esclarecimentos, solicitados no decurso do procedimento de

inspecção, porque não o quiseram;

10. De resto, o seu mandatário veio apresentar, por escrito, em 2009.07.03, junto com a procuração, alguns dos esclarecimentos solicitados, requerendo que o prazo concedido para apresentar os justificativos fosse prorrogado por um período não

inferior a 30 dias;

11. Não obstante ter solicitado a prorrogação do prazo, para apresentar os justificativos, nunca o fez, pois até à data da interposição do presente recurso não veio apresentar qualquer outro elemento ou justificação;

12. A defesa do recorrente contencioso não ficou de forma alguma abalada, pois este tem à sua disposição um vasto leque de procedimentos para questionar não só da decisão de fixação da matéria colectável como do próprio acto de liquidação.

13. Poderá sempre, após a notificação da liquidação do imposto, se assim o entender, deduzir impugnação judicial e invocar qualquer eventual ilegalidade que o procedimento possa enfermar;

14. Isto sem falar que no presente recurso judicial foram-lhe facultados todos os meios de prova que entendeu apresentar pelo que, a apresentação dos mesmos meios de prova em sede de procedimento tributário mais não é senão uma duplicação, do que já foi feito, sem efeito útil;

15. Acresce que, a constituição de mandatário judicial, até mesmo no presente recurso judicial, não é necessária, não deixando, por esse facto, de estarem salvaguardadas todas as garantias do recorrente;

16. Tratando-se de um acto para avaliação indirecta de matéria tributável, inserido num procedimento cujo acto final é o acto de liquidação do imposto, poderá sempre o contribuinte, após a notificação da liquidação do imposto, deduzir impugnação judicial e invocar qualquer eventual ilegalidade que possa existir;

17. Face ao exposto, a omissão em causa é uma mera irregularidade, que não produziu quaisquer consequências desfavoráveis para o recorrente, nem compromete a decisão judicial da causa, não devendo ser considerada pelo Tribunal como inviabílizadora não só da presente acção, como de todo o processado.

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Ex.as, doutamente, se dignarão suprir, deve ser dado provimento ao presente recurso jurisdicional, anulando-se a sentença recorrida e confirmando o acto impugnado, com todas as legais consequências.

Não foram apresentadas contra alegações.

O Ministério Público, neste Tribunal, emitiu o douto parecer de fls. 441 e 441v no sentido do não provimento do recurso.

Com dispensa de vistos dado o carácter urgente do processo, cumpre decidir.

A decisão recorrida, equacionando como questão decidenda a de saber se o mandatário do recorrente foi notificado para o exercício do direito de audiência antes de ser proferida a decisão recorrida, concedeu provimento ao recurso e anulou a decisão recorrida com base na seguinte fundamentação que da mesma se transcreve:
“2.4.2 — Prevê o artigo 40.° do C.P.P.T.:
1 - As notificações aos interessados que tenham constituído mandatário serão feitas na pessoa deste e no seu escritório.
2 - Quando a notificação tenha em vista a prática pelo interessado de acto pessoal, além da notificação ao mandatário, será enviada carta ao próprio interessado, indicando a data, o local e o motivo da comparência
3 - As notificações serão feitas por carta ou aviso registados, dirigidos para o domicílio ou escritório dos notificandos, podendo estes ser notificados pelo funcionário competente quando encontrados no edifício do serviço ou tribunal.
Em anotação a este artigo escreve Jorge Lopes de Sousa in Código do Procedimento e Processo Tributário anotado, 5ª edição, 2007 Volume I, em anotação ao artigo 40.°:
«2 — Obrigatoriedade da notificação aos mandatários.
Estabelece-se neste artigo a obrigatoriedade de a notificação dos interessados que tenham constituído mandatário seja feita na pessoa do seu mandatário.
(...)
Esta norma, porém, tem de ser lida à luz da exigência constitucional de notificação aos administrados de todos os actos administrativos, feita no n.° 3 do art. 268.° da CRP.
À face dela tem de ocorrer efectivamente uma notificação, não podendo ela ser substituída por uma ficção da mesma.
Este direito à notificação, como o direito à impugnação contenciosa de actos administrativos, é atribuído constitucionalmente como um direito pessoal e, por isso, serão incompatíveis com a Constituição quaisquer normas que o considerem satisfeito sem notificação feita na pessoa do interessado, quando se comprovar ausência efectiva de notificação, não imputável a actuação do notificando.»
Resulta do probatório que, em 30/07/2009, o ora recorrente juntou ao procedimento administrativo procuração forense passada a favor do ilustre advogado subscritor da petição inicial e que, em 08/09/2009, a Administração Fiscal enviou ao Recorrente notificação por carta registada para o exercício do direito de audiência prévia. Porém, não foi notificado o mandatário constituído.
A este propósito pode ler-se no acórdão do TCAS, de 20/10/2009. recurso n.° 3231/09, in www.dgsi.pt :
«A obrigatoriedade da notificação ao seu alegado mandante que, é pacífico, não foi feita, só existiria se o acto da liquidação em causa, enquanto acto susceptível de abalar a esfera jurídica da mandante, ora recorrente, fosse um acto "pessoal".
Acresce que, a procuração emitida pela mandante e junta aos autos ainda administrativos, dava poderes ao mandatário para, por aquela, este receber de forma válida as notificações a efectuar no decurso do procedimento, designadamente para exercer o direito de audição.
O art° 5º do CPPT regula o chamado mandato tributário" possibilitando aos interessados ou seus representantes legais conferir mandato, sob a forma prevista na lei, para a prática de actos de natureza procedimental ou processual tributária que não tenham carácter pessoal.
Tem-se, pois, em vista com este normativo, a representação voluntária, constituída mediante o mandato, quer do sujeito passivo ou seus representantes legais, quer doutros interessados para a prática dos actos que lhes incumbam e que não tenham carácter pessoal.
O mandato está regulado nos art°s. 262° e ss e 1157° e ss do Código Civil (CC) e da concatenação de todos os citados preceitos decorre que é à mera procuração e não ao mandato judicial conferido a advogado que o n° 1 do art° 5º do CPPT se refere.
Ora, emerge do disposto no art° 262° do CC que a procuração é o acto pelo qual alguém atribui a outrem, voluntariamente, poderes representativos (n°l) e, salvo disposição legal em contrário, a procuração revestirá a forma exigida para o negócio que o procurador deva realizar (n° 2).
Como esclarecem Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, 2.a ed., Vol.. I, pág. 227, o n°2 do art° 262° do CC é «uma regra geral de aplicação certa nos casos em que se exija para o acto apenas a forma escrita. A procuração deve igualmente ser passada por escrito. Em relação a actos para os quais se não exija sequer forma escrita valerá a procuração verbal».
É manifesto que normalmente os actos do contribuinte revestem a forma escrita e devem ser assinadas por ele ou seu representante legal ou mandatário devendo este então exibir procuração reduzida a escrito.
Noutra perspectiva, na senda de Alberto Xavier, Manual, Vol. I, pág. 385, quando os actos de carácter procedimental ou processual tributária «são praticados por terceiros em nome dos interessados, independentemente de poderes de representação por estes conferidos ou para além dos limites em que o foram, verifíca-se a figura da gestão de negócios».
Esta, tem consagração expressa no art° 17° da LGT ao estatuir que:
1.- Os actos em matéria tributária que não sejam de natureza puramente pessoal podem ser praticados pelo gestor de negócios, produzindo efeitos em relação ao dono do negócio nos termos da lei civil.
2.- Enquanto a gestão de negócios não for ratificada, o gestor de negócios assume os direitos e deveres do sujeito passivo da relação tributária.
3.- Em caso de cumprimento de obrigações acessórias ou de pagamento, a gestão de negócios presume-se ratificada após o termo do prazo legal do seu cumprimento».
Ainda a respeito da gestão de negócios explicita o art° 16° n° 1 da LGT que «Os actos em matéria tributária praticados pelo representante em nome do representado produzem efeitos na esfera jurídica deste, nos limites e dos poderes de representação que lhe forem conferidos por lei ou por mandato».
No ponto é de relevar que do n° 2 do art° 5º do CPPT resulta a obrigatoriedade de mandato judicial «quando se suscitem ou discutam questões de direito perante a administração tributária».
Da concatenação de todos estes normativos decorre que, suscitando-se questões de direito no requerimento de audição, era obrigatório o mandato judicial e que, estando em causa na notificação da decisão final da reclamação a prática dos actos que não tinham carácter pessoal era admissível «in casu» a gestão de negócios.
Daí que fosse obrigatória a notificação, ao mandatário, do projecto de decisão final para efeitos do exercício do direito de audição tanto mais que a procuração ao mesmo junta conferia ao mandatário, os mais amplos poderes em direito permitidos.
Em conclusão, ocorre a falta de notificação, bem andando a sentença ao assim interpretar e decidir.»
No caso dos autos como resulta do probatório que:
- Em 30/07/2009, o ora Recorrente juntou ao procedimento administrativo procuração forense passada a favor do ilustre advogado subscritor da petição inicial.
- Em 08/09/2009, a Administração Fiscal enviou ao Recorrente notificação por carta registada para o exercício do direito de audiência prévia.
Como acima se concluiu o acto notificando não reveste natureza pessoal. E, por esse facto, não tinha que ser notificado ao próprio interessado, mas ao mandatário constituído.
A Administração Fiscal, por um lado, notificou quem não deveria ser notificado e, por outro, não notificou quem deveria notificar.
Ora a prática de um acto que a lei não prevê, não pode ter por efeito a sanação da falta da prática do acto legalmente previsto.
*
Alega a entidade recorrida que a falta de notificação do mandatário constituído só produziria os efeitos pretendidos pelo recorrente se tivesse afectado o exame da situação subjudice, o que, patentemente, não foi o caso, pois que o recorrente foi notificado e oportunamente pôde reagir nos termos em que entendeu fazê-lo. Ou neste caso, não o fazer.
Parece-nos ao contrário do invocado que a falta de notificação do mandatário constituído constitui a preterição de uma formalidade essencial, porque legalmente prevista. E que tal preterição, como invoca o recorrente, afectou decisivamente o exame e decisão da causa.
Na verdade, com a constituição de mandatário no procedimento tributário, o ora reclamante confiou o destino do processo a um profissional do foro.
Confiou na diligência do ilustre causídico a favor de quem emitiu a procuração que juntou aos autos.
Ficou tranquilo quanto às notificações a efectuar no âmbito do procedimento, nomeadamente no que à notificação para o exercício do direito de audiência respeita.
Tanto mais que no caso dos autos, como decorrência do n.° 3 do artigo 89.°-A da L.G.T., uma vez verificadas as situações previstas no n.° 1 deste artigo, bem como na alínea í) do artigo 87.°, cabe ao sujeito passivo a comprovação de que correspondem à realidade os rendimentos declarados e de que é outra a fonte das manifestações de fortuna ou o acréscimo de património ou o consumo evidenciados.
O direito de audiência é neste caso qualificado, pois, sobre o Recorrente recaía o ónus de comprovar que correspondem à realidade os rendimentos declarados e de que é outra a fonte das manifestações de fortuna ou o acréscimo de património ou o consumo evidenciados.
E que o não exercício do direito de audiência acarretava consequências gravosas para o recorrente pois, nos termos do n.° 4 do artigo citado, quando o sujeito passivo não faça a prova referida no número anterior relativamente às situações previstas no n.° 1 deste artigo, considera-se como rendimento tributável em sede de IRS, a enquadrar na categoria G, no ano em causa, e no caso das alíneas a) e b) do n.° 2, nos três anos seguintes, quando não existam indícios fundados, de acordo com os critérios previstos no artigo 90.°, que permitam à administração tributária fixar rendimento superior, o rendimento padrão apurado nos termos da tabela.
Ora o não exercício do direito de audiência prévio, com os consequentes ónus resultou a fixação do rendimento colectável que servirá de base à liquidação.
Assim, como alega o recorrente, a preterição da formalidade procedimental prescrita impediu o recorrente de apresentar a defesa e com os consequentes ónus no que à fixação da matéria colectável respeita.
*
Termos em que o presente recurso merece provimento.
Pelas soluções dadas às questões concretamente conhecidas ficou prejudicado o conhecimento de outras questões”.

O recorrente Director de Finanças de Faro discorda do decidido por entender que tendo o contribuinte sido regularmente notificado, embora não o seu mandatário, se tratou de uma mera irregularidade, e não de um vício que ponha em causa a eficácia do acto, pois o seu direito de defesa não foi prejudicado e mesmo que estivesse em causa a eficácia do acto notificado a sua validade nunca seria afectada, sendo que a referida falta de notificação, no contexto dos presentes autos, não lesou os direitos ou interesses do recorrente, uma vez que a mesma não teve qualquer reflexo na sua esfera jurídica e patrimonial. Entende que a defesa do recorrente não ficou de forma alguma abalada, pois que tem à disposição um vasto leque de procedimentos para questionar não só da decisão de fixação da matéria colectável como do próprio acto de liquidação, sendo que a constituição de mandatário judicial, até mesmo no presente recurso judicial, não é necessária, não deixando, por esse facto, de estarem salvaguardadas todas as garantias do recorrente e tratando-se de um acto para avaliação indirecta de matéria tributável, inserido num procedimento cujo acto final é o acto de liquidação do imposto, poderá sempre, após a notificação da liquidação do imposto, deduzir impugnação judicial e invocar qualquer eventual ilegalidade que possa existir.

O suscitado no recurso já havia sido invocado, pelo ora recorrente, na oposição que apresentou ao recurso interposto pelo A... da decisão do Director de Finanças de Faro, que ao abrigo do disposto no art. 89-A da LGT, fixou a matéria colectável, para o ano de 2005, em € 252.917,07.

A questão decidenda consiste, pois, em determinar qual o efeito da falta de notificação do mandatário constituído para o exercício do direito de audição. Trata-se de questão simples e que foi objecto de apreciação e decisão na decisão recorrida em termos que merecem a nossa total concordância por se ter feito aí correcta e ajustada aplicação das disposições legais pertinentes e para cuja fundamentação se remeta como resposta ao suscitado pelo recorrente. Por força do disposto no nº 1 do art. 40 do CPPT, a notificação referida em J) do probatório deveria ter sido feita na pessoa do mandatário constituído nos autos tal como se entendeu e bem na decisão recorrida. Tal falta de notificação constitui preterição de formalidade procedimental prescrita por lei que impediu, in casu, o recorrente de apresentar a defesa tal como consta da fundamentação da decisão recorrida e com os consequentes ónus no que à fixação da matéria colectável respeita e que importa a anulação da decisão de fixação da matéria colectável.

Não assiste, assim, qualquer razão ao recorrente, sendo de negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida com os fundamentos nela constantes.

IV - Termos em que, ao abrigo do disposto no n.º 5 do art. 713º do CPC, acordam os Juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida com os fundamentos constantes da mesma para os quais se remete.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 15.6.010
Joaquim Pereira Gameiro (Relator)
Aníbal Ferraz
E. Sequeira..