| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO
No âmbito do processo nº 1767/21.8BELSB, a V. – P. V. P., LDA., instaurou acção urgente de contencioso pré-contratual, contra a AGÊNCIA PARA A MODERNIZAÇÃO ADMINISTRATIVA, I. P., ambas com os sinais dos autos, pedindo a condenação da Entidade Demandada a readmitir a proposta da Autora e, consequentemente, a ordenar a sua proposta em primeiro lugar, por ser a melhor classificada de entre as propostas admitidas, adjudicando a mesma; a condenação da Entidade Demandada a anular a decisão de adjudicação à proposta da Contra-Interessada R. R. S., LDA., e a condenação da Entidade Demandada a anular o contrato entre esta e a C. R., caso este tenha sido, entretanto, celebrado.
Indicou como Contra-interessadas a R. e a P., com os sinais dos autos.
Por sua vez, no âmbito do processo nº 1699/21.0BELSB, a P. – S. P., S.A. instaurou acção urgente de contencioso pré-contratual, contra a AGÊNCIA PARA A MODERNIZAÇÃO ADMINISTRATIVA, I. P., ambas com os sinais dos autos, pedindo a condenação da Entidade Demandada a anular a decisão de adjudicação à proposta da R., declarando-se nulo o contrato celebrado com a R., caso o mesmo já tenha sido celebrado; a condenação da Entidade Demandada a excluir a proposta da concorrente R. e a condenação da Entidade Demandada a tomar a decisão de adjudicação à proposta da Autora por ser a única que deva ser admitida.
Indicou como Contra-Interessada a R.
Foi proferido despacho de apensação do processo n.º 1699/21.0BELSB aos presentes autos.
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Por sentença de 07.04.2022, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Juízo de Contratos Públicos) julgou:
- improcedente a acção de contencioso pré-contratual n.º 1767/21.8BELSB, mantendo a decisão de exclusão da proposta da concorrente V. do Concurso;
- procedente a açcão de contencioso pré-contratual n.º 1699/21.0BELSB e, em consequência, anulou o acto de adjudicação do Concurso à C. R. e o respectivo contrato entretanto celebrado e condenou a Entidade Demandada a retomar o procedimento a partir da fase de análise das propostas, “nos termos acima expostos”, e
- condenou a Autora V. nas custas do processo n.º 1767/21.8BELSB; e a Entidade Demandada e a C. R. nas custas do processo n.º 1699/21.0BELSB.
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A Entidade Demandada, inconformada com a sentença proferida no que concerne ao processo nº 1699/21.0BELSB, veio interpor recurso, concluindo assim as suas alegações:
1. A ação de contencioso pré-contratual n.º 1699/21.0BELSB, foi julgada procedente e, consequentemente, foi anulado o ato de adjudicação do Concurso à R. , bem como o respetivo contrato entretanto celebrado;
2. A AMA foi também condenada a retomar o procedimento a partir da fase de análise das propostas;
3. A decisão assenta no facto de o preço unitário dos serviços de ligação à central de receção e monitorização de alarmes e serviços associados apresentado pela R., ser substancialmente inferior ao preço unitário apresentado pelas outras concorrentes;
4. A AMA não pode conformar-se com esta decisão;
5. Ao ordenar a repetição do procedimento a partir da fase da análise das propostas, a sentença substitui-se à administração, em matéria legalmente não vinculada, alterando a sua decisão;
6. Levantando a questão do instituto que tutela a anomalia do preço anormalmente baixo;
7. A AMA estabeleceu um preço/base unitário de 10 EUR para os serviços de ligação à central de receção e monotorização de alarmes e serviços associados (por local), sendo que a R. apresentou um preço de 0,75 EUR;
8. O contrato de prestação de serviços de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes para as Lojas de Cidadão e Serviços Centrais da AMA que precedeu o procedimento de formação de contrato objeto da presente ação, foi celebrado entre a AMA e a R..
9. Tendo a AMA estabelecido um preço unitário mais elevado para os serviços de ligação à central de receção e monotorização de alarmes e serviços associados (por local), por forma a não restringir a concorrência, uma vez que cada empresa tem a sua liberdade de organização;
10. A douta sentença refere-se ao preço anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços propostos a admitir;
11. Sendo que redação atual do artigo 71.º do CCP o mesmo pode ser definido por vários critérios que devem ser sempre indicados, nomeadamente, os preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado;
12. O que não significa que seja um preço anormalmente baixo que não permita o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato.
13. O júri do procedimento fez uma análise rigorosa e transparente, tendo detetado a anomalia tutelada pelo instituto do preço anormalmente baixo, pelo que procedeu ao respetivo pedido de esclarecimentos, chegando mesmo a excluir propostas depois da análise dos mesmos;
14. Não pediu esclarecimentos à R. ou à P. porque não entendeu necessário nem adequado;
15. Não podendo o Douto Tribunal presumir que o júri não tinha toda a informação necessária à avaliação da proposta e necessitava de pedir esclarecimentos à R. (com quem, reforce-se mantém um relação contratual conhecendo, assim, os preços praticados).
16. Retomar o procedimento desde a fase de avaliação das propostas mais não representa do que o Tribunal estar a forçar o Júri a tomar uma decisão num determinado sentido, como se depreende da parte final da sentença;
17. Sendo o júri um órgão independente da administração;
18. A tentativa de aplicar a mesma máxima de decisão do Acórdão referido na Sentença ao caso em julgamento, redundou na viciação da Sentença em crise.
19. Existe omissão de pronuncia ao não apreciar questões sobre as quais se devia pronunciar, nomeadamente sobre a alegação da entidade demandada do preço unitário para a ligação à central de alarmes não ser considerado anormalmente baixo, por não se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato, conforme artigos 42.º, 44.º, 45.º, 46.º, 47.º e 48.º da contestação da AMA, e páginas 11 e 12 do 2.ª Relatório Final do Júri constante do processo administrativo instrutor, em aplicação ao caso do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos conferida pela Lei n.º 30/2021, de 21 de Maio, com início de vigência em 20 de Junho de 2021, incorrendo assim em nulidade da sentença, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil (CPC) que é aplicável por remissão do n.º 3 do artigo 140.º do CPTA.
20. Os fundamentos da sentença estão em oposição com a decisão ou, pelo menos, provocam ambiguidade ou obscuridade que torna a decisão ininteligível, uma vez que a decisão de anular a decisão de adjudicação e o contrato celebrado foi assente no desvio percentual em relação à média dos preços propostos em aplicação do n.º 1 do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos. No entanto, de acordo com aquela norma, na redação conferida pela Lei n.º 30/2021, de 21 de Maio, com início de vigência em 20 de Junho de 2021, o critério aplicável para a definição do preço anormalmente baixo no programa de procedimento é por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado, constituindo assim causa de nulidade da sentença, nos termos e ao abrigo da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC que é aplicável por remissão do n.º 3 do artigo 140.º do CPTA;
21. Os fundamentos da sentença estão também em oposição com a decisão ou, pelo menos, provocam ambiguidade ou obscuridade que torna a decisão ininteligível, uma vez que a decisão de anular a decisão de adjudicação e o contrato celebrado foi assente no desvio percentual em relação à média dos preços propostos em aplicação do n.º 1 do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos, no entanto, de acordo com aquela norma, na redação conferida pela Lei n.º 30/2021, de 21 de Maio, com início de vigência em 20 de Junho de 2021, na ausência de definição no programa do procedimento, o critério para o preço ou custo de uma proposta poder ser considerado anormalmente baixo é por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato, constituindo causa de nulidade da sentença, nos termos e ao abrigo da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC que é aplicável por remissão do n.º 3 do artigo 140.º do CPTA;
22. Mesmo que não se entenda existir nulidade de sentença, sem prescindir e considerando apenas por prudência de patrocínio, entende-se que existe um erro de julgamento, já que a decisão não está conforme com a correta interpretação das normas e princípios aplicáveis, uma vez que a aplicação das normas legais vigentes à data dos factos do processo conduziria a uma decisão diferente, nomeadamente à desnecessidade de proceder à averiguação da existência de preço anormalmente baixo e consequentemente à improcedência do pedido da Autora, pelo que a sentença se encontra em incumprimento do n.º 3 do artigo 607.º e do principio estabelecido no n.º 3 do artigo 5.º do CPC.
23. Por último, e apenas por prudência de patrocínio, é ainda de considerar que a condenação da entidade demandada e da contrainteressada em custas se mostra desproporcionada face à sucumbência, que é evidente, do pedido da autora P. de a Ré ser condenada a tomar a decisão de adjudicação à proposta da Autora. Efetivamente, na sentença a AMA não foi condenada a tomar a decisão de adjudicação à proposta da Autora, pelo que este pedido da Autora não foi procedente, sendo um decaimento que deve ser tido em conta na repartição das custas do processo, pelo que a sentença não cumpre o n.º 2 do artigo 527.º e o n.º 1 do artigo 533.º do CPC que é aplicável por força do artigo 1.º do CPTA.
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A Contra-interessada R. apresentou alegações, nos termos do artigo 144º, nº 3 do CPTA, declarando dar por integralmente reproduzidas as alegações da Recorrente, aceitando-as na íntegra, pugnando pela revogação da sentença recorrida.
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A Autora P., SA., (no proc. 1699/21.0BELSB) apresentou contra-alegações, com as seguintes conclusões:
A) O presente recurso jurisdicional vem interposto da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 07/04/2022, a qual decidiu julgar procedente a ação, concretamente, referindo o Tribunal a quo o seguinte: “Julga-se a ação de contencioso précontratual n.º 1699/21.0BELSB procedente e, em consequência, anula-se o ato de adjudicação do Concurso à C. R. e o respetivo contrato entretanto celebrado, e condena-se a ED a retomar o procedimento a partir da fase de análise das propostas, nos termos acima expostos”.
B) Resulta claro que a proposta de preço para aqueles serviços é 92,5% inferior ao preço base e muito inferior a todos os preços das restantes concorrentes e que, tal facto, deveria ter suscitado dúvidas quanto à legalidade do mesmo ao Júri e à Recorrente.
C) Inexiste qualquer interferência do Tribunal a quo em competências técnicas do Júri.
D) Inexiste qualquer erro de julgamento ou omissão de pronúncia.
E) Pelo exposto, bem andou o Tribunal a quo quanto a esta matéria, devendo a decisão recorrida manter-se por ser totalmente improcedente o recurso.
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O Ministério Público, regularmente notificado nos termos e ao abrigo dos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu parecer.
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Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.
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II - OBJECTO DO RECURSO
Atentas as conclusões das alegações do recurso interpostos, que delimitam o seu objecto, nos termos dos arts 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a questão decidenda reconduz-se a saber se a sentença recorrida:
- padece de nulidade, por omissão e oposição entre os fundamentos e a decisão;
- padece de erro de julgamento na interpretação e aplicação do artigo 71º do CCP, em incumprimento do n.º 3 do artigo 607.º e o princípio estabelecido no n.º 3 do artigo 5.º do CPC;
- padece de erro de julgamento na condenação em custas.
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III - FUNDAMENTAÇÃO
De Facto:
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
A) – A AMA, ora ED, promoveu o Concurso Público com publicidade internacional n.º 80/21/DCP/ELC/serviços de vigilância e segurança e ligação à central de alarmes, com o «preço base» de 1.419,521,51 EUR, para o prazo de «2 anos» - cf. documentos juntos com a contestação da ED e com o PA;
B) – Do Programa do Procedimento (PP) referente ao Concurso mencionado na alínea A), que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:
“(…)
(imagem no original)
(imagem ficheiro Excel identificada como anexo I do PP que consta do PA)
(…)” - facto que se extrai do PP constante do PA apenso;
C) – Do Caderno de Encargos (CE) referente ao Concurso mencionado em A), que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:
“(…)
(imagem no original)
(imagem com tabela identificada como anexo I do CE que consta do PA)
(…)” - cf. CE constante do PA apenso;
D) – Apresentaram proposta ao Concurso nove concorrentes, cujos teores das respetivas propostas se dão por integralmente reproduzidos - cf. relatório preliminar e propostas que constam do PA;
E) – A V. apresentou proposta ao Concurso mencionado na alínea A), com o teor que se dá aqui por integralmente reproduzido, e da qual consta o seguinte:
(imagem no original)
- facto que se extrai da proposta que consta do PA apenso;
F) – A P. apresentou proposta ao Concurso mencionado na alínea A), com o teor que se dá aqui por integralmente reproduzido, e da qual consta o seguinte:
(imagem no original)
- facto que se extrai da proposta que consta do PA apenso;
G) – A R. apresentou proposta ao Concurso mencionado na alínea A), com o teor que se dá aqui por integralmente reproduzido, e da qual consta o seguinte:
(imagem no original)
- facto que se extrai do PA apenso (parte 6);
H) – Em 16-08-2021, o Júri elaborou o Relatório Preliminar de análise e de apreciação das propostas, no qual considerou a proposta da concorrente N. D. V., LDA. como “não proposta”, e propôs e exclusão e a ordenação das propostas da seguinte forma:
(imagem no original)
(…)” – cf. relatório preliminar que consta do PA apenso.
I) – A V. e a R. apresentaram pronúncia escrita em sede de audiência dos interessados, cujos teores se dão por integralmente reproduzidos – cf. pronúncias constantes do PA apenso;
J) – Em 26-08-2021, o Júri solicitou à V. e à V. “nos termos do n.º 3 do artigo 71.º e do n.º 2 do artigo 72.º, ambos do CCP”, para clarificar “demonstrando detalhadamente os aspetos constitutivos relevantes para a fixação e apresentação dos preços hora de 7,65€ (proposta da V.) e de 7,81€ (proposta da V.) tendo em consideração as obrigações legais do setor, laborais, sociais e estrutura de custos”, tendo a V., em 31-08-2021, apresentado o requerimento destinado a justificar o preço, que se dá por reproduzido, e o documento com “Nota Justificativa do preço”, nos seguintes termos:
(imagem no original)
- cf. fluxo do procedimento (pasta 21); ata n.º 2 do júri, requerimento e documento que constam do PA (pasta 1.º relatório), cujos teores se dão por integralmente reproduzidos;
K) – Em 10-09-2021, o Júri elaborou o 1.º Relatório Final de análise e de apreciação das propostas, no qual propôs a exclusão das propostas apresentadas pela V. e pela V., e a graduação das propostas, em 1.º lugar a proposta da concorrente R. e, em 2.º lugar, a proposta da concorrente P., nos seguintes termos:
“(…)
(imagem no original)
(…)” – cf. 1.º relatório final que consta do PA apenso;
L) – A V. e a P. apresentaram pronúncia escrita em sede de audiência dos interessados, cujo teores se dão por integralmente reproduzidos – cf. pronúncias que constam do PA apenso;
M) – Em 24-09-2021, o Júri elaborou o 2.º Relatório Final da apreciação das propostas, no qual manteve a proposta de exclusão e de ordenação das propostas constante do 1.º Relatório Final, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai o seguinte:
“(…)
(imagem no original)
(…)”– cf. 2.º relatório final que consta do PA apenso;
N) - Em 24-09-2021, foi comunicado aos concorrentes o teor do 2.º relatório final identificado na alínea antecedente e a decisão de adjudicação do Concurso à concorrente, ora C., R., proferida nessa data, por despacho de 24-09-2021, e ratificada pelo Conselho Diretivo da AMA, em 30-09-2021 - cf. documentos de adjudicação que consta do PA apenso;
O) - No dia 06-10-2021 e no dia 07-10-2021, respetivamente, a R. e a AMA assinaram o documento designado por “CONTRATO N.º 83/21-AMA CONTRATO N.º 202/2021 – R. CONCURSO PÚBLICO INTERNACIONAL N.º 80/21/DCP/ELC/SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA E LIGAÇÃO À CENTRAL DE ALARMES”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido - cf. contrato que consta do PA apenso.
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De Direito:
Após julgar improcedente o pedido formulado no processo 1767/21.8 – decisão que não foi objecto de recurso -, o Tribunal conheceu do apensado processo n.º 1699/21.0BELSB, no qual, recordemos, a Autora P. peticiona: (i) a condenação da Entidade Demandada a anular a decisão de adjudicação à proposta da C. R., declarando-se nulo o contrato com esta celebrado, caso o mesmo já tenha sido celebrado; (ii) a condenação da Entidade Demandada a excluir a proposta da concorrente R. com os argumentos plasmados na petição inicial, e, bem assim, (iii) a condenação da Entidade Demandada tomar a decisão de adjudicação à proposta da Autora por ser a única que deva ser admitida.
Foi decisão do Tribunal a quo julgar a acção procedente e, em consequência, anular o acto de adjudicação do Concurso à C. R. e o respectivo contrato entretanto celebrado, e “condenar a ED a retomar o procedimento a partir da fase de análise das propostas, nos termos acima expostos”.
Por facilidade, atentas as falhas imputadas ao julgamento do Tribunal a quo, transcreve-se aqui a sentença recorrida:
“(…)
Nesta ação, a Autora P. coloca em causa a admissão da proposta da C. R., defendendo que a mesma deveria ter sido excluída, tendo por base três fundamentos essenciais.
O primeiro desses fundamentos tem que ver com a insuficiência do preço proposto para a hora diurna para cobrir os custos mínimos legais e regulamentares obrigatórios aplicáveis ao contrato a celebrar, consubstanciando-se assim, nos dizeres da Autora P., “numa venda com prejuízo, ao abrigo do disposto no n.º 1 e da alínea b) do n.º 2 do artigo 5.º -A, e do n.º 1 do artigo 60.º-B todos da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio e do disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP”; o segundo fundamento tem que ver com os serviços de ligação à central de receção e monitorização de alarmes e serviços associados; e depois, por fim, temos um terceiro fundamento relativo à (alegada) falta de afetação de um recurso humanos (“Chefe de Grupo”) à execução do contrato.
Ponderados os argumentos que sustentam cada um desses vícios, iremos iniciar a análise pelo segundo fundamento.
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II.I Dos serviços de ligação à central de receção e monitorização de alarmes e serviços associados
Neste ponto, a Autora P. revisita os níveis de serviço para esta tipologia de serviços, constantes da Cláusula 37.ª do CE, transcrevendo-os para a petição inicial.
Depois refere a Autora P. que o operador da central de receção e monitorização de alarmes terá que: i. Monitorizar os sistemas; ii. Verificar e confirmar o bom funcionamento dos equipamentos; iii. Informar, por escrito, situações anómalas; iv. Em caso de alarme, deve: 1. Fazer chamada de retorno para as instalações; 2. Fazer ouro contatos de acordo com lista de contatos dos responsáveis; 3. Sem não obtiver resposta, deverá desencadear o procedimento de envio do piquete; 4. No caso de indícios de alguma ocorrência, deve contatar as autoridades e novamente o responsável pelas instalações; e que, para além de monitorizar os sistemas, verificar e confirmar o bom funcionamento dos equipamentos, em caso de alarme, deve fazer uma chamada para o local, outra chamada para o responsável do local, sem resposta outra chamada para o piquete com indicação da morada e outras informações e caso existam índicos de ocorrência, fazer uma chamada para as autoridades dando informações para estas se deslocarem ao local e, ainda, outra chamada para relatar a ocorrência ao responsável do local.
Prossegue a Autora o seu entendimento dizendo que considerando o valor mais baixo e sem o exigível subsídio de função do operador de central, e voltando ao valor de referência de € 8,38, porque (no seu entender) é evidente que é necessário ter um recurso humano alocado a este serviço; que apesar de o custo mínimo ser de € 8,38 e de o preçobase ser de € 10,00, a concorrente R. apresentou um preço mensal de € 0,75, o que não pode deixar de consubstanciar um preço anormalmente baixo (92,5% inferior ao Preço Base) ou uma venda com prejuízo, devendo tal proposta ser excluída.
Por seu lado, a C. R. coloca a tónica da sua defesa (dirigida, na sua globalidade, a todos os argumentos da Autora) na circunstância do júri não lhe ter solicitado a junção de qualquer nota justificativa, “nem à ora Contrainteressada nem à A. // Pelo que não faria qualquer sentido a ora Contrainteressada ter apresentado uma nota justificativa própria”, referindo que “conforme foi mencionado pelo júri do procedimento, conforme 2º relatório final, se verificarmos a nota justificativa da concorrente “V.” a mesma chega a um valor diferente, assim como o próprio júri nas suas contas. // No entanto, a proposta da ora Contrainteressada é sempre superior aos valores a que o júri chegou. // O que evidencia que a forma como se elaboram as contas acabam por levar a valores finais diferentes”.
Enfatizando a C. R. na sua contestação que “a proposta da ora Contrainteressada acautela todos os custos legalmente impostos e exigíveis, e tanto assim é que o júri do procedimento nem sequer solicitou à ora Contrainteressada que apresentasse nota justificativa. // Pelo que, não pode a A. limitar-se a fazer contas com base numa suposta nota justificativa que, reitera-se, não é da ora Contrainteressada”.
Por seu turno, da leitura da contestação da ED, relativamente a este concreto fundamento, constatámos que a mesma argui que o “júri do procedimento fez uma análise detalhada e rigorosa dos preços apresentados pelas várias concorrentes, sendo que não se verifica na proposta apresentada pela R. (nem tão pouco na proposta da P.) qualquer anomalia tutelada pelo instituto do preço anormalmente baixo, não obstante o esforço desmesurado da Autora em tentar demonstrá-lo, com recurso a suposições, extrapolações e estimativas”.
Alega a ED que “a concorrente R. não apresentou qualquer nota justificativa de preço, no âmbito do presente procedimento de formação de contrato”; que “da análise da proposta apresentada pela R. e atentando à informação nela disponibilizada (a única que o júri - e a Autora - estão em condições de sindicar) nada leva a concluir nesse sentido, assentando as ilações retiradas pela Autora num campo meramente hipotético”.
Para depois defender neste contexto que “o esforço argumentativo da Autora tropeça em várias falácias, como a que permite calcular um preço 92,5% inferior ao preço base, no que respeita aos serviços de ligação à central de receção e monotorização de alarmes e serviços associados.
Diz a ED que “A Autora refere que, na sua proposta, a R. apresenta o valor de 0,75€/mês para estes serviços, o que desde já se acolhe. // Contudo, por forma a tentar, uma vez mais, demonstrar um alegado vício na proposta da outra concorrente, a Autora chama à colação o valor hora por recurso, englobando-o no preço dos serviços, quando na proposta de preço o preço/hora homem, nas suas diferentes modalidades, é considerado em rubricas autónomas e não na que contempla os referidos serviços de ligação à central de receção e monotorização de alarmes e serviços associados”; para depois concluir a ED que “este alegado preço anormalmente baixo decorre de um raciocínio que, como o devido respeito, teremos de apelidar de enviesado”.
Ou seja, quer a C. R. quer a ED escudam-se na circunstância de a R. não ter apresentado, ela mesma, uma nota justificativa do preço proposto, para depois, sem mais, afastar o tal juízo de suspeita de anomalia lançado pela Autora P. sobre o preço unitário proposto pela concorrente R. no que tange aos «serviços de ligação à central de receção e monitorização de alarmes e serviços associados».
Mas não é assim e vejamos porquê.
No caso concreto a Entidade Adjudicante fixou preços base unitários, por tipologia de serviços, designadamente, conforme decorre da Cláusula 5.ª, n.º 2 do CE, na alínea sua a) “Preço hora/homem do serviço normal diurno de vigilância (segunda a domingo) - 9,50 EUR, acrescido de IVA”; na sua alínea b) “Preço mensal para a prestação de serviços de ligação à central de receção e monotorização de alarmes e serviços associados (por local) - 10,00 EUR, acrescido de IVA”.
Depois, temos o critério de adjudicação previsto no artigo 11.º do PP, segundo o qual “a adjudicação será feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade monofator de avaliação do preço”, em que na sua ponderação é considerado o tal “Preço hora/homem” proposto para o serviço previsto na mencionada alínea a), i.e. o “Preço hora/homem do serviço normal diurno de vigilância (segunda a domingo) - 9,50 EUR, acrescido de IVA”; e o tal “preço mensal proposto para o serviço previsto na alínea b), i.e. o “Preço mensal para a prestação de serviços de ligação à central de receção e monotorização de alarmes e serviços associados (por local) - 10,00 EUR, acrescido de IVA”.
Assim, no caso concreto, não sofre dúvidas que foram fixados preços base unitários por tipologia de serviços, e que os mesmos relevam para a análise e avaliação das propostas.
E tanto assim é que, como se retira do Relatório Preliminar, a que se alude na alínea H) do probatório, as propostas dos concorrentes S.; 2.; e C. foram excluídas justamente por apresentarem preços unitários superiores aos preços base unitários estabelecidos na Cláusula 5.ª n.º 2 do CE.
Aliás, foi também por referência a um preço unitário [no caso, “Preço hora/homem do serviço normal diurno de vigilância, a que se alude na Cláusula 5.ª, n.º 2 do CE], configurado pelo Júri (e, nessa decorrência, pela Entidade Adjudicante), em função da nota justificativa de preço apresentada, após os esclarecimentos solicitados, como «preço anormalmente baixo», que a concorrente V. foi excluída, ao abrigo da alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
Portanto, não sofre dúvidas que, no caso, Entidade Adjudicante fixou preços base unitários, por tipologia de serviços.
Por outro lado, não fixou, através de norma concursal, “a situação em que o preço ou o custo de uma proposta é considerada anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços propostos a admitir, ou outros critérios considerados adequados” (cf. artigo 71.º, n.º 1 do CCP).
Como acima referido, em face da atual versão do citado artigo 71.º do CCP, tal normativo deixa à discricionariedade da Administração fixar, ou não, o que entende por «preço anormalmente baixo».
Mas, mesmo no caso de falta de uma regra concursal em que a Entidade Adjudicante fixa o que entende sobre “a situação em que o preço ou o custo de uma proposta é considerada anormalmente baixo”, a mesma (através do júri) continua a estar vinculada a verificar, casuisticamente, se existem indícios de existência de anomalia nalgum dos preços das propostas apresentadas, designadamente por evidenciar um desvio acentuado, para baixo, em relação aos dos das propostas dos restantes concorrentes, e a desencadear o subprocedimento, previsto no n.º 3 do artigo 71.º do CCP. O que, aliás, foi feito em relação às concorrentes V. e V. quanto à tipologia de serviço “Preço hora/homem do serviço normal diurno de vigilância”.
Agora, a questão que importa responder é a de saber se o Júri também o deveria ter feito em relação à R., neste caso, no que tange à tipologia de serviço “Preço mensal para a prestação de serviços de ligação à central de receção e monotorização de alarmes e serviços associados (por local) - 10,00 EUR, acrescido de IVA”.
E a resposta a esta questão deve ser encontrada nos factos apurados com vista a aferir se subsistiam (e subsistem) indícios de anomalia no preço apresentado pela concorrente, ora C., R., que pudesse suscitar a necessidade de esclarecimentos, em prazo adequado e por escrito.
Ora, em primeiro lugar, já aqui vimos que, no caso, a Entidade Adjudicante fixou preços base unitários, por tipologia de serviços, e entre eles, temos o “Preço mensal para a prestação de serviços de ligação à central de receção e monotorização de alarmes e serviços associados (por local) - 10,00 EUR, acrescido de IVA”, que constitui um atributo da proposta.
Portanto, o preço base unitário desta tipologia de serviços é de € 10,00.
Depois temos o preço unitário que foi proposto pela concorrente R. para esta tipologia de serviço. Revisitada a sua proposta, a que se alude na alínea G) do probatório, constatámos que a mesma apresentou o preço unitário de 0,75 cêntimos, o que não vem posto em causa nos autos.
Ou seja, daqui ressalta que esta concorrente, ora C., R. propôs um preço unitário em montante substancialmente inferior ao preço base unitário fixado, de € 10,00.
Temos, ainda, o que foi proposto pelos demais concorrentes. Como resulta da análise das propostas que constam do PA, cujo teor foi dado como integralmente reproduzido na alínea D) do probatório, a concorrente V. propôs o preço unitário de € 5,00; a concorrente P. propôs o preço unitário de € 10,00.
Já a concorrente S. propôs o preço unitário de € 20,00 (foi excluída por propor um preço superior ao preço base unitário, de € 10,00); a concorrente 2. propôs o preço unitário de € 25,00 (foi excluída por propor um preço superior ao preço base unitário, de € 10,00); a concorrente C. propôs o preço unitário de € 4,75 (foi excluída por propor preço superiores aos preços bases unitários, mas não quanto a este especificamente). Portanto, os preços unitários propostos situam-se entre o montante de € 4,75 e € 25,00, e os preços unitários admissíveis, digamos, à luz das regras concursais quanto a este específico preço base unitário, entre o montante de € 4,75 e de € 10,00. Sendo que o preço unitário mais baixo que foi proposto (depois da R.) foi de € 4,75, sendo que, de entre as propostas admitidas, a concorrente P., propôs o preço unitário de € 10,00.
Portanto, o preço unitário proposto pela concorrente, ora C., R., é de montante substancialmente inferior quer tendo por referência a média dos preços unitários propostos e os admissíveis nas propostas dos restantes concorrentes, quer mesmo olhando para aquele preço unitário de € 4,75. De qualquer forma, considerando todas estas referências/indícios, o preço unitário proposto pela concorrente, ora C., R., de 0,75 cêntimos continua a ser de montante substancialmente inferior.
Ora, perante estes fatores, externos à proposta da concorrente, ora C., R., conclui-se que deveria ter sido ponderada pelo Júri a possibilidade de ocorrer uma anomalia no preço apresentado pela concorrente, ora C., R., de tal forma distante dos restantes montantes levados ao conhecimento do Júri/Entidade Adjudicante.
Exigia-se, pois, neste caso, em face dos factos apurados, a formulação pelo júri (e pela Entidade Adjudicante) de um juízo de suspeita de anomalia de preço (unitário) proposto.
O que acarreta a anulação do ato de adjudicação à concorrente, ora C., R., assim como do respetivo contrato entretanto celebrado (cf. alínea O) do probatório).
Diga-se que, seguindo aqui de perto as conclusões alcançadas no já aqui citado Acórdão do TCAS, de 15-10-2020, P. 935/19.7BESNT, disponível em www.dgsi.pt:
“(…) na comparação das propostas apresentadas e validamente instruídas, o júri/Recorrente deveria ter estranhado que, quanto ao preço, apenas a da Recorrida não só ficava abaixo do preço base como nem sequer chegava a metade do valor deste, levando-o a considerar haver indícios que apontassem para um sério risco de incumprimento na fase de execução do contrato e o determinasse a exercer o poder discricionário de fixar um preço anormalmente baixo e a obter esclarecimentos da Recorrida sobre os elementos constitutivos do preço contratual proposto, com vista a poder qualificar a proposta desta como de preço anormalmente baixo, determinante da sua exclusão ao abrigo da alínea e) do nº 2 do referido artigo 70º, ou não, caso em que será mantida a decisão de adjudicação.
Serve o expendido para afirmar que o tribunal recorrido não pretendeu substituir-se à Administração a quem, ao cumprir o decidido, caberá com discricionariedade ainda que forma fundamentada, ajuizar se é de fixar o preço anormalmente baixo e qualificar ou não, a proposta da Recorrida em conformidade com o critério e valor fixados, bem como os esclarecimentos prestados por esta”.
É isto. Não pretende aqui este Tribunal substituir-se ao Júri e à Entidade Adjudicante, pois é ao Júri (e, nessa decorrência, à Entidade Adjudicante) a quem caberá ajuizar se o preço unitário proposto para esta tipologia de serviço se enquadra, ou não, no instituto do «preço anormalmente baixo» e qualificar ou não, a proposta da C. R. em conformidade com o critério e valor fixados, bem como os esclarecimentos prestados por esta.
Em função da supra referenciada margem de apreciação administrativa, não caberá ao Tribunal determinar ao Júri que proceda à exclusão da proposta apresentada pela concorrente, ora C., R. por apresentação de «preço anormalmente baixo», ordenando a concorrente, ora Autora, P. em 1.º lugar, adjudicando-lhe o contrato, pelo que são pedidos que não podem ser atendidos; cabe antes determinar que o Júri retome o procedimento concursal e promova o subprocedimento relativo ao «preço ou custo anormalmente baixo», previsto no artigo 71.º, n.º 3 do CCP, portanto, destinado a pedir esclarecimentos à concorrente, ora C., R. sobre o preço unitário proposto, relativo à tipologia de serviço “Preço mensal para a prestação de serviços de ligação à central de receção e monotorização de alarmes e serviços associados (por local)”, no valor
de € 0,75.
Devendo depois a justificação a apresentar pela concorrente, ora C., R. ser devidamente analisada pelo Júri, à luz, designadamente, do disposto no artigo 71.º, n.º 4 do CCP, podendo eventualmente implicar a exclusão desta sociedade, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 2, alínea e), caso o Júri, de forma fundamentada, considere que o preço unitário proposto por esta concorrente é de se enquadrar no instituto do «preço anormalmente baixo».
Só nesse momento se poderá então apreciar as questões, igualmente aqui suscitadas e de forma articulada, de se verificarem as restantes causas de exclusão da proposta da C. R., designadamente as previstas no artigo 70.º, n.º 2, alíneas f) e e), do CCP, que ficam, por isso, prejudicadas, como também as demais questões suscitadas.
(…)”
Das nulidades Decisórias
No entender da Recorrente, a sentença recorrida incorre em nulidade por omissão de pronúncia, ao não apreciar questões sobre as quais se devia pronunciar, nomeadamente sobre a alegação da entidade demandada do preço unitário para a ligação à central de alarmes não ser considerado anormalmente baixo por não se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato, conforme artigos 42.º, 44.º, 45.º, 46.º, 47.º e 48.º da contestação da AMA, e páginas 11 e 12 do 2.ª Relatório Final do Júri, em aplicação ao caso do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos conferida pela Lei n.º 30/2021, de 21 de Maio, com início de vigência em 20.06.2021.
Vejamos.
Nos termos do artigo 615º, nº 1, al. d), 1ª parte, do CPC, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
Por sua vez, o artigo 608º do CPC, que dá conta das questões a resolver, preceitua, na 1ª parte do nº 2, que o “juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Assim, a omissão de pronúncia é um vício formal das decisões judiciais resultante da falta de conhecimento pelo tribunal de “questões que devesse apreciar”, ou seja, “todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Nesta temática, é jurisprudência reiterada e pacífica que não se deverão confundir «questões» com «razões» - a título de exemplo, Ac. do STA de 10.09.2020 (proc. nº 01082/05).
Perscrutada a decisão em crise, é manifesto que a mesma não padece de omissão de pronúncia.
Com efeito, a sentença recorrida enunciou as questões suscitadas pela Autora, identificou a que iria conhecer em primeiro lugar (serviços de ligação à central de receção e monitorização de alarmes e serviços associados), conheceu-a (o que não se confunde com a apreciação de todos os contra-argumentos da Entidade Demandada, ora Recorrente) e, em face da sua procedência, julgou prejudicado o conhecimento das demais (o que não mereceu a censura da Recorrente).
Termos em que improcede a arguida nulidade decisória.
*
A Recorrente imputa ainda à sentença recorrida a nulidade prevista na al. c) do nº 1 do artigo 615º do CPC, nos termos da qual a sentença é nula quando “os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”.
Em concreto, em seu entender, os fundamentos da sentença estão em oposição com a decisão ou, pelo menos, provocam ambiguidade ou obscuridade que torna a decisão ininteligível, uma vez que a decisão de anular a decisão de adjudicação e o contrato celebrado foi assente no desvio percentual em relação à média dos preços propostos em aplicação do n.º 1 do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos. No entanto, de acordo com aquela norma, na redação conferida pela Lei n.º 30/2021, de 21.05, com início de vigência em 20.06.2021, (i)o critério aplicável para a definição do preço anormalmente baixo no programa de procedimento é por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado; e (ii) o critério para o preço ou custo de uma proposta poder ser considerado anormalmente baixo é por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato.
Vejamos.
A nulidade resultante da oposição entre os fundamentos e a decisão viola o chamado silogismo judiciário, em que as premissas devem condizer com a conclusão, não se confundindo com um eventual erro de julgamento, que se verifica quando o juiz decide contrariamente aos factos apurados ou contra norma jurídica que lhe impõe uma solução jurídica diferente. (cfr. Abrantes Geraldes e outros, CPC Anotado, Vol. I, Almedina, 2019, p. 738).
Esclarece o Supremo Tribunal de Justiça que “apenas existe nulidade de sentença pelo facto de os fundamentos estarem em oposição com a decisão se aqueles fundamentos (de facto ou de direito) apontarem num certo caminho e a decisão final vier a tomar um sentido completamente contrário.” (cfr. acórdão de 26.01.2017, proferido no proc. nº 8838/12.0, disponível para consulta em www.dgsi.pt).
E bem assim que a nulidade decisória em causa pressupõe um erro de raciocínio lógico consistente em a decisão emitida ser contrária à que seria imposta pelos fundamentos de facto ou de direito de que o juiz se serviu ao proferi-la; ocorrendo quando os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto. (cfr. Ac. do STJ de 03.03.2021, proferido no proc. 3157/17.8 e disponível para consulta em www.dgsi.pt).
No caso em apreço, a decisão proferida (o dispositivo) é o resultado lógico do caminho trilhado na fundamentação, não ocorrendo qualquer vício de raciocínio entre aquela decisão e os respectivos fundamentos.
Inexiste também qualquer ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível. De resto, os termos do recurso interposto atestam que a Recorrente compreendeu a decisão proferida.
As censuras que a Recorrente formula à sentença recorrida, a existirem, configuram erros de julgamento.
Termos em que improcede a arguida nulidade.
*
Assente que a sentença recorrida não é nula, vejamos se a mesma incorreu nos erros de julgamento de direito que a Recorrente lhe aponta.
*
Erros de julgamento de direito
É entendimento da Recorrente que a sentença recorrida não está conforme com a correcta interpretação das normas e princípios aplicáveis, uma vez que a aplicação das normas legais vigentes à data dos factos do processo conduziria a uma decisão diferente, nomeadamente à desnecessidade de proceder à averiguação da existência de preço anormalmente baixo e consequentemente à improcedência do pedido da Autora, pelo que a sentença se encontra em incumprimento do n.º 3 do artigo 607.º e do principio estabelecido no n.º 3 do artigo 5.º do CPC.
Afirma que, ao ordenar a repetição do procedimento a partir da fase da análise das propostas, a sentença substitui-se à administração, em matéria legalmente não vinculada, alterando a sua decisão; que o contrato de prestação de serviços de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes para as Lojas de Cidadão e Serviços Centrais da AMA que precedeu o procedimento de formação de contrato objeto da presente ação, foi celebrado entre a AMA e a R.; que, tendo a AMA estabelecido um preço unitário mais elevado para os serviços de ligação à central de receção e monotorização de alarmes e serviços associados (por local), por forma a não restringir a concorrência, uma vez que cada empresa tem a sua liberdade de organização; que na redação atual do artigo 71.º do CCP o mesmo pode ser definido por vários critérios que devem ser sempre indicados, nomeadamente, os preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado; o que não significa que seja um preço anormalmente baixo que não permita o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato, que o júri do procedimento fez uma análise rigorosa e transparente, tendo detetado a anomalia tutelada pelo instituto do preço anormalmente baixo, pelo que procedeu ao respetivo pedido de esclarecimentos, chegando mesmo a excluir propostas depois da análise dos mesmos; que não pediu esclarecimentos à R. ou à P. porque não entendeu necessário nem adequado; que não pode o Douto Tribunal presumir que o júri não tinha toda a informação necessária à avaliação da proposta e necessitava de pedir esclarecimentos à R. (com quem, reforce-se mantém um relação contratual conhecendo, assim, os preços praticados); que retomar o procedimento desde a fase de avaliação das propostas mais não representa do que o Tribunal estar a forçar o Júri a tomar uma decisão num determinado sentido, sendo o júri um órgão independente da administração; que a tentativa de aplicar a mesma máxima de decisão do acórdão referido na sentença ao caso em julgamento, redundou na viciação desta.
Apreciemos.
O Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29.01., estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo.
Atento o recurso apresentado, uma primeira pergunta se coloca: qual a versão do CCP aplicável?
O CCP conta já inúmeras alterações, sendo a mais recente a conferida pela Lei nº 30/2021 de 21.05. (e declaração de rectificação nº 25/2021 de 21.07.), com entrada em vigor a 20.06.2021.
Sobre a aplicação no tempo, estipula o artigo 27º da aludida Lei que:
“1 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, as medidas especiais de contratação pública e as alterações ao Código dos Contratos Públicos aprovadas pela presente lei só se aplicam aos procedimentos de formação de contratos públicos que se iniciem após a sua data de entrada em vigor, bem como aos contratos que resultem desses procedimentos.
2 - As alterações à parte iii do Código dos Contratos Públicos relativas a modificação de contratos e respetivas consequências aprovadas pela presente lei aplicam-se aos contratos que:
a) Venham a resultar dos procedimentos de formação que se iniciem após a data da sua entrada em vigor;
b) Se encontrem em execução à data da sua entrada em vigor, desde que o fundamento da modificação decorra de facto ocorrido após essa data.
(…)”
O procedimento de formação de qualquer contrato inicia-se com a decisão de contratar – cfr. nº 1 do artigo 36º do CCP.
Assim, considerando que a decisão de contratar foi tomada por deliberação do Conselho Directivo da AMA em 01 de Julho de 2021 (cfr. artigo 3º do Programa de Procedimento), é, pois, de aplicar aos presentes autos as alterações ao CCP resultantes da Lei nº 30/2021 de 21.05.
Nos termos do artigo 70º do CCP, as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições (nº 1); sendo de excluir as propostas cuja análise revele um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte (nº2, al. e)).
Em consonância, estabelece o artigo 146º do CCP, que, após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas (nº 1); no mesmo relatório preliminar, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º (nº 2, al. o).
O artigo 71.º regula o preço ou custo anormalmente baixo nos seguintes termos (na redacção actualmente em vigor e resultante da Lei 30/2021):
“1 - As entidades adjudicantes podem definir, no convite ou no programa do procedimento, as situações em que o preço ou custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, devendo nesse caso indicar os critérios que presidiram a essa definição, designadamente por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado.
2 - Mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato.”
3 - Nos casos previstos nos números anteriores, o júri solicita previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta.
4 - Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:
a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;
b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;
c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;
d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;
e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido;
f) À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica;
g) Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A.
Estabelece o nº do artigo 1.º - A do CCP (aditado pelo Dl nº 111-B/2017, de 31.08 e alterado pela Lei 30/2021), que: “As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental, de igualdade de género e de prevenção e combate à corrupção, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional.”
Sobre esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas rege o artigo 72º, segundo o qual:
“1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
(…)
Retornando ao artigo 71º, era esta a sua anterior redacção, resultante do DL nº 111-B/2017 de 31.08:
“1 - As entidades adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados.
2 - A entidade adjudicante deve fundamentar a necessidade de fixação do preço ou do custo anormalmente baixo, bem como os critérios que presidiram a essa fixação, designadamente os preços médios obtidos na consulta preliminar ao mercado, se tiver existido.
3 - O órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar a decisão de exclusão de uma proposta com essa justificação, solicitando previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da proposta.
4 - Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:
a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;
b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;
c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;
d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;
e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido;
f) À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica;
g) Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A.”
Aqui chegados, é manifesto que a sentença recorrida não efectuou correcta aplicação do artigo 71º CCP, tendo aplicado versão (já) não aplicável ao procedimento concursal em causa, no que assiste razão ao Recorrente.
A questão que agora se coloca é saber se a alteração sofrida por aquela norma, em resultado da Lei 30/2021, acarreta decisão (enquanto resultado final) distinta daquela que foi tomada pelo Tribunal a quo.
Vejamos.
O artigo 71º, na redacção anterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto – ou seja, na versão original do Código dos Contratos Públicos, de 2008 – previa um critério legal supletivo e automático conexo ao preço base fixado no caderno de encargos.
O Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31.08. – que procedeu à nona alteração ao Código dos Contratos Públicos, e transpôs as Directivas n.ºs 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, todas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.02.2014 e a Directiva n.º 2014/55/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16.04.2014 – altera, em decorrência da transposição das directivas, a “regra de fixação do critério do preço anormalmente baixo, eliminando a sua indexação ao preço base” (cfr. Preâmbulo).
O legislador deixa na disponibilidade da entidade adjudicante a prévia fixação da concreta determinação do preço anormalmente baixo, enunciando o critério do “desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir”, sem prejuízo da entidade adjudicante recorrer a “outros critérios considerados adequados”. Para o efeito, exige que a entidade adjudicante fundamente a necessidade de fixação do preço anormalmente baixo bem como exige que fundamente os critérios que presidiram a essa fixação. Quando o legislador acrescenta “designadamente os preços médios obtidos na consulta preliminar ao mercado, se tiver existido”, não está a restringir os critérios, mas antes a dar destaque a um dos possíveis, tanto mais que a existência do indicado é incerta.
A Lei 30/2021 mantém na disponibilidade da entidade adjudicante a fixação da concreta determinação do preço anormalmente baixo, caso em que, deve indicar os critérios que presidiram a essa definição, “designadamente por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado”. Também aqui, o legislador não pretende restringir critérios, mas antes dar destaque a um dos possíveis, cuja existência é incerta.
Assim, os critérios previstos no artigo 71.º do CCP (seja na actual redacção ou na anterior) não são taxativos mas meramente exemplificativos.
No caso em apreço, a AMA, entidade adjudicante, não fixou, nas peças de procedimento, qualquer critério de identificação de um preço anormalmente baixo.
Á luz da alteração de 2017, jurisprudência e doutrina dividiam-se quanto a saber se, nestes casos, a entidade adjudicante podia/devia, aquando da análise das propostas, verificar a existência de indícios de anomalia nos preços apresentados, sendo que para a maioria da doutrina, na falta de indicação expressa de um critério pela entidade adjudicante nas peças do procedimento para apurar a anomalia de um preço, a entidade adjudicante, em face da revisão do CCP de 2017, estava já vinculada a verificar se havia indícios de existência de anomalia nalgum dos preços das propostas apresentadas - sobre esta temática, vide acórdão do TCA Sul de 05.05.2021 (proc. nº 590/21.4BESNT), disponível para consulta em www.dgsi.pt
A Lei 30/2021 veio clarificar esta matéria quando, no nº 2 do artigo 71º, determina que “Mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar”. Ao acrescentar “designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato”, o legislador não limita a eventual fundamentação carreada pela entidade adjudicante para decidir que o preço de uma proposta se mostra anormalmente baixo, antes lhe dá ênfase (quer seja pela sua relevância quer seja pela sua frequência).
A este propósito, diz Duarte Rodrigues Silva que a redacção dada ao nº 2 do art 71º do CCP pela Lei nº 30/2021, traduz a necessidade de positivar o que já resultava das normas aplicáveis: da legislação comunitária e dos arts 1º A, nº 2 e 71º, nº 4, als f) e g) do CCP na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 111-B/2017 - em RDA, nº 10, “A alteração ao regime do preço anormalmente baixo: a necessidade de positivar o que já resultava das normas aplicáveis”, págs. 43 e segs.
Donde, a redacção do artigo 71.º do CCP aqui aplicável (e não aplicada) não invalida – por si só – o decidido.
Vejamos, então.
A AMA, ora Recorrente, promoveu o Concurso Público com publicidade internacional n.º 80/21/DCP/ELC/serviços de vigilância e segurança e ligação à central de alarmes, com o preço base de 1.419,521,51 EUR, para o prazo de 2 anos.
O critério da adjudicação fixado é o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de monofactor de avaliação de preço, ponderado mediante a aplicação de formulas estabelecidas no art. 11º do PP:
PP = P1+P2+P3
Em que PP é o preço ponderado; P1 = PHHDU x 0,9878; P2= PMLCA x 0,0042; e P3= MPBH x 0,0080;
E em que PHHDU corresponde ao preço hora/homem proposto para o serviço prestado na al. a) do nº 2 da Cláusula 5ª do Caderno de Encargos; PMLCA corresponde ao preço mensal proposto para o serviço previsto na al. b) do nº 2 da cláusula 5ª do CE; e MPBH corresponde à média dos preços propostos para os serviços nas alíneas c) a h) do nº 2 da cláusula 5ª do CE.
A cláusula 5ª do CE, no nº 1, fixa o preço contratual em 1.419,521,51 EUR, acrescido de IVA à taxa legal em vigor (valor não submetido à concorrência).
O nº 2 da cláusula 5ª determina que os preços base unitários são, por tipologia de serviço, os seguintes, para o que aqui releva: a) Preço hora/homem do serviço normal diurno (segunda a domingo) – 9,50 EUR, acrescido de IVA; b) Preço mensal para a prestação de serviços de ligação à central de receção e monitorização de alarmes e serviços associados (por local) – 10,00 EUR, acrescido de IVA; (…)”; sendo que as alíneas a) e b) referem-se a serviços de prestação continuada com início a 09.10.2021 e os serviços identificados nas alíneas c) a h) constituem-se como serviços eventuais (cfr. nºs 4 e 5 da cláusula 5º).
Serão excluídas as propostas que apresentem qualquer preço unitário superior ao respectivo preço base unitário previsto nas alíneas do nº 2 (cfr. nº 6 da cl. 5ª)
Pela prestação dos serviços objecto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do caderno de encargos, a AMA deve pagar ao adjudicatário o valor resultante da aplicação dos preços unitários constantes da proposta adjudicada aos serviços que efectivamente lhes sejam prestados até que seja atingido o valor do preço contratual indicado no nº 1 (cfr. nº 7 da cl. 5ª)
O preço referido no nº 1 inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída a AMA (cfr. nº 9 da cl. 5ª).
Finalmente, não será devido qualquer valor, a qualquer título, caso o montante a pagar pelos serviços efectivamente prestados, determinados nos termos do nº 7, seja inferior ao preço contratual (cfr. nº 12 da cláusula 5ª).
O dissenso está no serviço previsto na al. b) do nº 2 da cláusula 5ª (Preço mensal para a prestação de serviços de ligação à central de receção e monitorização de alarmes e serviços associados (por local), para o qual a AMA estabeleceu um preço/base unitário de 10 EUR e a R. apresentou um preço de 0,75 EUR.
De um total de nove propostas apresentadas a concurso, uma foi considerada como “não proposta”; outra foi excluída por não conter a proposta todos os documentos solicitados; e três foram excluídas por apresentarem preços unitários superiores aos estabelecidos no nº 2 da cláusula 5ª para diversos serviços, sendo que em duas das propostas se incluía o serviço previsto na al. b), para o qual foram apresentados valores de 20,00 EUR e 25EUR.
Relativamente a dois concorrentes (um dos quais a V., autora no proc. 1767/21), a Entidade Demandada detectou a anomalia tutelada pelo instituto do preço anormalmente baixo, por referência ao serviço previsto na al. a) do nº 2 da cláusula 5ª do CE - Preço hora/homem do serviço normal diurno (segunda a domingo) – 9,50 EUR) - procedeu ao respectivo pedido de esclarecimentos e excluiu as propostas.
No que concerne às propostas restantes, as da Autora P. e da C. R., o Júri não suscitou qualquer esclarecimento (e, por isso, estas concorrentes não prestaram esclarecimentos), nem mesmo quando a aqui Autora imputa a proposta da Contra-interessada anomalias conducentes à sua exclusão.
Entendeu o Tribunal a quo que o Júri deveria também ter exercido o seu poder/dever de verificar a existência de indícios de anomalia, que pudesse suscitar a necessidade de esclarecimentos, em relação à C. R. e no que tange à tipologia de serviço “Preço mensal para a prestação de serviços de ligação à central de receção e monotorização de alarmes e serviços associados (por local)”.
Entendimento que partilhamos.
Com efeito, no caso concreto, foram fixados preços base unitários por tipologia de serviços, com relevo para a análise e avaliação das propostas.
Para o serviço “Preço mensal para a prestação de serviços de ligação à central de receção e monotorização de alarmes e serviços associados (por local)”, cujo preço base unitário foi fixado em 10,00 EUR, a C. R. apresentou o preço unitário de 0,75 EUR.
Para este serviço, a Autora P. propôs o valor de 10,00 euros. Os demais concorrentes (excluídos) apresentaram preços que se situam entre os 4,75 EUR e os 25,00 EUR.
O preço proposto pela C. R. para o serviço em causa é, pois, substancialmente inferior ao preço base fixado e é também substancialmente inferior aos preços propostos pelos demais concorrentes, quer se considere a sua média quer mesmo o preço que mais se lhe aproxima (4,75 Euros).
Contata-se ainda que, atentos os preços base fixados pela AMA e os preços propostos pelos demais concorrentes, o preço proposto para o serviço previsto na al. b) da cláusula 5ª do CE é sempre superior (em maior ou menor medida) ao preço proposto para o serviço previsto na al. a), o que não se verifica em relação à proposta da R.
Este circunstancialismo, indiciador de alguma anomalia no preço unitário proposto, não podia ter sido – como foi – ignorado pelo Júri. Tinha este o poder/dever de solicitar à R. esclarecimentos sobre os aspectos constitutivos relevantes para a fixação do preço mensal proposto (0,75EUR). A sua omissão é geradora de invalidade.
Argui a Recorrente que mantém uma relação contratual com a R., conhecendo, assim, os preços praticados por esta; que o contrato de prestação de serviços de vigilância e segurança humana e de ligação a central de receção e monitorização de alarmes para as Lojas de Cidadão e Serviços Centrais da AMA, que precedeu o procedimento de formação de contrato objecto da presente acção, foi celebrado com esta, sendo que o preço praticado ao abrigo do mesmo para o serviço em causa foi precisamente de 0,75 EUR.
Este argumento não colhe.
Por um lado, o mesmo não invalida que o preço unitário proposto possa padecer de uma anomalia. Por outro lado, trata-se de fundamento (para a ausência de pedidos de esclarecimento) antes não invocado. Na sua contestação, a ora Recorrente limita-se a fazer referência à celebração do contrato precedente com a R. Ainda, o conhecimento do Júri sobre o preço antes praticado não figura no procedimento concursal; se o Júri fez ou pretendia fazer uso dessa informação, deveria tê-la feito constar, submetendo-a à sindicância, desde logo, dos demais concorrentes.
Aduz ainda a Recorrente que não se pode deixar de referir o cenário hipotético de, nos termos do n.º 3 do artigo 47.º do CCP, poder ter feito uma consulta preliminar à C. R. que, “certamente, poderia indicar que o preço base unitário para os serviços de ligação à central de receção e monotorização de alarmes e serviços associados (por local) seria de 0,75 EUR”; e também o poderia ter feito utilizando para fixação do preço base unitário o valor do contrato anterior, de modo a não aumentar os seus custos, e o valor do preço base unitário para os serviços de ligação à central de receção e monotorização de alarmes e serviços associados (por local) seria de 0,75 EUR tal como o permite o n.º 3 do artigo 47.º do CCP.
Ora, como a própria Recorrente menciona, as duas situações indicadas são apenas cenários hipotéticos.
Insurge-se ainda a Recorrente contra a sentença proferida nos autos por considerar que, ao ordenar a repetição do procedimento a partir da fase da análise das propostas, a sentença substitui-se à administração, em matéria legalmente não vinculada, alterando a sua decisão, forçando o Júri (órgão independente da administração) a tomar uma decisão num determinado sentido.
Nesta matéria, a sentença recorrida convocou o acórdão do TCAS, de 15.10.2020, (P. 935/19.7BESNT), disponível em www.dgsi.pt, o que fez com acerto,
A sentença não se substitui à Administração. Ao cumprir o determinado pelo Tribunal a quo - desencadear o subprocedimento, previsto no nº 3 do artigo 71º do CCP – caberá ao Júri do procedimento, de forma fundamentada, ajuizar dos esclarecimentos prestados pelo concorrente e da existência ou não de anomalia no preço proposto.
Termos em que improcedem os aludidos fundamentos de recurso, mantendo-se a sentença recorrida, na parte ora conhecida, ainda que com fundamentação não inteiramente coincidente.
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Na falência dos demais fundamentos de recurso, importa conhecer deste último: a condenação da entidade demandada e da contrainteressada em custas mostra-se desproporcionada face à sucumbência, que é evidente, do pedido da autora P. de a Ré ser condenada a tomar a decisão de adjudicação à proposta da Autora; efectivamente, na sentença, a AMA não foi condenada neste pedido, pelo que este pedido da Autora não foi procedente, sendo um decaimento que deve ser tido em conta na repartição das custas do processo, pelo que a sentença não cumpre o n.º 2 do artigo 527.º e o n.º 1 do artigo 533.º do CPC, que é aplicável por força do artigo 1.º do CPTA.
Quanto a custas, consta da sentença recorrida que “Em face do acima decidido, e em função do respetivo decaimento, (…) as custas do processo n.º 1699/21.0BELSB serão suportadas pela ED e pela C. R. – cf. artigo 527.º do CPC aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA e artigo 7.º, n.º 1 do Regulamento das Custas Processuais e Tabela II anexa”.
Nesta parte, assiste razão à Recorrente.
A Autora formulou distintos pedidos, em acumulação efectiva: condenação da Ré a anular a decisão de adjudicação à proposta da C. R. e declarar nulo o contrato celebrado com esta, caso o mesmo já tenha sido celebrado; condenação da Ré a excluir a proposta da concorrente R.; e condenação da Ré a tomar a decisão de adjudicação à proposta da Autora.
O Tribunal a quo julgou procedente a açcão (n.º 1699/21.0BELSB) e, em consequência, anulou o acto de adjudicação do Concurso à C. R. e o respectivo contrato entretanto celebrado e condenou a Entidade Demandada a retomar o procedimento a partir da fase de análise das propostas.
Donde, a acção apenas procedeu parcialmente. Subentende-se do dispositivo que a Entidade Demandada foi absolvida dos demais pedidos formulados pela Autora, ficando vencida nesta parte.
O decaimento da Autora deve, pois, ser tido em conta na repartição das custas.
Assim, revoga-se a decisão recorrida no segmento em que conhece da responsabilidade pelo pagamento das custas e, em substituição, condena-se a Autora e as Demandadas (Ré e Contra-interessada) no pagamento das custas processuais devidas, na proporção do respectivo decaimento, que se fixa em 1/3 para a primeira e em 2/3 para as segundas (estas em partes iguais) – cf. art.º 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, e artigo 7.º, n.º 1, 2.ª parte, e tabela II-A do RCP.
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O pagamento das custas processuais devidas em 2ª instância ficam a cargo da Recorrente/Entidade Demandada AMA e da Recorrida/Autora P., na proporção do respectivo decaimento, que se fixa em 95% para a primeira e em 5% para a segunda.
A Contra-interessada R. apresentou alegações nos termos do artigo 144º, nº 3 do CPTA, aderindo as alegações de recurso da Recorrente AMA. Donde, é vencedora e vencida em termos equivalentes aos da Recorrente AMA, razão pela qual será responsável pelo pagamento das custas fixadas àquela (95%), em partes iguais.
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V - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder parcial provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida na parte relativa à condenação em custas e, em substituição, condenar a Autora e as Demandadas no pagamento das custas processuais devidas, na proporção do respectivo decaimento, que se fixa em 1/3 para a primeira e em 2/3 para as segundas.
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Custas a cargo das partes, na proporção do respectivo decaimento, nos termos enunciados supra.
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Registe e notifique.
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Lisboa, 02 de Novembro de 2022
Ana Paula Martins
Carlos Araújo
Frederico Macedo Branco |
