| Decisão Texto Integral: | Acordam no 2º Juízo do T.C.A. - Sul
1. Relatório.
O ICP - ...., S.A., veio interpor recurso jurisdicional da sentença do T.A.F. de Lisboa que o intimou a emitir certidão, à ora recorrida O..., S.A, dos «banchmarks" por operador, expurgados de qualquer referência à identidade das empresas ou entidades envolvidas.
Alega, em síntese, que a decisão recorrida violou os artigos 62º do C.P.A., 7º da LADA e 108º da Lei 5/2004, de 2 de Fevereiro, e requer a ampliação da matéria de facto dada como provada.
Finalmente, conclui pela existência de "contradição" e erro de julgamento.
Contra-alegou a recorrida "O..., SA", pugnando pela manutenção do julgado.
O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
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2. Matéria de Facto
A matéria de facto é a fixada na decisão de 1ª instância, para cujos termos se remete na íntegra (art. 713 nº 6 do Cod. Proc. Civil).
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3. Direito Aplicável
A sentença recorrida julgou parcialmente procedente a intimação, condenando a entidade requerida ICP Anacom, a fornecer, no prazo de dez dias, à firma requerente, os benchmarks por operador, expurgados de qualquer referência à identidade das empresas ou entidades envolvidas.
Na base desta decisão esteve a consideração de que a aludida certidão dos "benchmarks" por operador referidos no Relatório de Consultas Públicas não possuem natureza confidencial, sendo certo que tais consultas incidem sobre os sentidos prováveis, quer da decisão relativa ao "poder de mercado" significativo Decisão PMS, quer da decisão sobre o "controle" de preços Decisão CP.
A sentença recorrida acolheu a alegação da requerente OPTIMUS no sentido de que aquelas decisões afectam directamente a sua esfera jurídica, na medida em que regulam o exercício da sua actividade industrial e tiveram por suporte, entre outros elementos, os referidos "benchmarks". E, assim, a sentença recorrida concluiu ser inquestionável o direito de acesso da requerente aos elementos pretendidos, por força do artigo 268º da C.R.P e 62º e 63º da C.P.A.
Insurgindo-se contra este entendimento, o ICP Autoridade Nacional das Comunicações, S.A. veio alegar que a decisão recorrida, enferma de "contradição" e "erro de julgamento", requerendo a ampliação da matéria de facto dada como provada com adição de duas alínes (conclusões EE e SS), e imputando à decisão proferida a violação dos arts. 62º nos. 1 e 2 do C.P.A. (conclusões N a R), do art. 7º nº 6 da Lei nº 65/93, de 26 de Agosto, com as alterações introduzidas pela Lei nº 94/99 de 16 de Julho (L.A.D.A.) e, finalmente do artigo 108º, nos. 6 e 7 da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, também designada por Lei das Comunicações Electrónicas.
É esta a questão a analisar.
Como é sabido, no nosso sistema jurídico vigora o princípio do arquivo aberto (open file), traduzido no reconhecimento a qualquer pessoa do direito de acesso às informações constantes de documentos, dossiers, arquivos e registos administrativos mesmo que não se encontre em curso qualquer procedimento administrativo que lhes diga directamente respeito, desde que elas não incidam sobre matérias concernentes à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas (cfr. Ac. T.C. nº 176/92, in D.R. II Série, de 18.09.92; Ac. T.C.A. de 13.11.03, Rec. 12850, in "Antologia de Acordãos do STA e do TCA, Ano VII, nº 1, p. 241 e seguintes; Vieira de Andrade, "A Justiça Administrativa", 3ª ed., Almedina, p. 197 e seguintes).
No aludido Acordão nº 176/92 do Tribunal Constitucional escreveu-se, designadamente, que "O direito de acesso aos arquivos e registos administrativos é reconhecido a qualquer cidadão, mesmo que não exista qualquer procedimento administrativo em curso em que seja directamente interessado. Mas, no caso de estar a decorrer um procedimento administrativo, o cidadão directamente interessado tem não apenas o direito de ser informado sobre o seu andamento, mediante informação oral ou escrita, nos termos do nº 1 do art. 268º da C.R.P., mas também o direito de consultar o processo,com todos os documentos e registos administrativos que o companham, e de obter as certidões necessárias, nos termos do nº 2 do mesmo preceito constitucional, desde que eles não digam respeito a matérias relativas a segurança interna e externa, investigação criminal
Aplicando estes princípios ao caso concreto, cumpre recordar que, no pedido de intimação por si formulado, a ora recorrida OPTIMUS justificou a sua pretensão na necessidade de conhecer integralmente integralmente a fundamentação da deliberação de 25.02.05, do Conselho de Administração do ICP Anacon.
O interesse da requerente é claramente visível, uma vez que tal deliberação determinou que a OPTIMUS tem Poder de Mercado Significativo no mercado grossista de terminação de chamadas na respectiva rede e fixou os respectivos preços de terminação.
Ora, sendo certo que o direito à informação deve ser compatibilizado com o texto constitucional, mormente com o disposto no art. 268º da C.R.P., é manifesto que a sentença recorrida não violou o disposto no art. 62º do CPTA e 7º da LADA.
Com efeito, a sentença explica com clareza que "as duas decisões tomadas pelo ICP Anacom ao abrigo do disposto nos artigos 55º a 57º da L.C.E. ("Procedimento de Análise de Mercado e de Imposição de Obrigações") afectam a esfera jurídica da firma requerente, porquanto fixam condições à forma de exercício da sua actividade económica (alíneas L, M, N e Q da matéria de facto) e, nesta medida devem ser notificadas ao destinatário (art. 66º, al. c) do CPA), sob pena de inoponibilidade (art. 60º nº 1 do CPTA), sendo abrangidas pelo dever de notificação em referência aos elementos mencionados no art. 68º do CPA."
Em suma, e como refere a recorrida, do teor do preceito e do nº 2 do art. 62º do C.P.A. não pode retirar-se a interpretação de que está vedado o acesso a documentos que contenham segredo comercial, desde que seja possível evitar que tal acesso não revele o segredo comercial, o que é reforçado pelo elemento sistemático decorrente do art. 7º da LADA.
Em suma, conclui-se que, quer por interpretação extensiva do nº 2 do artº 62º do C.P.A., quer por aplicação directa do artº 7º nº 6 da LADA, nada há que censurar à decisão recorrida no sentido de determinar o fornecimento dos benchmarks expurgados da identidade dos operadores.
Vejamos, agora, se se verifica a violação do artº 7º nº 6 da Lei de Acesso aos Documentos Administrativos (conclusões S a BB das alegações do recorrente).
O aludido preceito prevê a hipótese de comunicação parcial dos documentos administrativos sempre que seja possível "expurgar a informação relativa a matéria reservada".
O recorrente entende que a matéria reservada não respeita apenas à identificação das empresas a que os dados pretendidos se referem, mas também à identificação dos países em que cada operador actua (conclusões V a W).
Na tese do recorrente, caso se entendesse que o expurgo da identificação das empresas operadoras a que os benchmarks respeitam consiste na mera ocultação da respectiva denominação Social (não abrangendo igualmente a referência do país a que as mesmas pertencem), a revelação dos referidos benchmarks, nos termos determinados, permitiria que a recorrida conseguisse através da informação relativa às quotas de mercado que cada empresa detém no seu país, ter conhecimento do nome de nome da empresa a que cada dado se reporta (conclusão X das alegações).
Por ter facilidade de acesso a informação relativa a diversos países europeus (conclusão Y
Ou seja, na tese da recorrente só com a supressão da identidade de operador e do respectivo país será possível garantir a confidencialidade dos dados (conclusão X e nº 61 a 70, e conclusão S a BB).
Ora, sendo certo que os recursos jurisdicionais se não destinam a obter do tribunal "ad quem" decisões sobre questões novas, a análise dos números 61 a 70 das alegações e das conclusões S a BB mostra que a matéria aí contida viola o ónus de preclusão da defesa deduzida na resposta, o que constitui violação do disposto nos artigos 107º e 83 nº 1 do C.P.T.A., por força do disposto no art. 489º do Cod. Proc. Civil, "ex vi" do artigo 1º do CPTA. -
Em decorrência deste princípio, só os factos supervenientes, isto é, os factos ocorridos posteriormente ao termo do prazo da contestação ou os factos anteriores de que a parte só tenha conhecimento depois de findar esse prazo, poderão ser invocados em articulado superveniente, nos termos do artigo 86º, exigindo-se prova da superveniência (cfr. Comentário ao CPTA, Mario Aroso de Almeida e C.A.F. Cadilha, Almedina, 2005, notas ao art. 83º).
Daí que tal matéria tenha de ser dada como não escrita, tendo-se esgotado, por força das normas invocadas, a possibilidade, em sede de recurso jurisdicional, de vir agora requerer o deferimento parcial do pedido, sujeitando-o a outras condições (cfr. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 1995, 2ª ed., p. 310).
Acresce que o teor do citado artigo 7º nº 6 da LADA permite compatibilizar o direito de acesso com o segredo comercial, compatibilização essa que, no caso dos autos assegura a confidencialidade da informação e permite à ora recorrida comparar a Zona de preços de cada operador, tendo em conta o mercado em que se insere e a respectiva quota de assinantes (mercado português e quotas de mercado de cada operador nacional e respectivos preços).
Como alega a recorrida, "quando muito, o que pode ser considerado confidencial são os preços praticado e a quota de mercado e o número de assinantes, e já não a identidade de cada operador e o respectivo país".
Ou seja, "a compatibilização dos interesses em em causa nos autos pode ser operada através do fornecimento da informação sob a forma de intervalos (mínimos e máximos) em que se situam os valores concretos em causa, à semelhança do que ocorre na fundamentação das decisões das instâncias comunitárias em processos de direito de concorrência em que estão em causa dados comerciais confidenciais, designadamente volumes de negócios e, sobretudo, quotas de mercado".
Como sugestivamente alega a recorrida, no que se refere às quotas, em lugar de ser fornecido o valor relativo exacto da quota de mercado de cada operador, poderá ser situado ser situado esse valor numa escala de 0 a 100, construída em intervalos nunca inferiores a 5.
E, no que se refere aos preços, em lugar de ser fornecido o valor exacto do preço praticado por cada operador, poderá ser situado esse valor numa escala de € 0,0900 e € 0,3000, construída em intervalos nunca inferiores a € 0,005 (cfr. a "Tabela" I Preços de terminação fixados pelo ICP Anacom (Março de 2005 a Dezembro de 2006 Doc. nº 6 anexo à resposta da ora recorrente).
É claro que os preços só deverão ser apresentados sob esta forma se forem de facto confidenciais.
Tratando-se de preços regulados, por terem sido objecto de uma decisão da autoridade reguladora nacional, ou quando forem públicos, não poderão ser qualificados como confidenciais.
Em suma, e como justamente alega a recorrida, só poderão ser qualficados como confidenciais os preços que não sejam regulados e não sejam do conhecimento público, sendo objecto de confidencialidade expressa pelo respectivo operador.
De onde se conclui que é possível à Anacom, sem revelar os dados em concreto, fornecer à ora recorrida as informações necessárias para conhecer a fundamentação da Deliberação de 25.02.05 (cfr. números 54 a 58 das contra-alegações da recorrida).
É, pois, possível, fornecer a certidão em causa à ora recorrida com supressão dos dados alegadamente confidenciais (identidade de cada operador e respectivas quotas de mercado), mas concretizando as informações sobre o país de cada operador e intervalos em que se situam as respectivas quotas de mercado e os preços, salvaguardando deste modo o direito fundamental à informação (art. 268º nº 2 da C.R.P.), pelo que improcedem as conclusões S a BB das alegações da recorrente.
Vejamos, agora, a invocada "contradição" da sentença.
O recorrente entende que a decisão recorrida (conclusão CC) incorre em "contradição", visto que, depois de dar como assente a qualidade de directamente interessada da recorrida, e de concluir que os benchmarks pretendidos haviam servido de suporte às decisões adoptadas, vem referir que o dever de emitir certidão sobre os documentos constantes do processo administrativo (artº 62º do C.P.A.) se estende aos documentos detidos por qualquer órgão da Administração, por força do estatuído no art. 3º nº 1 da LADA.
Na verdade, o que a decisão recorrida diz é que "a referida confidencialidade não pode proteger em absoluto a divulgação destes dados, nomeadamente, quando o seu conhecimento possa constituir para outros interessados um verdadeiro pressuposto de facto para o exercício do direito de impugnação contenciosa (...), sendo certo que as decisões em apreço são passíveis de impugnação contenciosa.
Não vemos neste entendimento qualquer "contradição," sendo manifesta a improcedência das conclusões CC e DD das alegações da recorrente, tanto assim que a decisão recorrida se limitou a diferenciar os dados que poderiam ser ou não divulgados.
Vejamos, por último, o alegado erro de julgamento (arts. 70 e seguintes das alegações do recorrente).
Imputando tal erro à decisão recorrida, segundo o qual a Deliberação de 25.02.05 não se teria fundamentado nos "benchmarks" em causa, a recorrente requer a ampliação da matéria de facto, pela adição de duas alíneas referidas no nº 76 das alegações (conclusões EE e SS), contendo transcrições de trechos dos Docs. nos. 5 e 6 que juntou com a sua resposta.
Ora, em primeiro nota-se que os factos dados como provados na decisão "a quo" constituem matéria de facto suficiente para optar, segundo as soluções de direito plausíveis, acerca da questão de saber se os "benchmarks" em causa nos autos serviram de fundamento à Deliberação de 25.02.05
E, em segundo lugar, é notório que a matéria de facto cuja ampliação se requer, corresponde à das alíneas I, J e K especificada na sentença, relativa ao entendimento do ICP - Anacom sobre a relevância dos "benchmarks", mediante o qual não é posto em causa pelo recorrente que o Relatório referido em tais factos integra a fundamentação da Deliberação de 25.02.05
Improcedem, assim, as conclusões EE a MM da recorrente, sendo desnecessária a requerida ampliação da matéria de facto.
Por último o recorrente alega que a sentença recorrida violou o artigo 108, nos. 6 e 7 da Lei nº 5/2004 (conclusão TT), por considerar que os dados pretendidos gozam do mesmo grau da protecção que é conferida aos segredos legalmente protegidos legalmente protegidos (protecção essa que tem sido entendida como enquadrando-se, ainda, no âmbito de aplicação do art. 62º do C.P.A. (arts. 98 e seguintes das alegações). Em seu entender, tais dados poderiam comprometer, de forma séria, o interesse público da participação da recorrente nas instâncias comunitárias.
Também aqui não lhe assiste razão.
A nosso ver, o regime constante do art. 108º do Regicom é compatível com o direito à informação procedimental vertido no art. 268º nº 2 da C.R.P e no art. 62º do C.P.A., normas que não podem ser interpretadas restritivamente, obrigando a Administração a informar os particulares e a facultar-lhe o acesso a procedimentos em que sejam interessados, passando-lhes as competentes certidões dos documentos que constem dos processos (cfr. o Ac. do TCA - Sul de 19.5.05, Rec. 610/05, citado no douto Parecer do Ministério Público).
Por outro lado, visto que as disposições do Regicom possuem um âmbito diverso, visando exclusivamente assegurar a confidencialidade dos documentos como tal qualificados pelos operadores ou pelas autoridades reguladoras, e não sendo esse o caso, não restam dúvidas sobre o dever que incumbe ao recorrente de emitir a certidão para que foi intimado.
Concluindo, é possível fornecer à interessada os "benchmarks" por operador, expurgados de qualquer referência à identidade das empresas ou entidades envolvidas, sem que tal envolva a violação da confidencialidade de qualquer documento.
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4. Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Sem custas.
Lisboa, 21.12.05
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Maria Cristina Gallego dos Santos
Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa |
