| Decisão Texto Integral: |
M. ........... & Lda., sociedade com os sinais nos autos, inconformada com a sentença que ao abrigo do disposto no artº 131º nº 6 CPTA confirmou o decretamento provisório das providências cautelares requeridas, dela vem recorrer, concluindo como segue:
A) O presente recurso jurisdicional vem interposto da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, de confirmação do decretamento provisório determinado em 06.07.2011, nos termos do art. 131.°, n.° 6 CPTA, no âmbito da providência cautelar que corre termos sob o Proc. n.° 392/11.6BELLE.
B) A decisão proferida está ferida de erro de julgamento no decretamento das providências cautelares requeridas pelas Recorridas a título provisório, com clara violação dos termos do art. 131.°, n.° 6 do CPTA, já que não se encontra preenchido o requisito de necessidade de decretamento em ''especial urgência" (ainda que se trate de conceito indeterminado e a ser
preenchido em margem de liberdade de decisão) decorrente do n.° 3 do mesmo preceito.
C) Deve, em prol da tutela da legalidade, a decisão judicial ser revogada e substituída por outra que indefira o pedido de decretamento provisório, por não verificação do pressuposto de "especial urgência".
D) As Recorridas vieram suscitar, com "especial urgência”, o decretamento cautelar das seguintes medidas: (i) suspensão da deliberação datada de 09.03.2011, da autoria da Entidade Requerida, de acordo com a qual se considerou apto o pedido de transferência da "Farmácia Maria ...........",(ii) suspensão de todos os trabalhos em execução no local visado para a transferência da "Farmácia Maria ...........", (iii) proibição de abertura pela Recorrente da "Farmácia Maria ..........." nas novas instalações, (iv) caso a "Farmácia Maria ..........." já se encontre em funcionamento nas novas instalações, encerramento imediato das mesmas, e (v) que seja vedado à Recorrente o uso dos nomes "Farmácia Central de Armação de ..........." ou "Farmácia Armação de ...........".
E) O decretamento provisório das providências referidas em (ii) e (iii) supra está numa relação de dependência (cumulação) relativamente ao primeiro pedido formulado pelas Recorridas [identificado em (i)]
F) Não tem cabimento, é nulo, sem efeito útil e juridicamente impossível o decretamento cautelar da providência referida em (iv) supra, a qual visa um pedido de non facere com determinação de alteração do statu quo ante. Sendo determinada a suspensão por força do art. 128.°, n.° 1 CPTA, nunca se chegará à situação de abertura da farmácia nas novas instalações no decurso da providência cautelar em apreço, sendo que, à data em que essa foi apresentada ainda a abertura não havia ocorrido. Caso a abertura da farmácia no novo local já se houvesse dado, o pedido de encerramento era um pedido dirigido a uma determinação jurídica e material de forma perene
que só no processo principal pode ser decretada.
G) O pedido referido em (v) supra é igualmente pedido que não tem cabimento, sendo nulo, de nenhum efeito útil e juridicamente impossível, pois que a proibição de um nome não é forma de obstar aos efeitos que as Recorridas pretendem evitar, já que o que essas pretendem como tutela é evitar a abertura e funcionamento de uma farmácia na proximidade das suas, facto que não é obstado por certo nome não ser usado, já que poderá usar outro.
H) Uma decisão proferida ao abrigo do art. 131.°, n.° 3 e confirmada ao abrigo do art. 131.°, n.° 6, ambos do CPTA, fundamenta-se numa apreciação de "especial urgência", isto é, de urgência qualificada, nos termos da qual se entenda que o risco para os direitos ou interesses que os requerentes querem fazer valer na fase posterior da providência cautelar e na acção principal não
podem aguardar por tais decisões e que o mecanismo de suspensão de eficácia do acto suspendendo - o qual actua logo que citada a entidade requerida e que se repercute sobre os interessados ao abrigo do art. 128.°, n.° l e 2 do CPTA - não seja suficiente para acautelar a urgência sentida como necessária.
I) No caso em apreço, o não decretamento provisório das providência cautelares requeridas não será causador de lesões iminentes e irreversíveis, não havendo, portanto, periculum in mora qualificado que o justifique.
J) Para motivar a sua decisão, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé entende que o facto de a farmácia da ora Recorrente poder vir a abrir, assim se consumando a transferência, poderá acarretar danos irreparáveis às requerentes, cujas farmácias se encontram nas imediações da localização para a qual a farmácia da Requerente se transferirá, porquanto os rendimentos das mesmas se ressentiriam, sendo diminuídos. Considera o Tribunal que uma potencial diminuição de rendimento (que nem é certa ter lugar), integra o conceito de "especial urgência'' constante do n.° 3 do art. 131.° do CPTA. O entendimento versado não está correcto, protagonizando o já mencionado erro de julgamento.
K) As Recorridas começaram por alegar que a Recorrente está em fase de conclusão das obras de adaptação das novas instalações, encontrando-se a abertura da "Farmácia Maria ..........." neste local prevista para o dia l de Julho de 2011, circunstância que trará prejuízos imediatos e irreparáveis (pois, porá em risco a viabilidade económica da actual oferta farmacêutica existente em Armação de ..........., implicando um excesso de oferta nesta localidade; deixará uma freguesia sem qualquer oferta de serviços farmacêuticos, causando graves problemas de saúde pública; porá em causa quinze postos de trabalho; e quebrará a facturação das farmácias, trazendo prejuízos contabilísticos e pondo em causa a viabilidade económica das Recorridas).
L) A "Farmácia Maria ..........." não abriu ao público nas novas instalações no dia 01.07.2011 e, na presente data, aquela abertura ao público ainda não ocorreu e não ocorrerá, por virtude do art. 128.° CPTA (encontrando-se a "Farmácia Maria ..........." a funcionar nas instalações sitas na Quinta dos ..........., freguesia de ..........., concelho de Silves, distrito de Faro). Em nenhum momento esteve prevista a abertura da farmácia em apreço para o dia l de Julho de 2011.
M) Para demonstrar a "especial urgência" que motivaria o decretamento provisório da providência não procede - na vertente da "iminência" de prejuízos —, pelo exposto, o argumento de que a "Farmácia Maria ..........." está prestes a abrir ao público. De facto, ainda que se admitisse a existência de prejuízos decorrentes do não decretamento das providências requeridas, os mesmos nunca seriam iminentes. Não é verdade que os alegados prejuízos que as Recorridas dizem que se farão sentir com a abertura da "Farmácia Maria ..........." nas novas instalações sejam irreparáveis.
N) Para demonstrar a irreparabilidade dos alegados prejuízos, as Recorridas limitam-se a alegar de forma genérica, vaga e meramente conclusiva os prejuízos que dizem decorrer da abertura da "Farmácia Maria ...........'''' nas novas instalações, caso as providências cautelares que requerem não forem decretadas a título provisório. Esta forma de alegação deveria, por si só, ter impedido o Tribunal a quo de aceitar o quadro de referência das Recorridas.
O) Para fazer prova do alegado, as Recorridas contrataram a realização de dois documentos que designam por "estudos de peritos", os quais visam emprestar credibilidade ao reclamado impacto da abertura de uma nova farmácia em Armação de ........... e na "vida" das farmácias propriedades das Recorridas. Com alguma probabilidade, os "estudos de peritos" terão sido solicitados e contratados pelas Recorridas às sociedades que os elaboraram com vista a exclusivamente instruírem o Requerimento Inicial do processo cautelar em reporte, onde se requereu o decretamento provisório.
P) Na medida em que os autores dos "estudos de peritos" realizados - cujos currículos se desconhece e que nem sequer foram juntos aos autos pelas Recorridas (sendo que o subscritor de um dos Estudos prestou, em tempos, serviços de contabilidade a uma farmácia da propriedade da sócia da Recorrente, serviços esses que foram pela mesma dispensados atento o facto de essa contabilidade apenas lhe ser apresentada ao final do ano) - pertencem a sociedades comerciais privadas que não estão sujeitas a obrigações de imparcialidade, não se deve dar por assente as conclusões a que os mesmos chegaram.
Q) Tendo em conta a existência de mais de uma farmácia em Armação de ..........., não se vê de que modo será abertura da "Farmácia Maria ..........." que porá em causa todo o equilíbrio económico financeiro ao nível farmacêutico, seja por referência às Recorridas (e seus trabalhadores), seja por referência à própria região (desconhecendo-se normativo legal que obrigue uma dada farmácia a permanecer numa localidade com menos habitantes do que outra localidade).
R) Os prejuízos eventualmente sofridos em consequência da transferência nunca seriam irreparáveis, pois nunca vedariam uma reconstituição natural da situação jurídica dos lesados.
S) Porque todos os trabalhos em falta nas novas instalações foram realizados, há uma impossibilidade - por falta de objecto - no decretamento provisório da providência de suspensão da execução dos trabalhos no local em causa.
T) As Recorridas invocaram que a não suspensão da eficácia do acto e outras medidas cautelares deduzidas e destinadas a evitar a entrada em laboração da farmácia da Recorrente na nova localização levaria à "inviabilidade total do negócio no contexto das 3 farmácias em Armação de ...........''', sendo esta a afirmação essencial para o Tribunal a título de "especial urgência".
U) Não cumpre, em sede de apreciação da procedência ou improcedência do decretamento provisório, aferir aprofundadamente do fumus boni iuris da pretensão, interessando apenas saber se se está perante factos que integrem "especial urgência". Caso contrário, sempre que um requerente quisesse condicionar uma instância jurisdicional administrativa ao decretamento
provisório, bastaria que o mesmo invocasse a possibilidade de ruína financeira potencial para ter direito a aceder a este grau de protecção jurisdicional. Considerar que tal invocação é bastante para se decidir pela situação de ''especial urgência" legitimadora do decretamento provisório
previsto no artigo 131.° do CPTA consubstancia erro de julgamento.
V) Dos pedidos formulados pelas Recorridas retira-se que o seu real objectivo é a suspensão do acto praticado pela Entidade Requerida em 09.03.2011, sendo que a suspensão deste determina a paralisação dos termos subsequentes do procedimento de instalação, sejam eles traduzidos em actos administrativos ou em operações materiais. Tal significa que os trabalhos não podem ser seguidos, a farmácia não pode ser aberta ou continuar a funcionar e não haverá aprovação de nomes para a farmácia. Por outras palavras, os demais pedidos cautelares deduzidos pelas Recorridas são, afinal, redundantes (ou até antecipatórios de uma tutela definitiva, como é o caso do encerramento), porque consequentes do efeito suspensivo daquele acto.
W) Se o receio que as Recorridas consideram existir para o rendimento das suas farmácias com a abertura de mais uma farmácia na zona (a da Recorrente) justifica uma medida cautelar - e por ora aceitamos essa ideia até se discutir o fumus boni iuris - então não se vê de que forma o decretamento provisório consiga assegurar uma qualquer utilidade suplementar, seja em efeitos, seja em tempo face ao que já decorre da lei como proibição de execução do acto. Está-se no campo de aplicação do art. 128.° do CPTA e esse determina a imediata suspensão do acto, com proibição de início ou continuação de quaisquer actos ou operações materiais de execução do acto após a citação à Entidade Requerida da providência cautelar.
X) É no próprio dia que a Entidade Requerida conhece da providência cautelar que o efeito de suspensão da deliberação produz efeitos e que todos os demais efeitos pedidos pelas Recorridas se tornam impossíveis de ter lugar, porque proibidos como actos consequentes do acto suspenso. Tendo o Tribunal a quo decidido pelo decretamento provisório já depois da citação e nos mesmos termos que os pedidos das Recorridas, com o que apenas decide como a proibição de executar do acto adveniente do art. 128.° CPTA já decidia, com o que se nota a sua redundância e inutilidade, mais a mais quando nem sequer se fez uso da resolução fundamentada a que alude o art.128.°, n.° 4 do CPTA.
Y) Não existe qualquer situação a comandar uma "especial urgência" no decretamento provisório da providência, por os efeitos pretendidos ressalvar já o estarem pelo art. 128.° CPTA. Sendo os efeitos meramente pecuniários, não se vê que uma tutela definitiva condenatória em quantia ou uma execução de sentença que leve a tal efeito não leve à completa reparação de eventuais prejuízos sofridos (pois que ditaria o encerramento da farmácia da Recorrente e a prestação de uma indemnização no quantum que as Recorridas demonstrassem terem deixado de auferir por existência de outra farmácia).
Z) A alegação das Recorridas é meramente conclusiva e argumentativa, sem credibilidade que autorize o recurso ao regime de decretamento de providências cautelares, o qual é configurado como uma ultima ratio dentro da lógica cautelar do CPTA.
AA) A situação factual descrita e aceite na sentença judicial não reclama uma antecipação do juízo cautelar suscitado pelas Recorridas, por os seus interesses estarem acautelados medio tempore e de modo adequado pela via do art. 128.° CPTA. O decretamento provisório não se mostra adequado por não existir situação de tal modo gravosa e em emergência que dite o
decretamento antecipado do que se discutirá em fase cautelar.
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As Recorrida Alieta …………………, Unipessoal, Lda e Maria ……………….. Lda. contra-alegaram, concluindo como segue:
1. Configuram o requisito de fundado e iminente receio, os seguintes actos:
- A execução de obras de adaptação no imóvel para onde pretendia efectuar a transferência da Farmácia Maria ..........., sita na Urbanização Quinta do ..........., lote A-10, Loja 4, freguesia de Armação de ..........., concelho de Silves, com vista à sua abertura;
- A existência de um requerimento em que a sociedade "M............ & , LDA", solicita " a emissão do alvará das novas instalações e de denominação da Farmácia, sita na Urbanização Quinta do ..........., Lote Iti-A, Loja 4, freguesia de Armação de ..........., concelho de Silves, Distrito de Faro", datado de 21 de Fevereiro de 2011, nos termos do artigo 27.° da Portaria 1430/2007, de 2 de Novembro, coincidente com a mesma data em que também deu entrada o requerimento de fls. l onde se requer, a transferência da Farmácia Maria ........... de ........... para Armação de ...........;
- A existência de um documento, igualmente datado de 21de Fevereiro de 2011, em que o requerente Pedro ………. , em representação da sociedade M............ & , LDA, comunica ao INFARMED" a recepção do alvará das novas instalações da Farmácia, Urbanização Quinta do ..........., Lote 10-A, Loja 4, freguesia de Armação de ..........., concelho de Silves, Distrito de Faro, informando ainda que "os dados neles contidos estão correctos ";
- a conclusão das referidas obras;
- o requerimento da recorrente, a informar da conclusão da obras e solicitar a vistoria ao INFARMED, nos termos e para efeitos do artigo 27.° da Portaria n.° 1430/2007, de 2 de Novembro;
- o aguardar da realização dessa diligência e da notificação para pagamento de taxas devidas.
2. Não há uma impossibilidade do decretamento da providência de suspensão da execução dos trabalhos, por falta de objecto, quando as mesmas estão a decorrer a bom ritmo na data em que dá entrada o requerimento cautelar, e nem as recorridas nem o Tribunal a quo têm conhecimento de que as mesmas se encontram eventualmente concluídas na data do decretamento provisório.
3. No caso concreto, o desvio de clientela resultante da abertura de um novo estabelecimento de farmácia é um facto notório, de fácil apreensão que resulta das regras da experiência.
4. A hipótese inversa, ou seja, a de que, por si só, não implica a deslocação de clientela, apenas se verificará desde que o novo estabelecimento não tenha nenhum cliente.
5. A obrigatoriedade legal de, numa localidade, ter de haver sempre uma farmácia de serviço - facto que é do conhecimento geral -, determina, forçosamente a impossibilidade de os utentes se abastecerem nos seus locais habituais, provocando, forçosamente, um desvio de clientela;
6. Este facto, utilização do serviço da " farmácia de serviço ", não é de apreensão contabilística: as recorridas nunca poderiam saber, quantos são os utentes e quais os gastos que estes efectuam na farmácia da recorrente por não disporem de quaisquer elementos e por estes serem completamente aleatórios.
7. As recorridas não se limitaram a alegar apenas que a simples abertura da nova farmácia provoca um desvio natural da clientela: elencaram vários outros factos dos quais resulta esse desvio, designadamente, a concretização da transferência da Farmácia ........... para Armação de ..........., teria fortes implicações na oferta farmacêutica destes dois espaços, implicando um excesso de oferta farmacêutica em Armação de ..........., pondo em risco a viabilidade económica da actual oferta existente, atenta a sazonalidade da sua exploração, a impossibilidade das duas farmácias existentes poderem compensar as perdas da época baixa e, simultaneamente, não poderem fazer os ajustamentos de estrutura à nova realidade do mercado.
8. A clientela do universo das farmácias de oficina é distinta dos outros ramos do comércio, na medida em que aquelas prosseguem uma actividade privada mas em que se pretende assegurar a prossecução de interesses públicos, como a promoção da saúde e do bem-estar dos utentes.
9. As farmácias estão sujeitas a estritas regras, no que respeita a preços: os mesmos encontram-se fixados por lei.
10. O mobiliário e os serviços são padronizados.
11. A aquisição dos medicamentos numa farmácia faz-se, sobretudo por considerações que passam pela sua localização e facilidade de acesso, ou seja pelo imediatismo da aquisição dos medicamentos.
12. Mesmo admitindo-se que, no universo das farmácias, haja um pequeno núcleo de clientes que se encontram fidelizados, estes constituem uma franja marginal, sem expressão no cômputo geral da clientela de uma farmácia.
13. O prejuízo concreto resultante da abertura da nova farmácia nem sequer pode ser apurado posteriormente, mesmo depois desta entrar em actividade, pois difícil seria determinar que número de clientes perdidos se fez a favor da nova farmácia.
14. Mesmo que se admita que qualquer das ora recorridas detectava um prejuízo no ano seguinte ao início de actividade da nova farmácia, daí não decorria, necessariamente que o mesmo, sem mais, era imputável à recorrente.
15. Para se chegar a esse nexo de causalidade seria necessário que todas as farmácias em questão aceitassem colocar os seus dados contabilísticos à disposição umas das outras, o que não é exequível.
16. Por outro lado, atendendo aos alegados factos acima referidos de descida generalizada dos preços dos medicamentos e da crise económica que o país atravessa, que faz com os utentes gastem menos dinheiro na farmácia, é completamente impossível, em termos contabilísticos, quantificar os prejuízos imputáveis à contra-interessada, vedando uma reconstituição natural da situação jurídica das recorridas.
17. A isto acresce um outro facto: a obrigatoriedade legal de todas as localidades terem sempre uma farmácia de serviço - facto do conhecimento geral do público - , determina que teria que passar a ser assegurado pela nova farmácia, em coordenação com as das recorridas.
18. Este simples facto determina, por si só, um desvio da clientela de forma automática.
19. Não sendo possível saber-se quem vai usar a farmácia de serviço, nem quais os respectivos gastos.
20. Tais desvios de clientela não são passíveis de quantificação contabilística.
21. Daí a sua irreparabilidade e irreversibilidade, as quais são de apreensão imediata e notória.
22. Estão assim reunidos todos os requisitos para a aplicação do artigo 131.° do CPTA.
23. A proibição de execução do artigo 128.° não tem os mesmos efeitos que o decretamento provisório da suspensão da eficácia, visto que este não está sujeito à possibilidade de a autoridade requerida decidir avançar para a execução, mediante a adopção de uma resolução fundamentada.
24. O regime dos artigos 128º e 131º não são conflituantes, mas complementares: requerida a suspensão de eficácia de um acto administrativo, o decretamento provisório da providência afasta a aplicação do regime previsto no artigo 128.°.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A) A primeira Requerente é dona da Farmácia Sousa ……….., sita na R. D. ........... III, Edifício ..........., RC, freguesia de Armação de ..........., concelho de Silves (cfr doe nº l da pi);
B) A segunda -Requerente é dona da Farmácia ……., sita na R. D. ........... III, Edifício ..........., RC, freguesia de Armação de ..........., concelho de Silves (cfr doe nº 2 da pi);
C) A Contra-Interessada, M. ........... & , Lda., é dona da Farmácia Maria ..........., sita na Quinta dos ..........., freguesia de ..........., concelho de Silves (cfr doe n° 3 da pi);
D) Em 2011.02.21, a Contra-Interessada, M. ........... & , Lda., requereu a transferência definitiva das instalações da Farmácia Maria ..........., sita na Quinta dos ..........., freguesia de ..........., concelho de Silves, para a Urbanização Quinta do ..........., lote A-1G, Loja 4, freguesia de Armação de ..........., concelho de Silves (cfr doe nº 4 da pi);
E) Em 2011.03.09, a Entidade Requerida notificou a Contra-Interessada, M. ........... & , Lda., de que por despacho daquela data, pelo Conselho Directivo "foi considerado apto, (...) no que se refere ao local, ao espaço e ao quadro farmacêutico, o pedido de transferência da Farmácia Maria ..........., sita na Quinta dos ..........., freguesia de ..........., concelho de Silves, distrito de Faro para a Urbanização Quinta do ..........., Lote A-10, Loja 4, freguesia de Armação de ..........., concelho de Silves, distrito de Faro " (cfr doe n° 4 da pi);
F) Em 2011.04.20, as Requerentes solicitaram à Entidade Requerida a consulta do processo de autorização de transferência da Farmácia Maria ..........., com vista à conferência dos parâmetros e equidistâncias previstas na Portaria 1430/2007, de 2 de Novembro (cfr doe n° 4 da pi);
G) Em 2011.05.10, sobre o teor de F) as Requerentes foram informadas pela Entidade Requerida designadamente do seguinte:
2 - No que se refere aos parâmetros utilizados para determinar as equidistâncias previstas na lei somos a informar que nos limitamos a aplicar o estabelecido pela Portaria 1430/2007, de 2 de Novembro, exigindo a declaração de preenchimento dos requisitas respeitantes à distância previstos nas alíneas b) e c) do n° l do art 2° da Portaria 1430/2007, de 2 de Novembro, bem como a documentação prevista na alínea e) da referida Portaria" {cfr fls do p.a., não numeradas);
H) A Contra-Interessada, M. ........... & , Lda., juntou três certidões respeitantes a distância cartográfica emitidas pelo Instituto Geográfico Português (cfr fls 18, 19,22 a 24);
I) Na certidão de 2011.02.18, o Município de Silves atestou que "a loja 4 situada no lote A 10 da Urbanização Quinta do ........... em Armação de ........... dista 100,50 m do Centro de Saúde na freguesia de Armação de ..........." (cfr doe n° 4 da pi);
J) O Relatório de Medição efectuado por Jorge ..........., Topografia, Estudos e Planeamento, Lda. refere que as distâncias entre as novas instalações da Farmácia Maria ..........., sita na loja 4, do lote 10 A, da Urbanização da Quinta do ..........., em Armação de ........... e o Centro de Saúde são de 96,48m (entre os pontos A e CX 97,98 m (entre os pontos B e D) e de 98,23 m (entre os
pontos B e E) (cfr does n°s 8 e 9 da pi);
K) A Contra-Interessada, M. ........... & , Lda., efectua obras de adaptação no imóvel para onde pretende efectuar a transferência da Farmácia Maria ..........., sita na Urbanização Quinta do ..........., lote A-IG, Loja 4, freguesia de Armação de ..........., concelho de Silves (por confissão).
Factos não provados: Para além dos factos referidos supra não se provaram, quaisquer outros para a boa decisão da causa.
DO DIREITO
O decretamento provisório previsto no artº 131º CPTA tem por finalidade tutelar cautelarmente a concreta providência requerida no processo cautelar, o que significa que se trata de um “(..) sub-processo cautelar destinado à concessão de uma medida provisória que acautela a utilidade da decisão da providência cautelar, sem prejuízo do decurso normal e independente da providência cautelar (..)”, de “(..) um incidente do processo cautelar que caiba deduzir, nos termos do artº 112º. Com efeito, a providência cujo decretamento provisório seja confirmado nos termos do nº 6, destina-se a vigorar, a título provisório, durante a pendência do processo cautelar, até ao momento em que este venha a ser decidido. (..)”, o que significa que a decisão ao abrigo do disposto no artº 131º nº 6 CPTA não configura a antecipação do julgamento do processo cautelar na medida em que tem por objecto apenas e tão só a “a justeza do decretamento da medida provisório” e, por isso, não “constitui o julgamento e decisão do processo cautelar”. (1)
São requisitos deste sub-processo a verificação, em face do que “a petição permita reconhecer”, de uma “situação de especial urgência” ou a “lesão iminente e irreversível do direito liberdade e garantia invocado” conforme prescreve o artº 131º nº 3 CPTA.
Ou seja, os critérios de decisão estabelecidos no artº 120º CPTA para concessão das providências cautelares não têm aqui aplicação, tanto o critério excepcional da alínea a) como os gerais constantes das alíneas b) e c) do nº 1 e nº 2 do citado artº 120º, bem como não tem aplicação a realização de diligências de prova a que alude o artº 118º nº 3 CPTA.
O que é determinante para o regime do artº 131º CPTA é que na petição apresentada, este articulado retrate matéria de facto pela qual se reconheça uma “situação de especial urgência” ou a “lesão iminente e irreversível do direito liberdade e garantia invocado”; dito de outro modo, a tutela urgente da situação descrita ou a tutela urgente para o direito fundamental invocado.
No que respeita ao incidente de tutela urgente do artº 131º CPTA, na medida em que não basta a urgência própria da decisão cautelar e em conformidade com a referência feita de que o decretamento provisório não depende da aferição dos requisitos previstos no artº 120º nºs 1 e 2 CPTA, a “situação de especial urgência”, tem de decorrer da petição, da alegação de factos que levados ao probatório a partir dos elementos de acesso imediato (artº 131º nº 3) e da audição do requerido, se for caso disso (artº 131º nº 4), permitam reconhecer um circunstancialismo violador do espaço de liberdade do Requerente, seja de “lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia invocado” seja um caso em que se entenda haver “outra situação de especial urgência”.
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Na circunstância dos autos e tendo em conta a matéria de facto levada ao probatório, não se verifica nem uma nem outra das circunstâncias de que, nos termos do artº 131º nº 3 CPTA, depende o decretamento provisório das providências requeridas e decretadas, a saber:
(i) suspensão da deliberação de 09.03.2011 do Infarmed IP, no sentido da aptidão do local para a nova localização da Farmácia Maria ...........,
(ii) suspensão dos trabalhos em obra no local para a transferência da Farmácia Maria ...........,
(iii) proibição de abertura da Farmácia Maria ........... nas novas instalações,
(iv) encerramento imediato das mesmas caso a Farmácia Maria ........... já se encontre em funcionamento nas novas instalações, e
(v) vedado o uso das designações comerciais de “Farmácia Central de Armação de ...........” ou “Farmácia Armação de ...........”.
Para o efeito as ora Recorridas e proprietárias de duas farmácias localizadas no mesmo edifício sito em Armação de ..........., na R. D. ........... III, Edifício ..........., RC, freguesia de Armação de ..........., alegram que,
“(..) a nova farmácia provoca um desvio natural da clientela: elencaram vários outros factos dos quais resulta esse desvio, designadamente, a concretização da transferência da Farmácia ........... para Armação de ..........., teria fortes implicações na oferta farmacêutica destes dois espaços, implicando um excesso de oferta farmacêutica em Armação de ..........., pondo em risco a viabilidade económica da actual oferta existente, atenta a sazonalidade da sua exploração, a impossibilidade das duas farmácias existentes poderem compensar as perdas da época baixa e, simultaneamente, não poderem fazer os ajustamentos de estrutura à nova realidade do mercado (..)”.
Tais razões confluem numa única – livre concorrência de mercado.
Para preservação desta livre concorrência de mercado, na sequência do livre acesso à propriedade das farmácias e das medidas para evitar a concentração desta propriedade, garantidos pelo DL 307/2007 de 31.08 via concurso público regulamentado pela Portaria nº 1430/2007 de 02.11, esta Portaria veio estabelecer nos artºs. 2º nº 1 b) e c) e 29º os requisitos referentes às distâncias exigíveis, de verificação cumulativa sob cominação de indeferimento, a observar seja no caso de abertura ou de transferência de localização de farmácia.
De modo que a questão da livre concorrência de mercado, matéria que, em si mesma, não compete à sindicância dos Tribunais por ser inerente à liberdade das pessoas, apenas pode ser sindicada na medida dos elementos constitutivos da previsão normativa e respectiva estatuição.
O que significa que a suspensão de eficácia do acto administrativo que julga apto o local de transferência de uma farmácia em concreto tem que assentar, necessariamente, em matéria de facto que configure uma situação passível de censura jurídica por violação de um direito subjectivo ou interesse juridicamente tutelado do Requerente.
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Dito de outro modo, o parâmetro de referência da sindicabilidade jurisdicional do juízo de aptidão administrativo não é a livre concorrência de mercado no que tange ao comércio realizado pelas farmácias, mas o bloco de requisitos estabelecidos na norma, sendo que esta configura, por sua vez, o parâmetro de legalidade da decisão administrativa.
E, como já afirmado, os requisitos estabelecidos nos artºs. 2º nº 1 b) e c) e 29º da Portaria nº 1430/2007 de 02.11 para efeitos de transferência de farmácia são os únicos que o Tribunal pode sindicar no domínio da liberdade de concorrência no mercado das farmácias.
Por quanto vem dito se conclui que não resulta provado o requisito da “situação de especial urgência” específico do decretamento provisório das providências requeridas
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Termos em que acordam, em conferência os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e revogar a sentença incidental de decretamento provisório das providências.
Custas a cargo das Recorridas.
Lisboa, 08.MAR.2012
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………..
(António Vasconcelos) …………………………………………………………………..
(Paulo Carvalho) ………………………………………………………………………….
(1) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo (em especial nos procedimentos de formação de contratos), Coimbra Editora/2005, págs. 351-352; Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, págs. 663-665. |
