| Decisão Texto Integral: | A sociedade P ...SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. De acordo com a alínea h) do mesmo ponto 6.3 do Programa de Concurso seriam excluídos do concurso os concorrentes que não apresentassem um número médio de efectivos de segurança privada (últimos três anos) superior a 500 sendo que tal condição de admissibilidade se repetia como critério de apreciação da capacidade técnica dos concorrentes na alínea a) do ponto 15.4 desse mesmo programa, sendo que como, critério de apreciação da capacidade económico financeira dos concorrentes, postulava-se a existência de um volume global de negócios médio superior a 10 000 000€ (dez milhões de euros) nos termos da alínea a) do ponto 15.3 do programa que tem vindo a ser referido;
2. No caso e conforme resulta dos documentos patenteados no processo do concurso, a 4 ESSE (a contra-interessada) a quem veio a ser adjudicado o concurso não cumpria com as exigências inicialmente propostas pelo concurso, pelo que não se poderia apresentar a concurso, o que só veio a acontecer na sequência da alteração àquelas normas concursais;
3. A alteração que foi efectuada a seu pedido e na medida do que pediu.
4. Com efeito, no seu fax de 19 de Fevereiro de 2004 (e não no dia 20 como certamente por lapso manifesto consta na sentença), a 4ESSE havia pedido Previsão de número de efectivos que não ultrapasse em muito o número de 100 e redução do volume global de negócios na mesma proporção (vá-se lá saber porquê), o que veio a acontecer já que a redução foi efectuada na (mesma) proporção (de 4) nas duas vertentes, tal como tinha sido pedido;
5. Por ofício de 20 de Fevereiro de 2004 que consta do processo administrativo junto aos autos, o Júri do Concurso comunicou à ora requerente que em virtude de, alegadamente, ter (..) recebido «reclamações», apresentadas por escrito pela «Protosegurança - Protecção e Segurança de Imóveis e Bens, SÁ» e verbalmente (sendo que nunca se souberam quais seriam essas empresas, nem constam qualquer referência a elas no processo administrativo) por inúmeras empresas que solicitaram o levantamento dos documentos que compõem o Concurso Público em apreço:(..) havia deliberado alterar o programa de concurso passando, em síntese, aquele número de efectivos a ser de (últimos três anos) para a Zona Norte do País, inferior de 120 (cento e vinte); e o Volume global do volume de negócios médio igual ou superior a 2 500 000€ (dois milhões e quinhentos mil euros);
6. Em tal ofício, o Júri do Concurso nunca deu conta quer do teor da reclamação escrita nem das alegadas e putativas múltiplas reclamações verbais, nem tão pouco da acta onde foi tomada tal deliberação pelo júri do concurso, o que só veio a fazer através de carta de 13 de Abril de 2004 onde surgiu, a pedido da A, a («entremeada») Acta l-A relativa a uma reunião do júri alegadamente havida no dia 19 de Fevereiro de 2004, a qual só pode suscitar as maiores perplexidades nos termos referidos no corpo das presentes alegações;
7. A 4ESSE veio assim a poder apresentar-se a concurso e declarar uma média de 122 vigilantes inscritos (falsa como se verá aliás mais adiante, embora tal número exceda ligeiramente - em dois - o número resultante da alteração que foi introduzida) e um volume global médio de negócios de 2 353.539,07€ (valor que está mesmo «encostado» ao novo valor exigido pelo concurso após o referido abaixamento), já que o júri entendeu que a diferença entre o volume de negócios relevante e o volume de negócios apresentado não era relevante (cfr. pag. 19 da sentença);
8. Aliás a 4ESSE foi a única a apresentar-se a concurso após a mudança das regras (efectuadas no mesmo dia em que as pediu) sendo que a Protosegurança, a tal que apresentou uma reclamação escrita depois de ter visto as condições baixadas como queria curiosamente não se candidatou);
9. A alteração dos dois critérios, pode-se assim, dizer-se foi feita à imagem e semelhança da 4ESSE, ou seja de uma forma ad hominem a seu pedido (ou sob encomenda se preferir), pedido que foi aliás prontamente satisfeito, no próprio dia;
10. No dia em referência, 19 de Fevereiro de 2004 (dia, nunca é demais repetir do pedido de redução proporcional) tomou o júri aquela deliberação, assim que lhe foi pedido e sem que tivesse, note-se, ainda a resposta do MAI ao pedido que efectuou àcerca do número de empresas que possuíam efectivos iguais ou superiores a 500 (pedido, também ele efectuado naquele dia) e cuja resposta foi apenas recebida a 25.02.2004, razão porque não se percebe porque foi pedida, já que acabou por ser apenas para inglês ver...;
11. A sentença, com referência à cronologia do pedido de alteração refere (pag 27, último parágrafo e primeiro parágrafo da página 29) que o pedido de esclarecimento sobre a possibilidade de proceder a uma revisão do programa foi já apresentado depois da deliberação (tomada em 19 de Fevereiro de 2004) embora tal não resulta de todo do processo, já que não foi admitido pelas partes, ou consta, sequer, de documento com força probatória plena sendo que tal facto foi assim dado como indevidamente assente, devendo ser considerado não provado ou desconsiderado;
12. Á douta sentença afirma também que ò TNSJ (entidade que presidiu ao concurso) procurou saber antes daquela deliberação quantas empresas conseguiriam cumprir os requisitos do programa de concurso no que diz respeito ao número de efectivos (cft pag 28. parágrafo 1.° ) embora é a própria sentença que noutro trecho (cfr pag 12 - ponto 6 dos factos assentes) enquadra aquilo que se passou no seu contexto exacto (no mesmo dia cm que deliberou a alteração das regras, o Júri do concurso pediu ao Ministério da Administração informação urgente sobre as empresas que possuíam um número de efectivos ali inscrito igual a superior a 500) resposta que só veio, como já se disse, a ter em 25.02.2004 e a que consequentemente não ligou:
13. Não se compreende, com efeito, a alegada impossibilidade de obter os elementos em questão já que o Ministério da Administração Interna (MAI) fornece, a pedido, a informação em questão, o que se depreende, de resto inequivocamente, do teor do doc. n.° 7 que o TNSJ juntou com a sua contestação;
14. Assim e não obstante não ter conseguido comprovar as alegadas razões (alegadamente de interesse público) que determinariam a alteração das regras a meio do jogo, as mesmas foram efectivamente alteradas;
15. A A por seu turno cumpria com estas mesmas exigências (quer na sua configuração originária, quer na alteração que foi efectuada pelo júri do concurso), conforme se depreende de vários documentos, designadamente do relatório final fundamentado, constante do processo de concurso;
16. A entidade demandada no seu afã de alterar as regras conforme lhe tinham pedido para fazer, não esperou pela resposta do MAI, nem, tão pouco e sequer, pela apresentação das propostas para poder saber com propriedade (então sim) e conhecimento de causa quantas empresas conseguiriam cumprir com os critérios acordados, como o deveria fazer em boa lógica se tivesse de facto interessada em comprovar a exiguidade das suas regras iniciais;
17. Pelo contrário, declarou peremptoriamente que tal alteração se devia à defesa dos princípios da «concorrência e da proporcionalidade», referindo nas suas alegações anteriores à prolação da sentença (cfr pag 4) à semelhança do que havia feito na sua contestação, que a manutenção dos apertados requisitos de admissão constituía um grave obstáculo à apresentação de propostas já que dos vários interessados que procederam ao levantamento das propostas, só dois deles - -precisamente os que prestavam serviço no Teatro - preenchiam cumulativamente os requisitos;
18. Esta argumentação consta também do art.° 39.°. 42º. 136.° da contestação do TNSJ e demonstra à saciedade que não foram os princípios da concorrência e da proporcionalidade que determinaram as alterações, porquanto se o TNSJ não conseguiu confirmar junto do MAI as empresas que poderiam cumprir o critério do número médio de efectivos de segurança privada e as informações que tinha obtido (art.°s 32.° e 38.", que, a serem levados a sério, apenas denotariam que o TNSJ abre qualquer concurso com qualquer critério, apesar de, alegadamente, não conseguir confirmar as previsões que efectua – cfr. art.° 32.° da contestação do TNSJ - e ainda fica perplexo com – cfr. art.° 34.° da mesma peça - as "reclamações" apresentadas) como pode chegar à conclusão de que apenas duas empresas se poderiam apresentar a concurso.:
19. Tal asserção supunha, ainda, o conhecimento da identidade concreta de todos os potenciais / concorrentes, o que não deixa de ser, obviamente grave, especialmente quando o TNSJ, não conseguiu (segundo o que diz) confirmar as suas previsões ou dados em que baseou os seus critérios de concurso;
20. É evidente que, nos termos do que ela própria diz, não podia chegar a tal conclusão de que apenas dois concorrentes cumpriam os requisitos predispostos (e que consequentemente não foi tal razão que levou à alteração das regras) o que é aliás e também desmentido pelos factos, tal como aconteceram, já que se apresentaram a concurso cinco concorrentes e excluindo a 4ESSE, todos os outros quatro concorrentes se poderiam ter apresentado a concurso de acordo com as regras originais do programa de concurso e que vieram a ser alteradas, pelo que, não foi exponencialmente alargado o universo concorrencial como refere o TNSJ.
21. As duas Associações de Empresas do sector dispõem da informação disponibilizada pelo MAI, a qual fornecem periodicamente aos seus associados ou a qualquer interessado que a solicite, sendo que a esse propósito juntou a A com a sua resposta, cópia da listagem disponibilÍ2ada em Fevereiro de 2004 pela Associação de Empresas de Segurança (cfr doc. então junto como n.°l), donde se depreende que em Janeiro de 2004 existiam 15 empresas de segurança com trabalhadores registados na base de dados do MAI em número superior a 500, 10 empresas de segurança com trabalhadores registados na base de dados do MAI em número compreendido entre 120 e 500, 52 empresas de segurança com trabalhadores registados na base de dados do MAI em número inferior a 120, que mesmo com a alteração verificada às regras de admissão ao concurso a grande maioria das empresas ficaria de fora do concurso;
22. Conseguiu-se ainda assim e como já se viu deixar de fora cerca de 52 empresas, pelo que é legítimo perguntar (contra art.° 142.° da contestação), porque não se baixaram mais os critérios em lugar de se ter "parado" justamente no patamar ou nível onde cabiam os dados da 4ESSE,
23. Se tal documento tivesse sido levado em consideração na douta sentença, como deveria ter sido, certamente que o teor da decisão teria sido outro, já que tal desmente categoricamente a asserção de que com as regras originárias apenas dois concorrentes se poderiam ter apresentado a concurso, ou as ilações semelhantes constantes da sentença, sem qualquer suporte nos factos, como a de se ter considerado que as alterações apenas permitiram que mais interessados pudessem concorrer, ou, ainda, que se fundaram na defesa dos princípios da concorrência e da proporcionalidade;
24. São, com efeito, ilações não consentidas pelos factos e que não passam de uma acrítica cópia das razoes adiantadas pelo TNSJ, sendo que, ao que parece, a sentença, em lugar de indagar da bondade das razões invocadas se bastou com o facto de as alterações terem sido fundamentadas (cfr pag 29), quando o que se trata é de saber se as alterações podiam ser efectuadas, designadamente porque correspondiam ao interesse público e não a razões particulares;
25. De notar que se chegariam a resultados praticamente iguais aos acima referidos, caso se considerasse a média dos últimos três anos, o que tendo sido alegado pela A poderia e deveria ter sido objecto de prova, se fosse tido entendido como necessário;
26. De notar, também, que quanto ao critério do volume de negócios, o número de empresas de segurança que poderiam cumprir com o critério original andaria perto da previsão constante do art.° 30.°da contestação do TNSJ, embora esta entidade aqui nem sequer se tenha preocupado em demonstrar porque sentiu a necessidade de rever este critério e a sentença que acriticamente seguiu o alegado por aquela entidade também não;
27. Os vários contra - interessados e a sentença recorrida reconduziram, assim, aos princípios da concorrência e da proporcionalidade, realidades que nada têm a ver como eles, já que esta verifica-se em todos os tipos de procedimentos (com mais ou menos concorrentes) mesmo em concursos limitados e refere-se ao universo dos concorrentes admitidos segundo as regras do concurso, tendo a ver com as possibilidades de competição efectiva entre os concorrentes admitidos a participar;
28. Tal princípio não permite o acesso a um concurso de empresas que não reúnam as condições, seja por via de formas de pressão através de alegadas "reclamações" a ("maioria das quais verbais note-se ..");
29. Aliás, não são os potenciais concorrentes que ditam os critérios de acesso e adjudicação (como parece entender o TNSJ no que foi acompanhado pela douta sentença recorrida), mas sim as entidades públicas, norteadas, presume-se, pelo interesse público, o que não foi manifestamente o caso;
30. Dito de outra forma, são os concorrentes que têm de se ajustar às condições concursais e não o contrário. As directivas comunitárias, como é consabido, dão, aliás, cada vez mais liberdade às entidades que presidem aos concursos para auto - conformarem as respectivas regras;
31. Tudo isto apenas permitiu que a adjudicação viesse a recair sobre uma empresa, a 4 ESSE, classificada quanto ao sub factor credibilidade da proposta com 0 (cfr relatório final e relatório final fundamentado) e que em termos do subfactor qualidade do plano de segurança, a 4 ESSE recolheu também a pontuação de 0, já que apresentou planos de segurança muito reduzidos e limitados em termos de segurança, e em termos de verificação do nível da qualidade da proposta o Júri não a considerou urna proposta completa, pontuando-a corno a pior proposta em termos de qualidade;
32. Este critério cuja bondade não convence, apenas permitiu a entrada e adjudicação a quem tinha o acesso vedado em razão das regras iniciais de admissão a concurso e a postergação da concorrente, a ora Autora, que teria de ser classificado em primeiro lugar, caso a 4 ESSE não tivesse "em jogo";
33. De qualquer forma, as exigências legais como as que a Autora considera terem sido preteridas têm em vista a protecção de interesses abstractos do desenvolvimento dos procedimentos em que se apela à concorrência e imparcialidade e portanto para se dar como verificada uma sua violação não é preciso demonstrar uma especial intenção de prejudicar ou beneficiar alguém é; apenas necessário demonstrar que esta tarefa da Administração ocorreu em momento ilegítimo; "não basta que a mulher de César seja honesta é preciso que o pareça";
34. Quer-se, pois, evitar que as condutas da Administração não suscitam suspeitas ou desconfianças quanto à neutralidade e igualdade com que deve actuar perante os concorrentes. E, por isso, o desrespeito de tais exigências e princípios é sancionável independentemente de os resultados que daí derivam não serem diferentes daqueles a que se chegaria se eles tivessem sido observados, o que não é, de resto, o caso dos presentes autos;
35. Para além de se ter violado o princípio da imparcialidade, também violado foi o princípio da estabilidade concursal, senão vejamos:
36. Os processos de concurso têm de característico, face aos restantes procedimentos de escolha dos co-contratantes pela Administração, o facto de naqueles, essa escolha — para além de decorrer num procedimento dominado pelas regras da igualdade, da publicidade e da transparência, quase se diria do contraditório — o facto de assentar em critérios e factores pré-fixados (e imutáveis) de habilitação dos concernentes, admissão e classificação das propostas (...) (Mário Esteves de Oliveira in C.P.A., comentado, Almedina, 1997, p. 836);
37. Assim e para Marcelo Rebelo de Sousa (O Concurso Público na Formação do Acto Administrativo, pag 69) o principio da estabilidade do concurso implica a proibição de modificações subsequentes à abertura do concurso, tendo nomeadamente em conta os direitos e interesses legítimos (...) dos potenciais concorrentes (...) ou mesmo destes, uma vez admitidos. Este Professor refere-se em particular às hipóteses em que a alteração mexe com as próprias bases da concorrência, como sejam as condições de acesso e prazo de apresentação, critérios de apreciação;
38. No mesmo sentido Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira (in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, pag 232) entendem quanto às modificação por razões de interesse público (que aqui note-se nem sequer existem) das condições concursais inicialmente estabelecidas que as mesmas são de recusar no que respeita às condições de acesso dos concorrentes, sendo que se tal acontecer dever-se-á extinguir o procedimento em curso e indemnizar-se os concorrentes pelos prejuízos sofridos;
39. Aliás se se tivesse verificado (o que não aconteceu) que as previsões da entidade demandada não correspondiam à realidade impunha-se anular o concurso e começar de novo. A jurisprudência e doutrina dominante no caso de um concurso ter sido lançado imprevidentemente, irreflectidamente e sem comprovação da sua exequibilidade e dos dados de campo que dela depende (o que se admite por mera hipótese de raciocínio e nada mais) converge no sentido de dever ser anulado o procedimento;
40. Tudo isto se retira aliás inequivocamente do princípio da estabilidade dos concursos que impõe a perenidade dos documentos concursais como o programa de concurso, durante toda a sua duração e sem qualquer distinção (cfr art.° 14.° do DL 197/99, de 8 de Junho);
41. Nem se cite, pois, como se faz na sentença, Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira (in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, a pag 110 e s.s.) porquanto nas situações em que estes admitem alterações não estão, por um lado, compreendidas as alterações que o TNSJ efectuou, até porque na opinião destes autores aquelas mexem com as condições de acesso, sendo por isso claramente inadmissíveis;
42. Não só aqui a sentença, salvo melhor opinião e o devido respeito falhou: Sem qualquer fundamentação, entendeu-se que não houve prestação de falsas declarações pela 4ESSE a propósito do número de efectivos por ano, porquanto nada teria resultado com referência a tal facto da prova produzida;
43. Também aqui os meios de prova produzidos impunham claramente outra solução.
44. O Concorrente 4 ESSE - Serviços de Segurança, SÁ apresentou, para cumprimento do disposto na alínea h) do ponto 6.3. do programa de concurso uma declaração relativa ao número médio de efectivos por ano, sendo que em 4 de Novembro de 2003, o mesmo concorrente havia apresentado em concurso público levado a efeito pela Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto (FEUP) uma declaração relativa ao conceito de pessoal efectivo médio mensal;
45. Com referência a 2001, a 4ESSE indicou o número de 150 trabalhadores para a FEUP e 136 para o TNSJ, sendo que quanto a 2002, indicou 160 para a FEUP e 155 para o TNSJ, conforme se encontra admitido e documentado nos autos.
46. As disparidades são evidentes, sendo certo que os dois conceitos utilizados traduzem a mesma realidade («Pessoal Efectivo Médio Anual» e «N.° médio de efectivos por ano»), para qualquer intérprete;
47. Em resposta à pronúncia efectuada pela ora Recorrente em sede de audiência prévia c sem que o júri exigisse a necessária comprovação documental (como deveria), a 4 ESSE veio adiantar, como explicação, o facto de no concurso objecto da presente acção se ter referido apenas o pessoal de vigilância privada, ao passo que no outro estaria em causa todo o pessoal;
48. Além de não ter qualquer correspondência com as designações utilizadas nas duas declarações em questão, a explicação não colhe minimamente também porque a uma entidade pública que lança um concurso para a prestação de serviços de vigilância é indiferente o pessoal que não vai prestar os serviços postos a concurso (mulheres da limpeza, administradores, jardineiros, contabilistas, etc...) mas apenas os directamente afectos à prestação dos serviços;
49. Porém, o júri do concurso contrariamente ao quanto se lhe impunha, não mandou proceder a quaisquer diligências de prova complementares destinadas a comprovar a veracidade de tais declarações (atentas as grosseiras contradições detectadas), como poderia e deveria face ao teor dos art.°s 56.°, 89.°,1 ,e 90.°,1 do CPA, tanto mais que a 4ESSE se prestou no decurso do processo de concurso a fazer a respectiva prova através da junção das folhas de férias, coisa que o TNSJ não quis, conforme resulta dos autos;
50. Das folhas de férias enviadas para o douto tribunal a quo e se os números adiantados pela 4ESSE, na sequência da sua resposta ao doutamente ordenado a fls 1633 (pediu-se à 4ESSE que indicasse qual o pessoal vigilante nas folhas de férias, já que não estava discriminado), estiverem certos, ou seja, se a 4ESSE alegadamente terá tido no período em questão 10 trabalhadores não vigilantes, então teria de ter indicado no concurso da FEUP 165 trabalhadores em 2002 (sendo que, como se viu indicou 160) e 146 em 2001 (sendo que, como se viu indicou 150). A discrepância é ainda maior se atentarmos no facto de a 4ESSE não ter cumprido com o que o Tribunal lhe havia ordenado a fls 1633, e se ter convenientemente esquecido de referir outros 9 trabalhadores não vigilantes que se referem no corpo das presentes alegações, bem como se referiram nas alegações anteriores à prolação da douta sentença recorrida, o que não mereceu qualquer oposição por parte da 4ESSE, o que bem se compreende já que se o fizesse a emenda seria pior do que o soneto (pela 2.a vez);
51. É, deste modo, falsa a explicação adiantada pela 4ESSE em ambos os concursos, como falsos são também os números adiantados em ambos, o que invalida a admissão e consequente adjudicação efectuada à 4ESSE.
52. Nem se diga, como se faz o TNSJ nas suas alegações anteriores à sentença, que o Acórdão proferido no Procº nº 0168/04, disponível em www.dgsi.pt. permite a alteração de peças concursais quando esteja em causa o interesses público, porquanto no caso dos autos não foi este que guiou a decisão;
53. A anulação da adjudicação deve ser assim efectuada, tendo, como é óbvio, efeitos práticos como sejam o de permitir a sustentação de uma pretensão indemnizatória tendo por base os ilícitos cometidos, sendo certo até que a, então, Meritíssima Juiz titular do processo convidou, a esse propósito, as partes nos termos do artigo 102.°, n.°5 do CPTA a nisso acordarem;
54. Por todo o exposto, impõe-se, ainda, que seja julgada procedente a impugnação da matéria de facto sobre os pontos de facto incorrectamente julgados como provados, atentos os referidos meios de prova apresentados e que impunham decisão diversa e a consideração dos meios de prova que foram ignorados, concluindo-se no mais como na pi.
55. Foram, assim, violados os art°s 11°, 13°, n.° l, bem como o princípio da estabilidade constante do artº14.° do DL 197/99, de 8 de Junho, que (sem excepção alguma) preceitua que os documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos.
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O Recorrido contra-alegou, concluindo como segue:
1. O recurso apresentado pela Recorrente não deve ser conhecido, porquanto foi apresentado fora de prazo.
2. A presente acção segue a forma especial [acção declarativa administrativa com forma especial e carácter urgente (processo de contencioso pré-contratual)], que se encontra prevista nos artigos 100° e scgs. do CPTA.
3. Assim, ao presente recurso não é aplicável o disposto no artigo 144° do CPTA mas antes o artigo 147° do mesmo Código.
4. Nos termos do art. 147° do CPTA o recurso, nos processos urgentes (como é o caso dos autos), deve ser interposto no prazo de 15 dias.
5. A Sentença proferida nos autos foi notificada mediante ofício do Tribunal de 25 de Setembro de 2007, pelo que a Recorrente deve, nos termos do art. 254°, n.° 3 do CPC exvi art. 25° do CPTA, considerar-se notificada da mesma desde o dia 28 de Setembro de 2007.
6. Assim, o prazo de 15 dias, nos termos do artigo 147° do CPTA, começou a contar a 29 de Setembro e terminou a 13 de Outubro, tendo o seu termo se transferido para o dia 15 de Outubro, nos termos do art. 144°, n.° 2 do CPC.
7. A Recorrente não apresentou o requerimento de recurso e alegações neste prazo.
8. E, tão pouco o fez usando a faculdade prevista no artigo 145°, n.° 5 do CPC, nos 3 dias úteis subsequentes, ou seja, até quinta-feira seguinte, dia 18 de Outubro.
9. O recurso foi interposto no 8° dia após o termo do prazo para o efeito (23.10.2007) e não no 1° dia útil subsequente.
10. Consequentemente, não devia o presente recurso ter sido admitido, porquanto o mesmo foi interposto claramente fora do prazo estabelecido no CPTA e é, portanto, extemporâneo.
11. O recurso apresentado pela Autora é totalmente improcedente, pois o acto de adjudicação não sofre de qualquer dos vícios que lhe foram imputados.
12. Em primeiro lugar, a alteração do Programa do Concurso não foi ilegal.
13. Com efeito, a alteração foi exigida exclusivamente pelo interesse público e pelos princípios da proporcionalidade e da concorrência, já que os critérios previstos para a admissão de concorrentes violavam a Constituição e a Lei, pois eram excessivos, desproporcionados e violavam o princípio da concorrência, que exige que seja garantido o mais amplo acesso aos procedimentos dos interessados em contratar (cfr. art. 10.° do Decreto-Lei n.° 197/99).
14. A isso acresce que essa alteração foi realizada antes de apresentada qualquer proposta e foi pessoalmente comunicada a todos os interessados que tinham tido acesso ao programa de Concurso (e o prazo para a apresentação das propostas foi devidamente prorrogado), pelo que nenhum potencial interessado viu lesados os seus direitos ou interesses legalmente protegidos (recorde-se que a alteração efectuada visou proporcionar a mais interessados a possibilidade de concorrer), pelo que não pôs em causa os fins tutelados pelo princípio da estabilidade procedimental.
15. Sublinhe-se, aliás, que a Recorrente em momento algum reagiu (procedimental ou judicialmente) contra essa alteração, só o tendo feito quando verificou que a sua proposta não era a melhor — o que constitui um manifesto abuso de direito.
16. A referida alteração não visou beneficiar qualquer interessado, não houve nenhum "afã de alterar as regras" e, muito menos, foi a alteração efectuada na medida do pedido! (repudiando-se veementemente todas as infundadas alegações da Recorrente neste sentido)
17. A redução daqueles critérios permitiu que diversos potenciais concorrentes, que antes não reuniam as condições necessárias para o efeito, pudessem apresentar as suas propostas (não podendo a validade dessa deliberação ficar dependente de terem aproveitado dessa oportunidade 2 ou 50 potenciais interessados ou até de um destes não ter aproveitado essa oportunidade).
18. Saliente-se, por último, que, tal como a melhor doutrina, o Supremo Tribunal Administrativo considerou já que o princípio da estabilidade da instância não é um princípio absoluto. Como afirmou recentemente (em Fevereiro de 2006): «os documentos do concurso podem ser alterados por razões de interesse público ponto é que se respeitem os princípios da concorrência, publicidade e transparência, o que só acontecerá se as alterações ocorrerem antes do termo do prazo de apresentação das propostas, e forem publicitadas e levadas ao conhecimento dos concorrentes da mesma forma e através dos meios que o foi a peça alterada (Proc. n.° 0168/04, Acórdão disponível em www.dgsi.pt).
19. Sublinhe-se apenas, por último, que caso se reputasse como ilegal aquela alteração — no que não se concede, pelos motivos supra desenvolvidos —, ilegal não era só o acto de adjudicação mas todo o procedimento concursal.
20. Também o segundo vício arguido pela Recorrente (a anulabilidade do acto de adjudicação por força das declarações falsas prestadas pela 4 Esse) é totalmente improcedente.
21. Com efeito, sendo certo que a 4 Esse possuía a capacidade técnica e profissional para se apresentar a concurso (como foi atestado por documento emitido pelo Ministério da Administração Interna),
22. o Júri só poderia ter excluído a proposta da 4 Esse caso tivesse confirmado, no decurso do procedimento concursal, a falsidade das declarações prestadas.
23. Sucede que, como resulta da análise do procedimento administrativo, as contradições evidenciadas pela Recorrente foram suficiente e cabalmente explicitadas pela 4 Esse, pelo que nenhum motivo permitia concluir, naquele momento, pela prestação de falsas declarações.
24. Em nenhum momento do procedimento concursal (como bem foi avaliado na douta Sentença) foi produzida qualquer prova que permitisse concluir com o mínimo grau de certeza pela prática de um crime de falsas declarações.
25. O júri fez, assim, tudo o que era exigível não lhe sendo exigível, contrariamente ao que alega a Recorrente, que promovesse a realização de mais diligências — conforme aliás é reconhecido pela douta Sentença.
26. Desse modo, e não existindo qualquer prova da prática de falsas declarações, ilegal seria, por vício de violação de lei, a exclusão da 4 Esse.
27. Não sendo ilegal o acto de adjudicação, não só porque a 4 Esse demonstrou possuir a necessária capacidade técnica e profissional para se apresentar a concurso como também porque explicou cabalmente as alegadas contradições apontadas pela Recorrente, poderia ainda questionar-se se não deveria ter sido revogada (anulada) aquela adjudicação ao abrigo do art. 40.° do Decreto-Lei n.° 197/99 — o que, mesmo a concluir-se afirmativamente, nunca determinaria a ilegalidade do acto de adjudicação, já que não se estaria aqui perante um vício deste acto mas antes perante a não aplicação de uma sanção.
28. Sucede que, e ainda que se considerasse que essa anulação poderia ocorrer após o prazo geral para a revogação dos actos administrativos, o certo é que não foi provado em tempo útil que a 4 Esse tenha prestado falsas declarações no procedimento concursal.
29. Por último, também a imputada anulabilidade do acto de adjudicação decorrente da violação do princípio da intangibilidade das propostas é totalmente improcedente (vício este que a Recorrente deixou cair nas suas alegações),
30. pois os esclarecimentos prestados pela 4 Esse no decurso da audiência prévia dos interessados não visaram alterar a sua proposta, tendo-se limitado a responder às acusações de falsas declarações que lhe tinham sido movidas pela Recorrente (sublinhe-se, aliás, que a pontuação que tinha sido atribuída à proposta apresentada pela 4 Esse não sofreu qualquer modificação).
31. O pedido de anulação do acto de adjudicação é, por isso, totalmente improcedente.
32. O mesmo sucede com o pedido para prática de acto alegadamente devido.
33. Não só por força da irrepreensibilidade do acto de adjudicação,
34. mas também porque o objecto do concurso cm causa se mostra esgotado.
35. Em face do exposto, cumpre concluir pela improcedência total dos argumentos aduzidos pela Recorrente.
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Com substituição de vistos por cópias entregues aos Exmos Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs.147º nº 2 CPTA e 707º nº 2 CPC ex vi artº 1 CPTA.
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Ao abrigo do disposto no artº 713º nº 6 CPC, aqui aplicável ex vi artº 140º CPTA, na medida em que não vem impugnado o probatório nem cumpre proceder à sua alteração oficiosa, remete-se para os termos da decisão em 1ª Instância no tocante ao elenco da matéria de facto provada.
DO DIREITO
Questão prévia – tempestividade do recurso
O presente Recurso deu entrada no Tribunal a quo, via fax, no dia 17.10.2007 entre as 00.02 e as 00.06, conforme fls. 1796/1812.
Conforme guia de custas calculada no domínio do artº 145º CPC, a guia cível nº 29000.04083657 pagável até 5.11.07, junta a fls. 1814 de 22.10.07, mostra-se paga nessa data de 5.11.07, conforme atesta o documento junto a fls. 1851 de 7.11.07.
De modo que a notificação por carta supostamente emitida a 25.9.07, fls. 1787 dos autos – e diz-se supostamente porque dos autos não conta o registo de correio – configura a notificação da parte no tocante à sentença sob recurso no dia 28.9.07 (sexta-feira e artº 254º nº 3 CPC); deste modo os 15 dias de prazo contínuo, (vd. artº 147º nº 1 CPTA e 144º nº 1 CPC), começou a correr no dia 29.9.07, atingiu o termo ad quem no dia 13.10.07 (sábado) com efeito jurídico transferido para a 2ª feira seguinte dia 15.10.07 (cfr. artº 144º nº 2 CPC), podendo a parte prevalecer-se do mecanismo moratório do artº145º nº 6 CPC com o pagamento da multa.
Pelo que vem dito, a entrada do recurso no dia 17.10.2007 configura -se tempestiva.
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Vem assacada a sentença de incorrer nos seguintes vícios:
A) violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria da alegada alteração ilegal do ponto 6.3 do programa de concurso ……………………………………………… itens 1 a 41 e 55 das conclusões de recurso;
B) violação secundária de lei substantiva por erro de julgamento em matéria de falsas declarações prestadas no domínio do ponto 6.3h) do programa do concurso …………………… itens 42 a 55 das conclusões de recurso.
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a) alteração do programa do concurso - artº 93º nºs. 1 e 2 DL 197/99;
No caso dos autos estamos face a um procedimento de formação da vontade administrativa adjudicatória em ordem à celebração de um contrato de prestação de serviços de segurança, concretamente junto do Teatro Nacional de S. João do Porto, contrato, entretanto, já firmado, procedimento esse integrado na tipologia do concurso público, submetido ao regime definido nos artºs. 87º a 109º DL 197/99, 08.06.
Decorre do disposto no artº 93º nºs. 1 e 2 DL 197/99 que, após a publicação do anúncio concursal, os concorrentes podem solicitar os “esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação dos elementos expostos”, elementos esses que são o programa de concurso e o caderno de encargos, sendo que o primeiro “destina-se a definir os termos a que obedece o concurso” mediante a especificação de tais termos, cfr. artº 89º, e o segundo “contém ordenado por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar”, cfr. artº 42º.
Estas solicitações, por escrito, têm que dar entrada na entidade adjudicante dentro do “primeiro terço do prazo fixado para a entrega das propostas” - artº 93º nº 1,DL citado.
As respostas, por escrito, têm de ser dadas “até ao fim do segundo terço do prazo para a entrega das propostas” na medida em que é exactamente este o prazo fixado por lei para o júri definir “a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa do concurso” - artº 93º nº 2 e 94º nº 1, DL citado.
A entidade que aprecia e dá resposta às solicitações é o júri concursal, na medida em que se trata do responsável pela condução de todo o concurso – artº 92º nº 1 DL citado.
Dispõe ainda a lei que os esclarecimentos prestados pelo júri que, naturalmente, resultam de deliberação a exarar em acta, como é expresso o artº 99º nº 2 f) do DL que vem sendo citado, são juntos “às peças patentes em concurso”, “devendo ser comunicados a todos os interessados” que levantem a documentação concursal, bem como, ainda, “publicitados” – artº 94º nº 3 DL citado.
Por último, a acta que recolhe a deliberação do júri no que respeita à definição do critério de adjudicação estabelecido no programa “deve ser entregue no prazo de dois dias aos interessados que o solicitem” – artº 94º nº 2 in fine, DL citado.
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Afora as nulidades de sentença, no domínio dos recursos que visam a reapreciação da decisão proferida, e atentas as questões apresentadas pelas partes, maxime pelo Recorrente sem esquecer a matéria de conhecimento oficioso, interessa saber, (i) se a matéria de facto levada ao probatório é subsumível na previsão legal, isto é, se o Tribunal a quo incorreu em erro de subsunção por má integração dos factos apurados na previsão normativa aplicável como decorrência de má interpretação e concretização dos conceitos legais e/ou (ii) se errou quanto à previsão e consequência jurídica que retira dos normativos aplicáveis ao caso concreto. (1)
No caso do presente recurso, nada disto é requerido ao Tribunal ad quem, pois que segundo as conclusões de recurso sob os itens 1 a 41 evidenciam, o Recorrente não sustenta que a sentença proferida tenha incorrido em erro de julgamento sobre as previsões e/ou estatuições dos citados normativos, sendo que são estes que importam à invocada questão da ilegal alteração do programa do concurso.
E não sustenta a alegada ilegalidade seja com fundamento na factualidade levada ao probatório, particularmente nos pontos 2 a 18, seja por invocação de qualquer erro de julgamento no domínio do discurso jurídico fundamentador.
Pelo contrário, toda a argumentação do Recorrente se baseia em considerações no sentido de que a alteração do programa do concurso “foi efectuada a seu pedido”, “foi feita à imagem e semelhança da 4Esse”, “a entidade demandada no seu afã de alterar as regras conforme lhe tinham pedido para fazer”, de modo que o objecto do recurso nestes termos não permite a reapreciação do julgado.
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Pelo exposto improcede a questão suscitada nos itens 1 a 41 e 55 das conclusões de recurso.
b) falsas declarações; interpretação de conceitos;
O Recorrente funda a consequência da prestação de falsas declarações na circunstância de, relativamente aos anos de 2001 e 2002,a contra-interessada ter prestado declarações contraditórias no concurso a que se reportam os presentes autos no tocante ao requisito exigido no ponto 6.3 h) “número médio de efectivos de segurança privada (últimos 3 anos) para a zona norte do País inferior a 120” e em outro concurso público de que foi entidade adjudicante a Faculdade de Engenharia da Faculdade do Porto (FEUP) no tocante ao requisito ali exigido “pessoal efectivo médio mensal”.
Todavia, não tem fundamento legal a comparação dos diversos conteúdos normativos de dois concursos distintos em ordem a, dessa comparação, concluir pela desconformidade dos actos jurídicos praticados pelos particulares no procedimento de um desses concursos, por confronto com as disposições vinculantes no outro procedimento concursal; trata-se, assim, de uma construção jurídica completamente artificial, pese embora aceite pela sentença sob recurso de que, neste ponto, nos afastamos e não se acompanha pelas razões que seguem.
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Desde logo cabe trazer à colação que no domínio dos contratos administrativos de colaboração, como é o caso, o procedimento pré-contratual se configura como “(..) um procedimento autónomo do ponto de vista estrutural, mas que do ponto de vista funcional não pode dissociar-se do contrato a celebrar, que é, aliás, a sua razão de ser (..)” (2)
Para efeitos de apreciar a validade das declarações prestadas seja na fase de apreciação dos concorrentes, cfr. artº 105º nº 1, seja na fase da apreciação do mérito das propostas, cfr. artº 106º nº 2, o júri há-de nortear-se pelos elementos internos de natureza regulamentar do concreto procedimento concursal, o mesmo é dizer que há-de nortear-se pelo clausulado do programa do concurso, complexo normativo pelo qual a entidade adjudicante define quais as regras de admissão e de desenvolvimento do concurso, cfr. artº 89º DL 197/99, e do caderno de encargos, que, cfr. artº 42º do DL citado, contém o clausulado jurídico e técnico, tanto geral como especial , que no seu todo definem o regime jurídico específico do contrato a celebrar, e que, por isso, a lei submete ao princípio da estabilidade durante a pendência do procedimento, cfr. artº 14º nº 1 DL citado
Uma vez patenteados no local que o anúncio concursal indica, o programa do concurso e o caderno de encargos tornam-se vinculativos quer para a autoridade administrativa quer para os particulares. (3)
De modo que é no domínio da conformidade com os factores que integram o critério de adjudicação estabelecido no ponto 6.3 h) do programa do concurso a que se reportam os autos que a análise da veracidade ou falsidade do declarado há-de ser aferida no tocante ao requisito do “número médio de efectivos de segurança privada (últimos 3 anos) para a zona norte do País inferior a 120”.
Neste enquadramento, atento o teor do ponto 18 do probatório da sentença sob recurso que transcreve, na parte que importa, o relatório final de 23.4.2004, apresenta um discurso fundamentador juridicamente correcto à luz das citadas disposições legais, no sentido de que “(..) Em função dos meios e dos elementos ao dispor do Júri, bem como da resposta apresentada pelo concorrente 4Esse, considera o mesmo Júri não ter resultado evidente a prestação de quaisquer falsas declarações, pelos seguintes motivos:
Por um lado, os concursos em questão terão solicitado elementos diferentes para a avaliação da capacidade técnica dos concorrentes (número médio de efectivos de segurança privada, no caso do TNSJ; número médio de pessoal efectivo, no caso da FEUP;
Por outro lado, resulta da declaração do Ministério da Administração Interna que o concorrente 4Esse dispõe de, pelo menos, 122 vigilantes inscritos. (..)”.
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Pelo exposto improcede a questão suscitada nos itens 42 e 55 das conclusões de recurso.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 27.03.2008,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX, 1997, págs.432 a 437.
(2) Pedro Gonçalves, O contrato administrativo, Almedina, 2004, pág. 90.
(3) Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa, Almedina, 2003, págs.131/142 |
