ii) A aplicação da correcção financeira, constante do acto impugnado, corresponde ao exercício de poderes sancionatórios pelo INALENTEJO, enquanto contraente público, que decorrem do clausulado contratual e do regime normativo aplicável;

iii) O fundamento para a restituição ordenada pelo INALENTEJO, constante do acto impugnado, corresponde ao incumprimento dos “normativos legais em matéria de contratação pública no âmbito da execução da operação”, nos termos e ao abrigo do disposto na cláusula 7.ª, alínea k) do contrato celebrado entre este e a autora / recorrida.

I. Relatório

O Município de Santarém intentou contra a Autoridade de gestão do Programa Operacional do Alentejo - Inalentejo acção administrativa onde peticionou a anulação da decisão que procedeu à correcção financeira no montante de EUR 425.250,00 por incumprimento dos procedimentos de contratação pública no âmbito da operação ALENT – 03-0344 – FEDER – 000097 – Centro Escolar de Alcanede.

Por sentença de 19.06.2019, em que se considerou a acção como regularmente proposta contra o Ministério da Economia, foi anulado o acto impugnado com o fundamento de que este havia violado o regime de financiamento do PO em execução, ao retirar 25% do financiamento aprovado, e que sempre haveria violação do artigo 141.º, nº 1, do CPA, conjugado com o artigo 58.º, n.º 2, a) do CPTA.

Face ao teor do art. 24º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 31/2019, de 1 de Março, é o Ministério do Planeamento que deve considerar-se parte na acção para efeitos do disposto no art. 10.º, n.º 2, do CPTA.

Sendo que o Ministério do Planeamento interpôs recurso jurisdicional, tendo as respectiva alegações culminado com as seguintes conclusões:

1.ª) Tendo em conta que o presente litígio se reporta à impugnação de um ato administrativo que determina uma correção financeira de uma operação de um programa financiado por fundos europeus (candidatura “Alent-03-0344- FEDER000097 – Centro Escolar de Alcanede), o Ministério do Planeamento é presentemente a entidade administrativa demandada / ora Recorrente, para efeitos do art. 10º n.º 2 do CPTA;

2.ª) Consequentemente, e face ao teor do art. 24º n.º 5 do Decreto-Lei n.º 31/2019, de 1 de março, deve a presente ação administrativa especial (através do presente recurso) prosseguir contra o Ministério do Planeamento, para efeitos do disposto no art. 10º n.º 2 do CPTA;

3.ª) A sentença recorrida decidiu que o ato administrativo impugnado nos presentes autos era anulável pois entendeu que (1) não se verificava a violação do art. 11º do RJEOP e (2) que este violara o prazo dos arts. 141º e 58º do CPTA;

4.ª) Discorda a ora Recorrente do entendimento subscrito, realizando uma análise totalmente distinta dos 2 (dois) tópicos enunciados pela sentença recorrida, nos seguintes moldes:

1) O ato administrativo impugnado nos presentes autos não padece de anulabilidade, com base nos seguintes argumentos:

a) A aplicação da correção financeira, constante do ato administrativo impugnado, corresponde ao exercício de poderes sancionatórios pelo INALENTEJO, enquanto contraente público, que decorrem do clausulado contratual e do regime normativo aplicável;

b) A adoção da modalidade de empreitada de conceção-construção, pela autora / recorrida, é ilegal (como conclui o Tribunal de Contas) e é judicialmente sindicável, por corresponder a (1) uma ilegalidade grosseira ou erro manifesto e (2) corresponder a uma violação dos princípios gerais de contratação pública, em especial o da concorrência; e

c) A sentença recorrida não fundamenta devidamente a validade da adoção da modalidade de empreitada de conceção-construção, pela autora / recorrida e não refuta a argumentação do Tribunal de Contas.

2) O ato administrativo impugnado foi tempestivo, atendendo ao prazo de 4 (quatro) anos do art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95, do Conselho, de 11.07.2006, com base nos seguintes argumentos:

a) O prazo de prescrição do procedimento é de 4 anos (art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95, do Conselho, de 11.07.2006), prazo este que afasta o prazo de 1 ano, do art. 141º do CPA;

b) O art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95 é de aplicação direta no ordenamento jurídico nacional;

c) Primado do direito comunitário; e d) Da tempestividade do ato administrativo impugnado (análise da situação sub iudice).

5.ª) O tribunal recorrido concluiu pela legalidade de adoção da modalidade de empreitada de conceção-construção (que veio a determinar a anulabilidade do ato administrativo impugnado), com base em 3 (três) argumentos: a) relações de tutela entre o Estado e as autarquias, b) discricionariedade técnica e c)

admissibilidade da empreitada de conceção-construção;

6.ª) O teor do ato administrativo impugnado nos presentes autos não decorre do exercício de poderes de tutela administrativa, mas sim do exercício de poderes sancionatórios pelo INALENTEJO, enquanto contraente público, por força do clausulado contratual e do regime normativo aplicável;

7.ª) O contrato celebrado entre o INALENTEJO e a autora / recorrida corresponde a um contrato administrativo, para efeitos do art. 178º do antigo CPA;

8.ª) Entre os poderes concedidos à Administração Pública, enquanto contraente público, estão os poderes de fiscalização e sancionatório (art. 180º do antigo CPA);

9.ª) O poder sancionatório (ordenar a realização de restituição de montantes indevidamente pagos) conferido ao INALENTEJO, enquanto autoridade de gestão (art. 33º n.º 4 do DL n.º 74/2008), resulta do teor das cláusulas 7.ª, alínea p) e 14.ª do contrato celebrado entre este e a autora / recorrida, bem como dos arts. 59º, alínea c) e 62º do Regulamento (CE) n.º 1083/2006 do Conselho, de 11.07.2006, e dos arts. art. 21º n.º 1, alíneas a) e b) do DL n.º 74/2008;

10.ª) O fundamento para a restituição ordenada pelo INALENTEJO, constante do ato administrativo impugnado nos presente autos, corresponde ao incumprimento dos “normativos legais em matéria de contratação pública no âmbito da execução da operação”, nos termos e ao abrigo do disposto na cláusula 7.ª, alínea k) do contrato celebrado entre este e a autora / recorrida;

11.ª) Consequentemente, e contrariamente ao (erroneamente) sustentado na sentença recorrida, o que está em causa no ato administrativo impugnado não é o âmbito da relação de tutela entre a Administração central (INALENTEJO) e as autarquias (autora / recorrida), mas sim o exercício de poderes ou prerrogativas contratuais e legais exercidas pelo INALENTEJO, enquanto contraente público e autoridade de gestão do Programa Operacional do Alentejo 2007-2013;

12.ª) O tribunal recorrido apela à alegada discricionariedade técnica da autora / recorrida para não sindicar judicialmente a adoção da modalidade de empreitada de conceção – construção;

13.ª) Ao invés, sustenta a ora Recorrente podia e devia ter apreciado a adoção da modalidade de empreitada de conceção – construção, com base em 2 (dois) argumentos: a) ilegalidade grosseira ou erro manifesto e b) violação de princípios gerais de contratação pública, em especial o da concorrência;

14.ª) A ocorrência destes 2 (dois) argumentos decorre do teor do Acórdão n.º 12/09 do Tribunal de Contas, datado de 04.02.2009 (cfr. Doc. 2), que se pronunciou sobre o procedimento de contratação pública da autora / recorrida;

15.ª) No referido Acórdão conclui-se que fora violado o art. 11º do RJEOP (Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas), não se justificando, por parte da autora / recorrida, o recurso à modalidade de conceção-construção, o que determinava a sua anulabilidade, bem como se traduzia numa violação do princípio da concorrência;

16.ª) Para a análise que nos respeita, do teor deste Acórdão resulta que, por um lado, ocorrera um erro manifesto, por parte da autora, quanto à adoção da modalidade de empreitada de conceção-construção e que, por outro lado, dessa opção ou escolha resultou uma violação do princípio da concorrência (art. 10º do DL n.º 197/99, aplicável ex vi art. 4º n.º 1, alínea a) do mesmo diploma legal);

17.ª) Erro grosseiro ou manifesto é aquele que reflete “um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de atuação não vinculadas” (Ac. TCA Norte de 02.03.2012, proferido no PRoc. n.º 01064/11.7BEBRG);

18.ª) Esse erro grosseiro ou manifesto resulta da argumentação do Tribunal de Contas, na qual se assinala que “conclui-se que estes [trabalhos de empreitada] são do tipo corrente, sem exigências especiais, para além das ligadas à boa arte de construir, ao alcance de qualquer empresa credenciada para o efeito, não exigindo condicionalismos, equipamentos ou conhecimentos de especial complexidade, para além do cumprimento do previsto no projecto. Ou seja, são trabalhos ao alcance de um empreiteiro munido de certificado de empreiteiro de obras públicas solicitado.”;

19.ª) Quanto à violação do princípio da concorrência, assinala o Tribunal de Contas que “De tal violação [do art. 11º do RJEOP] resultou uma limitação das condições de concorrência, traduzida na redução real ou potencial do universo de potenciais candidatos, o que implica uma possível redução do número e variedade de propostas apresentadas a concurso.”;

20.ª) A discricionariedade é um poder-dever jurídico que apenas pode ser exercido de acordo com os princípios jurídicos que condicionam e orientam a sua atuação, entre os quais avulta o da concorrência no domínio da contratação pública, princípio este que foi violado pela autora / recorrida na adoção da modalidade de empreitada de conceção-construção;

21.ª) Consequentemente, podia e devia ter o tribunal recorrido ter apreciado a adoção, pela autora / recorrida, da modalidade de empreitada de conceção-construção (art. 11º do RJEOP), não se podendo escudar numa alegada discricionariedade técnica, pois esta “cede” perante o erro crasso, palmar ou ostensivo da autora quanto a essa decisão e a violação de princípios jurídicos de direito administrativo e de contratação pública, em especial o da concorrência;

22.ª) A alegada validade da adoção da modalidade de empreitada de conceção/construção, sustentada na sentença recorrida, não se encontra devidamente fundamentada e não refuta devida e detalhadamente a argumentação do Tribunal de Contas;

23.ª) Quanto à alegada violação do prazo do art. 141º do antigo CPA e do art. 58º do CPTA, sustentada na sentença recorrida, a ora Recorrente discorda desse entendimento, com base em 3 (três) argumentos:

a) o prazo de prescrição é de 4 anos (art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95, do Conselho, de 11.07.2006), prazo este que afasta o prazo de 1 ano, do art. 141º do CPA;

b) O art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95, do Conselho, de 11.07.2006 é de aplicação direta no ordenamento jurídico nacional;

c) Primado do direito comunitário; e

d) Da tempestividade do ato administrativo impugnado (análise da situação sub iudice);

24.ª) O art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95, do Conselho, de 11.07.2006 estipula um prazo de prescrição de 4 (quatro) anos a contar da data em que foi praticada a irregularidade, sem prejuízo de eventuais interrupções do prazo de prescrição;

25.ª) Não existe no ordenamento jurídico nacional uma norma jurídica “de origem nacional” específica relativa ao prazo de prescrição do procedimento de irregularidades de fundos comunitários, mas existe essa norma de origem comunitária (o art. 3º do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95);

26.ª) Ainda que se entendesse existir uma colisão entre o âmbito de aplicação destas 2 (duas) normas (art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95 e art. 141º do pretérito), a primazia teria de ser conferida ao art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95, pois esta norma não pode deixar de ser encarada ou configurada como uma norma especial face ao art. 141º do antigo CPA.

27.ª) Do confronto das normas anteriormente referidas (art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95 e art. 141º do pretérito CPA) e face ao seu âmbito (que poderá ser configurado como norma especial / norma geral, respetivamente), concluímos que era aplicável à situação sub iudice o prazo de 4 (quatro) anos, constante do art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95;

28.ª) A doutrina e a jurisprudência comunitária (do TJUE) e nacional (em especial, a do STA) corroboram este entendimento;

29.ª) Merece especial destaque, o Acórdão do STA de 30.10.2014, proferido no Proc. n.º 092/14, segundo o qual “Mercê da interpretação firmada pelo «TJUE» no seu acórdão de 17.09.2014 [Proc. n.º C-341/13] e em aplicação dos princípios comunitários da primazia do Direito Europeu, da lealdade comunitária e da interpretação conforme aos Tratados e às normas jurídicas da União, o prazo de prescrição do procedimento visando a aplicação de sanções e a restituição de ajudas comunitárias irregulares (…) é de quatro anos nos termos dos arts. 01.º e 03.º do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95”;

30.ª) E não se olvide que o art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95 é diretamente aplicável no ordenamento jurídico nacional, por constar de um diploma legislativo comunitário (regulamento) que não necessita de qualquer transposição ou receção por parte de Portugal, enquanto Estado-Membro da União Europeia;

31.ª) Ainda que se entenda existir uma colisão de normas jurídicas (uma de origem “nacional” e outra de origem “comunitária”) “em jogo” (interpretação esta que rejeitámos anteriormente), a primazia caberia sempre à norma comunitária (art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95), com base no princípio do primado do direito comunitário;

32.ª) De acordo com o princípio do primado do direito comunitário, ao juiz nacional incumbe também aplicar as disposições do direito comunitário, mesmo que, para tal efeito, tenha de não aplicar disposições da legislação nacional que colidam com o direito comunitário;

33.ª) O ato administrativo impugnado, datado de 19.04.2011, foi proferido num hiato temporal de 4 (quatro) anos após os despachos de 24.06.2008 e de 13.08.2009, em consonância com o disposto no art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95, do Conselho, de 11.07.2006; e

34.ª) Em suma, e face ao anteriormente exposto, deve a sentença recorrida ser reapreciada e revogada no que respeita aos tópicos de discordância expostos pela ora Recorrente e que fundamentam o presente recurso.

O Recorrido, Município de Santarém, apresentou contra-alegações, expendendo conclusivamente o seguinte:

•

As questões suscitadas no recurso, delimitadas pelas alegações e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

- Se o tribunal a quo errou ao ter anulado o acto que determinou a correcção financeira no montante de EUR 425.250,00 por incumprimento dos procedimentos de contratação pública no âmbito da operação ALENT – 03-0344 – FEDER – 000097 – Centro Escolar de Alcanede, com o fundamento de que este havia violado o regime de financiamento do PO em execução, ao retirar 25% do financiamento aprovado, e que sempre haveria violação do artigo 141.º, nº 1, do CPA, conjugado com o artigo 58.º, n.º 2, a) do CPTA.

II.1. De facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo, a qual se reproduz ipsis verbis:

1°

O Autor apresentou uma candidatura (ALENT-03-0344-FEDER000097 - Centro Escolar de Alcanede), no âmbito do Programa Operacional da Região Alentejo – INALENTEJO – 2007 – 2013, cujo objecto de financiamento FEDER eram 1 240 372 €, correspondente a 70% do valor elegívelxnte do Conselho de Administração;

2º

Esta candidatura, submetida no âmbito do Aviso n.º 2-REB, de 08/04/2008, obteve decisão de aprovação da Autoridade de Gestão do INALENTEJO, conforme deliberação da respectiva Comissão Directiva, de 24/06/2008.

3º

Para execução do projecto aprovado, o Autor abriu um concurso público de âmbito nacional, cujo aviso foi publicado no Diário da República III série e que tinha como objecto a prestação dos projectos de especialidades (para um projecto de arquitectura dado) e a construção do sobredito centro escolar.

Cf. o PA e doc. 9 da PI.

4º

Procedendo esse concurso, o Autor outorgou com a Autoridade de Gestão, em 15/09/2008, um, assim chamado, “Contrato de Financiamento” conforme Doc. N.º 9 junto com a PI, cujo teor aqui se dá como reproduzido, transcrevendo os seguintes excertos:

Cláusula Primeira

Objecto

O presente contrato tem por objecto o co-financiamento pelo FEDER de uma comparticipação financeira para aplicação na operação n. ºALENT-03-0338-FEDER-000097, designada por Centro Escolar de Alcanede, nos termos em que foi aprovada e que se considera parte integrante do presente contrato, conforme deliberação da Comissão Directiva da Autoridade de Gestão na sua reunião n. º 35 de 24-06-2008.

(…)

Cláusula Segunda

Objectivos, Prazos e Indicadores

1.Constituem objectivos da operação identificada na cláusula primeira do presente Contrato, n.º ALENT-03-0338-FEDER-000097- Centro Escolar de Alcanede:

Promoção da oferta pública da educação pré-escolar na freguesia rural de maior extensão e com maior dimensão demográfica do concelho de Santarém (cerca de 5 mil habitantes);

A localização do Centro Escolar é próxima da sede do agrupamento (EB 2,3 de Alcanede) e do futuro complexo desportivo o que irá permitir a obtenção de sinergias e complementaridades na utilização de diversos equipamentos por parte da população escolar;

Acabar com a excessiva dispersão da oferta educativa da freguesia (actualrnente com cinco estabelecimentos com Jardim de Infância e com dez estabelecimentos com 1. º ciclo) que gera situações pedagógicas pouco enriquecedoras e propícias ao insucesso escolar, valorizando a concentração intra-freguesia dos equipamentos de ensino;

2.O prazo de realização da operação decorre no período de 01-07-2008 a 31-12-2009, nos termos em que foi aprovada e que se considera parte integrante do presente contrato

3.Os indicadores de realização e resultado a alcançar pela operação, nos termos em que foi aprovada, são os seguintes:

- Criação de 8 salas de 1. º ciclo e de 4 salas de actividade do pré-escolar dotando o edifício de um total de 12 salas de aula e actividades;

- O número de alunos a albergar é de 100 alunos do pré-escolar e de 200 de 1. 0 ciclo.

Cláusula Terceira

Custo Total e Comparticipação

1.O montante de investimento elegível total aprovado para a operação é de €1.771. 960,00 (um milhão setecentos e setenta e um mil novecentos e sessenta euros).

2.A comparticipação financeira FEDER aprovada para a operação, no montante de €1.240.372,00 (um milhão duzentos e quarenta mil trezentos e setenta e dois euros), corresponde à aplicação de uma taxa de 70% (setenta por cento), sobre o montante de investimento elegível aprovado, nos termos em que a operação foi aprovada, e que se considera parte integrante do presente contrato.

3.O montante de investimento elegível total aprovado para a operação, indicado no n. º 1 da presente cláusula, é repartido pelas várias componentes da operação, de acordo com o Anexo I do presente contrato.

(…)

Cláusula Quinta

Condições especificas

O pagamento da comparticipação financeira FEDER na despesa elegível realizada e paga pelo Beneficiário fica sujeita à verificação do cumprimento das normas e disposições nacionais e comunitárias aplicáveis, nos termos em que foi aprovada.

(…)

Cláusula Sétima

Obrigações do Beneficiário

Pelo presente contrato o Beneficiário obriga-se a:

a) Executar a operação nos termos e prazos constantes do processo de candidatura e nos termos em que foi aprovada, e que fazem parte integrante do presente contrato;

b) Cumprir atempadamente as obrigações legais a que se encontra vinculado,

designadamente fiscais e para com a segurança social, decorrentes da sua situação contributiva e, bem assim, a demonstrar ou a permitir o acesso à verificação do cumprimento dessas obrigações por parte das entidades competentes para o efeito;

c) Fornecer nos prazos estabelecidos todos os elementos que lhe forem solicitados

pelas entidades com competência para o acompanhamento de execução da operação, avaliação dos resultados e impactes, controlo e auditoria;

d) Comunicar à Autoridade de Gestão qualquer alteração ou ocorrência relevante que ponha em causa os pressupostos relativos à aprovação da operação;

e) Manter as condições legais necessárias ao cumprimento das suas obrigações em matéria de licenciamento associado à operação;

f) Manter a situação regularizada perante a Autoridade de Gestão e a entidade pagadora da comparticipação FEDER (IFDR,IP);

g) Garantir a criação de um sistema contabilístico separado ou um código contabilístico adequado para todas as transacções relacionadas com a operação;

h) Manter a contabilidade organizada de acordo com o POC ou outra regulamentação aplicável;

i) Manter um dossier devidamente organizado, com todos os documentos susceptíveis de comprovar as informações e declarações prestadas no âmbito da execução da operação e de fundamentar as opções de investimento apresentadas, bem como todos os documentos comprovativos da realização das despesas de investimento realizadas e pagas, e disponibilizá-lo para consulta sempre que solicitado pelas entidades de gestão e controlo, certificação e auditoria intervenientes no processo de análise, acompanhamento de execução, controlo e auditoria da operação, tendo que manter este dossier até três anos após a data de encerramento do INALENTEJO 5, a qual será comunicada formalmente ao Beneficiário pela Autoridade de Gestão;

j) Assegurar que os originais dos documentos de despesa relativos à operação são objecto de aposição de um carimbo com menção ao PO, eixo prioritário, código universal de projecto QREN, número de lançamento na contabilidade geral, taxa de imputação e rubrica de investimento;

k) Cumprir os normativos legais em matéria de contratação pública no âmbito da execução da operação, evidenciando, quando aplicável, a articulação entre a despesa realizada e paga declarada e o processo de contratação pública

respectivo;

l) Cumprir os normativos comunitários e nacionais em matéria de ambiente, igualdade de oportunidades e concorrência;

m) Publicitar os apoios recebidos nos termos dos normativos comunitários e nacionais aplicáveis e da Orientação de Gestão sobre esta matéria 6, disponível no site do Programa, e autorizar a publicitação de tais apoios pela Autoridade de Gestão.

n) Não afectar a outras finalidades, nem locar, alienar ou por qualquer modo onerar, no todo ou em parte, os bens e serviços adquiridos no âmbito da operação, durante a vigência do presente contrato, sem prévia autorização da Autoridade de Gestão;

o) Manter afectos à operação os activos respeitantes ao investimento apoiado, durante o período mínimo de cinco anos após o encerramento da operação 7;

p) Proceder à reposição dos montantes objecto de correcção financeira decididas pelas entidades competentes em matéria de acompanhamento de execução, controlo e auditoria da operação, nos termos definidos pelas mesmas e que constarão da notificação formal da constituição da dívida, no prazo de 30 dias úteis a contar da data de comunicação da mesma 8;

q) Apresentar Relatórios de execução da operação 9 à Autoridade de Gestão, com o conteúdo e periodicidade previstos no Anexo IV;

r) Garantir o cumprimento das disposições regulamentares que se lhe aplicam, bem como à operação a que se refere o presente contrato.

(…)

Cláusula Nona

Acompanhamento de execução, controlo e auditoria

1. Sem prejuízo de outros mecanismos de acompanhamento de execução, controlo e auditoria que venham a ser adoptados, o Beneficiário aceita o acompanhamento de execução e controlo para verificação da boa execução da operação e cumprimento dos objectivos e das obrigações resultantes do presente contrato, bem como as acções de controlo interno e auditoria, a efectuar pelas entidades com competência para o efeito.

2. O Beneficiário obriga-se a permitir, atempadamente, às entidades responsáveis pelo acompanhamento de execução, controlo e auditoria da operação, o acesso aos locais de realização das verificações físicas, técnicas e financeiras, necessárias à comprovação de que o investimento realizado e as obrigações contratuais foram cumpridas e os objectivos da operação foram alcançados nos termos do presente contrato;

3. O Beneficiário obriga-se a enviar, atempadamente, às entidades responsáveis pelo acompanhamento de execução, controlo e auditoria da operação, a informação quantitativa e/ou qualitativa relativa à execução da operação que lhe venha a ser solicitada por estas.

(…)

Cláusula Décima Terceira

Resolução do Contrato

1. O contrato pode ser resolvido unilateralmente pela Autoridade de Gestão sempre que se verifique, pelo menos, uma das seguintes situações, imputáveis ao Beneficiário:

a) Não cumprimento das suas obrigações contratuais e/ou dos objectivos da operação, incluindo os prazos relativos ao início da realização do investimento e da sua conclusão;

b) Não cumprimento das suas obrigações legais, nomeadamente as fiscais e para com a segurança social;

c) Prestação de informações falsas sobre a sua situação ou viciação de dados fornecidos na apresentação, apreciação e/ou acompanhamento de execução da operação;

d) Não comunicação ou aceitação peta Autoridade de Gestão das alterações aos elementos determinantes da decisão de aprovação;

e) Recusa da submissão ao controlo e auditoria a que se encontram legalmente sujeitos.

(…)

Cláusula Décima Quarta

Restituições

1. Quando se justificar a recuperação de montantes indevidamente pagos ou não justificados, a respectiva restituição será efectuada através da compensação com créditos já apurados ou passíveis de apuramento a curto prazo, relativos à mesma operação, salvaguardando o disposto no n.º 3 do art.º 98.º do Regulamento (CE) n.º 1083/2006 do Conselho, de 11 de Julho.

2. Na impossibilidade de ser efectuada a compensação prevista no número anterior, a. entidade responsável pela recuperação, que é a entidade que efectuou o pagamento, notificará o beneficiário sobre o montante a restituir, o respectivo prazo e a

fundamentação da decisão.

3. As entidades beneficiárias devem restituir os montantes em causa no prazo de 30 dias úteis a contar da respectiva notificação efectuada pela entidade responsável pela recuperação, em execução da decisão da Autoridade de Gestão, após o que os mesmos são acrescidos de juros de mora à taxa em vigor para as dívidas ao Estado.

4. Sempre que os beneficiários obrigados à restituição de qualquer quantia recebida não cumpram a sua obrigação no prazo estipulado, é a mesma realizada através de execução fiscal, a promover nos termos da legislação aplicável.

5. A restituição pode ser faseada, até ao limite de 3 anos, não podendo em caso algum ultrapassar a data-limite para encerramento das operações, que venha a ser definida pela Autoridade de Gestão, mediante prestação de garantia bancária e autorização da Autoridade de Gestão e Autoridade de Pagamento, vencendo-se juros de mora,' à taxa legal em vigor para as dívidas ao Estado, até ao deferimento do pedido de restituição faseada, caso este ocorra após o termo do prazo previsto no número 2 da cláusula anterior .

5º

Pelo acórdão nº 2/09 de 4 de Fevereiro de 2009, da 1ª secção do Tribunal de Cotas, foi decidido nos seguintes termos:

a. Conceder o visto ao contrato;

b. Recomendar à Câmara Municipal de Santarém que, em procedimentos futuros, dê cumprimento rigoroso às disposições agora em vigor e que correspondem ás que no presente procedimento foram violadas, isto é: o nº 3 do artigo 43º do Código dos contratos públicos, aprovado pelo Decreto-lei nº 16/2008 de 9 de Janeiro”.

Cf. doc. 9 da PI.

6º

Por carta de 18/8/2009, registada com A.R., o Autor foi notificado da aprovação, por despacho de 13/8/2009, do relatório final de uma acção de controlo interno de execução da candidatura, por verificação no local, levada a cabo pela Autoridade de gestão, no qual não foi questionada a legalidade do procedimento de contratação pública levado a cabo.

Cf. doc. 8b da PI.

7º

No ano de 2011, no âmbito da auditoria da Inspecção geral de Finanças (IGF) aos Sistemas de gestão e Controlo do programa Operacional Regional do Alentejo 2007- 2013 foi auditada a operação objecto da candidatura e do financiamento vindos a referir.

Doc. 4 da PI.

8º

O relatório final concluía nos seguintes termos:

“...Em nossa opinião, aquando da verificação do cumprimento das condições de admissibilidade e aceitação do beneficiário e da operação, a candidatura não apresentava o grau de maturidade necessário para transitar à fase da análise técnica e avaliação do mérito.

Esta opinião é suportada no facto do dossiê da candidatura não integrar, à data das referidas verificações, os seguintes elementos relevantes para avaliação das condições previstas no Regulamento Geral do FEDER e FC, no Regulamento Específico e no Aviso ele Abertura de Concurso:

• A descriminação detalhada das componentes da intervenção e respectivo orçamento, com medições e estimativas;

• O cronograma financeiro e de execução material da operação;

• A escritura pública celebrada com a Freguesia de Alcanede, proprietária do

imóvel objecto de intervenção;

• A declaração fundamentada tecnicamente de enquadramento da operação nos instrumentos de planeamento e gestão do território em vigor (autorizações/pareceres da CCDRLVT e da Comissão Regional da Reserva Agrícola de Lisboa e Vale do Tejo sobre o enquadramento em PDM).

Adicionalmente, importa realçar que a falta, em sede de candidatura, de uma memória descritiva detalhada, com a identificação das componentes e dos seus montantes, não permitiu aferir da sua razoabilidade face aos valores de referência previstos nos Anexos l e li do Regulamento Específico, tendo a apreciação técnica sido baseada em estimativos orçamentais, conforme referido em contraditório.

Segundo pudemos apurar, o detalhe da operação deveria estar contido no projecto técnico, inexistente naquela data, uma vez que apenas foi produzido posteriormente, na sequência da adjudicação da empreitada, que seguiu a modalidade de concepção/execução.

Acresce notar, também, que a demonstração das condições de solvibilidade financeira do beneficiário (Condições Gerais - Regulamento Geral do FEDER e Fundo de Coesão - n. 0 1 do art. º 10), bem como da capacidade financeira para a realização do projecto (Condições Específicas - Regulamento Específico - art. 0 4. 0 e Aviso de Abertura) foi diferida para a fase de apreciação técnica da candidatura, apesar de constituírem uma condição de aceitação do beneficiário.

Deste modo, a documentação consultada parece evidenciar que a AG não dispunha, aquando da aferição das condições de admissibilidade do beneficiário e da operação, de toda a informação necessária para fundamentar uma decisão, conforme exigido, nomeadamente, na al. b), do n. 0 2, do art. 0 5. 0 do Regulamento Específico e no Aviso de Abertura de Concurso.

No âmbito do contraditório, a AG salienta que estavam preenchidas as condições consideradas fundamentais para assegurar o enquadramento da operação e a elegibilidade do beneficiário, referindo como determinante para a aferição das condições de admissão e aceitação da operação, o parecer do Gabinete de Estudos e Planeamento da Educação (GEPE), que dava cumprimento ao previsto na alínea c) do n. 0 2 do art. 0 5. 0 do Regulamento Específico e ao ponto t1 do Aviso de Abertura de Concurso.

Por outro lado, existia o conhecimento, em presença da deliberação de abertura do concurso para adjudicação da obra, que a empreitada iria adaptar a modalidade de concepção/construção, em violação do previsto no art.º 11.º do DL n.º 59/2009, de 2 de Março, uma vez que o grau de complexidade técnica e a dimensão da obra não justificavam o recurso a esta modalidade (Acórdão do Tribunal de Contas n. 0 1212009, de 4/Fev/2009, 1. ª SISS).

A referida violação resultou numa limitação das condições de concorrência, traduzida na redução potencial do universo de candidatos, facto que poderá ter implicado uma possível limitação do número de propostas apresentadas.

Em consequência do que antecede, somos de opinião que a despesa relativa ao contrato "Concepção/construção para construção de edifício destinado ao Centro Escolar de Alcanede", adjudicada pelo valor de €2.419.535,29, dos quais €1.701.000 foram considerados elegíveis pelo INALENTEJO deverá ser considerada irregular. Nesse sentido, a Autoridade de Gestão deverá proceder à aplicação de uma percentagem de correcção da despesa de 25%, nos termos definidos na tabela de correcções inclusa na Nota de orientações, da Comissão, para a determinação das correcções financeiras a aplicar às despesas co-financiadas pelos Fundos Estruturais e pelo Fundo de Coesão em caso de incumprimento das regras em matéria de contratos públicos ... " (COCOF 0710037 /03-PT, de 29/Nov/2007)”.

Cf. P.A. e doc. 4 da PI.

7º

Por carta registada com aviso de recepção, datada de 18 de Abril de 2011 e recebida pelo Réu em 19 seguinte, o Presidente da Comissão Directiva da Autoridade de Gestão decidiu acolher o proposto pela IGF e, em conformidade, proceder a uma assim chamada “correcção Financeira” relativamente ao financiamento objecto da candidatura, retirando-lhe o valor de 425 250 €, retirada a ser efectuada no futuro acompanhamento da execução do projecto.

Doc. Nº 4. Da PI

No tribunal a quo a acção foi julgada procedente e foi anulada a decisão do Presidente da Comissão Directiva da Autoridade de Gestão do Programa Operacional do Alentejo 2007-2013 – Inalentejo”, contida no ofício nº … – UCI/2001, datada de 19.04.2001, que, procedendo proposta da Inspecção Geral de Finanças (enquanto organismo de auditoria do programa) determinou se procedesse a uma correcção financeira no montante de EUR 425.250,00 no financiamento da candidatura “Alent-03-0344-FEDER000097 – Centro Escolar de Alcanede.

A decisão recorrida analisou os vícios invocados pelo ora Recorrido e que foram: 1º) violação de lei, pois inexiste qualquer despesa irregular ou não elegível, e 2º) violação dos artigos 140º ou 141º do CPA, pois tratou-se de revogar um acto constitutivo de direitos, depois do prazo de um ano.

Sobre a primeira questão entendeu-se na sentença recorrida:

“(…)

O fundamento substantivo do acto impugnado, atentos os termos em que foi acolhido o parecer da IGE, reconduz-se a retirar umas consequências jurídicas da suposta ilegalidade da escolha do procedimento concursal adoptado, que violaria o disposto no artigo 11º nº 1 do RJEOP, em suma, por a obra em causa não ter a complexidade aí requerida para se poder pôr a concurso a própria concepção.

Ora, nesta parte, o acto impugnado labora num pressuposto errado.

Esquece, com efeito, o Réu, que o promotor do projecto é um município e que na Constituição de 1976 os municípios voltaram – depois de uma longa noite centralista que vinha desde 1834 – a ser “autarquias”, dotadas de legitimidade democrática própria, de maneira que não são mais um órgão de desconcentração da Administração Central.

Cuida, assim, o Réu que assiste à Administração central o poder de “administrativamente”, declarar ilegal, com força jurídica externa, designadamente com eficácia relativamente à Autarquia, um acto administrativo de uma autarquia local, mesmo que emitidos no âmbito da execução de um projecto financiado por um programa Operacional.

Porém, entre a Administração Central e as Autarquias há apenas uma relação de tutela, que inclui inspecção e fiscalização da legalidade, mas não a declaração da mesma ilegalidade ou a extracção dos efeitos que se tiver por devidos, dessa suposta ilegalidade.

Salvo em caso de nulidade (sanção que, em princípio, retira qualquer efeito, passado, presente ou futuro ao acto dela viciado, e que pode e deve ser conhecida e declarada em todo o tempo por toda e qualquer autoridade administrativa ou judicial: artigo 134º do CPA) o acto administrativo de uma Câmara Municipal ferido de qualquer causa de invalidade só pode ser declarado ilegal e logo invalidado e privado das suas consequência jurídicas, pelo próprio Município, dentro dos limites lógicos e cronológicos precisados no CPA) ou em acção para tanto instaurada nos Tribunais administrativos, não só mas também pelo MP, a quem, a Administração Central, na sus função de fiscalização, deve participar as ilegalidade de que tenha conhecimento.

Até lá o acto administrativo da Autarquia local, emitido dentro das suas atribuições, tem todos os atributos de um acto administrativo, pelo que diz o direito do caso concreto sobre que dispõe.

Certo, houve uma autoridade nacional que a Constituição designa e define como “tribunal”- o Tribunal de Contas - que, a propósito do visto ao contrato, que foi concedido, recomendou à Autarquia que de futuro cumprisse rigorosamente com o artigo 43º nº 3 do CCP, norma que sucedeu ao artigo 11º nº 1 do RJEOP.

Porém, uma vez que a jurisdição do Tribunal de Contas em sede de fiscalização da legalidade de actos e contratos geradores de despesa pública, é prévia, relativamente à sua prática, e se ordena apenas à aprovação prévia da despesa (cf. artigos 1º e 5º nº 1 alª c) da Lei nº 98/97 de 26 de Agosto, na redacção de 2009), uma sua decisão sobre a ilegalidade de um contrato não faz desaparecer da ordem jurídica o acto administrativo que o originou. Essa erradicação do acto administrativo só pode resultar de um acto da própria administração ou dos tribunais administrativos, pelo que o acto de abertura do concurso está aí eficaz, mesmo depois do o Tribunal de Contas ter considerado que a modalidade do concurso violava o artigo 43º nº 3 do CCP.

In casu, aliás, a despesa até foi aprovada, com o que foi, se acaso fosse ilegal, ficou “legalizada” pela decisão do Tribunal de Contas.

Deste modo, se queria tomar uma decisão assente no pressuposto de que da opção do Autor de submeter a concurso não só a obra, mas também o fornecimento dos projectos de especialidades, era ilegal, devia o Réu participar a suposta ilegalidade ao MP, a fim de este – se em tempo e concordando – instaurar a necessária acção especial de anulação do acto de abertura do concurso ou até do de adjudicação, como acto consequente, sob pena de quebra da unidade e da coerência da ordem jurídica.

(…)

O artigo 11º nº 1 do RJEOP – norma efectivamente aplicável in casu, atentas as datas da abertura do concurso e de entrada em vigor do CCP (Julho de 2008) – é integrado por um conceito indeterminado: “obras cuja complexidade técnica ou especialização o justifiquem”. A inclusão de semelhante expressão releva de um desígnio legislativo que comete à Administração – neste caso, ao órgão competente da Autarquia - um espaço do que ainda podemos chamar discricionariedade técnica, que outra sindicância judicial não pode ter que essa que se limita aos casos de flagrante erro de valoração, visível mesmo na esfera do leigo, sob pela de o poder judicial se imiscuir nas atribuições da Administração (neste caso a autárquica).

Ora, considerando que se tratava de um Centro Escolar para vários níveis do ensino básico e para o ensino pré-escolar e que, ao tempo, as Autarquias locais não tinham tradição na concepção e construção de estabelecimentos escolares, sobretudo desta amplitude de valências, actividade de que só ultimamente a Administração Central vem abrindo mão para a Autárquica, não vê o Tribunal que haja tão manifesta inadequação entre o conceito aberto acima transcrito e a opção do Autor, de adquirir, mediante o concurso, não só a execução da obra como também o próprio serviço dos projectos de especialidades.

Como assim, o Tribunal, a quem não vinculam as considerações do Tribunal de Contas e muito menos da IGE, não vê na opção pela modalidade do concurso a ilegalidade que aquelas autoridades lhe apontaram.

Seja do exposto em primeira, seja do exposto em segunda linha decorre haver erro nos pressupostos de direito da decisão impugnada, quer dizer, não houve, na execução do projecto, qualquer violação das regras da contratação pública, pelo que, já por aqui, o acto impugnável, que com base nessa suposta violação manda restituir 25% do financiamento, é anulável”.

E sobre a segunda questão, decidiu o tribunal a quo:

“Atenta a conclusão a que chegámos quanto à questão anterior, apenas tem interesse discutir, para sermos exaustivos, sem conceder quanto ao que ali se sustentou, a violação do artigo 141º do CPTA.

Recordemos o essencial da discussão da matéria de direito:

A Autora diz que o acto de 2008 foi válido e constitutivo de direitos subjectivos seus; e mesmo que inválido já não podia ser revogado, atento o artigo 141º 1 do mesmo diploma, por ter decorrido mais do que um ano sobre a sua notificação, prazo limite para a sua impugnação contenciosa (pelo MP).

O Réu alega, a prevalência do direito comunitário, designadamente o seu princípio da repetição do indevidamente prestado, sobre aqueles artigos do CPA. E invoca jurisprudência do TJC e do TCAN no sentido de que a constituição de direitos de um acto administrativo assente em pressupostos de facto a executar e verificar futuramente, não pode beneficiar do disposto naqueles artigos do CPA.

Sucede que, quer uma, quer outra jurisprudências têm como objecto situação diversa daquela que nos presentes autos se discute.

Vejamos:

Na verdade elas referem-se ao acto que revoga um acto der concessão de um financiamento, emitido no âmbito da aprovação da respectiva candidatura, num momento e numa circunstância em que se tinha que confiar que o projecto iria ser integralmente realizado no cumprimento de toda a legalidade; e que o revoga porque e quando, em virtude de uma acção de fiscalização e controlo, se vem a verificar que o projecto financiado não está a ser ou não foi realizado de acordo com os termos e pressupostos gerais e especiais em que foi aprovado.

Neste contexto, só neste, é que tem sentido dizer que o princípio da repetição do indevido prefere sobre o artigo 141º do CPA.

Por nossa parte, preferiríamos dizer que nestes casos não ocorre o objecto desta norma, pois o direito constituído na esfera do Interessado pelo acto que aprova um financiamento não é um direito ao financiamento, haja o que houver, sem mais, mas um universo de direitos e obrigações que são pressuposto uns dos outros.

Ora o acto impugnado – o de 2011 – não vem revogar um acto de financiamento outrora concedido em pressupostos diversos da realidade entretanto verificada pela auditoria, antes incide, revogando-a tacitamente, para todos os efeitos, sobre uma decisão tomada in principio, segundo a qual decisão a candidatura reunia as condições legais para ser admitida e aprovada, e bem assim sobre uma posterior decisão da mesma Autoridade de Gestão que, após inspecção no terreno, não apontou ilegalidade alguma relativa á escolha da modalidade de procedimento concursal.

Na verdade, por erro ou não, legal ou ilegalmente, mediante o despacho de 24/6 2008 foi reconhecido, constitutivamente, após a análise da candidatura, que esta estava conforme o legalmente exigido e ficava aprovada, sendo certo que nos pressupostos do acto impugnado – contidos no transcrito segmento do relatório da auditoria da IGF – não figura qualquer facto desconforme com o preconizado na candidatura e pressuposto no despacho que a aprovou.

O mesmo se diz relativamente ao despacho que aprovou o relatório final da inspecção da própria Autoridade de Gestão, na medida em que não julgou ilegal o recurso à modalidade de concurso prevista no artigo 11º 1 do RJEOP.

Acresce que, vistos os artigos 133º e 135º do CPA não há dúvidas de que a espécie de invalidade de que o acto de aprovação da candidatura poderia ter padecido ao aprová-la – a ter razão o Réu – sempre seria a da mera anulabilidade, pelo que o mesmo só era impugnável em um ano, no máximo (pelo MP), a contar da sua notificação à aqui Autora (artigo 58º do CPTA).

Ora, o despacho ora impugnado, de Abril de 2011, contende materialmente com os despachos de 24/6/2008 e de 13/8/2009, e com os direitos por eles constituídos na esfera da Autora no pressuposto de a candidatura ser admissível.

Enfim, visto tudo o exposto, não está em causa a repetição do indevidamente prestado, pois o Estado Português já teve oportunidade de verificar se e o que devia ser repetido, tendo decidido, mediante acto administrativo que se consolidou na ordem jurídica, que não era caso para tal. Assim, está-se apenas no terreno do Princípio da Confiança no Estado de Direito e do princípio, transversal a toda a Ordem Jurídica, da Segurança do Direito. Se alguma coisa foi decidida e ou aprovada pela Autoridade de Gestão, em violação dos Regulamentos Europeus aplicáveis, e se algo haverá que restituir ao FEDDER, essa obrigação não é do promotor do projecto, mas apenas o poderá ser do Estado Português.

Assim, conclui-se que o acto impugnado violou o regime de financiamento do PO em execução, ao retirar 25% do financiamento aprovado, fazendo-o com fundamento numa suposta violação, pelo Autor, do artigo 11º nº 1 do RJEOP; e que, a não ser assim, sempre teria violado o artigo 141º nº 1 do CPA, conjugado com o artigo 58º nº 2 a) do CPTA pelo que, na procedência da correspondente alegação da Autora, terá de ser anulado”.

Desde já se diga, interpretando a sentença, que apesar de no dispositivo se afirmar que “[c]om o fundamento exposto julga-se a acção procedente e, em conformidade, anula-se o acto impugnado”, na verdade a acção foi julgada procedente e o acto anulado com “os fundamentos” – plural – conhecidos pelo Exmo. juiz a quo e que haviam sido invocados pelo A. na sua p.i..

É sobre o assim decidido que discorda o Recorrente, versando o seu recurso sobre o erro de julgamento imputado à sentença recorrida como supra descrito, percebendo-se, deste modo, o recorte dado à respectiva alegação.

Vejamos então, começando pela questão respeitante à apontada violação de lei, por inexistir qualquer despesa irregular ou não elegível.

Deixe-se estabelecido, preliminarmente, que contrariamente ao concluído na sentença recorrida, o que está em causa no acto impugnado não é o âmbito da relação de tutela entre a Administração central (INALENTEJO) e as autarquias (autora / recorrida), mas sim o exercício de poderes ou prerrogativas contratuais e legais exercidas pelo INALENTEJO, enquanto contraente público e autoridade de gestão do Programa Operacional do Alentejo 2007-2013. Poderes ou prerrogativas contratuais e legais esses que decorrem do próprio clausulado contratual (cláusulas 7.ª, 9.ª, 14.ª) e do regime legal aplicável (Regulamento (CE) n.º 1083/2006 do Conselho, de 11.07.2006, e o DL n.º 312/2007, alterado pelo DL n.º 74/2008).

Donde, como alegado, a aplicação da correcção financeira, constante do acto impugnado, corresponde ao exercício de poderes sancionatórios pela Autoridade de Gestão do Programa Operacional do Alentejo enquanto contraente público, que decorrem do clausulado contratual (contrato de financiamento celebrado com a autora / recorrida) e do regime normativo aplicável (Regulamento (CE) n.º 1083/2006 do Conselho, de 11.07.2006, e Decreto-Lei n.º 312/2007, de 17 de setembro).

Especificamente, dispõe-se no art. 60.º do citado Regulamento (CE) n.º 1083/2006 do Conselho, de 11.07.2006, quanto às funções da autoridade de gestão:

“A autoridade de gestão é responsável pela gestão e execução do programa operacional de acordo com o princípio da boa gestão financeira, em especial:

a) Assegura que as operações são seleccionadas para financiamento em conformidade com os critérios aplicáveis ao programa operacional e que cumprem as regras nacionais e comunitárias aplicáveis durante todo o período da sua execução;

(…)”

Isto posto, temos também que a adopção da modalidade de empreitada de concepção-construção, pela Recorrida, se apresenta como ilegal (como concluiu o Tribunal de Contas) e é judicialmente sindicável, por corresponder a uma violação dos princípios gerais de contratação pública, em especial o da concorrência. Neste particular, embora o Tribunal de Contas tenha decidido conceder o visto – ac. 12/09, de 4.02.2009 -, fê-lo com recomendação, por uso da faculdade prevista no art. 44.º, nº 4, da Lei nº 98/97 (Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas), não deixando de apontar a invalidade do procedimento relativo ao contrato em apreço. De acordo com o invocado dispositivo:

3 - Constitui fundamento da recusa do visto a desconformidade dos actos, contratos e demais instrumentos referidos com as leis em vigor que implique:

a) Nulidade;

b) Encargos sem cabimento em verba orçamental própria ou violação directa de normas financeiras;

c) Ilegalidade que altere ou possa alterar o respectivo resultado financeiro.

4 - Nos casos previstos na alínea c) do número anterior, o Tribunal, em decisão fundamentada, pode conceder o visto e fazer recomendações aos serviços e organismos no sentido de suprir ou evitar no futuro tais ilegalidades.

Sendo que aí se concluiu taxativamente pela “violação do disposto no artigo 11.º do RJEOP”. Bem como que “estas circunstâncias mostram-se susceptíveis de alterar o resultado financeiro do procedimento”.

Também o apelo feito pelo tribunal recorrido à discricionariedade técnica não colhe para sustentar a validade da adopção da modalidade de empreitada de concepção-construção. E não colhe atenta a sólida fundamentação avançada pelo Tribunal de Contas no citado acórdão, a que aqui aderimos, onde se sumariou:

“1. A apresentação de projecto base só pode ser solicitada aos concorrentes pelo dono da obra, quando se trate de obras cuja complexidade técnica ou especialização o justifique.

2. O recurso à modalidade de empreitada de concepção-construção para a construção de um edifício escolar, com diversas valências, mas sem exigências específicas, implicando trabalhos do tipo corrente, sem qualquer grau de especialização e sem especial complexidade técnica, viola disposto no art.º 11.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.

3. A violação de lei citada limita as condições de concorrência, reduzindo, real ou potencialmente, o universo dos potenciais concorrentes, e é susceptível de alterar o resultado financeiro do procedimento concursal, o que constitui fundamento de recusa de visto nos termos do art.º 44.º, n.º 3, al. c) da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto, sem prejuízo do uso da faculdade prevista no n.º 4 do referido preceito legal”.

Neste aresto afirmou-se, ao que aqui releva:

“(…)

7. No que concerne ao grau de complexidade técnica e dimensão que a obra em causa possa eventualmente possuir e que permitam justificar o recurso à modalidade de concepção-construção, feita a análise do objecto e da tipologia de trabalhos desta empreitada, conclui-se que estes são do tipo corrente, sem exigências especiais, para além das ligadas à boa arte de construir, ao alcance de qualquer empresa credenciada para o efeito, não exigindo condicionalismos, equipamentos ou conhecimentos de especial complexidade, para além do cumprimento do previsto no projecto. Ou seja, são trabalhos ao alcance de um empreiteiro munido de certificado de empreiteiro de obras públicas solicitado.

De facto, trata-se basicamente da construção de um edifício escolar, com diversas valências, mas sem exigências específicas, implicando trabalhos do tipo corrente, sem qualquer grau de especialização e sem especial complexidade técnica no que toca à execução propriamente dita. A invocada particularidade da “sustentabilidade”, poderia conferir algum grau de complexidade ao projecto. Contudo, essa particularidade mais não é do que uma meta de rigor na boa execução dos trabalhos, tendo em conta parâmetros de qualidade que devem estar sempre presentes em qualquer construção. A ênfase posta nesse aspecto não confere, de per si, especial complexidade à obra.

8. Como se demonstrou nos números anteriores, no procedimento relativo ao contrato em apreciação, pois foi violado o disposto no artigo 11º do RJEOP.

9. A violação da lei referida não é geradora de nulidade (fundamento previsto na alínea a) do n.º 3 do artigo 44º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2006, de 29 de Agosto) porque:

(…)

Não sendo aquela ilegalidade geradora de nulidade, só pode a mesma ser geradora de anulabilidade.

10. De tal violação resultou uma limitação das condições de concorrência, traduzida na redução real ou potencial do universo de potenciais candidatos, o que implica uma possível redução do número e variedade de propostas apresentadas a concurso.

Embora não resulte dos autos dos autos que da violação daqueles preceitos tenha resultado a alteração efectiva do resultado financeiro, é preciso ter presente que aqueles vícios são suscetíveis de alterar aquele resultado”.

Procede, portanto, o recurso nesta parte.

Vejamos agora a questão do prazo para a prática do acto.

Sobre esta matéria, decidiu-se no ac. deste TCAS de 4.10.2017, no processo n.º 689/16.9BEALM-A, que “estando em causa a devolução de ajudas de Estado em sede de protecção dos interesses financeiros da União Europeia, a que se refere, i.a., o Regulamento (CEE) nº 2988/95, vale hoje o prazo prescricional de 5 anos previsto no artigo 168º, nº 4, alínea c), do C.P.A.”. E no ac. de 18.10.2018, processo n.º 646/15.2BECTB que: “constituindo o objecto do ato impugnado a anulação de um ato constitutivo de direitos de conteúdo pecuniário, cuja legalidade pode ser objecto de controlo ou fiscalização administrativa, segundo a legislação aplicável, para além do prazo de um ano, com a imposição do dever de restituição das verbas indevidamente recebidas, aplica-se o prazo de anulação de cinco anos, previsto na alínea c), do n.º 4 do artigo 168.º do CPA e não o prazo de seis meses, previsto no n.º 1 do artigo 168.º do CPA”.

No primeiro daqueles arestos escreveu-se, ao que aqui releva, o seguinte:

“(…) atenta a antes existente jurisprudência que considerava ser o prazo o de 20 anos (Acórdão do S.T.A. de 17-12-2008, p. nº 0599/08) e, sobretudo, a reduzidíssima diferença do prazo de 5 anos previsto no artigo 168º do C.P.A./2015 em relação ao prazo de 5 anos previsto no artigo 40º do DL 155/92 (antes aplicado pela jurisprudência) ou ainda em relação ao prazo geral supletivo de 4 anos referido no artigo 3º do Regulamento (CEE) nº 2988/95 (proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias; regulamentação geral em matéria de controlos homogéneos e de medidas e sanções administrativas relativamente a irregularidades no domínio do direito comunitário), não faz sentido falar em insegurança e muito menos em confiança legítima.

Portanto, também este T.C.A. Sul entende ser de aplicar aqui o artigo 168º do C.P.A./2015, ex vi artigo 8º/1 do DL 4/2015. O prazo limite para a AP poder anular um ato ilegal é de 5 anos como previsto na alínea c) do nº 4 do artigo 168º do C.P.A., o que se aplica ao caso presente.

Esta conclusão não afronta o Acórdão do S.T.A. de 09-04-2014, p. 0173/13, nem o Acórdão do TJUE/Terceira Secção de 17-09-2014, p. nº C-341/13 (maxime nºs 39 a 65), segundo os quais, nos termos dos artigos 1º, n.º 1, e 3º/1 do Regulamento (CEE) 2988/95, o prazo (supletivo) de prescrição do procedimento visando a restituição de ajudas comunitárias irregulares, no âmbito da política agrícola comum, é de quatro anos.(1)

É que um prazo mais longo, mesmo não previsto para um setor especial, é permitido no nº 3 do artigo 3º do Regulamento (CEE) 2988/95: “Os Estados-membros conservam a possibilidade de aplicar um prazo mais longo do que os previstos respetivamente nos nºs 1 e 2”.

Cf., assim, o nº 50 do texto do cit. Acórdão do TJUE: “Deste modo, ao adotar o artigo 3.°, n.º 1, do Regulamento n.º 2988/95 e sem prejuízo do n.º 3 deste artigo, o legislador da União definiu, desse modo, uma regra de prescrição geral com a qual reduziu voluntariamente para quatro anos o período durante o qual as autoridades dos Estados-Membros, atuando em nome e por conta do orçamento da União, deveriam recuperar ou deveriam ter recuperado essas vantagens indevidamente obtidas (acórdão Josef Vosding Schlacht-, Kühl- und Zerlegebetrieb e o., EU:C:2009:38, n.º 29), com exceção, no entanto, de procedimentos que tenham por objeto erros ou irregularidades cometidos pelas próprias autoridades nacionais (v., neste sentido, acórdão Bayerische Hypotheken- und Vereinsbank, C-281/07, EU:C:2009:6, n.º 22)”.

E esse prazo existe hoje no cit. artigo 168º/4-c) do C.P.A.

Com efeito, atento o teor do artigo 3º cit. e do Acórdão do TJUE, não tem de existir no direito interno um prazo especialmente previsto para esta finalidade (aplicação de sanções e a restituição de ajudas comunitárias irregulares, no âmbito da política agrícola comum), bastando existir um prazo diferente que respeite o nº 1 e o nº 3 do artigo 3º do cit. Regulamento. Espelho desta conclusão é a parte inicial do nº 4 do artigo 168º do C.P.A./2015; é que esta alínea c) não abarca apenas a finalidade a que se reporta o cit. Regulamento.

Ora, a ajuda foi aprovada em 18-11-2011. Esta aprovação foi anulada, com base em ilegalidade, em 24-03-2016. Ou seja, mais de 4 anos depois, salvo alguma causa de interrupção ou suspensão do prazo que for o correto; e menos de 5 anos depois.

Portanto, é claro que não decorreu o prazo de 5 anos do novo C.P.A.

Mas, vejamos agora à luz da mais recente tese, a tese dos 4 anos adotada recentemente pelo S.T.A.: “Mercê da interpretação firmada pelo «TJUE» no seu acórdão de 17.09.2014 [Proc. n.º C-341/13] e em aplicação dos princípios comunitários da primazia do Direito Europeu, da lealdade comunitária e da interpretação conforme aos Tratados e às normas jurídicas da União, o prazo de prescrição do procedimento visando a aplicação de sanções e a restituição de ajudas comunitárias irregulares, no âmbito da política agrícola comum, é de quatro anos nos termos dos arts. 1.º e 3.º do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95. Não existindo, no direito interno um prazo especialmente previsto para tal finalidade, deve ser aplicado o referido prazo, em detrimento do prazo geral da prescrição do art. 309.º do CC e do prazo de 05 anos previsto no n.º 1 do art. 40.º do DL n.º 155/92. Aquele prazo de prescrição interrompe-se, nos termos do art. 3.º do referido Regulamento, com a emissão de qualquer ato que dê conhecimento à pessoa/entidade visada que se irá instruir ou instaurar procedimento por irregularidade, regime esse que afasta, pelos seus termos, a regra de direito interno constante do art. 323.ºdo CC.”.

Também a esta luz não decorreu o prazo de 4 anos entre 18-11-2011 e 24-03-2016, porque o mesmo foi interrompido em 05-02-2015 (data em que a recorrente foi notificada de diligências instrutórias no âmbito da instrução do a sucessão ordenada de atos e formalidades relativos à formação, manifestação e execução da vontade que culminou com a anulação administrativa).

É que este ato de instrução de 02-02-2015, notificado á requerente, integra a previsão do artigo 3º/1-3º parágrafo do Regulamento CEE nº 2988/95 (A prescrição do procedimento é interrompida por qualquer ato, de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade. O prazo de prescrição corre de novo a contar de cada interrupção)”.

O STA tem, mais recentemente, entendido em casos análogos ao presente, uniformemente que: “[n]os termos do art. 3º, n.º 1 do Regulamento (CE/Euratom) 2988/95, o prazo de prescrição do procedimento visando a aplicação de sanções e a restituição de ajudas comunitárias irregulares, no âmbito da política agrícola comum, é de quatro anos, prazo este aplicável ao caso dos autos por inexistir no direito interno um prazo especialmente previsto para o efeito” (cfr., pr todos, o recentíssimo ac. de 3.07.2019, proc. nº 2528/08.5BEPRT). Também é ilustrativo da afirmação jurisprudencial daquele mais alto Tribunal o ac. do STA de 8.03.2018, proc. nº 480/17: “[o] prazo para ser pedida a devolução das quantias recebidas irregularmente no âmbito do Fundo Europeu de Orientação e Garantia Agrícola [FEOGA] é o de 4 anos, previsto no nº1, do artigo 3º, do Regulamento CE EURATOM nº2988/95, do Conselho, de 18.12.1995, por se tratar de uma norma jurídica directamente aplicável na ordem interna, e por não existir no ordenamento nacional norma especificamente aplicável que preveja prazo superior”.

Aderindo à sua fundamentação, sendo que não vemos razão para dela divergir, é de aplicar o prazo prescricional de 4 anos.

Nesse acórdão explicitou-se o normativo aplicável:

“O Regulamento [CE EURATOM] nº2988/95, do Conselho, de 18.12.1995 [Regulamento que estabelece disposições para lutar «contra a fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias», e que, nomeadamente, regula a matéria da «prescrição» relativa a irregularidades no âmbito das ajudas comunitárias], estipula assim no seu artigo 3º:

«1. O prazo de prescrição do procedimento é de quatro anos a contar da data em que foi praticada a irregularidade referida no nº1 do artigo 1º. Todavia, as regulamentações sectoriais podem prever um prazo mais reduzido, que não pode ser inferior a três anos.

O prazo de prescrição relativo às irregularidades continuadas ou repetidas corre desde o dia em que cessou a irregularidade. O prazo de prescrição no que se refere aos programas plurianuais corre em todo o caso até ao encerramento definitivo do programa.

A prescrição do procedimento é interrompida por qualquer acto, de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade. O prazo de prescrição corre de novo a contar de cada interrupção.

Todavia, a prescrição tem lugar o mais tardar na data em que termina um prazo igual ao dobro do prazo de prescrição sem que a autoridade competente tenha aplicado uma sanção, excepto nos casos em que o procedimento administrativo tenha sido suspenso em conformidade com o nº1 do artigo 6º.

2. O prazo de execução da decisão que aplica a sanção administrativa é de três anos. Este prazo corre desde o dia em que a decisão se torna definitiva. Os casos de interrupção e de suspensão são regidos pelas disposições pertinentes do direito nacional.

3. Os Estados-membros conservam a possibilidade de aplicar um prazo mais longo que os previstos respectivamente nos nºs 1 e 2».

(…)

E estipula no seu artigo 52º, nº1 e nº4 alínea b), assim:

«1. Sem prejuízo da obrigação de pagar o montante devido referido no nº4 do artigo 51º, em caso de pagamento indevido de uma restituição, o beneficiário terá de reembolsar os montantes indevidamente recebidos - incluindo qualquer sanção aplicável nos termos do primeiro parágrafo do nº1 do artigo 51º -, aumentados dos juros calculados em função do período decorrido entre o pagamento e o reembolso.

[…]

4. A obrigação de reembolso referida no nº1 não se aplica: […] b) Se o prazo decorrido entre a data da notificação ao beneficiário da decisão de concessão da restituição e o da primeira informação do beneficiário por uma autoridade nacional ou comunitária relativamente à natureza indevida do pagamento em causa for superior a quatro anos. Esta disposição só se aplica se o beneficiário tiver actuado de boa-fé”.

Mas independentemente do que se acabou de dizer, certo é que o prazo prescricional geral de 4 anos para ser pedida a devolução de quantias recebidas irregularmente, tal como previsto no nº 1 do artigo 3º do Regulamento [CE EURATOM] nº 2988/95, do Conselho, de 18.12, relativo à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, havendo interrupções daquele prazo, o mesmo “corre de novo a contar de cada interrupção” (parte final do citado § 3.º), sendo certo que, independentemente dessas interrupções, “a prescrição tem lugar o mais tardar na data em que termina um prazo igual ao dobro do prazo de prescrição” (seu § 4.º). E por aplicação do artigo 3.° do Regulamento CE/EURATOM n.° 2988/95 do Conselho de 18 de Dezembro, a prescrição do procedimento é interrompida por qualquer acto de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade.

Assim, considerando o prazo de 4 anos (art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95) e não de 1 ano (art. 141º do antigo CPA em conjugação com o art. 58º do CPTA), temos que o acto impugnado, datado de 19.04.2011, foi proferido num hiato temporal de 4 anos após os despachos de 24.06.2008 e de 13.08.2009, em consonância com o disposto naquele art. 3º n.º 1 do Regulamento. Sendo que esse prazo de 4 anos apenas terminava em 24.06.2012 (24.06.2008 + 4 anos) e 13.08.2013 (13.08.2009 + 4 anos), razão pela qual se terá que concluir que o acto de 19.04.2011, foi tempestivamente proferido.

Razões que determinam a procedência do recurso também nesta parte e, assim, do mesmo na sua totalidade.

Sumariando:

i) Nos termos do art. 3º, n.º 1 do Regulamento (CE/Euratom) 2988/95 do Conselho de 18 de Dezembro, o prazo de prescrição do procedimento visando a aplicação de sanções e a restituição de ajudas comunitárias irregulares, no âmbito da política agrícola comum, é de quatro anos, prazo este aplicável ao caso dos autos por inexistir no direito interno um prazo especialmente previsto para o efeito.

ii) A aplicação da correcção financeira, constante do acto impugnado, corresponde ao exercício de poderes sancionatórios pelo INALENTEJO, enquanto contraente público, que decorrem do clausulado contratual e do regime normativo aplicável;

iii) O fundamento para a restituição ordenada pelo INALENTEJO, constante do acto impugnado, corresponde ao incumprimento dos “normativos legais em matéria de contratação pública no âmbito da execução da operação”, nos termos e ao abrigo do disposto na cláusula 7.ª, alínea k) do contrato celebrado entre este e a autora / recorrida.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a acção improcedente, absolvendo a Entidade Demandada do pedido.

Custas pelo Município de Santarém.

Lisboa, 21 de Novembro de 2019.