| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:
RELATÓRIO
……………………………….., LDA interpôs recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra em 27/11/2014, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que instaurou contra a ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DO ALGARVE, IP, na qual pediu que fosse “julgada a invalidade das normas constantes da cláusula 13.ª, ponto 1.1., do Programa do Concurso e das cláusulas 1.ª, n.º 3 e 26.ª, n.º 3, alínea b) do Caderno de Encargos” e a condenação da entidade demandada “a proceder à respectiva correcção”.
Apresentou, para o efeito, as seguintes conclusões:
“a) No que respeita ao Lote 1, admitem-se propostas que apresentem equipamentos com capacidade para realizar no mínimo 82 tipos de testes, ou, alternativamente, com capacidade para realizar pelo menos 78 dos tipos de testes, desde que (quaisquer) outros 4 tipos de testes, do universo dos 82 que integram este Lote, sejam possíveis de realizar no equipamento modelo "VIDAS", comercializado pela ……………. e cuja propriedade é da ARS ALGARVE [cfr. cláusulas 1.ª, n.º 3 e 26.ª, n.º 3, alínea b), todas do Caderno de Encargos];
b) O modelo de avaliação das propostas acolhido na cláusula 13.ª, ponto 1.1. do Programa do Concurso é manifestamente inválido, porque permite que a operacionalização do "factor preço [total] da proposta" incida sobre propostas que não respondam ao mesmo leque de prestações contratuais, conduzindo fatalmente a uma insanável incomparabilidade entre as diversas propostas apresentadas ao Lote 1;
c) Com efeito, o factor "Preço da proposta para o Lote 1" (cfr. cláusula 13.ª, ponto 1.1.2., do Programa do Concurso) corresponde ao resultado da soma dos preços unitários propostos para cada teste do Lote multiplicado pela quantidade total estimada para cada um desses testes para o período de 3 anos (cfr. cláusula 15.ª, n.º 3 e Anexo A do Caderno de Encargos);
d) Contudo, as peças do procedimento permitem que os concorrentes apresentem uma proposta para o Lote 1 que abranja a realização de um número de testes que pode variar entre 78 a 82 tipos de testes;
e) Sucede que o Modelo de Avaliação procede à comparação das propostas, no que ao factor Preço diz respeito, tomando por referência o preço total proposto para o Lote 1, ignorando, para este efeito, que o mesmo pode abranger o fornecimento de uma quantidade de testes muito diferente, até porque as (até) 4 posições potencialmente omitidas pelos concorrentes na sua proposta correspondem a quantidades estimadas de testes com preços base unitários completamente díspares;
f) Fica patente que a forma como o Modelo de Avaliação está construído redunda numa insanável incomparabilidade das propostas, o que viola o artigo 75.º, n.º 1, do CCP, que estabelece de forma peremptória que "os factores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos", bem como as regras acolhidas no artigo 139.º, n.º 3 do mesmo Código que concretizam este desígnio;
g) Para além disso, o modelo de avaliação das propostas assim elaborado viola o princípio da igualdade, já que o júri é chamado a proceder à avaliação de propostas com objectos diferentes aplicando a mesma escala de pontuação, como se todas respondessem ou tivessem que responder às mesmas prestações contratuais, tratando de modo idêntico o que é manifestamente diferente;
h) A forma como as especificações técnicas estão fixadas [cfr. cláusulas 1.ª, n.º 3 e 26.ª, n.º 3, alínea b), todas do Caderno de Encargos] viola o princípio da concorrência;
i) Com efeito, i) seja a exigência de a capacidade dos equipamentos a propor abranger os 82 tipos de testes do Lote 1- que perde sentido quando se abre a possibilidade de alguns testes não serem efectuados nesse equipamento -, ii) seja a limitação de os 4 testes que podem não ser feitos nos equipamentos dos concorrentes terem que poder ser executados na máquina "VIDAS" - que perde sentido quando se constata que cerca de 40 testes poderiam beneficiar da mesma "desconcentração" para a máquina "VIDAS" sem que tenha sido essa a opção da entidade adjudicante -, emergem como restrições à concorrência de mercado que não têm como contrapartida qualquer interesse público identificável, o que conduz à sua invalidade;
j) A fixação, não fundamentada, destas especificações técnicas imperativas viola o artigo 49.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos e, também por esta via, o princípio da concorrência.
k) De facto, tendo presente que não existem no mercado equipamentos de realização de testes de bioquímica e imunoquímica "milimetricamente iguais", ou seja, que realizem exactamente o mesmo número e tipo de testes, ao não se aceitar qualquer equipamento equivalente ou solução alternativa à disponibilização de um equipamento que consiga realizar a quantia exacta dos 82 testes identificados no anexo A ao caderno de encargos - ou pelo menos 78 testes mais 4 desde que estes últimos, quaisquer que sejam do universo dos 82, possam ser executados num equipamento que, por acaso, a ARS Algarve tem na sua propriedade -, comprime-se ilegalmente a concorrência na contratação pública.
l) As referidas normas violam igualmente o princípio da proporcionalidade, em qualquer das suas três vertentes: adequação, necessidade e equilíbrio.
m) Quanto à vertente da adequação, foi evidenciado que a definição como requisito imperativo dos equipamentos a apresentar que os mesmos apresentem ou a capacidade para realizar 82 tipos de testes, ou a capacidade para realizar pelo menos 78 tipos de testes desde que os restantes (até) 4 tipos de testes sejam, por coincidência, realizáveis num determinado equipamento que é detido pela ARS Algarve, não é um expediente objectivamente apto a realizar qualquer interesse público identificável inerente ao lançamento do procedimento concursal;
n) Mesmo que se entendesse que o referido "critério da coincidência" poderia de alguma forma ser apto à realização do interesse público da ARS, a escolha do mesmo não se mostra nem necessária, nem equilibrada.
o) É uma medida desnecessária, porque as vantagens indemonstradas que porventura se pretenderiam obter com a internalização de alguns testes numa máquina da sua propriedade poderiam, com toda a facilidade, ser obtidas através de soluções não lesivas da concorrência e que não prejudicariam o interesse público;
p) Esta constatação demonstra igualmente que a solução acolhida nas referidas normas não é razoável ou equilibrada, na medida em que, para obter uma eventual vantagem, por demonstrar, associada à internalização de todos os 82 testes postos a Concurso para o Lote 1, opta por restringir de forma liminar o universo dos operadores económicos que hipoteticamente poderiam participar no Concurso porque possuem equipamentos perfeitamente equivalentes do ponto de vista técnico.”
A recorrida apresentou contra-alegações, defendendo a ilegitimidade da autora, ora recorrente e concluindo pela manutenção do acórdão recorrido.
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou.
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No presente recurso cabe decidir se o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento de direito, ao não julgar inválidas as normas constantes da cláusula 13.ª, ponto 1.1., do Programa do Concurso e das cláusulas 1.ª, n.º 3 e 26.ª, n.º 3, alínea b) do Caderno de Encargos, no que respeita concretamente ao modelo de avaliação adoptado e às especificações técnicas fixadas.
Previamente coloca-se a questão da legitimidade da autora, a qual foi suscitada pela recorrida nas contra-alegações, importando antes de mais aferir da admissibilidade da dedução de tal excepção nesta fase do processo.
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Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
1. Matéria de facto
1.1. O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto:
1) A Autora [A], ……………………………., LDA, [……………], tem sede na Estrada de …………….., nº ……., Alfrapark, Edifício D, Amadora.
2) Em 17/02/2012, a Autora celebrou com a Ré, ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DO ALGARVE, IP, [ARSA], o contrato nº 4/2012, de fls. 96/ss [doc. 6], para “Aquisição de Testes de Bioquímica /Imunologia para o Laboratório Regional de Saúde pública da ARS Algarve”.
3) Em 18/03/2013, a Ré, ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DO ALGARVE, IP, [ARSA], com sede no Largo de São Pedro, nº 15, Faro, remeteu através de oficio nº 3727/2013, ao Sr. Secretário de Estado da Saúde, o pedido de assunção de encargos plurianuais e a publicação da Portaria de Extensão e Encargos constantes de fls. 313-314; vindo tal Portaria a ser publicada em 31/12/2013, com o nº 942/2013, no DR, 2ª Série, nº 353, de 31/12/2013 – doc. 1, fls. 30 e PA anexo a fls. 255/ss.
4) Em 2 6/03/2013, o Laboratório Regional de Saúde Pública [LRSP] solicitou a aquisição de meios que lhe permitam o diagnóstico e identificação de patologias, designadamente testes de Bioquímica, Imunologia e Serologia – PI e docs. PA anexo, a fls. 255/ss.
5) A Ré desenvolveu o procedimento de Ajuste Directo para aquisição dos reagentes à ……………., ora Autora – Informação 143/2013, de 02/04/2013, AM 169/2013 – PI e docs. PA.
6) Em 07/06/2013, o LRSP solicitou novamente a aquisição de reagentes de forma a manter o funcionamento do Laboratório, para aquisição dos reagentes à ………….., dando origem ao desenvolvimento do procedimento AM 244/2013.
7) Em 04/10/2013, o LRSP solicitou novamente a aquisição de reagentes à ………., ora A, o que deu origem ao desenvolvimento do procedimento AM 296/2013.
8) Em 09/12/2013, de novo, através de correio electrónico o LRSP solicitou a aquisição de reagentes à ……….., para o laboratório, o que originou o processo AM 64/2014.
9) Em 04/06/2014, o LRSP solicitar a aquisição de reagentes à ………, a fim de manter a actividade do laboratório, tendo originado o processo AM 190/2014 – fls. 381/ss.
10) A ora Autora, ……….., tem vindo a fornecer os bens objecto do Concurso em causa, desde o contrato celebrado com a ARSA em 17/02/2012, acima referido, continuando a fornecer os bens em causa à mesma Ré até à presente data – doc. 7, fls. 103/ss.
11) Em 23/05/2014, o Conselho Directivo da Ré deliberou autorizar a realização do concurso nº 93/2014, referente à aquisição de testes de bioquímica, imunoquímica, urina II, serologia e electroforese de proteínas para Laboratório Regional de Saúde Pública, acima referido – doc. fls. 278/ss, Acta n.º 20 e Informação n.º 163, de 23/05/2014.
12) Em 27/05/2014, a Ré anunciou o concurso nº 93/2014, acabado de referir, através do anúncio nº 2884/2014, publicado no DR, 2ª Série, nº 101, desse dia – doc. 1, fls. 38.
13) O concurso nº 93/2014, em causa tem o Programa do Concurso [PC] de fls. 32/ss [doc. 2 da PI, idem fls. 267/ss] e o Caderno de Encargos [CE] e respectivos anexos de fls. 197/ss [doc. 3 da PI fls. 40/ss, idem 275/ss].
14) A Autora tomou conhecimento do anúncio do concurso nº 93/2014 e solicitou à Ré o envio das peças concursais, do PC e do CE, acima referidas, a que acedeu através plataforma electrónica Vortal – docs. 2 e 3 da PI fls. 32/ss.
15) Do referido Programa do Concurso [PC] de fls. 32/ss e 267/ss, em causa, consta, entre o mais, o seguinte que se passa a destacar «(…) Cláusula 1º. Identificação do concurso.
O presente concurso visa a aquisição de testes de bioquímica, imunoquímica, urinas II, serologia e electroforese de proteínas, nas quantidades estimadas e de acordo com o especificado no presente documento, no Caderno de Encargos e na plataforma electrónica de contratação pública, para o Laboratório Regional de Saúde Pública da Administração Regional de Saúde do Algarve, IP, a diante designada por ARS Algarve.
Cláusula 2ª. Entidade adjudicante.
A entidade adjudicante é a Administração Regional de Saúde do Algarve, IP, sita no Largo de (…).
(…) Cláusula 4ª. Esclarecimentos.
Os interessados podem solicitar esclarecimentos, por escrito através da plataforma electrónica de contratação pública Vorta l HEALTH acessível no sítio electrónico (…).
Cláusula 5ª. Concorrentes
Podem a presentar propostas as entidades que não se encontrem em nenhuma das situações referidas no artigo 55º CCP.
(…) Cláusula 9º Propostas variantes e Propostas parciais.
1. Não se admite a apresentação de proposta variante, pelo que de acordo (…).
Cláusula 13ª. Critério de adjudicação.
A adjudicação será efectuada por lotes da seguinte forma:
1.1. Lote 1 - Bioquímica e Imunoquímica (Posições 1 a 82)
A adjudicação será efectuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, numa escala de pontuação de 1 a 10, através da aplicação da seguinte fórmula:
PtFp = 60% FtMt+ 40% PtPp Em que:
PtFp = Pontuação final da proposta para o Lote 1
PtMt = Pontuação do factor Mérito técnico do equipamento para o Lote 1
PtPp = Pontuação do factor Preço da proposta para o Lote 1
1.1.1. O factor Mérito técnico do equipamento (PtMt) para o Lote 1, com a ponderação de 60%, será avaliado numa escala de pontuação de 1 a 10 pontos, e resulta do somatório das pontuações obtidas depois de aplicada a respectiva ponderação aos seguintes subfactores: (…)».
16) Do referido Caderno de Encargos [CE], fls 40/ss, consta, entre o mais, o seguinte que se passa a destacar « (…) Capítulo I – Disposições gerais
Cláusula 1ª - Objecto
1. O presente procedimento tem por objecto principal a aquisição de testes de bioquímica, imunoquímica, urina II, serologia, electroforese d e proteínas, nas quantidades estimadas indicadas no Anexo A de acordo com o especificado no presente documento para o Laboratório Regional de Saúde Pública, adiante designado LRSP, da Administração Regional de Saúde do Algarve, LP., adiante designada por ARS Algarve.
2. O fornecimento implica a colocação dos equipamentos necessários à sua normal execução de acordo com o especificado no presente Caderno d e Encargos e plataforma electrónica conformidade com o descritivo na Parte II do presente Caderno de Encargos.
3. Relativamente ao Lote 1 admite-se a possibilidade de equipamentos que permitam realizar no mínimo 78 dos artigos mencionados no Anexo A, desde que os restantes sejam possíveis de realizar no equipamento modelo “VIDAS”, comercializado pela ………………… e cuja propriedade é da ARS Algarve.
4. O fornecimento inclui ainda a disponibilização de todos os reagentes, consumíveis incluindo o tratamento d e água, calibradores e controlos, necessários para a boa execução dos testes e funcionamento dos equipamentos. Cláusula 1º. Identificação.
(…) Capítulo VII – Disposições Específicas
Cláusula 26ª – Quantidades e Características
1. As quantidades encontram-se indicadas por Lote e por posição no Anexo A do presente caderno de encargos. Os equipamentos propostos deverão garantir o tempo de resposta, assegurar a qualidade. Segurança e eficiência de todo o processo.
3. Deverão ser respeitados os seguintes requisitos mínimos:
Lote 1 – Bioquímica e Imunoquímica – Posições 1 a 82
a. 1 equipamento de Bioquímica e (…)
b. Os equipamentos terão de permitir realizar no mínimo 77 dos artigos mencionados no Anexo A desde que os restantes sejam possíveis de realizar no equipamento modelo “VIDAS” do LRSP. (…)».
17) A Ré apresentou a Resolução Fundamentada de fls. 323/ss.
18) A presente acção deu entrada em juízo em 30/06/2014 – fls. 2 e 3.
1.2. Ao abrigo do disposto no artigo 662º, n.º 1 do CPC aplicável ex vi artigo 140º do CPTA, importa aditar ao probatório o seguinte facto que se encontra provado nos autos, considerando que a entidade demandada não o impugnou e o mesmo é do seu conhecimento pessoal:
19) O equipamento modelo “VIDAS”, propriedade da ARS Algarve, tem capacidade para realizar 40 testes de entre os 82 do Lote 1.
2. Do direito
2.1. A primeira questão que se coloca é a da legitimidade da autora, ora recorrente, questão essa que foi suscitada pela recorrida nas contra-alegações, pelo que importa, antes de mais, aferir da admissibilidade da dedução de tal excepção nessa fase do processo.
2.1.1. Estamos no âmbito de um processo de contencioso pré-contratual, o qual segue a tramitação prevista nos artigos 78º a 96º do CPTA, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 102º do mesmo diploma.
O artigo 83º, n.º 1 do CPTA determina que “na contestação, deve a entidade demandada deduzir (…) toda a matéria relativa à defesa”.
Assim, e à semelhança do que prescreve o artigo 573º, n.º 1 do CPC, este preceito estabelece o princípio da concentração da defesa na contestação, o que significa que a entidade demandada deve deduzir nesse articulado tanto a defesa por excepção como a defesa por impugnação (com excepção da matéria de defesa suportada em factos supervenientes).
No caso dos autos a entidade demandada, regularmente citada, não ofereceu contestação, logo não foi suscitada a excepção dilatória de ilegitimidade activa.
Tal não significa, porém, que o Tribunal a quo estivesse inibido de a apreciar. Na verdade, a al. a) do n.º 1 do artigo 87º do CPTA impõe ao juiz o dever de “conhecer obrigatoriamente (…) de todas as questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo”, o que significa que “essas questões, correspondendo a excepções dilatórias, são de conhecimento oficioso, devendo ser apreciadas independentemente de terem sido suscitadas pelas partes nos articulados” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Cometário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição revista, 2010, pág. 573).
Acontece que, o juiz do TAF de Sintra não conheceu da excepção em causa, pelo que não pode a mesma ser suscitada ex novo em sede de recurso e ser aí objecto de apreciação.
Os recursos jurisdicionais destinam-se a reapreciar a decisão recorrida dentro dos fundamentos da sua impugnação, e não a conhecer de questões novas.
E nem se diga que se trata de uma questão de conhecimento oficioso, uma vez que a apreciação neste momento da excepção de ilegitimidade é vedada pelo n.º 2 do artigo 87º do CPTA.
Dispõe este preceito que as questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo “que não tenham sido apreciadas no despacho saneador não podem ser suscitadas nem decididas em momento posterior do processo”.
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “O n.º 2 pretende concentrar na fase do despacho saneador a apreciação de quaisquer questões que obstem ao conhecimento do processo. E nesse sentido, não só proíbe que sejam suscitadas e decididas em momento posterior do processo quaisquer outras questões ou excepções dilatórias que não tenham sido apreciadas no despacho saneador, como impede que as questões já decididas nesse despacho venham a ser reapreciadas com base em novos elementos”; e acrescentam: “o artigo 87º, n.º 2 configura uma situação de caso julgado tácito, que deriva de as partes não terem suscitado nos articulados a excepção dilatória que poderia por termo ao processo e de o juiz não ter apreciado oficiosamente essa excepção dilatória, como lhe competia, na fase do saneador” (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição revista, 2010, págs. 577 e 578).
Isto posto, e sendo certo que a excepção de ilegitimidade não foi oportunamente suscitada pela entidade demandada, nem foi oficiosamente conhecida pelo tribunal a quo, sobre a mesma formou-se caso julgado tácito, pelo que não pode ser objecto de apreciação e decisão por este tribunal de recurso.
2.2. A ………………, ora recorrente, instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra acção de contencioso pré-contratual contra a ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DO ALGARVE, IP, pedindo que seja “julgada a invalidade das normas constantes da cláusula 13.ª, ponto 1.1., do Programa do Concurso e das cláusulas 1.ª, n.º 3 e 26.ª, n.º 3, alínea b) do Caderno de Encargos” relativos ao concurso público n.º 93/2014 e a condenação da entidade demandada “a proceder à respectiva correcção”.
Sustentou, em síntese, que:
- O modelo de avaliação das propostas acolhido na cláusula 13ª, ponto 1.1. do Programa do Concurso é inválido, na medida em que viola o artigo 75º do CCP e o princípio da igualdade;
- As especificações técnicas vertidas nas cláusulas 1.ª, n.º 3 e 26.ª, n.º 3, alínea b) do Caderno de Encargos são ilegais por violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da concorrência e do artigo 49º do CCP.
Por acórdão de 27/11/2014, o TAF de Sintra julgou a acção totalmente improcedente, pois entendeu que as normas em causa constantes das peças do procedimento concursal n.º 93/2014 não violam os princípios e as normas acima referidos.
A autora discorda do entendimento do Tribunal a quo; reiterando a argumentação expendida na petição inicial, conclui que o acórdão recorrido “errou na interpretação das peças do procedimento e na aplicação às mesmas dos parâmetros normativos que conduzem directamente à sua invalidade”.
Vejamos se lhe assiste razão.
2.2.1. Nos termos do disposto no n.º 1 da cláusula 1.ª do Programa de Concurso, o concurso público em causa nos autos “visa a aquisição de testes de bioquímica, imunoquímica, urinas II, serologia e electroforese de proteínas, nas quantidades estimadas e de acordo com o especificado no presente documento, no Caderno de Encargos e na plataforma electrónica de contratação pública, para o Laboratório Regional de Saúde Pública da Administração Regional de Saúde do Algarve, IP”.
Os testes a fornecer encontram-se divididos em quatro lotes - para os quais foram estabelecidos critérios de adjudicação distintos - assim discriminados (cfr. artigo 26º do Caderno de Encargos):
- Lote 1: testes de bioquímica e imunoquímica, a que correspondem as posições (testes) 1 a 82 (cfr. Anexo A do Caderno de Encargos);
- Lote 2: testes de urina II, a que correspondem as posições (testes) 83 e 84 (cfr. Anexo A do Caderno de Encargos);
- Lote 3: testes de serologia, a que correspondem as posições (testes) 85 a 97 (cfr. Anexo A do Caderno de Encargos); e
- Lote 4: testes de electroforese das proteínas, a que corresponde a posição (testes) 98 (cfr. Anexo A do Caderno de Encargos).
Com referência a cada uma das posições que integram os quatro lotes, o Caderno de Encargos estabelece o “preço base unitário sem IVA” e a “quantidade total estimada para o período de 3 anos” (cfr. Anexo A).
Nos termos da cláusula 9ª do programa de Concurso, não são admitidas propostas variantes, mas admite-se a apresentação de propostas parciais, isto é, “um concorrente pode apresentar proposta para um, dois ou mais lotes, ou para a totalidade dos lotes” (cfr. n.º 3).
2.2.1.1. Do que aqui se trata é apenas do Lote 1, colocando-se, em primeiro lugar, a questão da validade do modelo de avaliação das propostas, o qual se mostra vertido na cláusula 13ª, ponto 1.1. do Programa de Concurso.
Dispõe esta norma:
“1.1. Lote 1 - Bioquímica e Imunoquímica (Posições 1 a 82)
A adjudicação será efectuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, numa escala de pontuação de 1 a 10, através da aplicação da seguinte fórmula: PtFp = 60%PtMt + 40%PtPp Em que: PtFp = Pontuação final da proposta para o Lote 1
PtMt = Pontuação do factor Mérito técnico do equipamento para o Lote 1
PtPp = Pontuação do factor Preço da proposta para o Lote 1”
2.2.1.1.1. Entende a recorrente que este modelo de avaliação é “manifestamente inválido”, uma vez que “permite que a operacionalização do “factor preço [total] da proposta” incida sobre propostas que não respondam ao mesmo leque de prestações contratuais, conduzindo fatalmente a uma insanável incomparabilidade entre as diversas propostas apresentadas ao Lote 1”, o que “viola o artigo 75º, n.º 1 do CCP” [cfr. conclusões b) e f)].
É que, alega a mesma, “as peças do procedimento permitem que os concorrentes apresentem uma proposta para o Lote 1 que abranja a realização de um número de testes que pode variar entre 78 a 82 tipos de testes” e o modelo de avaliação procede “à comparação das propostas, no que ao factor Preço diz respeito, tomando por referência o preço total proposto para o Lote 1, ignorando, para este efeito, que o mesmo pode abranger o fornecimento de uma quantidade de testes muito diferente, até porque as (até) 4 posições potencialmente omitidas pelos concorrentes na sua proposta correspondem a quantidades estimadas de testes com preços base unitários completamente díspares” [cfr. conclusões d) e e)].
A invalidade do modelo de avaliação das propostas resulta ainda, no entender da recorrente, da circunstância de o mesmo infringir o princípio da igualdade, “já que o júri é chamado a proceder à avaliação de propostas com objectos diferentes aplicando a mesma escala de pontuação, como se todas respondessem ou tivessem que responder às mesmas prestações contratuais, tratando de modo idêntico o que é manifestamente diferente” [cfr. conclusão g)].
Explicitando:
Como referimos, o procedimento concursal em causa nos autos tem por objecto principal a aquisição de testes laboratoriais de diagnóstico (cfr. cláusula 1ª, n.º 1 do Programa de Concurso e cláusula 1ª, n.º 1 do Caderno de Encargos).
Contudo, nos termos do n.º 2 da cláusula 1ª do Caderno de Encargos, a entidade adjudicante impôs ainda à entidade que irá fornecer os testes, “a colocação dos equipamentos necessários à sua normal execução”; ou seja, o concorrente irá fornecer à entidade adjudicante os testes laboratoriais (é esse, e só esse, o objecto do concurso), assumindo a obrigação de colocar, de disponibilizar, os equipamentos necessários à sua realização.
Com uma excepção: “relativamente ao Lote 1 admite-se a possibilidade de equipamentos que permitam realizar no mínimo 78 dos artigos mencionados no Anexo A, desde que os restantes sejam possíveis de realizar no equipamento modelo “VIDAS”, comercializado pela ………………. e cuja propriedade é da ARS Algarve” (cfr. n.º 3 da cláusula 1ª do Caderno de Encargos).
Tendo presente o teor desta norma, conclui a recorrente que “as propostas apresentadas a concurso pelos diversos concorrentes (…) podem ter uma “geometria variável” e assim abranger quantitativos diferentes de tipos de testes”.
É que, alega a mesma, as propostas a apresentar com referência ao Lote 1 “podem abranger apenas 78 artigos dos 82 identificados para esse Lote no Anexo A do Caderno de Encargos (cfr. n.º 3 da cláusula 1ª do Caderno de Encargos). Assim, se o equipamento proposto fizer pelo menos 78 dos 82 tipos de testes identificados naquele Anexo, mas os 4 em falta puderem ser efectuados pela ARS Algarve num equipamento de que é proprietária (o “VIDAS” da ………………), as propostas são admitidas. E, nesse caso, a proposta abrangerá, excepcionalmente, apenas o fornecimento dos testes a executar no equipamento proposto (entre 78 e 81) e não os 82 tipos de testes identificados no Anexo A do Caderno de Encargos para este Lote”.
Isto posto e tendo presente, por outro lado, que o modelo de avaliação das propostas não permite “diferenciar em termos de pontuação os preços propostos para 78 artigos e os preços propostos para 82 artigos”, conclui a recorrente que o mesmo “redunda numa insanável incomparabilidade das propostas” e “viola flagrantemente o princípio da igualdade”.
2.2.1.1.2. É sabido que o princípio da concorrência - do qual a exigência de comparabilidade das propostas constitui um pressuposto essencial - e o princípio da igualdade constituem dois princípios estruturantes e fundamentais da contratação pública (cfr. artigo 1º, n.º 4 do CCP).
O princípio da concorrência, assumindo-se como “a verdadeira trave-mestra da contratação pública, uma espécie de umbrela principle”, significa que “a contratação por parte de entidades adjudicantes do CCP, ou de qualquer outra pessoa sujeita ao dever de preceder um contrato (ou acto) seu de um procedimento concorrencial regulado pelo direito administrativo, realiza-se pública ou abertamente no mercado, através dele, dirigindo-se à concorrência aí existente, para que o maior e melhor número de pessoas ou empresas se interessem pela celebração do contrato em causa e, para tanto, concorram ou licitem umas contra as outras, oferecendo as contrapartidas necessárias para superar as que presumidamente os seus opositores serão capazes de oferecer” (in Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, págs. 185/186).
Possibilita-se, deste modo, à entidade adjudicante escolher a melhor proposta, isto é, a que melhor satisfaz o interesse público (fim último da contratação pública).
Porém, para que assim suceda torna-se imprescindível que as propostas “sejam comparáveis com um padrão comum, por referência aos mesmos factores e parâmetros e, portanto, indirectamente, entre si próprias”; em suma, para que seja alcançada uma concorrência real e efectiva, torna-se necessário “assegurar que os atributos das propostas - e os demais aspectos e informações que elas contêm - respondem a todas as exigências e especificações de que, segundo as diversas peças do procedimento, dependem a sua análise e avaliação, e, adicionalmente, de assegurar que elas se conformam com os limites ou imposições aí estabelecidos, com os parâmetros base dessa peça de modo a possibilitar uma sua comparação plena, e saber qual delas a melhor” (in ob. cit., págs. 194/195).
A par do princípio da concorrência, o CCP estabelece como especialmente aplicável à contratação pública o princípio da igualdade, o qual “impõe à entidade adjudicante uma conduta estritamente igual em relação aos concorrentes e candidatos (ou às propostas e candidaturas) que se encontrem em situação igual, impedindo-a de adoptar para elas medidas jurídicas ou de facto diferentes, vinculando-a, portanto, ao dever de fixação, de interpretação e de aplicação iguais das normas e juízos procedimentais” (in ob. cit., pág. 216).
2.2.1.1.3. Como vimos, a recorrente entende que estes princípios e, consequentemente, o artigo 75º do CCP, foram violados, na medida em que a entidade adjudicante permitiu a apresentação de propostas, no que concerne ao Lote 1, que não obedecem aos mesmos parâmetros e não introduziu no modelo de avaliação qualquer mecanismo que permita “comparar os diferentes atributos susceptíveis de serem propostos”, tratando, ao invés, de forma absolutamente igual uma proposta para o fornecimento de 82 artigos e uma proposta para o fornecimento de 78 artigos.
Este raciocínio estaria absolutamente correcto se fosse verdade (como sustenta a recorrente) que é permitido aos concorrentes apresentar uma proposta para o Lote 1 que não abranja a totalidade das posições que o integram, em número de 82, isto é, que a proposta possa abarcar um número de testes que varie entre 78 a 82, consoante o equipamento que se proponha oferecer.
Se assim fosse, tornava-se evidente que o modelo de avaliação não permitia a comparação entre as propostas e violava o princípio da igualdade, pela simples razão de que era permitido aos concorrentes apresentar propostas com conteúdos diferentes, isto é, que não obedeciam aos mesmos parâmetros e, por outro, lado, não existiam mecanismos que possibilitassem a sua comparabilidade.
Só que, as coisas não se passam desse modo.
Cumpre realçar que, como atrás referimos, o objecto imediato deste procedimento concursal é o fornecimento de testes de diagnóstico e não o fornecimento de equipamento.
E sendo certo que, como também já referimos, nos termos do n.º 2 da cláusula 1ª do Caderno de Encargos, “o fornecimento implica a colocação dos equipamentos necessários à sua normal execução”, com referência ao Lote 1 “admite-se a possibilidade de equipamentos que permitam realizar no mínimo 78 dos artigos mencionados no Anexo A, desde que os restantes sejam possíveis de realizar no equipamento modelo “VIDAS”, comercializado pela ………………. e cuja propriedade é da ARS Algarve” (cfr. n.º 3 da cláusula 1ª do Caderno de Encargos).
Do disposto nestas normas não resulta, ao contrário do que pretende a recorrente, que seja permitido aos concorrentes apresentar uma proposta ao Lote 1 que abranja apenas o fornecimento de (entre) 78 a 82 testes.
O que delas se infere é, tão-somente, que os concorrentes que pretendam apresentar uma proposta com referência a esse Lote não têm a obrigação de colocar o equipamento necessário à execução da totalidade dos testes que o integram (82), mas apenas a 78 testes, desde que os restantes 4 testes laboratoriais possam ser realizados no equipamento propriedade da ARS Algarve (modelo VIDAS, comercializado pela ……………………).
Note-se que, o que a entidade adjudicante pretende adquirir - sendo esse o objecto do concurso - são testes laboratoriais e não os equipamentos necessários à sua realização; no que a estes concerne o adjudicatário apenas terá a obrigação de os “colocar”, isto é, de os disponibilizar, não já de os fornecer.
E se dúvidas houvesse nesta matéria, a cláusula 9ª, n.º 3 do Programa de Concurso trataria de as dissipar; a mesma estipula a possibilidade de o concorrente apresentar propostas parciais, isto é, por lotes, impondo-lhe, contudo, nesse caso, a obrigação de “apresentação de proposta para a totalidade das posições incluídas nesse lote”.
E outra coisa não resulta, ao contrário do alegado pela recorrente, nem do artigo 12º do Decreto-lei n.º 189/2000, de 12/08 (alterado e republicado pelo Decreto-lei n.º 185/2012, de 9/08), nem dos esclarecimentos prestados pelo júri do concurso à questão 5 que lhes foi colocada.
O artigo 12º do referido diploma postula que “Os distribuidores de dispositivos que operem no mercado nacional devem comunicar, por escrito, ou fornecer à autoridade competente: a) O nome ou denominação social e endereço da respectiva sede; b) Uma lista dos produtos que comercializam, com indicação da marca, modelo ou versão; c) A documentação técnica necessária à calibração periódica dos dispositivos que comercializam”. Daqui não resulta que os testes a efectuar na máquina modelo VIDAS, comercializada pela ………………., tenham de ser disponibilizados por esta, como pretende a recorrente.
Por outro lado, na resposta à questão 5 que lhe foi colocada, o júri do procedimento esclareceu que a cláusula 28ª do Caderno de Encargos se aplica unicamente aos equipamentos propostos por cada concorrente ao lote a que concorre. Tal cláusula reporta-se à “Manutenção do equipamento e controlo de qualidade”, e determina que (i) os equipamentos sejam “acompanhados de programa de manutenção e assistência técnica periódica (…) sendo o adjudicatário responsável pela sua integral manutenção e conservação, incluindo o fornecimento de todos os reagentes calibradores, controlos e demais consumíveis indispensáveis à boa execução dos testes” (n.º 1), (ii) os controlos sejam “independentes da empresa fornecedora do equipamento e [permitam] o processamento do controlo de qualidade diário, 5 dias por semana” (n.º 2), (iii) os encargos decorrentes da manutenção do equipamento são da responsabilidade do adjudicatário (cfr. n.º 3). Pretende a recorrente que deste esclarecimento resulta que “o júri reconheceu sem hesitar que os reagentes, calibradores e demais consumíveis (os testes) que não se destinem a ser utilizados no equipamento do adjudicatário, não são por este fornecidos”. Mas não é isso, seguramente, que o júri disse; o que podemos retirar deste esclarecimento é que o adjudicatário não tem a obrigação de fornecer os “reagentes calibradores, controlos e demais consumíveis indispensáveis à boa execução dos testes” com referência ao equipamento que é propriedade da entidade adjudicante, mas já não que não tem que fornecer os testes laboratoriais que irão ser realizados nesse mesmo equipamento.
Dúvidas não existem, pois, que os concorrentes que apresentem propostas para o fornecimento dos bens que integram o Lote 1 estão obrigados a fazê-lo para a totalidade dos testes nele incluídos.
E assim sendo, não ocorre qualquer variabilidade na geometria das propostas apresentadas com referência ao Lote 1, pressuposto do qual a recorrente parte para concluir pela invalidade do modelo de avaliação.
Pelo contrário, todas as propostas têm de obedecer aos mesmos parâmetros, isto é, têm de versar sobre as 82 posições (testes) que integram o Lote 1, sendo, nessa medida, susceptíveis de ser comparadas, donde decorre não ter sido violado o princípio da igualdade.
Concluímos, em face do exposto, pela improcedência do recurso nesta parte.
2.2.1.2. Sustenta, por outro lado, a recorrente - e é este o segundo erro de julgamento que cabe apreciar - que as cláusulas 1.ª, n.º 3 e 26.ª, n.º 3, alínea b) do Caderno de Encargos, fixam especificações técnicas ilegais, na medida em que violam o artigo 49º, n.º 1 do CCP, o princípio da concorrência [conclusões h), i), j) e k)] e (iv) o princípio da proporcionalidade [conclusões l), m), n), o) e p)].
A cláusula 1ª, n.º 3 do Caderno de Encargos determina que:
“Relativamente ao Lote 1 admite-se a possibilidade de equipamentos que permitam realizar no mínimo 78 dos artigos mencionados no Anexo A, desde que os restantes sejam possíveis de realizar no equipamento modelo “VIDAS”, comercializado pela ………….. e cuja propriedade é da ARS Algarve.”
Por seu lado, a cláusula 26.ª, n.º 3, alínea b) do Caderno de Encargos prescreve que:
Deverão ser respeitados os seguintes requisitos mínimos:
Lote 1 - Bioquímica e Imunoquímica - Posições 1 a 82
(…)
b. Os equipamentos terão de permitir realizar no mínimo 78(1) dos artigos mencionados no Anexo A desde que os restantes sejam possíveis de realizar no equipamento modelo “VIDAS” do LRSP.”
Entende a recorrente que esta especificação técnica é ilegal por:
(i) Violação do princípio da concorrência, já que:
- Quer “a exigência de a capacidade dos equipamentos a propor abranger os 82 tipos de testes do Lote 1- que perde sentido quando se abre a possibilidade de alguns testes não serem efectuados nesse equipamento“, quer “a limitação de os 4 testes que podem não ser feitos nos equipamentos dos concorrentes terem que poder ser executados na máquina "VIDAS" - que perde sentido quando se constata que cerca de 40 testes poderiam beneficiar da mesma "desconcentração" para a máquina "VIDAS" sem que tenha sido essa a opção da entidade adjudicante”, colocam “restrições à concorrência de mercado que não têm como contrapartida qualquer interesse público identificável” [cfr. conclusão i)];
- “A fixação, não fundamentada, destas especificações técnicas imperativas viola o artigo 49.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos e, também por esta via, o princípio da concorrência [cfr. conclusão j)];
- Considerando que “não existem no mercado equipamentos de realização de testes de bioquímica e imunoquímica "milimetricamente iguais", ou seja, que realizem exactamente o mesmo número e tipo de testes, ao não se aceitar qualquer equipamento equivalente ou solução alternativa à disponibilização de um equipamento que consiga realizar a quantia exacta dos 82 testes identificados no anexo A ao caderno de encargos - ou pelo menos 78 testes mais 4 desde que estes últimos, quaisquer que sejam do universo dos 82, possam ser executados num equipamento que, por acaso, a ARS Algarve tem na sua propriedade -, comprime-se ilegalmente a concorrência na contratação pública” (cfr. conclusão k)];
(ii) Violação do princípio da proporcionalidade, em qualquer das suas vertentes, adequação, necessidade e equilíbrio, dado que:
- “Quanto à vertente da adequação, foi evidenciado que a definição como requisito imperativo dos equipamentos a apresentar que os mesmos apresentem ou a capacidade para realizar 82 tipos de testes, ou a capacidade para realizar pelo menos 78 tipos de testes desde que os restantes (até) 4 tipos de testes sejam, por coincidência, realizáveis num determinado equipamento que é detido pela ARS Algarve, não é um expediente objectivamente apto a realizar qualquer interesse público identificável inerente ao lançamento do procedimento concursal” [cfr. conclusão m)];
- “É uma medida desnecessária, porque as vantagens indemonstradas que porventura se pretenderiam obter com a internalização de alguns testes numa máquina da sua propriedade poderiam, com toda a facilidade, ser obtidas através de soluções não lesivas da concorrência e que não prejudicariam o interesse público” [cfr. conclusão o)];
- “A solução acolhida nas referidas normas não é razoável ou equilibrada, na medida em que, para obter uma eventual vantagem, por demonstrar, associada à internalização de todos os 82 testes postos a Concurso para o Lote 1, opta por restringir de forma liminar o universo dos operadores económicos que hipoteticamente poderiam participar no Concurso porque possuem equipamentos perfeitamente equivalentes do ponto de vista técnico” [cfr. conclusão p)].
Deste modo, a recorrente questiona e reputa de ilegal, desde logo, a exigência feita pela entidade adjudicante no sentido de a capacidade dos equipamentos a propor pelo fornecedor abranger todos os testes laboratoriais que integram o Lote 1; mas também a limitação decorrente do facto de apenas ser admitido que no máximo 4 testes possam não ser realizados nesse equipamento desde que seja possível executá-los no equipamento pertencente à entidade adjudicante.
2.2.1.2.1. Reafirmando o que atrás deixamos dito, importa ter presente que a prossecução do interesse público, que deve estar sempre presente e constitui o fim último de todo e qualquer concurso público, pressupõe a observância do princípio da concorrência. É através de um procedimento aberto à concorrência que se assegura que as entidades públicas satisfazem os interesses que lhes cumprem prosseguir da forma mais vantajosa possível. Com efeito, possibilitando que o maior número de pessoas possível apresente propostas, a Administração consegue, por um lado, a sua optimização e, por outro, aumentar o leque de escolhas, criando, desse modo, condições que lhe permitam optar pela proposta que melhor satisfaça o interesse público.
Como referem Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, o princípio da concorrência “visa, quer a salvaguarda do normal funcionamento do mercado e a protecção subjectiva dos concorrentes (…), quer a melhor prossecução do interesse público que preside à celebração do contrato, na medida em que a concorrência permite em regra que aquela se faça nas melhores condições financeiras para a administração” e, nessa medida, reclama que se mostre assegurado ou garantido “o mais amplo acesso aos procedimentos por parte dos interessados em contratar, e que, em cada procedimento, seja consultado o maior número possível de interessados, no respeito pelo número mínimo que a lei imponha” (in “Contratos Públicos - Direito Administrativo Geral”, Tomo III, pág. 75).
A aplicação do princípio da concorrência à contratação pública mostra-se prevista no n.º 4 do artigo 1º do CCP; diversas outras normas do CCP referem-se concretamente a este princípio, entre as quais o artigo 49º, n.º 1, o qual prescreve que “As especificações técnicas, como tal definidas no anexo VI da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, e no anexo XXI da Directiva n.º 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, devem constar do caderno de encargos e são fixadas por forma a permitir a participação dos concorrentes em condições de igualdade e a promoção da concorrência”.
Este preceito transpõe o disposto no artigo 23º da Directiva 2004/18/CE, cujo n.º 2 determina que “As especificações técnicas devem permitir o acesso dos proponentes em condições de igualdade e não criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência”.
Refere-se, a este propósito, no considerando 29) da Directiva 2004/18/CE que “As especificações técnicas definidas pelos adquirentes públicos devem permitir a abertura dos contratos públicos à concorrência. Para o efeito, deve possibilitar-se a apresentação de propostas que reflictam diversidade nas soluções técnicas. Neste sentido, as especificações técnicas devem poder ser estabelecidas em termos de desempenho e de exigências funcionais e, em caso de referência à norma europeia - ou, na ausência desta, à norma nacional -, as propostas baseadas em soluções equivalentes deverão também ser consideradas pelas entidades adjudicantes. Para demonstrar a equivalência, os proponentes devem poder utilizar qualquer meio de prova. As entidades adjudicantes devem fundamentar qualquer decisão que determine a não existência de uma equivalência num determinado caso”.
No dizer de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (in ob. cit., pág. 363), “A selecção das especificações técnicas a incluir no caderno de encargos não é uma tarefa do livre alvedrio do órgão adjudicante (a quem cabe a aprovação das peças do procedimento), estando juridicamente sujeita a determinados requisitos legais.
Pode, por um lado, estar sujeita à observância de uma escala hierárquica de normalização técnica - ou, como diz a lei, das especificações técnicas de referência - desenhadas nas alíneas a e b) do artº 49º/2 do CCP com a seguinte ordenação decrescente:
- a regras técnicas nacionais que sejam obrigatórias, desde que compatíveis com o direito comunitário;
- a normas nacionais que transponham normas europeias;
- a homologações técnicas europeias;
- a especificações técnicas comuns;
- a normas internacionais;
- a qualquer outro referencial técnico elaborado pelos organismos europeus de normalização;
- a normas nacionais;
- a homologações técnicas nacionais;
- a especificações técnicas nacionais;
Assinala-se todavia que a própria lei, nas alíneas a) e b) do art. 49º/2, dispõe - em defesa do princípio geral da concorrência - que as prescrições técnicas formuladas por remissão para essas regras, normas, homologações, especificações e referenciais devem ser sempre acompanhadas da menção "ou equivalente", alternativa que deve ler-se como respeitando às características ou exigências funcionais da especificação em causa (não a esta mesma).
É o que resulta claramente do facto de o n.º 4 desse art. 49º permitir que o concorrente que não tenha oferecido obras, produtos ou serviços com as prescrições técnicas exigidas nas tais especificações de referência venha demonstrar que "as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações".
As especificações técnicas do caderno de encargos podem também ser descritas - como se prevê na alínea c) do art. 49º/2 do Código - por referência não a produtos ou serviços normalizados, mas ao seu desempenho ou exigências funcionais, quando tais características sejam suficientemente precisas para determinação do objecto do contrato e escolha da proposta adjudicatária.
Aqui, como contrapartida do que se passa no caso anterior com a permissão de apresentação "equivalente", permite-se aos concorrentes que ofereçam nas suas respectivas obras, bens ou serviços conformes com as especificações de referência, desde que estas respondam às exigências funcionais das prescrições técnicas do caderno de encargos, cabendo-lhe porém fazer prova adequada e suficiente dessa correspondência”.
Concluímos, assim, que a entidade adjudicante não é livre de incluir no caderno de encargos as especificações técnicas que lhe aprouver, antes se lhe impõe observar as regras vertidas no preceito em análise, tendo em consideração as características específicas do objecto do contrato que, a final, será celebrado e a observância do princípio da concorrência.
2.2.1.2.2. O princípio da proporcionalidade, enquanto princípio geral da actividade administrativa (cfr. artigo 266º, n.º 2 da CRP e artigos 5º, n.º 2 do anterior CPA e 7º do actual CPA), impõe à Administração Pública que adopte os comportamentos adequados aos fins prosseguidos.
Socorrendo-nos uma vez mais dos ensinamentos de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, diremos que “O que se exige então à entidade adjudicante (e ao júri) é que, considerando a função e objectivos do procedimento em causa, não adopte medidas restritivas da concorrência sem justificação suficiente e adequada para o efeito - exigência que vale desde logo na definição das condições de acesso ao procedimento, na fixação do prazo para apresentação de propostas. Assim, a entidade adjudicante não pode, por exemplo, estabelecer requisitos de acesso (…) que resultem numa limitação do mercado não proporcional às exigências da obra a realizar” (in ob. cit., pág. 228).
Referem a propósito deste princípio Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos que o mesmo “releva para os procedimentos pré-contratuais nas suas três dimensões de adequação, necessidade e razoabilidade (…). Da dimensão da adequação decorre que, dentro dos limites legais, deve ser escolhido o procedimento pré-contratual mais adequado ao interesse público a prosseguir; da dimensão da necessidade decorre que, na tramitação dos procedimentos pré-contratuais, apenas se devem efectuar as diligências e praticar os actos que se revelem indispensáveis à prossecução dos fins que legitimamente se visam alcançar; da dimensão da razoabilidade decorre a necessidade de ponderação dos custos e dos benefícios decorrentes da utilização de cada um dos procedimentos pré-contratuais para efeitos da sua escolha …” (in ob. cit., pág. 76).
2.2.1.2.3. O concurso em causa nos autos destina-se à aquisição de testes laboratoriais, sendo que, com referência ao Lote 1, está em causa o fornecimento de 82 testes.
O Caderno de Encargos obriga o adjudicatário a colocar os equipamentos necessários à boa execução dos testes que irá fornecer (cfr. cláusula 1ª, n.º 2). E fá-lo nos seguintes termos: os equipamentos têm de permitir a realização de pelo menos 78 testes, desde que os restantes 4 possam ser realizados no equipamento modelo VIDAS, propriedade da entidade adjudicante (cfr. cláusulas 1ª, n.º 3 e 26º, n.º 3, al. b.).
Refere a recorrida nas alegações de recurso que procura desse modo rentabilizar o seu equipamento disponível que de outra forma se tornará obsoleto.
Mas se assim é, e sendo certo que o equipamento da entidade adjudicante permite a realização de 40 testes de entre os 82 que compõem o Lote 1, não se compreende por que razão é que a mesma sujeita a possibilidade de os equipamentos dos concorrentes não permitirem a realização da totalidade dos testes à condição de não serem em número superior a 4.
Na verdade, e tomando por boa a intenção da entidade adjudicante em rentabilizar o equipamento de que é proprietária, o normal seria que a mesma estabelecesse aquela condição tomando por referência não 4 testes, mas sim 40 testes, ou seja, aqueles que o seu equipamento consegue realizar.
Ao fazer aquela exigência, a entidade adjudicante está a condicionar de forma injustificável a possibilidade de alargar o leque dos potenciais concorrentes, na medida em que basta que os mesmos não possuam equipamentos capazes de executar 4 dos 82 testes que integram o Lote 1 e que estes não sejam possíveis de realizar no equipamento “VIDAS” para não satisfazerem as condições impostas no Caderno de Encargos.
Da mesma forma, se a entidade adjudicante alargasse, como parece mais razoável, a possibilidade de realização dos testes no equipamento de que dispõe ao número de 40, impunha ao concorrente a execução no seu equipamento de 42 testes, ao invés de 78, o que permitia, pelo menos em teoria, alargar o leque de concorrentes, na medida em que as condições impostas não seriam tão restritivas.
Note-se que basta que um dos 4 testes que o equipamento do concorrente não consegue realizar, não seja possível de executar no equipamento da entidade adjudicante, para que a sua proposta não satisfaça as exigências do Caderno de Encargos.
Ou seja, ainda que determinado concorrente possua equipamento para realizar 78 testes, pode ver a sua proposta excluída caso um dos 4 testes restantes não seja possível de executar no equipamento “VIDAS” propriedade da ARS Algarve.
Essa situação seria consideravelmente ultrapassada e melhorada, caso a entidade adjudicante admitisse a possibilidade de realizar no seu equipamento 40 testes e não apenas 4.
Na apreciação que fazemos acerca da legalidade das normas em causa do Caderno de Encargos não podemos também deixar de ter presente que o objecto do concurso não é o fornecimento de equipamentos, mas sim de testes laboratoriais. Ora, não pretendendo a entidade adjudicante adquirir equipamento e sendo certo que aquele de que a mesma é proprietária tem capacidade para a realização de 40 dos 82 testes que integram o Lote 1, não se descortina, nem aquela indica, qual o interesse público que preside às especificações impostas no Caderno de Encargos.
Porquê exigir que os equipamentos a colocar pelo adjudicatário permitam a realização de pelo menos 78 testes, desde que os restantes 4 possam ser realizados no equipamento modelo VIDAS, propriedade da entidade adjudicante, se o objecto do contrato não é a aquisição do equipamento e se aquele de que a mesma dispõe permite executar 40 testes?
Não se compreende, nem a recorrida explica.
Concluímos, assim, considerando a função e os objectivos do concurso público em causa, que as normas vertidas nas cláusulas 1.ª, n.º 3 e 26.ª, n.º 3, alínea b) do Caderno de Encargos infringem os princípios da concorrência e da proporcionalidade, bem como o n.º 1 do artigo 49º do CCP, na medida em que impõem um requisito que se revela desproporcional e limitador da concorrência porquanto, é susceptível de limitar o universo dos potenciais concorrentes.
*
SUMÁRIO
(Artigo 663º, n.º 7 CPC):
I - A acção de contencioso pré-contratual segue a tramitação prevista nos artigos 78º a 96º do CPTA (cfr. artigo 102º, n.º 1 do mesmo diploma), pelo que, nos termos do disposto no artigo 83º, n.º 1, a entidade demandada deve deduzir na contestação tanto a defesa por excepção como a defesa por impugnação.
II - Não tendo a entidade demandada oferecido contestação e, por isso, suscitado a excepção dilatória de ilegitimidade activa, deve, ainda assim, o Tribunal (se for caso disso) suscitá-la e apreciá-la, nos termos do disposto no artigo 87º, n.º 1, al. a) do CPTA.
III - Não tendo tal excepção sido oportunamente suscitada pela entidade demandada, nem oficiosamente conhecida pelo tribunal a quo, sobre a mesma formou-se caso julgado tácito, pelo que não pode ser objecto de apreciação e decisão em sede de recurso, atento o disposto no artigo 87º, n.º 2 do CPTA.
IV - O princípio da concorrência, enquanto princípio enformador da contratação pública, exige que as propostas sejam comparáveis com um padrão comum, por referência aos mesmos factores e parâmetros e, portanto, indirectamente, entre si próprias.
V - No âmbito da contratação pública, o princípio da igualdade impõe à entidade adjudicante que adopte uma conduta igual relativamente aos concorrentes e candidatos que se encontrem em situação igual.
VI - A entidade adjudicante não é livre de incluir no caderno de encargos as especificações técnicas que lhe aprouver, antes impõe-se-lhe observar as regras vertidas no artigo 49º do CCP, tendo em consideração as características específicas do objecto do contrato que, a final, será celebrado e a observância do princípio da concorrência.
*
DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência:
A) Manter o acórdão recorrido na parte em que não julgou inválida a cláusula 13ª, ponto 1.1. do Programa de Concurso;
B) Revogar a decisão recorrida na parte em que não julgou inválidas as cláusulas 1.ª, n.º 3 e 26.ª, n.º 3, alínea b) do Caderno de Encargos;
C) Julgar parcialmente procedente a acção de contencioso pré-contratual sub judice, declarando a ilegalidade das cláusulas 1.ª, n.º 3 e 26.ª, n.º 3, alínea b) do Caderno de Encargos e condenando a entidade demandada a proceder à correcção das mesmas, tendo presente as ilegalidades de que padecem.
Custas em ambas as instâncias a cargo da autora e da entidade demandada.
Lisboa, 29 de Outubro de 2015
_________________________
(Conceição Silvestre)
_________________________
(Cristina dos Santos)
_________________________
(Paulo Pereira Gouveia)
____________________________________
(1) Pese embora se refira na norma em causa “77 artigos”, trata-se de um lapso de escrita, conforme esclareceu o júri do procedimento em resposta à questão 7 que lhe foi colocada. |
