II. É possuidor quem exerce ou quem tem a possibilidade de exercer poderes de facto sobre uma coisa (corpus), com intenção de ser proprietário (animus dominii), possuidor (animus possidendi) ou de ter a coisa para si (animus sibi habendi).

III. A celebração de contrato-promessa de compra e venda, ainda que acompanhada de traditio, não comporta, per se, a aquisição da posse.

IV. É fundamental, para que se possa falar em posse e não em mera detenção, que o promitente comprador aja como se fosse titular do direito real correspondente ao domínio de facto consubstanciado no corpus.

A Fazenda Pública (doravante Recorrente ou FP) veio apresentar recurso da sentença proferida a 18.10.2017, no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Almada, na qual foram julgados procedentes os embargos de terceiro deduzidos por J. A. C. (doravante Recorrido ou Embargante), no âmbito do processo de execução fiscal (PEF) n.º 2194200201025007 e apensos, instaurados no Serviço de Finanças (SF) do Montijo, contra a sociedade A. C., Lda.

O recurso foi admitido, com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Nesse seguimento, a Recorrente apresentou alegações, nas quais concluiu nos seguintes termos:

“I. Está causa nos presentes autos o embargo de terceiro intentado por J. A. C., em reação à penhora efetuada pelo Serviço de Finanças do Montijo da fração autónoma designada pela letra.., descrita na conservatória do Registo Predial de Almada sob n.º 6… e inscrito na matriz predial da freguesia da Charneca da Caparica, concelho de Almada sob art.º 19...

II. Defende que a fração em causa lhe foi transmitida pelo contrato-promessa celebrado com a executada A. C., Lda., em 22 de Novembro de 1997, tendo operado a tradição da coisa e pago totalmente o preço do objeto prometido no momento da outorga do referido contrato-promessa.

III. O tribunal a quo decidiu pela procedência do presente embargo e para fundamentar esta procedência considerou a douta sentença que “ a posição jurídica do promitente comprador preenche todos os requisitos de uma verdadeira posse, pois ele pratica atos correspondentes ao direito de propriedade não em nome do promitente-vendedor, mas em seu próprio nome, com intenção de exercer tal direito sobre a coisa, concluindo-se assim que a penhora realizada na execução fiscal ofende efetivamente esta posse do Embargante.”

IV. Entende a recorrente que não se decidiu, sem quebra do merecido respeito, de forma acertada, pois dos elementos carreados para os autos deveriam ter sido diferentemente apreciados e, desta forma, levado a distinta decisão final.

V. De harmonia com o disposto no n.º 1 do art.º 237 do CPPT quando o arresto, a penhora ou qualquer outro ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens a ofender a posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular um terceiro, pode este fazê-lo valer por meio de embargos de terceiro.

VI. Relacionando os artigos 1251º e 1253º do CC, a posse é caracterizada por dois elementos: a atuação de facto correspondente ao exercício de um direito real, o corpus, e a intenção de o exercer como seu titular, o animus possidendi, sendo este segundo fator que a distingue da simples detenção ou posse precária.

VII. In casu verifica-se que em 22 de Novembro de 1997 foi celebrado, através de um documento particular, um contrato promessa, assumindo o embargante a posição de promitente-comprador, relativamente à fração penhorada.

VIII. A posse do embargante advém deste contrato promessa, documento particular, que nada mais lhe confere do que uma posse precária.

IX. Na verdade, aquele adquire apenas o corpus (a detenção da coisa), mas não o animus possidendi, é um detentor ou possuidor em nome alheio que prossegue a posse do promitente vendedor.

X. Diz esclarecedoramente o Prof. Antunes Varela in RLJ, ano 128, pág 146: “(…) O promitente comprador investido prematuramente no gozo da coisa, que lhe é concedido na pura expectativa da futura celebração do contrato prometido, não é possuidor dela, precisamente porque, sabendo ele como ninguém, que a coisa pertence ainda ao promitente vendedor e só lhe pertencerá a ele depois de realizado o contrato translativo prometido, não pode agir seriamente com a intenção de um titular da propriedade ou de qualquer outro direito real sobre a coisa.”

XI. No mesmo sentido Acórdão do TCA do Sul, de 09/09/2008, proferido no Proc. n.º02597/08: “(…) como resulta do nº 1 do art. 410 do Ccivil, pelo contrato promessa em causa e invocado só se criou a obrigação de emitir a declaração de vontade correspondente ao contrato prometido, sendo o promitente comprador apenas titular de um direito de crédito e não de um direito real. O contrato promessa em causa produz meros efeitos obrigacionais como refere Mário Júlio de Almeida Costa in Direito das Obrigações, 4ª edição a pág. 269.”

XII. E também Acórdão do mesmo Tribunal Superior, proferido em 21/03/2006, no Proc. n.º 00613/03: “O promitente comprador tem uma posse precária e não uma posse legítima, pelo que a tradição da coisa ao promitente comprador apenas lhe confere um direito pessoal de gozo sobra a coisa, não o investindo na qualidade de possuidor da coisa, ou seja não lhe conferindo uma posse em sentido rigoroso e próprio. Não sendo o embargante titular do direito de propriedade sobre o bem penhorado, não havia animus, ele não detinha posse defensável por embargos.”

XIII. No caso vertente, o Embargante não se encontra investido, salvo devido respeito por opinião diversa, pelo animus possidendi, pela atuação por parte do promitente-comprador, demonstrativa da intenção de agir em nome próprio, como se a fração fosse efetivamente sua, desde logo por considerar segura a celebração do contrato prometido (a compra e venda).

XIV. Ora é esta intenção, este animus possidendi, salvo devido respeito por opinião diversa, não se verifica.

XV. É o próprio embargante que na sua petição inicial refere a dificuldade em celebrar o contrato definitivo não poderia, portanto, considerar segura a celebração do contrato definitivo.

XVI. Apenas a 29 de Junho de 2009, intenta a ação de execução específica, daqui resultando, mais uma vez, que tinha perfeita consciência de que não é o verdadeiro proprietário e que a sua posse apenas resulta do contrato promessa.

XVII. Da cláusula terceira do contrato-promessa, refere que “ o pagamento do respectivo preço, será feito nos seguintes termos: no acto da assinatura do presente contrato o segundo outorgante entrega o valor da compra na totalidade ao vendedor, ou seja a quantia de 2.000.000$00 (dois milhões de escudos) ficando assim o valor da compra totalmente pago, que a primeira outorgante confere a correspondente quitação.”

XVIII. Ora do alegado relativamente ao preço, resulta apenas como demonstração do efetivo pagamento do preço o mencionado no referido contrato promessa, desacompanhado de qualquer outro meio designadamente cópia cheque, ou transferência bancária.

XIX. De referir, ainda, que a prova testemunhal, para adquirir força persuasiva deveria estar acompanhada de outros meios de prova menos falíveis (atenta a subjetividade inerente à prova testemunhal), nomeadamente de natureza documental.

XX. É ainda referido que o embargante celebrou contratos relativos a eletricidade e condomínio, ora os custos suportados com o condomínio e eletricidade, entre outras atuações são “ compatíveis com uma posse precária e, como tal, realizadas sem a intenção de exercício de um verdadeiro real sobre a fração em causa ” cfr. Acórdão do STA, de 10/02/2010, processo n.º 1117/09.

XXI. Acresce a tudo isto que na sentença de execução específica, conforme resulta do probatório fixado no ponto l) que, neste caso o promitente-comprador, é condenado a reembolsar “todas as quantias que venha a despender para desonerar a fracção,(…) designadamente(…) com o pagamento à Fazenda Nacional do credito assegurado pela penha.

XXII. Em conclusão, ao decidir pela procedência dos presentes embargos, a douta sentença errou na apreciação dos factos violando o disposto no artigo 237 do CPPT.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.as Ex.as se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado e em consequência ser a douta sentença ora recorrida, revogada e substituída por douto Acórdão que julgue totalmente improcedentes os presentes Embargos, tudo com as devidas e legais consequências”.

O Recorrido apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:

“A) A apresentação das alegações nos autos pela recorrente é extemporânea, pelo que devem as mesas ser rejeitadas.

B) A recorrente nas suas motivações faz tábua rasa dos factos provados e limita-se a tecer considerações gerais de discordância da decisão, sem pôr em causa a factualidade em que a douta sentença assenta, não deixando, porém, de mencionar o invocado nas alegações escritas, ousando expressar que “do depoimento das testemunhas não resultou provado que a sua posse não é uma mera posse precária ou simples detenção, pelo contrário, ficou claro que a embargante tinha perfeita consciência que não é o verdadeiro proprietário e que a sua posse resulta apenas do contrato promessa

C) Ora, por um lado, o recorrente não demonstra, minimamente que seja, esta sua afirmação, aliás falsa e grave, tratando-se de mera generalidade, a esmo; e, por outro lado, seguramente que o recorrente equivocou-se com o processo e estará a referir- se a qualquer outro, pois da prova produzida - testemunhal e documental - resultou exactamente o contrário do que alega, como se evidenciou nos autos e resulta bem expresso da douta sentença.

D) Contrariando a doutrina e jurisprudência pela recorrente invocada, aliás, a esmo e desajustada da realidade dos factos em apreço, como se encontra evidenciado nos autos, relativamente à presente fracção, sendo o mesmo embargante de terceiro, nas mesmas circunstâncias dos presentes autos e com os mesmos fundamentos, houve mais 4 decisões de procedência de embargos de terceiro, bem como os autos de execução específica que reconheceu a propriedade do embargante, todas transitadas em julgado, como melhor se encontra identificado; e como bem emitiu parecer no sentido da procedência dos embargos o Exmo. Senhor Procurador da República junto do Tribunal a quo.

E) Aquando da conclusão da obra e entrega da fracção, operou-se a efectiva tradição da coisa prometida vender e comprar, de forma legítima, pacífica e titulada, passando o embargante a ter a posse legítima e em nome próprio, ininterruptamente, pacífica e titulada, de boa fé e à vista de toda a gente, desde o início de 1999, detendo desde então não só o corpus mas também o animus,. que a douta sentença que julgou a execução específica reconheceu, e bem assim as doutas sentenças de embargos de terceiro supra enunciadas e a dos presentes autos.

F) Como se encontra demonstrado nos autos, o embargante ao ser beneficiário da transmissão do direito real sobre a fracção, que obteve com a traditio e posse da coisa, passou desde então a agir sempre como efectivo proprietário e a assim ser visto e tratado pelos demais compropríetários do prédio e outros, assumindo-se desde então como proprietário, tomou desde então iniciativas, decisões e procedimentos como proprietário, pelo que estamos perante uma situação de efectiva posse e consequente prevalência do direito do embargante sobre o direito da recorrente, neste sentido se pronunciando a jurisprudência, designadamente Ac. do STJ de 11/03/1999. BMJ, 485, 404; Ac. do TRL de 17/06/2010, Proc. 2211/0.6TBSXL-B.L1-8; Acs. do STA de 27/10/2010, Proc. n° 0453/10 e de 10/02/2010, Proc. n° 117/09.

G) A jurisprudência supra elencada entendeu, e bem, que o promitente-comprador de um bem imóvel pode fazer prevalecer o seu direito através de embargos de terceiro contra penhora desse bem em execução movida contra o promitente vendedor, quando beneficie da entrega do imóvel e se comporte como verdadeiro possuidor em nome próprio, como titular do direito correspondente, como é claramente o caso dos presentes autos, em que se verificam as situações excepcionais que determinam o reconhecimento da posse e dos meios da sua defesa, defesa esta que se exerceu e. pela prova produzida e factos dados por provados, só pode resultar a procedência dos embargos e levantamento da penhora, como decidido na douta sentença.

H) De qualquer modo, as alegações da recorrente também não colhem, porquanto, a factualidade dada por provada na douta sentença não foi questionada, pelo que está definitivamente fixada, sendo que tal factualidade constitui a excepcionalidade da efectiva posse pelo promitente comprador, como bem se evidenciou na douta sentença.

I) Em face da matéria dada por provada e definitivamente fixada, impunha-se a decisão proferida na douta sentença, pelo que esta bem andou e nenhuma censura merece, que se subscreve in totum, devendo improceder integralmente o recurso da Fazenda Pública.

Termos em que deve improceder o presente recurso, mantendo-se integralmente a douta sentença recorrida, como é de

JUSTIÇA”.

Foram os autos com vista ao Ilustre Magistrado do Ministério Público, nos termos do então art.º 289.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), que emitiu parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais (art.º 657.º, n.º 2, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT) vem o processo à conferência.

São as seguintes as questões a decidir:

Questão prévia suscitada pelo Recorrido:

a) Deve o recurso ser rejeitado, dado as alegações terem sido apresentadas extemporaneamente?

Questão suscitada pela Recorrente:

b) Há erro de julgamento, em virtude de a Recorrida não ser possuidora do imóvel em causa?

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

II.A. O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:

“A) Por documento datado de 22.11.1997, e denominado de “contrato promessa de compra e venda”, a sociedade “A. C., LDA”, na qualidade de dona e legítima possuidora de um lote de terreno para construção de um prédio para habitação e garagens em fracções autónomas, sito na U. S. M. da freguesia da Charneca da Caparica, concelho de Almada, declarou prometer vender a J. A. C., que declarou prometer comprar, pelo preço de 2.000.000$00, livre de quaisquer ónus, encargos ou hipotecas, a garagem que se encontra à entrada do portão principal do lado direito, ou seja, a primeira do lado direito, com 26 m2 (cf. doc. 1 junto com a petição inicial, a fls. 6/7 dos autos);

B) No contrato promessa a que se faz alusão na alínea que antecede, estipulou-se, textualmente na sua cláusula terceira, o seguinte: “o pagamento do respectivo preço, será feito nos seguintes termos: no acto da assinatura do presente contrato o segundo outorgante entrega o valor da compra na totalidade ao vendedor, ou seja a quantia de 2. 000.000$00 (dois milhões de escudos) ficando assim o valor da compra totalmente pago, que a primeira outorgante confere a correspondente quitação.” (cf. doc. 1 junto com a petição inicial, a fls. 6/7 dos autos);

C) Foi ainda declarado que a escritura seria outorgada logo que o prédio tivesse toda a documentação em ordem para o efeito, ou seja, no prazo de um mês após a primeira escritura (cf. doc. 1 junto com a petição inicial, a fls. 6/7 dos autos);

D) Com a constituição da propriedade horizontal, registada em 22.01.1999, a garagem referida na alínea A) correspondeu a uma fracção autónoma, a que foi atribuída a letra “..”, designada por garagem oito (cf. doc. 2 junto com a petição inicial, a fls. 8/10 dos autos);

E) Em 31.05.2002 foi autuado, no Serviço de Finanças do Montijo, o processo de execução fiscal nº 2194200201025007 e apensos contra a sociedade “A. C., LDA”, cuja dívida exequenda ascendia a € 40.171,89 (cf. fls. 1 e 174 do processo de execução fiscal-PEF em apenso);

F) A propriedade da fracção autónoma penhorada pela Fazenda Pública, no âmbito do processo de execução fiscal identificado na alínea antecedente, encontra-se registada na 2ª Conservatória do Registo Predial de Almada em nome de “A. C., LDA” (cf. fls. 109/110 dos autos);

G) Em 9.06.2009, foi efectuado o registo na 2ª Conservatória do Registo Predial de Almada da penhora a favor da Fazenda Nacional (cf. Ap. 5285, de 2009/06/09, fls. 10 dos autos);

H) O ora Embargante possui as chaves da garagem referida em A) (facto que se extrai do depoimento de Hugo Faísca e de Manuel Domingues);”.

I) A garagem referida em A), tem sido utilizada pelo ora Embargante (facto que se extrai do depoimento de H. F. e de M. D.);

J) Em 9.01.2007, J. A. C. intentou acção cível contra a sociedade “A. C., LDA”, na qual pediu que a acção fosse julgada procedente e, em consequência: “a) Ser declarada a posse do A. em nome próprio sobre a fracção, pacífica e de boa fé, por lhe ter sido transmitida pela R. a titulo translativo e definitivo; b) Ser reconhecido o direito de retenção do A. sobre a fracção; c) Ser proferida sentença que declare a venda a favor do A. da garagem n° .. que constitui a fracção autónoma designada pela letra .., do prédio urbano sito na Rua E. P., nº 1.., Q., Charneca da Caparica, descrito na Conservatória do Registo Predial de Almada sob o nº 6… da freguesia da Charneca da Caparica e inscrito na matriz predial da mesma freguesia sob o art. 19…; d) Ser a R. condenada a desonerar a fracção e, caso não o faça até à prolação da sentença, ser condenada a reembolsar o A. no valor que este venha a ter de pagar para distratar a hipoteca, em montante a liquidar em execução de sentença, e para extinguir o montante exequendo de 6.432,29 € ou qualquer outro junto da Fazenda Nacional, acrescido de juros de mora a partir da data do desembolso até efectivo e integral pagamento” (cf. fls. 13/19 dos autos);

K) Em 12.06.2009, foi efectuado o registo na 2ª Conservatória do Registo Predial de Almada da acção identificada na alínea anterior (cf. Ap. 1985 de 2009/06/12 a fls. 10 dos autos);

L) Em 2.10.2009, foi proferida decisão na acção referida em J), com o seguinte teor: “Pelo exposto, julgo a acção procedente, por provada, e, em consequência: A – Reconheço a posse do autor, em nome próprio, da garagem n° .., correspondente à fracção autónoma designada pela letra «..» do prédio urbano sito na Rua E. P., n° 1.., Q., Charneca da Caparica, descrito na 2’ Conservatória do Registo Predial de Almada sob o n° 6… da freguesia da Charneca da Caparica, e inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo n° 19... B — Reconheço o direito de retenção do autor sobre a fracção identificada em A, supra. C – Declaro transmitido ao autor J. A. C., casado com J. F. P. C. no regime de comunhão geral de bens, por compra, pelo preço de € 9.975,96 (nove mil novecentos e setenta e cinco euros e noventa e seis cêntimos), o direito de propriedade sobre a fracção autónoma de garagem descrita em A, supra, devendo proceder-se aos respectivos registos. D — Condeno a ré a reembolsar o autor de todas as quantias que venha a despender para desonerar a fracção descrita em A, supra, designadamente com o distrate da hipoteca registada a favor da C. G. D., S.A. e com o pagamento à Fazenda Nacional do crédito assegurado pela penhora sobre a dita fracção” (cf. doc. 2 junto com a petição inicial, a fls. 8 a 10 dos autos);

M) O Administrador do condomínio em que se situa o imóvel penhorado, representado pela testemunha H. F., elaborou um documento em 29.12.2006, cujo conteúdo se extrai: “A Administração do condomínio da Rua E. P., n.1.., Q., Charneca da Caparica, declara que o senhor J. A. C. tem pago regularmente as prestações do condomínio desde Janeiro de 2002, até ao presente, referente à fracção .., que corresponde à garagem n. .. do prédio. Mais se declara que desde Janeiro de 2002, altura da constituição do condomínio, que o senhor J. A. C. se apresenta como proprietário e como tal tem sido regularmente convocado para as assembleias do condomínio” (cf. doc. 3 junto com a petição inicial a fls. 11 dos autos);

N) A petição inicial dos presentes autos deu entrada no Serviço de Finanças do Montijo a 9.07.2009 (cf. carimbo aposto a fls. 2 dos autos);

O) O Embargante procedeu ao pagamento total do preço, constante no contrato de promessa de compra e venda, referido na alínea A) supra, no valor de 2.000.000$00 (facto que se extrai do depoimento das testemunhas H. F. e M. D.; facto alegado no artigo 6.º da p.i. e não impugnado pela Fazenda Pública e pelo Executado; facto expressamente declarado e reconhecido no contrato de promessa de compra e venda e não impugnado pelas partes e que se infere ao abrigo do artigo 110.º, nº7, do CPPT e conforme fundamentação constante na motivação da matéria de facto, para a qual se remete);

P) O Embargante esteve presente nas assembleias de condóminos que tiveram lugar em 29 de Junho de 2002, 12 de Julho de 2005, 31 de Julho de 2006, em 19 de Dezembro de 2006, em 3 de Agosto de 2007, em 5 de Novembro de 2007, em 29 de Julho de 2008, em 24 de Maio de 2010 e em 9 de Agosto de 2010 (cf. fls. 108/137 dos autos);

Q) Em 2.01.2005, foi emitido recibo em nome do Embargante referente ao pagamento do condomínio da fracção .., garagem nº.., respeitante ao período de Janeiro de 2002 a Junho de 2005, no valor total de €160,86 (cf. fls. 102 dos autos);

R) Em 1.08.2006, foi emitido recibo em nome do Embargante referente ao pagamento do condomínio da fracção .., garagem nº.., respeitante ao período de Julho de 2005 a Agosto de 2006, no valor total de €75,54 (cf. fls. 103 dos autos);

S) Em 5.11.2007, foi emitido recibo em nome do Embargante referente ao pagamento do condomínio e obras da fracção .., garagem nº.., respeitantes ao ano de 2007, no valor total de €438,38 (cf. fls. 104 dos autos);

T) Em 24.05.2010, foi emitido recibo em nome do Embargante referente ao pagamento do condomínio da fracção .., garagem nº.., respeitante aos anos de 2008, 2009 e 2010, no valor total de €157,68 (cf. fls. 105 dos autos);

U) Em 30.12.2011, foi emitido recibo em nome do Embargante referente ao pagamento do condomínio da fracção .., garagem nº.., respeitante ao ano de 2011, no valor total de €52,56 (cf. fls. 106 dos autos);

V) Em 22.11.2012, foi emitido recibo em nome do Embargante referente ao pagamento do condomínio da fracção .., garagem nº.., e obras do telhado, no valor total de €200,00 (cf. fls. 107 dos autos);

W) A Executada, em data não apurada, mas anterior a Janeiro de 2002, entregou as chaves da fracção autónoma referida na alínea A), ao Embargante (facto que se extrai do depoimento das testemunhas H. M. S. F. e M. D. e coadjuvado com o teor do doc. 4 junto com a petição inicial e não impugnado a fls. 13/14 dos autos; facto se infere do teor das actas da Assembleia de condóminos a fls. 108/137 dos autos e dos recibos de pagamentos das quotas de condomínios e de obras a fls. 102/107 dos autos);

X) Pelo menos desde Janeiro de 2002, o Embargante tem utilizado a garagem, ocupando-a no seu exclusivo interesse (facto que se extrai do depoimento das testemunhas H. M. S. F. e M. D. e coadjuvado com o teor do doc. 4 junto com a p.i. e não impugnado a fls. 13/14 dos autos; facto se infere do teor das actas da Assembleia de condóminos a fls. 108/137 dos autos e dos recibos de pagamentos das quotas de condomínios e de obras a fls. 102/107 dos autos);

Y) A escritura pública referente à compra da fracção.., garagem nº.., não foi realizada por facto exclusivamente imputável à Executada (facto alegado no artigo 7.º da p.i. e não contestado; facto que se extrai do depoimento da testemunha M. D.; facto que se infere da acção cível melhor identificada na alínea J) supra)”.

II.B. Relativamente aos factos não provados, refere-se na sentença recorrida:

“Não existem factos não provados, em face das possíveis soluções de direito, com interesse para a decisão da causa”.

II.C. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:

“A decisão da matéria de facto assentou na análise dos documentos constantes dos autos, e do processo de execução fiscal apenso, nomeadamente das informações oficiais e dos documentos juntos, não impugnados, e bem assim, no depoimento das testemunhas inquiridas, conforme referido a propósito de cada alínea do probatório.

O tribunal valorou o depoimento prestado pela testemunha H. M. S. F. que revelou razões de ciência firmes, dado que foi o Administrador de Condomínio desde 2005 e cuja razão de ciência se deve à consulta das pastas e competente análise dos recibos, razão pela qual emitiu a declaração junta aos autos (cf. alínea M)). Esclareceu que, o Embargante desde a data da constituição do condomínio, em Janeiro de 2002, procedeu ao pagamento de todas as quantias inerentes ao mesmo e respectivos encargos. Sublinha, neste particular, e sem qualquer tipo de hesitação que, o Embargante apareceu nas Assembleias de Condóminos e sempre se apresentou como proprietário. Contribuiu, assim, para a prova dos factos constantes nas alíneas H), I), O), W) e X) da factualidade assente.

Foi igualmente valorado, o depoimento da testemunha M. D. que demonstrou ter conhecimento directo da causa, visto ser amigo do Embargante há muitos anos e por várias vezes terem falado sobre a fracção em causa e sobre a falta de formalização da escritura. O seu depoimento foi claro, sem quaisquer hesitações, revelando um conhecimento firme sobre a aquisição da fracção e sobre o seu pagamento, referindo quanto a este último e sem qualquer espécie de dúvidas que o Embargante pagou logo a totalidade do preço evidenciando, desde logo, a quantia de Esc. 2.000.000.00. Mais afirmou que ele dispõe como quer a garagem e que sabe que é ele que paga todas as despesas do condomínio e as obras a realizar na fracção. Contribuiu, assim, para a prova da factualidade assente constante nas alíneas H), I), O), W), X) e Y).

Quanto ao pagamento integral do preço e portanto para prova da alínea O) da factualidade assente contribuiu para além do depoimento da testemunha M. D., melhor evidenciado anteriormente, a circunstância da falta de impugnação por parte da Fazenda Pública e pelo Executado. E isto porque, não obstante, no direito processual tributário não existir o efeito cominatório da falta de contestação, pode o julgador interpretar a falta de contestação de acordo com o princípio da livre apreciação da prova e valorar tal falta de contestação em conformidade com a demais prova produzida, razão pela qual o Tribunal entende que ao abrigo do artigo 110.º, nº7, do CPPT se considera provado que o preço foi integralmente pago.

A corroborar a convicção do Tribunal quanto à factualidade constante na alínea O) está também a acção cível deduzida contra a sociedade “A. C., LDA” e melhor referida na alínea J) da factualidade assente.

A final, o Tribunal não pode deixar de valorar as razões justificativas de não apresentação dos comprovativos do pagamento do preço, mormente, cheques e extractos das contas bancárias as quais estão concatenadas com o decurso do prazo de arquivo da documentação, concretamente, decurso de vários anos desde a celebração do contrato de promessa de compra e venda (1997)”.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

III.A. Da rejeição do recurso

Cumpre, antes de mais, apreciar a questão prévia suscitada pelo Recorrido e, nesse sentido, aferir da tempestividade do presente recurso.

Nos termos do art.º 280º, n.º 1, do CPPT, na redação então em vigor, os recursos das decisões dos tribunais tributário de 1ª Instância deviam ser interpostos no prazo de 10 dias a contar da sua notificação. Sendo proferido despacho de admissão do mesmo, dispunha o então n.º 3 do mesmo art.º 280.º que as alegações deveriam ser apresentadas pelo Recorrente no prazo de 15 dias, contados da notificação do mencionado despacho.

Vejamos então.

Para apreciação desta questão, cumpre ter em conta que:

a) A sentença recorrida foi proferida a 18.10.2017;

b) A 19.10.2017, foi remetida a respetiva notificação, que se presume feita a 23.10.2017, primeiro dia útil seguinte, contados três dias da notificação (art.º 248.º, n.º 1, do CPC);

c) O requerimento de interposição de recurso deu entrada a 31.10.2017;

d) O recurso foi admitido, por despacho de 13.11.2017;

e) Foi remetida a notificação de tal despacho, dirigida à Recorrente, datada de 15.11.2017 (cfr. documento com o n.º de registo no SITAF, neste TCAS, 003243153), que se presume feita a 20.11.2017 (primeiro dia útil seguinte, contados três dias da notificação);

f) A 05.12.2017, deram entrada as alegações de recurso.

Ora, atento o exposto, verifica-se que as alegações foram apresentadas no último dia do prazo de que a FP dispunha para o efeito.

Como tal, improcede a questão prévia suscitada pelo Recorrido.

III.B. Do erro de julgamento

Considera a Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, uma vez que, em seu entender, da prova produzida, não resultou demonstrada a posse do Recorrido.

Vejamos.

Nos termos do art.º 237.º do CPPT:

“1 - Quando o arresto, a penhora ou qualquer outro ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular um terceiro, pode este fazê-lo valer por meio de embargos de terceiro”.
O incidente de embargos de terceiro tem, pois, ínsita uma função preventiva ou repressiva (dependendo se a diligência ordenada já foi ou não realizada), visando acautelar direitos de terceiros e tutelar os seus interesses em situações em que tais direitos sejam ameaçados, na sequência de penhora ou apreensão. (1)

Os embargos de terceiro supõem a qualidade de terceiro do embargante e que a penhora em relação à qual se reage ofenda a sua posse ou qualquer outro direito incompatível com a sua realização ou o seu âmbito.

O CPPT não nos faculta qualquer noção de terceiro, para efeitos de embargos, pelo que é de recorrer ao disposto no n.º 1 do art.º 342.º do CPC, nos termos do qual:

“Se a penhora, ou qualquer ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro”.

Assim, de uma leitura conjunta do art.º 237.º, n.º 1, do CPPT, com o mencionado art.º 342.º, n.º 1, do CPC, resulta que, no âmbito da execução fiscal, será terceiro, para efeitos de embargos de terceiros, quem não tenha a posição de parte no processo de execução fiscal, o que se afere, designadamente, quer porque a execução não foi, ab initio, contra ele instaurada, quer porque a própria diligência de ofensa da posse ou direito não é contra si dirigida. Ou seja, está aqui subjacente um conceito material de terceiro, porquanto este não será o destinatário dos efeitos jurídicos nem da diligência nem da execução.

Por outro lado, como referido, os embargos de terceiro supõem que a penhora ofenda a sua posse (cfr. art.º 1285.º do Código Civil) ou qualquer outro direito incompatível com a sua realização ou o seu âmbito.
Quanto ao conceito de posse, o mesmo decorre do disposto no art.º 1251.º do Código Civil, consubstanciando-se no exercício de poderes de facto sobre uma coisa em termos de um direito real (e não de um direito pessoal), comportando, num sistema subjetivista como o nosso, (2) dois elementos fundamentais:

a) O corpus, o elemento empírico, que consiste na prática de poderes de facto, que se aferirão de acordo com a própria afetação concreta do bem; e

b) O animus, ou seja, a intenção de agir como beneficiário do direito, o elemento psicológico.
Logo, é possuidor quem exerce ou quem tem a possibilidade de exercer poderes de facto sobre uma coisa (corpus), com intenção de ser proprietário (animus dominii), possuidor (animus possidendi) ou de ter a coisa para si (animus sibi habendi). (3)

Caso estejamos perante o exercício de um poder de facto sobre a coisa, mas desprovido do animus nos termos mencionados, estaremos perante uma mera detenção.

Como referido no art.º 1253.º do Código Civil:

“São havidos como detentores ou possuidores precários:

a) Os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito”.

Para que o terceiro possa ser reconhecido como possuidor, para efeitos dos embargos de terceiro, deve invocar e provar os elementos constitutivos da sua posse, isto é, corpus e animus, devendo ainda invocar o modo de aquisição dessa mesma posse.
No tocante à determinação de outros direitos incompatíveis com a realização ou o âmbito de penhora ou qualquer ato de apreensão, como referem Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, (4) tal “… faz-se considerando a função e a finalidade concreta da diligência (…). // Assim, são incompatíveis com a penhora (…) o direito de propriedade e os demais direitos reais menores de gozo que, considerada a extensão da penhora, viriam a extinguir-se com a venda executiva (art. 824.º, nº2 CC), bem como, quando a penhora incida sobre um direito, a titularidade deste de que um terceiro se arrogue; mas não o são os direitos reais de gozo que a subsequente venda não extingue, os direitos reais de aquisição e de garantia que, como normalmente acontece, encontrem satisfação no esquema da ação executiva, nem os direitos pessoais de gozo e de aquisição, que são inoponíveis ao exequente ou, no caso especial do arrendamento, perduram para além da venda executiva”.

Apliquemos estes conceitos ao caso dos autos.

In casu, não sendo o Recorrido titular de nenhum direito real incompatível com a realização ou o âmbito da penhora, do que se trata é de aferir se o mesmo é possuidor do imóvel em causa.

Como resulta da factualidade assente:

a) A executada e o Recorrido celebraram um contrato-promessa de compra e venda, tendo por objeto a garagem sobre a qual impende a penhora [cfr. factos A), D) e G)];

b) A totalidade do preço foi paga nesse momento [cfr. factos B) e O)];

c) O Embargante possui as chaves da garagem, que utiliza, no seu exclusivo interesse, pelo menos desde janeiro de 2002, pagando as despesas de condomínio e apresentando-se perante o condomínio como seu proprietário, participando em assembleias de condóminos [cfr. factos H), I), M), P), Q) a X)];

d) Em 2007, o Embargante intentou ação cível contra a executada, na qual foi, designadamente, reconhecida a posse daquele sobre o imóvel [cfr. factos J), K) e L)].

Refiram-se, a este propósito, dois aspetos.

O primeiro tem a ver com a prova do pagamento integral do preço. Como deixamos referido supra, tal facto resultou provado, sobretudo considerando o constante de O) do probatório. A este respeito, a Recorrente faz menção à falibilidade da prova testemunhal, para efeitos de prova de tal facto. Não obstante, nunca impugnou a decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos que são impostos pelo art.º 640.º do CPC. Como tal, nessa parte, carece de pertinência o alegado, dada a estabilidade da decisão proferida sobre a matéria de facto, não impugnada.

O segundo aspeto a sublinhar tem a ver com a conclusão XXI, porquanto da decisão proferida na ação a que se refere o facto L) não se extrai qualquer consequência. O que dali resulta é que o ali Réu (aqui executado) teria de despender todas as quantias que viessem a ser desembolsadas pelo aqui Embargante, o que naturalmente não significa que o mesmo não possa defender a sua posse através de embargos de terceiro no âmbito do PEF. Tal só seria pertinente, pois, na relação entre Embargante e executada, caso o primeiro suportasse o pagamento em causa, o que claramente extravasa o âmbito dos presentes embargos.

Feitos estes dois considerandos prévios, passemos, então, à análise da situação fática em causa, no sentido de se estar perante uma verdadeira posse, como considerou o Tribunal a quo, ou de se estar perante uma mera detenção, como defende a FP.

Desde já se adiante que acompanhamos o entendimento do Tribunal a quo, claramente explanado na sentença sob recurso.

Vejamos então.

Em regra, a penhora de coisa, que tenha sido objeto de contrato-promessa de compra e venda anterior, não constitui, per se, um ato ofensivo da posse, desde logo porque a celebração de tal contrato não comporta, por si mesma, a aquisição da posse.

Concretizemos.

O contrato-promessa consiste na “… convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato…” (cfr. n.º 1 do art.º 410.º do Código Civil).
Como referido por Antunes Varela, (5) “[o] contrato-promessa cria a obrigação de contratar, ou mais concretamente, a obrigação de emitir a declaração de vontade correspondente ao contrato prometido”.

Normalmente o contrato-promessa tem apenas eficácia inter partes, podendo, no entanto, ser dotado de eficácia real, produzindo, nesse caso, efeitos relativamente a terceiros (cfr. art.º 413.º do Código Civil), o que não é ora discutido.

Como já referimos, com a celebração de um contrato-promessa não decorre, inexoravelmente, que o promitente comprador seja o possuidor da coisa prometida, mesmo que haja traditio, sendo que, em regra, nestes casos, o promitente comprador é apenas titular de um direito pessoal de gozo.

Efetivamente, como mencionado supra, inerente ao conceito de posse está não só o corpus, mas o animus, ou seja, é fundamental, para que se possa falar em posse e não em mera detenção, que a atuação seja de tal forma que o promitente comprador aja como se fosse titular do direito real correspondente ao domínio de facto consubstanciado no corpus.

Como referido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 25.06.2015 (Processo: 0765/14):

“Podendo verificar-se inversão do título de posse quando o promitente-comprador que com a tradição da coisa, exerce a posse em nome do promitente-vendedor, passe contra este a exercer a posse em nome próprio, praticando actos possessórios que constituam manifestações do elemento objectivo (corpus) e subjectivo (animus) da posse, o certo é que a inversão do título de posse não decorre da mera tradição do bem, ainda que esta seja uma das condições para que esta possa ter lugar”.

Conclui-se, pois, que a traditio não equivale à posse.

Pode, no entanto, haver situações em que, na sequência da celebração de contrato-promessa de compra e venda de um imóvel, se preencham efetivamente todos os requisitos da posse.

Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10.02.2010 (Processo: 01117/09):

“Por norma, o promitente-comprador, uma vez obtida a traditio do bem, apenas frui um direito de gozo, autorizado pelo promitente-vendedor e mediante tolerância deste, daí resultando que, nessa perspectiva, seja um mero detentor precário (artigo 1253.º do Código Civil), posto que não age com animus possidendi, praticando apenas meros actos materiais dessa posse (corpus).

De facto, como sustentam Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. III, 2.ª edição pag. 6 e Antunes Varela, na RLJ, Ano 124, pag. 124:

“O contrato-promessa, só por si, não é susceptível de transferir a posse ao promitente-comprador. Se este obtém a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquire o corpus possessório, mas não adquire o animus possidendi, ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário.

São concebíveis, todavia, situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse. Suponha-se, por exemplo, que havendo sido paga já a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo, (a fim de v.g., evitar o pagamento da sisa ou precludir o exercício de um direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já e que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade.
Tais actos não são realizados em nome do promitente-vendedor, mas sim em nome próprio, com a intenção de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real. O promitente-comprador actua, aqui, uti dominus, não havendo, por conseguinte, qualquer razão para lhe negar o acesso aos meios de tutela da posse”.

Questão que aquele último autor retoma na RLJ, a fls. 128, nos seguintes termos:
“...O promitente-comprador investido prematuramente no gozo da coisa, que lhe é concedido na pura expectativa da futura celebração do contrato prometido, não é possuidor dela, precisamente porque, sabendo ele, como ninguém, que a coisa pertence ainda ao promitente-vendedor e só lhe pertencerá a ele depois de realizado o contrato translativo prometido, não pode agir seriamente com a intenção de um titular da propriedade ou de qualquer outro direito real sobre a coisa”.

Significa isto que a posse conferida pela traditio da coisa para o promitente-comprador será, em regra, meramente precária, sem excluir, contudo, que face ao probatório se possa concluir ter actuado de forma correspondente ao exercício do direito de propriedade e, dessa forma, configurada uma verdadeira situação possessória”.

Assim, há que aferir, casuisticamente, se a atuação evidencia atos próprios de possuidor ou apenas de mero detentor.
A jurisprudência tem considerado, por exemplo, refletir a existência de verdadeira posse, na sequência de celebração de contrato-promessa, o facto de ter sido pago integralmente o preço e haver comportamentos (a aferir casuisticamente) que refletem que o promitente comprador se comporta como verdadeiro titular do direito de propriedade. (6)

Portanto, pode suceder que, na sequência da celebração de contrato-promessa, se verifique a transmissão da posse, desde que estejam reunidos os já mencionados dois elementos deste instituto.

Ora, desde já se refira que, tal como decorre da sentença proferida em 1.ª instância, pode-se concluir, atenta a factualidade assente, que estamos perante uma situação de aquisição da posse.

Desde logo, ficou provado o pagamento integral do preço, como já se referiu supra, situação que configura um sinal forte de que o Embargante exerceu a sua posse de forma correspondente ao exercício do direito de propriedade.

Por outro lado, e complementarmente, ficou provado que o Embargante utiliza a garagem em causa, ocupando-a no seu exclusivo interesse, apresentando-se, perante terceiros, como seu proprietário, designadamente ao nível das relações com o condomínio do prédio.

Ou seja, ficou provada a existência de uma série de comportamentos (cuja pertinência deve ser analisada conjuntamente e não de forma isolada), que evidenciam justamente que o Embargante atuava com verdadeiro animus possedendi. Isto é, resultou provado que o Embargante praticou uma série de atos em nome próprio, como se de verdadeiro proprietário da garagem se tratasse, e não em nome do promitente vendedor.

Aliás, já no litígio que correu termos nos tribunais comuns foi reconhecida a posse do ora Embargante, não se podendo extrair da existência do litígio a falta de posse, como parece defender a Recorrente, quanto justamente um dos pedidos formulados pelo ali A. foi o desse reconhecimento da posse, pedido que obteve provimento.

Como tal, ao contrário do que refere a Recorrente, estamos perante uma situação de posse.

Assim, a mesma carece de razão.

IV. DECISÃO

Face ao exposto, acorda-se em conferência na 2.ª Subsecção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:

a) Negar provimento ao recurso;

b) Custas pela Recorrente;

c) Registe e notifique.