1. José …, contribuinte fiscal n° 123 … …, residente na Avª' da … -Vila Cova … - …, veio recorrer da decisão do Mmº Juiz do Tribunal Tributário de 1' Instância do Porto que julgou improcedente a impugnação por si deduzida contra a liquidação do Imposto Municipal de Sisa e juros compensatórios, no montante de 796.978$00, apresentando, para o efeito, alegações nas quais conclui:

I. 0 recorrente subscreveu, com mais pessoas, na qualidade de promitente comprador dos dois lotes acima identificados, um "Contrato de Promessa de Compra e Venda" celebrado em 15/02/97, sendo a promitente vendedora a empresa RE…;

II. Posteriormente, o recorrente cedeu a posição contratual que detinha naquele contrato à sociedade Saz…, a qual era a verdadeira promitente adquirente dos imóveis, e que apenas não celebrou o contrato inicial por desavenças entre os sócios.

III. Deverá ser acrescentada à matéria de facto dada como provada a seguinte matéria, que consta, quer do relatório de fiscalização junto aos autos, quer da prova testemunhal produzida:

a) O recorrente e os outros promitentes compradores que subscreveram com a empresa REA… o contrato-promessa acima referido nunca obtiveram a posse dos lotes, nem tão pouco o pretendiam, sendo certo que eram sócios da empresa “SAZ…, Lda”; e apenas pretendiam angariar e garantir para a sua empresa o fornecimento das cerâmicas e sanitários para a obra em curso nos /ates de terreno ora sem cause.

b) Em virtude de divergências entre os sócios, que conduziram ao afastamento de dois deles da sociedade, e no sentido de não prejudicar os interesses da empresa no fornecimento dos materiais para a obra,} os sócios subscreveram o referido contrato-promessa até que as relações entre eles, nomeadamente as quotas de interesse, estivessem definidas.

c) Os sócios (entre os quais o aqui impugnante) estavam, assim, na realidade a actuar por conta da sociedade, sendo certo que não tomaram posse dos lotes em causa, mas apenas a sociedade SAZ… que, desde logo, começou a ter intervenções e a proceder a fornecimentos para a referida obra. a

d) Sempre foi considerada como promitente compradora a sociedade SAZ…, nunca tendo os sócios tido intenção de adquirir para si os terrenos ou de proceder a um ajuste de revenda com a sociedade SAZ…, tendo apenas sido ressarcidos daquilo que despenderam com o negócio.

e) A quantia paga pela sociedade Saz… ao - recorrente (Esc. 28.980.000$00) foi precisamente o mesmo valor paga pelo recorrente à sociedade Rea… - cfr. relatório de fiscalização junto aos autos a fls 29, bem como ó depoimento testemunhal.

IV. Considerou a sentença recorrida que, por ter existido uma cessão da posição contratual a favor de uma terceira sociedade, tal situação constitui um "ajuste de revenda" para efeitos do § 20 do artº 20 do Código da Sisa.

V. 0 recorrente nunca teve a posse do imóvel, e nunca pretendeu adquiri-lo para si, sendo certo que desde o início que a promitente compradora era a sociedade Saz…, que só não assinou o contrato promessa dos autos porque à data havia desinteligências entre os sócios, tendo ao recorrente actuado por conta daquela empresa.

VI. 0 recorrente recebeu pela cessão da posição contratual precisamente o mesmo valor que havia pago, não tendo tido qualquer lucro com tal operação.

VII. Não houve, assim, ajuste de revenda para efeitos do artº 20 do Código da Sisa, sendo certo que a razão de ser daquele preceito é precisamente a de "sujeitar ao mesmo regime verdadeiras dissimulações de transmissões de propriedade de imóveis, bem como negócios indirectos de promessa de compra e venda, estes e aqueles com o fim de obter um resultado económico equivalente ao da transmissão em sentido civilístico"; o que manifestamente não sucedeu in casu.

VIII. Haverá que atender ao negócio que e causa dia cessão para o qualificar como ajuste de revenda, sendo certo que, caso se trate de uma doação, por exemplo, não haverá uma revenda económica.

IX. Não existiu, nestes termos, um ajuste ide revenda no caso sub judice, pelo que deverá ser julgada procedente a impugnação deduzida.

X. Ao considerar improcedente a impugnação, ;a sentença proferida violou o disposto no § 2º do artº 20 do Código da Sisa.

Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença proferida, e julgando-se procedente a impugnação, assim se fazendo

JUSTIÇA!

JUNTA: Duplicado legal.

A ADVOGADA,

(MARIANA ALBUQUERQUE OLIVEIRA)

2. O M°P° é de parecer que o recurso não merece provimento (v. fls. 177).

3. Colhidos os vistos legais cabe agora decidir.
4. São os seguintes os factos dados como provados em 1ª Instância e que relevam para a decisão:
a) Com data de 95-02-1997 foi outorgado o contrato de promessa de compra e venda, no qual Real Lixa - Imobiliária Lda. outorgava na qualidade de promitente vendedora e Licinio ... e outros na qualidade de promitente comprador, sendo objecto do contrato dois lotes de terreno com os n° 2 e 3, destinados á construção urbana, sito na Urbanização "Parque Real", Av. da República, Cidade da Lixa, com a área total de 960 m2, bem como o edifício que estava em construção nesses lotes, pelo preço global de esc. 126.000.000$00, tudo conforme consta de folhas 48 a 56 o qual aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
b) Daquele contrato consta na cláusula decima Sexta que a escritura de compra e venda poderá ser realizada com os promitentes compradores ou com quem estes designarem - cfr. fls. 55 -.
c) A Real Li... recebeu dos promitentes compradores o valor total pelo qual os lotes e edifício foram vendidos e comprados - cfr. fls. 48 a 62 -.
d) O impugnaste assinou dois documentos em que declara ter recebido, da Saz... a quantia de esc. 16.100.000$00 e esc. 6.900.000$00 referente a parte do preço de esc. 28.980.000$00 relativo á cedência da posição contratual feita àquela empresa e referente ao contrato indicado em a) - cfr. fls. 69, 70; 77 e 78 -.
e) Em 22 de Maio de 1998 foi lavrado termo de declaração para efeitos da liquidação de sisa no qt~a1 era indicado a sociedade SAZ... Lda. ia adquirir à firma Real Lixa - Imobiliária L.da., os lotes de terreno referidos em a) pelo valor de esc. 12.0OO.OCÍ0$00, tendo sido liquidada e paga a sisa de esc. 1.200.000$00 - cfr. fs. 63 -.
f) Em 28 de Maio de 1998 Saz... requer a devolução da sisa paga e referida em e) porquanto nunca se realizou a compra que havia sido declarado que ia realizar o que foi deferido - cfr. fls. 85 a 93 -.
g) Entre a Saz... e Terra ... Lda. foi celebrado o contrato de cedência de posição contratual que a primeira detém relativamente ao contrato de promessa datado de 15-02-1997 e referido em a), tudo conforme consta de folhas 94 a 97 -.
h) Pelos Serviços de Inspecção tributária 'foi elaborado o relatório de folhas 29 a 35 o qual aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais e onde ;consta relativamente ao impugnante que, «será de propor uma liquidação de Imposto Municipal de Sisa como interveniente num "Contrato de Promessa de Compra e Venda", celebrado com a empresa "Real Lixa", e que faz parte do Anexo II desta informação e posterior cedência da posição contratual à empresa "SAZ...", por força do disposto no parágrafo 2° do art° 2° do Código do Imposto Municipal de Sisa.» - cfr. fls. 29 a35-.
i) Com base naquele relatório foi liquidado ao impugnante a sisa de esc. 2.898.000$00 e os juros compensatórios de esc. 796.987$00 -cfr. fls. 20 do processo de reclamação apenso -.

5. A única questão a apreciar nos presentes autos é a de saber se, efectivamente, estamos perante uma situação prevista no parágrafo 2° do artigo 2° do CIMSISSD.

Vejamos.

5.1. De acordo com o disposto no artigo 2° do CIMSISSD, a sisa incide sobre as transmissões, a título oneroso, do direito de propriedade sobre imóveis.

O n° 2 do parágrafo 1 ° do mesmo artigo estabelece ainda que as promessas de compra e venda, logo que verificada a tradição para o promitente comprador se consideram, para efeitos de sisa, transmissões de propriedade imobiliária.

Acrescenta o n° 2 do parágrafo 2° que se entende haver tradição em caso de contrato promessa e, consequentemente, sujeição a sisa, se o promitente comprador ajustar com um terceiro a revenda, vindo a ser outorgada escritura apenas entre o promitente vendedor e este terceiro.

Sobre este mesmo artigo e questão escreveu-se no Acórdão deste Tribunal, de 3.10.2000 -Recurso n° 3600/2000: " Na verdade, o citado normativo pretende evitar a fuga ao imposto através de um subterfúgio que consistiria em pagar apenas um impostos ocorrendo, na prática, duas transmissões. E essa situação verifica-se, naturalmente, quando um promitente comprador celebra o contrato promessa, vende ou cede o seu direito a terceiro e como o adquirente é que paga a sisa, ele escaparia ao respectivo pagamento. Nesse caso, apesar de não ter havido formal e legalmente transmissão do prédio ou do bem do promitente comprador para o promitente vendedor, a lei impõe o pagamento da sisa como se a venda fosse válida do ponto de vista do direito civil.

Mas, para tanto, e como concluiu o Mmº Juiz "a quo", é necessário que se prove a existência da revenda, isto é, que se demonstre que entre o promitente comprador e esse terceiro interveniente na compra existiu negócio de ajuste de revenda. De contrário estaríamos perante uma presunção que nem sequer admitiria prova em contrário, o que se nos afigura não se enquadrar no espírito nem na letra do preceito.

Ora, o preceito estabelece, efectivamente, uma presunção mas essa é a de que se presume a tradição, havendo lugar ao pagamento de sisa, quando tenha havido ajuste de revenda entre o promitente comprador e u terceiro com o qual a escritura venha a ser outorgada".

Quer isto dizer então que não basta que a escritura tenha sido celebrada entre o promitente vendedor e um terceiro não mencionado no contrato promessa, exigindo-se que entre o promitente comprador e o terceiro adquirente do bem prometido vender tenha existido ajuste de revenda, isto é, a existência de contrato pelo qual este tenha transmitido o seu direito a terceiro.

Porém, não se impõe à Fazenda Pública a prova desse ajuste de revenda, consagrando o citado artigo e parágrafo uma presunção a seu favor, tal como resulta do Acórdão do STA, de 5 .11.1980 citado a fls. 127, onde se escreveu: "É "juris tantum" (artigo 350°, n° 2 do CC) a presunção estabelecida no parágrafo 2° do artigo 2° do Código da Sisa. Tal presunção assenta num ajuste de revenda entre o promitente comprador e a pessoa que veio a figurar na escritura como comprador, pelo que, provada a inexistência desse ajustamento, deixa de funcionar a presunção".

Deste modo, não só a Fazenda Pública não tem de provar aquele ajuste de revenda, uma vez que beneficia da presunção e quem tem a seu favor a presunção escusa de provar o facto que a ela conduz (artigo 350°, n° 1 do CPT), como recai sobre o contribuinte o ónus da prova da inexistência de tal facto (o ajuste de revenda).

Aqui chegados, há então que apreciar o teor da conclusão 111 das alegações, tendo em vista apurar se os factos ali referidos se podem considerar provados nos autos e são suficientes para conduzir à procedência da impugnação.

5.2. Pretende o recorrente que se adite ao probatório a seguinte matéria de facto:

a) O recorrente e os outros promitentes compradores que subscreveram com a empresa REAL ... o contrato promessa acima referido nunca obtiveram a posse dos lotes, nem tão pouco o pretendiam, sendo certo que eram sócios da empresa 'SAZ..., Lda'; e apenas pretendiam angariar e garantir para a sua empresa o fornecimento das cerâmicas e sanitários para a obra em curso nos lotes de terreno ora em causa.

b) Em virtude de divergências entre os sócios, que conduziram ao afastamento de dois deles da sociedade, e no sentido de não prejudicar os interesses da empresa no fornecimento dos materiais para a obra,. os sócios subscreveram o referido contrato-promessa até que as relações entre eles, nomeadamente as quotas de interesse, estivessem definidas.

c) Os sócios (entre os quais o aqui impugnante) estavam, assim, na realidade a actuar por conta da sociedade, sendo certo quer não tomaram posse dos lotes em causa, mas apenas a sociedade SAZ... que, desde logo, começou a ter intervenções e a proceder a fornecimentos para a referida obra.

d) Sempre foi considerada como promitente compradora a sociedade SAZ..., nunca tendo os sócios tido intenção de adquirir para si os terrenos ou de proceder a um ajuste de revenda com a sociedade SAZ..., tendo apenas sido ressarcidos daquilo que despenderam com o negócio.

e) A quantia paga pela sociedade Saz... ao recorrente (Esc. 28.980.000$00) foi precisamente o mesmo valor pago pelo recorrente à sociedade Real ... - cfr: relatório de fiscalização junto aos autos a fls. 29, bem como o depoimento testemunhal.

Vejamos se procede tal conclusão.

5.2.1. É certo que, quanto ao facto que constitui a e) da matéria de facto que o recorrente pretende que se adite ao probatório, está provado no relatório da fiscalização tributária de fls.-32 e 33 (pontos 1.2, 1.5 e 2.2).

Porém, a essa conclusão se chega pela d) do probatório fixado em 1ª instância. O que interessa, todavia, é saber qual o relevo deste facto para a decisão, sendo para isso suficiente a matéria da d) citada, pelo que aditar a pretendida matéria mais não redundaria do que em repetição inútil, pelo que, nesta parte, a conclusão não procede.

5.2.2. Vejamos agora se os restantes factos referidos acima podem ser dados como provados nos autos.

Sobre tais factos pronunciaram-se as testemunhas nos seguintes termos:

"Não sabe se os sócios da "Saz..." compraram o prédio à "Real ..." e depois ordenaram ? (pretenderia escrever-se venderam?) à "Saz..." ou qual o negócio que estará subjacente .

Contudo presume que a ideia era comprar o prédio para a "Saz..." .

... A convicção de que os sócios adquiriram o prédio para a "Saz..." reside ainda no facto daqueles terem prometido adquirir na mesma proporção das cotas que possuíam na "Saz..." (depoimento da testemunha Francisco ... a fls. 118).

"A testemunha foi tomar conta da construção daquele prédio logo após ter ouvido dizer que q “Saz...” o havia comprado.

Durante a construção do prédio, sempre recebeu ordens e instruções da "Saz..." e após a construção daquele ficou a trabalhar para esta firma na loja.

Sempre ouviu dizer que a "Saz..." tinha comprado o prédio à "Real Lixa", empresa esta que tinha outros naquela zona" (depoimento da testemunha José Duarte a fls. 119).

"Nunca viu ou ouviu o impugnante dizer que era dono do prédio a que se reportam os autos.

Sempre ouviu dizer que o prédio era da "Saz..." (depoimento da testemunha Maria ... a fls. 119).

5.2.3. Ora, constituindo a questão essencial dos autos a de saber se o impugnante e os outros sócios da "Saz..." adquiriram o prédio em causa para esta, sendo posteriormente reembolsados do respectivo preço, será que a prova testemunhal produzida nos autos conduz aquele facto?

Transcrevemos acima os passos mais relevantes dos depoimentos das testemunhas e sem grande esforço de interpretação podemos concluir que estas em nada ajudaram a esclarecer tal matéria.

Com efeito, a primeira testemunha desde logo referiu desconhecer se os sócios da "Saz..." compraram o prédio à "Real ..." e depois o ordenaram (venderam ?) à "Saz...", presumindo que tal terá acontecido porque o prédio foi por eles prometido comprar na proporção das suas cotas na "Saz...".

Quanto à Segunda testemunha, foi trabalhar para o prédio após ter ouvido dizer que a "Saz..." o havia comprado, recebendo desta ordens e instruções.

Ora, a aquisição do prédio pela "Saz..." não está em causa nos autos, interessando sim saber e provar se os seus sócios logo de início, ao celebrarem o contrato promessa pretendiam ou não adquirir o prédio para esta, matéria em que a testemunha também nada acrescentou.

Quanto à terceira testemunha, também nada adiantou para a questão, conforme se conclui da parte do seu depoimento acima transcrito.

Por tudo o que ficou dito, não pode proceder a pretensão do recorrente de ver levada ao probatório a matéria vertida na conclusão III.

5.3. Posto isto e sendo certo que a matéria do probatório fixado em 1ª instância não mereceu censura, resta retirar dele as necessárias consequências jurídicas.

O parágrafo 2° do artigo 2° do CIMSISSD, como já atrás se referiu, consagra uma presunção legal " juris tantum", admitindo, portanto, prova em contrário.

Tal presunção assenta num ajuste de revenda entre o promitente comprador e um terceiro com o qual o promitente vendedor venha a celebrar escritura relativa ao bem objecto do contrato promessa.

De acordo com a norma em causa, considera-se verificada a tradição da coisa, com a consequente sujeição a sisa, ainda que não tenha existido posse dos bens por parte do promitente comprador, quando tenha havido ajuste de revenda entre o promitente comprador e esse terceiro.

Verifica-se assim, que ao contrário do n° 2 do parágrafo 1 °, neste caso a tradição não é elemento constitutivo da obrigação do imposto. Se o fosse, esta norma não seria necessária pois essa situação estava já prevista no n° 2 do parágrafo 1 ° citado.

Deste modo, é irrelevante que o impugnante não tivesse tido a posse da coisa antes da sua transmissão, por escritura, paia terceiro.

Irrelevante é também o facto de a cessão ter ocorrido pelo valor constante do contrato promessa. Isso, só por si não significa que não tenha havido ajuste de revenda, já que pode haver até circunstâncias que por vezes levem a perder algum dinheiro em determinado negócio e este, mesmo assim, seja vantajoso.

É o caso, por exemplo, da venda de um terreno prometido comprar na expectativa de urbanização que depois não vem a ser autorizada. A venda posterior por preço inferior não significa que se pretenda beneficiar o adquirente.

Naturalmente que nada impedia os sócios da "Saz..." de adquirirem o prédio para esta. Mas, para isso existiam muitos meios ao seu alcance, quer a própria declaração no contrato promessa, quer a gestão de negócios, quer a deliberação dos órgãos sociais daquela nesse sentido.

Ora, não existe nos autos um único documento da "Saz..." a comprovar tal facto, sendo que o único facto relevante é que na sua escrita esta aceitou a cedência da posição contratual que os seus sócios haviam tomado no contrato promessa.

Ora, a cessão de posição contratual é um negócio jurídico que se enquadra no conceito de "ajuste de revenda", sendo irrelevante que o preço da cessão fosse igual ao valor do contrato prometido.

Em face de tudo o que ficou dito, e não se tendo provado nos autos a inexistência do ajuste de revenda a que se refere o parágrafo 2° do artigo 2° CIMSISSD, o que constituía ónus da prova do impugnante, porque se tratava de afastar uma presunção legal a favor da Fazenda Pública, improcedem todas as conclusões das alegações e, em consequência, o recurso.

6. Nestes termos e pelo exposto nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida e mantendo-se a liquidação impugnada.

Custas pelo recorrente com 3 UC de taxa de justiça.

Lisboa, 7 de Outubro de 2003-10-28

Ass) João António Valente Torrão

Ass) José Maria da Fonseca Carvalho

Ass) José Ascensão Nunes Lopes