| Decisão Texto Integral: | Sua Exa. o Senhor General Comandante do Pessoal da ......, com os sinais nos autos, inconformado com o Acórdão proferido pelo Colectivo dos Mmos. Juizes do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, dele vem recorrer concluindo como segue:
1. O presente recurso surge da impossibilidade objectiva de cumprimento da douta sentença. E tal, porque a administração não pode voltar a fazer o que já fez e que está feito.
2. Notificada a ...... da qualificação do ora recorrido como DFA, remeteu oficio ao mesmo, em 30.JAN.02, solicitando que este se pronunciasse, nos termos legais, sobre a sua opção pelo serviço activo que dispensasse plena validez, ou pela reforma extraordinária.
3. Pronunciou-se o recorrido optando pelo serviço activo.
4. Analisada a situação após a opção, verificou-se que, nos termos da alínea a) do n° 12 da Portaria 162/76, de 20.JAN, os cidadãos ex-militares que venham a ser considerados DFA, têm o direito de opção pelo serviço activo, desde que não venham a atingir o limite de idade fixado para a passagem à reserva do respectivo posto no prazo de um ano, contado a partir da data em que realizam a opção.
5. Neste caso e de acordo com a alínea c) do artigo 154° do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n° 236/99, de 25.JUN, o recorrido elaborou o requerimento
6. da opção pelo serviço activo, em 07.FEV.02 e assim, atingiria o limite de idade fixado para a passagem à reserva do respectivo posto em 28.JUN.02, data em que completou 57 anos de idade.
7. Notificado dos fundamentos da sua impossibilidade pela opção pelo serviço activo, o recorrido opta pela reforma extraordinária, pois nos termos da lei não tinha opção.
8. A entidade recorrente, actua dentro dos princípios que a regem, da boa-fé e do interesse dos administrados. Como neste caso, pautou a sua actuação por esses princípios aplicou a lei muito antes da determinação do douto acórdão.
9. Existe, assim, uma impossibilidade objectiva de cumprimento da douta sentença, pois esta condena a entidade recorrente à prática de um acto que a mesma, em devido tempo, já executou.
JUNTOU 4 (QUATRO) DOCUMENTOS.
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O Recorrido contra-alegou, concluindo como segue:
1. Por douta sentença, datada de 23 de Setembro de 2004, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, julgou a acção administrativa especial interposta pelo ora autor procedente, e condenou o réu a promover o autor ao posto de 1° sargento, desde 15 de Janeiro de 2002 e, em consequência, a reconhecer o direito do autor ao pagamento dos diferenciais retroactivos da pensão de invalidez que recebe.
2. A douta sentença recorrida, utilizando uma argumentação jurídica irrepreensível, no entender do ora agravado, considerando, nomeadamente, que a qualidade de DFA do ora agravado e a sua sujeição à legislação dos deficientes militares, "maxime" o DL 43/76, de 20 de Janeiro, não pode ser dissociada da sua pretensão nos presentes autos, interpreta (e bem) o requerimento datado de 14 de Maio de 2003, como solicitando o direito potestativo de opção pelo activo.
3. O agravante nas suas, aliás doutas, alegações, não imputa qualquer nulidade à douta sentença recorrida, nem tão pouco indica qualquer norma violada ou erro de interpretação da lei, conformando-se deste modo com a fundamentação jurídica daquele douto arresto, fundamentando o seu agravo, exclusivamente no facto de, em sua opinião, existir uma impossibilidade objectiva do cumprimento da sentença recorrida.
4. Sustenta o agravante a sua posição, no facto de, em Fevereiro de 2002, na sequência da qualificação do ora autor como DFA, já lhe ter sido negado o seu pedido de ingresso no serviço activo, elaborado por requerimento datado de 07FEV02, mas tal facto apenas vem reforçar a posição do ora agravado, uma vez que já nessa altura (FEV02) o agravante lhe negou o exercício de um direito (o de ingressar no serviço activo em regime que dispensa plena validez), que o mesmo solicitou e para o exercício do qual, reunia (como ainda reúne), todas as condições legais.
5. Ou seja, não apenas o agravante não executou os actos em que foi condenado pela douta sentença recorrida, como negou ao agravado o seu pedido de ingresso no serviço activo em regime que dispensa plena validez, em Fevereiro de 2002.
6. O ora agravado reúne todos os requisitos para que lhe seja autorizado o ingresso no serviço activo em regime que dispensa plena validez, por forma a executar o que foi ordenado pela douta sentença recorrida.
7. O agravado nunca exerceu o seu direito de opção (já que tal exercício, como se viu, sempre lhe foi negado pelo réu), mas o direito de opção que lhe cabia exercer era, assim, o do DL 210/73, de 09MAI (conforme considerou, e bem, a douta sentença recorrida) por força dos artigos 20° do DL 43/76; 1° e 7° do DL 210/73, e da alínea a), do n° 6 da PRT 162/76, enquadrando-se a sua situação na alínea a), do n° 7, desta portaria, que o TC reconheceu como discriminatória por introduzir uma desigualdade não aceitável, já que alguns DFA podiam rever os seus processos e beneficiar do conteúdo mais favorável do direito de opção estabelecido no DL 43/76 e outros - os abrangidos por esta alínea - não.
8. O legislador teve a preocupação de tratar os casos relacionados com o esforço de guerra do ultramar de forma igual e por isso referiu (preâmbulo do DL 43/76) que «o estabelecido do Decreto-Lei n° 210/73 sobre o direito de opção pelo serviço activo é mantido em vigor ainda e enquanto houver DFA cujas datas de início de acidente sejam relacionadas com as campanhas do ultramar pós-1961, afim de contemplar todos esses casos do mesmo modo, como é justo», isto é, não restringindo o âmbito de aplicação a alguns DFA, mas antes pretendendo, de forma clara, o mesmo tratamento para todas as situações que, pelo seu circunstancialismo, o justificassem.
9. E sempre haverá que atender ao espírito do DL 43/76 que pretende garantir aos DFA, nomeadamente, uma melhor inserção no mundo profissional, criando condições para a sua colocação em trabalho remunerado, garantindo-lhes deste modo uma integração na vida activa, como forma de reparação àqueles que no cumprimento do serviço militar se diminuíram, com consequências permanentes na sua capacidade geral de ganho.
10. Não pode deixar de salientar-se que face à revogação do n° l do artigo 15° do DL 210/73, que estabelecia o prazo de um ano dentro do qual o direito de opção pelo serviço activo podia ser exercido, a sua situação podia ser revista e ser o mesmo autorizado a ingressar no serviço activo em regime que dispensa plena validez, a todo o tempo (PRT l w/79, de 12 de Março).
11. Face ao exposto não padece a douta sentença recorrida de qualquer vício, não violou qualquer norma, nem se verifica erro de julgamento (o que aliás não foi invocado pelo réu) tendo a sentença recorrida feito correcta interpretação e aplicação da lei, pelo que deverá manter-se, não havendo qualquer impossibilidade legal por parte do réu de cumprimento do que vem ordenado pela douta sentença.
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Colhidos os vistos legais e entregues a competentes cópias aos Exmos Senhores Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte matéria de facto:
a) O Autor foi incorporado na ......, em 09.09.1963, como voluntário (cfr. doc. de fls. 12 e 13 e doc. de fls. 41 a 50, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
b) prestou uma comissão de serviço em Moçambique, de 31 de Agosto de 1964 a 4 de Abril de 1968 (cfr. doc. de fls. 41 a 50, cujo teor se dá por integralmente reproduzido),
c) e outra comissão de serviço de 30 de Janeiro de 1971 até 1974 (cfr. doc. de fls. 41 a 50, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
d) No decurso da segunda comissão de serviço, começou a sentir grandes perturbações mentais, vindo a ser-lhe, posteriormente, diagnosticada doença do foro psiquiátrico (cfr. informação do departamento de Assuntos Jurídicos do Ministério da Defesa Nacional (DEJUR), constante de fls. 41 a 50, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
e) Em 10.11.1972, foi promovido ao posto de 2.° Sargento (cfr. doc. de fls. 12 e 13, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
f) Na "informação para promoção a que se refere a MSG CONF. 184NOV76 da DSP, respeitante ao SSAR/SG 010716 - Nestor Manuel Lopes Mendes", de 4 de Janeiro de 1977, assinada pelo Comandante Eugênio Dias Crispim, afirma-se, designadamente, que "trata-se dum Sargento que devido a doença relacionada com a psiquiatria tem grandes limitações no desempenho de qualquer serviço pelo que é considerado abaixo da média. Embora tenha sido presente por várias vezes à 'Consulta de psiquiatria' não se têm notado progressos nas suas faculdades de trabalho" (cfr.
doc. de fls. 36, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sublinhado nosso).
g) Em 2 de Fevereiro de 1977, ao abrigo do artigo 6.° do Regulamento para a Promoção dos Postos Inferiores da Aeronáutica (RPPIA), foi preterido na promoção ao posto imediato (cfr. doc. de fls. 1 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sublinhado nosso).
h) Em 26.10.1978, foi homologada a decisão da Junta de Saúde da ...... (JSFA) que considerou o Autor como "incapaz para todo o serviço" (cfr. doc. de fls. 51, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
i) Na data referida na alínea anterior, foi "abatido à Forca Aérea" (cfr. doc. de fls. 12 e 13, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sublinhado nosso).
j) No relatório médico, elaborado pelo serviço de psiquiatria do "CMA da ......", de 27.05.1993, afirma-se, designadamente, que "(...) Actualmente o doente encontra-se separado do seu agregado familiar, não mantendo residência com carácter permanente, não tendo uma ocupação profissional regular, trabalhando esporadicamente no estrangeiro, com um estilo de vida que se aproxima da indigência. Apresenta dificuldades marcadas ao nível do relacionamento interpessoal e social, mantendo algumas alterações do pensamento a nível do conteúdo e da forma - mantém preocupações com algum carácter paranoide e hipocondríaco, mantendo-se as dificuldades da capacidade de associação e apraamatismo, bem como as dificuldades cognitivas referidas anteriormente e compatíveis com perturbação psicótica atípica, crónica, com sintomatologia deficitária (...). Se bem que na génese deste tipo de perturbações não se podem descurar factores genético-biológicos nem factores que interferem no desenvolvimento do indivíduo e da sua personalidade particular, somos de parecer que determinadas vivências originadoras de maior stress ou mais agressivas para o indivíduo podem servir de factor desencadeante destes processos particularmente em indivíduos predispostos, pelo que pensamos que se pode considerar doença
adquirida/agravada em serviço" (cfr. doc. de fls. 72 a 74, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sublinhado nosso).
k) No despacho da Directora do Departamento de Assuntos Jurídicos do Ministério da Defesa Nacional - (DEJUR) de 15 de Janeiro de 2002 proferido com base na informação n.° 114/2002/DEJUR, de 02.01.2002, é qualificado como deficiente das Forcas Armadas (DFA), com "um grau de incapacidade geral de ganho de 46% (cfr. doc. de fls. 41 a 50, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sublinhado nosso).
l) Na informação n.° 114/2002/DEJUR, referida na alínea anterior, afirma-se, designadamente, que "(...) deve concluir-se que a doença que levou a Junta de Saúde da ...... (JSFA) a julgar (...)[, em 12.04.94, o ora Autor] incapaz para todo o serviço militar, com 46% de desvalorização ("psicose pseudo-demencial") resultou do serviço prestado durante as comissões em Moçambique, nomeadamente, das exposições a factores traumáticos de stress" (cfr. doc. de fls. 1 a 50, maxime, fls. 49, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sublinhado nosso).
m) Em 20.01.2003, o Autor dirigiu requerimento ao Chefe do Estado Maior da ......, referindo que "foi qualificado DFA por despacho datado de 15 de Janeiro de 2002 da Senhora Directora do De. Jur" e pedindo "o pagamento de retroactivos" "desde a data da homologação da JSFA, realizada em 26 de Outubro de 1978 até Maio de 1980, data do início do abono da pensão da CGA, nos termos do disposto no DL 43/76, de 20 de Janeiro, portarias regulamentadoras, e artigo 43.° do Estatuto da aposentação (DL 498/72, de 09 Dezembro)" (cfr. doc. de fls. 68 e 69, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
n) No requerimento datado 14 de Maio de 2003 o Autor solicita ao Chefe do Estado Maior da ...... que "a sua carreira militar seja alvo de apreciação e reanálise, pois considera que deveria ter sido promovido ao posto imediato (1.° Sarg.). 4 anos após a sua promoção ao posto de 2.° Sarg., ou seja, deveria ter sido promovido a 1.° Sarg, em 1976, conforme determinava a legislação na altura" (cfr. doc. de fls. 11, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sublinhado nosso).
o) Do ofício n.° 38196, de 25.06.2003, da Direcção de Pessoal da ......, consta o projecto de despacho do General Comandante do Pessoal da ......, de 23.06.03, no qual se afirma, inter alia, que: "(...) 2. Da análise do processo e em face da legislação em vigor, o requerido irá ser, em princípio, indeferido, com base nos seguintes fundamentos: - os factos reportam-se à década de setenta, portanto consolidados na ordem jurídica, ao que acresce o facto de não existir disposição legal que permita a solicitada reapreciação" (cfr. doc. de fls. 6 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
p) Por meio do ofício n.° 3073, do Centro de Recrutamento da ......, procede-se ao envio ao Autor do projecto de despacho referido na alínea anterior, nos termos e para os efeitos dos artigos 100.° e 101.° do CPA (cfr. doc. de fls. 5 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
q) Foi notificado, em 27.06.2003, do projecto de despacho em causa (cfr. assinatura aposta no canto inferior direito do doc. de fls. 4 do processo administrativo apenso).
r) Não apresentou alegações escritas, no âmbito da audiência prévia para a qual tinha sido notificado (cfr. facto admitido no ponto 3. do articulado de alegações de fls. 100 a 105).
s) No ofício de 27.06.2003, do Centro de Recrutamento da ......, afirma-se, designadamente, que o Autor encontra-se "colocado no Arquivo Central da ...... na situação de pensionista desde 05.JUL.01" (cfr. doc. de fls. 4 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
t) No despacho de 1 de Agosto de 2003, o Comandante de Pessoal da ...... indefere o requerimento referido na alínea n), com fundamento em que "os factos reportam-se à década de setenta, portanto consolidados na ordem jurídica, ao que acresce o facto de não existir disposição legal que permita a solicitada reapreciação" (cfr. doc. de fls. 2 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sublinhado nosso).
u) Nos ofícios n.° 48177, emitido pela Direcção de Pessoal da ......, de 05.08.2003, e n.° 3823, de 19.08.2003, do Centro de Recrutamento da Forca Aérea, é informado do teor do despacho mencionado na alínea anterior (cfr. doc. de fls. 10 e doc. de fls. 70, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
v) Foi notificado do despacho referido, em 11.11.2003 (cfr. assinatura e data apostas no doc. de fls. 71).
w) Em 13 de Janeiro de 2004, deu entrada neste Tribunal a p. i. da presente acção administrativa especial.
DO DIREITO
Ó discurso jurídico fundamentador em sede de 1ª Instância é o que de seguida se transcreve:
“(..)
11.2. De Direito:
A) Questão solvenda
A questão a resolver consiste, por um lado, na apreciação da validade do despacho de indeferimento de 01.08.03, proferido pelo General Comandante do Pessoal da ......, à luz do alegado direito à reconstituição da carreira militar do Autor, quer na perspectiva do invocado erro nos pressupostos de facto e de direito (B.), quer na óptica da preterição do dever de fundamentação expressa dos actos administrativos
(C.); por outro lado, incide sobre a vigência (ou não) de um dever a cargo do Réu de esclarecer e assegurar ao Autor, enquanto DFA, a liberdade de exercer (ou não) o direito de "opção pelo activo" e a sua eventual repercussão sobre o invocado direito à reconstituição da sua carreira militar (D).
B) Quanto à validade do despacho do Comandante do Pessoal da ......, de 1 de Agosto de 2003, que indeferiu o pedido de promoção dos autos.
Da factualidade dada como assente resulta que o Autor, após ter sido apreciado tendo em vista a sua promoção, em 4 de Janeiro de 1977 (alínea f) dos factos assentes), foi preterido na promoção ao posto imediato em 2 de Fevereiro de 1977 (alínea g) dos factos assentes) e, em 26 de Outubro de 1978, foi homologada a decisão da Junta de Saúde da Forca Aérea que o considerou incapaz para todo o serviço (alínea h) do probatório), tendo sido nessa data "abatido ao efectivo" (alínea i) do probatório).
A questão de saber se o Autor tem ou não direito à reconstituição da sua carreira militar depende da aplicação de dois diplomas legais distintos.
Até 11 de Junho de 1978 (data em que iniciou a sua vigência o Decreto-Lei n.° 134/78, de 6 de Junho, cfr. artigo 2.°, n.° 2 da Lei n.° 74/98, de 11 de Novembro, relativa à "publicação, identificação e formulário dos diplomas"), o regime jurídico das promoções dos militares que, tal como o Autor, prestavam serviço como 2.° sargento da ......, decorria do RPPIA - Regulamento para a promoção aos postos inferiores da aeronáutica, aprovado pela Portaria n.° 14.662, de 17.12.1953, in D. do Gov., l Série, n° 279; depois daquela data, tal regime passou a estear-se no Decreto-Lei n.° 134/78, de 6 de Junho.
Assim, verifica-se que em 4 de Janeiro de 1977 (alínea f) dos factos assentes), o Autor mostrava "grandes limitações no desempenho de qualquer serviço, pelo que é considerado abaixo da média"; em 2 de Fevereiro de 1977 (alínea g) dos factos assentes), foi preterido na promoção ao posto imediato ao abrigo do artigo 6.° do RPPIA, isto é, em virtude da "falta de capacidade técnica, física ou moral para o desempenho das funções do posto imediato" e em 26 de Outubro de 1978, foi considerado incapaz para todo o serviço pela Junta de Saúde da ...... (alínea h) dos factos assentes), tendo sido nessa mesma data "abatido ao efectivo" (alínea i) dos factos assentes).
Perspectivando a pretensão do Autor à luz do Decreto-Lei n.° 134/78, de 6 de Junho, cumpre referir que não satisfazia, à data em que foi apreciado (1977 e 1978), as condições gerais para ser promovido ao posto imediato, concretamente, não preenchia o requisito relativo às "qualidades pessoais, intelectuais e profissionais necessárias para o desempenho das funções do posto imediato" (condição 3.° da alínea a) do n.° 2 do artigo 17.° do Decreto-Lei n.° 134/78, de 6 de Junho).
O não preenchimento de uma das condições referidas é preclusivo em relação à aferição das condições especiais de promoção previstas no artigo 18.°, alínea c), nºs. 1 e 2 do Decreto-Lei n.° 134/78, citado.
Com efeito, o Autor não preenchia à data da sua apreciação para promoção a 3.ª condição geral necessária à promoção ao posto imediato, dado que em 4 Janeiro de 1977 e depois em 26 de Outubro de 1978, a doença do foro psiquiátrico de que padecia reflectia-se nas suas faculdades de trabalho a ponto de o incapacitar de forma definitiva para todo o serviço (alíneas f) e h) dos factos assentes), o que determinou a sua separação do serviço (alínea i) dos factos assentes).
Não procede a invocação, por parte do Autor, do preenchimento de uma das condições especiais de promoção - "três anos de serviço efectivo como segundo sargento" (n.° 1 da alínea c) do artigo 18.° do Decreto-Lei n.° 134/78, de 6 de Junho), porquanto as condições gerais de promoção são cumulativas entre si e com as condições especiais de promoção (cfr. alíneas a) e b) do n.° 2 do artigo 17.° do Decreto-Lei n.° 134/78, de 6 de Junho), sendo de sublinhar que a ascensão aos postos superiores, por promoção, implica sempre a realização de um juízo de avaliação por parte das chefias sobre os níveis acrescidos de qualificação e de responsabilidade a que o militar deve corresponder (artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 134/78, de 6 de Junho), juízo que foi, aliás, emitido em sentido negativo (alínea f) dos factos assentes).
Por fim, cumpre referir que a competência para a promoção de um sargento, ao abrigo do Decreto-Lei n.° 134/78, de 6 de Junho, não pode deixar de estar sujeita à aferição das necessidades do serviço por parte do comando militar da ......, o qual deve providenciar para que os efectivos e a sua distribuição pelos postos permitam fazer face às necessidades da ......, no desempenho da missão que lhe está atribuída (artigo 6.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 134/78, citado), de modo a assegurar "o conveniente equilíbrio no acesso aos mesmos postos em todos os quadros" (artigo 6.°, n° 2 do Decreto-Lei n° 134/78, citado).
Aferição que não está na competência deste Tribunal sindicar.
Pelo exposto, não procedem as alegadas violações dos artigos 17.° e 18.° do Decreto-Lei n.° 134/78, de 6 de Junho, não se vislumbrando que procedam os apontados erros de facto ou de direito do despacho de 01.08.2003, que indeferiu o requerimento do Autor de nomeação no posto de 1.° sargento.
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De outro prisma, cumpre apreciar em que medida o facto de ter sido considerado incapaz para todo o serviço, em 26 de Outubro de 1978 e de nesta data ter sido separado do serviço (cfr. alíneas h) e i) dos factos assentes) prejudica a competência da Entidade pública demandada para deferir a pretensão do Autor no que respeita ao pagamento do diferencial da pensão que considera devida.
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Dispõe, com efeito, o artigo 161.°, alínea a), do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 236/99, de 26 de Junho, na redacção que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.° 197-A/2003, de 30 de Agosto) que "passa à situação de reforma extraordinária o militar que independentemente do tempo de serviço militar, seja julgado física ou psiquicamente incapaz para o serviço mediante parecer de competente junta médica, homologado pelo respectivo CEM, nos casos em que a
incapacidade for resultante de acidente ocorrido em serviço ou doença adquirida ou agravada em serviço, ou por motivo do mesmo".
O preceito retoma o regime que já constava do Estatuto da Aposentação (EA), aprovado pelo Decreto-Lei n.° 498/72, de 9 de Dezembro.
Não obstante a norma possuir hoje uma redacção diversa (conferida pelos Decretos-Lei n.° 241/98, de 07.08, e n.° 503/99, de 20.11), o artigo 118.°, n.° 2, do EA, determinava, em 20.10.78, data em que o Autor foi "abatido ao efectivo", que "a reforma extraordinária tem lugar, independentemente dos requisitos mínimos de idade e de tempo de serviço, quando o subscritor: a) for julgado incapaz nos termos da alínea b) do número anterior pelas causas previstas no artigo 38° ".
No caso do militar não possuir a qualidade de subscritor da CGA, é-lhe atribuída pensão de invalidez, nos termos dos artigos 127.° a 131.° do EA (normativos que entretanto foram revogados pelo artigo 57.° do Decreto-Lei n.° 503/99, de 20.11).
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Donde se retira que a qualificação do Autor como militar separado do serviço em razão da incapacidade geral para todo o serviço, homologada pelo CEM (alínea h) dos factos assentes), determina a sua passagem à situação de reforma extraordinária ou de pensionista de invalidez, no caso de não ser subscritor da CGA (1) (2).
(1) Cfr. neste sentido, Simões de Oliveira, Estatuto da Aposentação, Anotado e Comentado, Coimbra, 1973, p. 259.
(2) Neste sentido, cfr. acórdão do STA de 06.12.94, Proc. n.° 035942, citado in J. Cândido de Pinho, Estatuto da Aposentação, Anotado e Comentado, Jurisprudência, Coimbra, 2003, p. 444.
Note-se que a qualidade de pensionista é, de resto, reconhecida por ambas as partes (alíneas m) e s) do probatório).
Tal qualidade não impedia o Autor de, na data em que foi qualificada e quantificada a sua deficiência, i.e., em 15 de Janeiro de 2002 (cfr. alíneas k) e l) do probatório), ter optado pelo serviço activo (3)
(3) Tal como se afirma no Acórdão do TCA de 03.06.2004, Proc. n.° 12066/03, "[o] direito de optar pelo serviço activo deve exercer-se na ocasião em que a deficiência causa da opção seja quantificada e qualificada"., in www.dgsi.pt
e de, por essa via, obter a reconstituição da sua carreira militar (4).
(4) Neste sentido, cfr. Acórdãos do STA de 17.06.2003, de 05.11.2003 e de 11.05.2004,
respectivamente, Procs. n.° 390/03, 988/03,1902/03, in www.dgsi.pt .
Saber se tal faculdade foi ou não atempadamente exercida é questão que se remete para o ponto D. do presente acórdão.
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Também não é de aplicar ao caso dos autos o regime constante do Decreto-Lei n.° 134/97, de 31 de Maio, já que este se aplica apenas aos militares qualificados como DFA antes do início da vigência do Decreto-Lei n.° 43/76, de 20 de Janeiro (diploma que aprova o Estatuto do Deficiente das Forcas Armadas - EDFA, cfr. artigo 1.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 134/97, citado e artigo 18.°, n.° 1, alíneas b) e c) do Decreto-Lei n.° 43/76, citado) (5).
(5) Neste sentido, cfr. Acórdãos do TCA de 19.02.2000 e de 03.04.2003, respectivamente,
Procs. n.° 199/97 e 1097/98, in www.dgsi.pt
Ao invés, o Autor foi qualificado como DFA, em 15 de Janeiro de 2002 (alíneas k) e l) do probatório), à luz do artigo 1.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 43/76, citado (com a redacção que lhe foi conferida pela Lei n.° 46/99, de 16 de Junho)
A sua situação actual de pensionista desligado do serviço, no pressuposto de que não exerceu a faculdade de opção pelo serviço activo, não pode deixar de se repercutir sobre a competência para apreciar e decidir o pedido de reconstituição da carreira militar dos autos.
Com efeito, a figura da reconstituição da carreira em exame só tem cabimento na vigência da relação jurídica de emprego público (activa ou repristinada, a qual, de resto, o Autor já não mantém com a Entidade pública demandada - cfr. alínea i) dos factos assentes), pelo que "a satisfação da pretensão de um militar deficiente das Forças Armadas à actualização, com efeitos, retroactivos, da sua pensão de reforma,
sem qualquer intuito de opção pelo regresso ao activo, não implicaria qualquer reconstituição da sua carreira e apenas produziria efeitos no âmbito da relação de aposentação que mantém com a Administração Pública" (6).
(6) Cfr. acórdão do TCA de 02.11.2000, Proc. n.° 1697/98, in www.dgsi.pt
Assim, também nesta perspectiva, o requerimento dirigido à reconstituição da carreira militar dos autos não pode proceder, porquanto, à data em que foi apresentado (14.05.2003, cfr. alínea n) do probatório), o requerente não mantinha com o seu serviço de origem uma relação jurídica funcional, mas tão-somente, uma relação jurídica de aposentação, cuja contraparte é titulada pela Caixa Geral de Aposentações e não pela Entidade Pública demandada, Ministério da Defesa Nacional – .......
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Por todo o exposto, improcede o alegado erro quanto aos pressupostos de facto e de direito do acto de 01.08.03, por meio do qual o Comandante do Pessoal da ...... indeferiu a pretensão do Autor de reconstituição da sua carreira militar, com a recolocação no posto de 1.° sargento e o pagamento dos diferenciais da pensão por si percebida.
C) Quanto à validade do acto in judicio na perspectiva do dever de fundamentação dos actos administrativos
Invoca o Autor que o acto posto em crise enferma do vício de falta de fundamentação por não serem perceptíveis os motivos que determinaram o indeferimento da sua pretensão.
No que respeita à matéria em análise, dispõe o artigo 268.°, n.° 3, da Constituição da República Portuguesa que "os actos administrativos estão sujeitos a notificação dos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos".
Na linha do imperativo constitucional mencionado, o artigo 124.°, n.° 1, alínea c), do CPA, determina a obrigatoriedade da fundamentação expressa dos actos administrativos que decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado".
"A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto" (artigo
125.°, n.° 1 do CPA).
A suficiência ou não da fundamentação é aferida pelo critério da "compreensibilidade das razões da decisão por um destinatário normal ou razoável, ... colocado na situação concreta" (7),
(7) Cfr., neste sentido, Vieira de Andrade, O dever de fundamentação expressa dos actos administrativos, Coimbra, 1991, p. 247.
isto é, deve concluir-se pela existência da fundamentação exigida "quando o destinatário normal, suposto na posição do interessado em concreto, atentas as suas habilitações literárias e os seus conhecimentos profissionais, o tipo legal de acto, os seus termos e as circunstâncias que rodearam a sua prolação, não tenha dúvidas acerca das razões que motivaram a decisão" (8).
(8) Cfr. acórdão do STA de 24 de Novembro de 1994, in AD n.° 401, pp. 594 a 599. No mesmo sentido, cfr. ac. do STA de 08.06.99, P. n.° 42142 e ac. do STA, de 04.06.97, P. n.° 30137, máxima, ponto VII do sumário, todos in www.dosi.pt
Ainda no mesmo sentido, V. acs. do TCA, de 09.02.99, P. n.° 63083, de 6.03.2000, P. n.° 1996/98 e de 5.11.98, P. nº 1428/98, todos in www.dgsi.pt
Da análise da matéria de facto dada como assente, verifica-se que o Autor tomou conhecimento das razões que justificaram o indeferimento do requerimento de 14.05.03 (alínea n) do probatório), em 11.11.2003 (alíneas t), u) e v) do probatório).
Não se conformando com as razões que fundamentaram a decisão impugnada, evidenciando o pleno conhecimento das mesmas, decidiu impugnar a decisão e os seus fundamentos, interpondo para o efeito a acção administrativa de anulação e de condenação do acto administrativo devido, ora em exame (cfr. artigos 7.° a 13.° da p.i. de fls. 3 a 8).
A decisão de indeferir o requerido repousa, por um lado, na asserção segundo a qual "os factos reportam-se à década de setenta, portanto, consolidados na ordem jurídica" (alínea t) do probatório). Por outro lado, invoca "não existir disposição legal que permita a solicitada reapreciação" (alínea t) do probatório).
As razões aduzidas, assim apresentadas, são suficientes para tomar compreensível ou cognoscível a um destinatário normal os critérios da decisão que recaiu sobre a pretensão do Autor.
Nestes termos, não procede o alegado vício de falta de fundamentação do acto in judicio.
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Pese embora a improcedência dos vícios alegados pelo Autor para sustentar o pedido de anulação do acto denegatório e o consequente improvimento do pedido, nesta parte, cumpre apreciar, à luz do petitório, se a pretensão material inscrita no requerimento de 14 de Maio de 2003 de reconstituição da sua carreira militar e de reconhecimento do direito ao pagamento dos diferenciais da pensão por si percebida constitui ou não, na esfera jurídica do Réu, à luz da juridicidade material a que se encontra sujeita toda Administração Pública, incluindo a militar (artigo 266.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa), no dever de emitir sobre a pretensão em apreço acto administrativo de conteúdo diverso, favorável ou reintegrador da esfera jurídica do Autor, e, por esta via, acertar o conteúdo concreto vinculado da função administrativa consubstanciada no acto impugnado, condenando, se for esse o caso, o Réu à prática daquele que for legalmente devido.
D) Quanto ao dever a cargo do Réu de esclarecer e assegurar ao Autor, enquanto DFA, a liberdade de exercer (ou não) o direito de "opção pelo activo".
Tal como resulta do relatório desta decisão (cfr. supra l), nos presentes autos não foi pedida apenas a anulação do despacho de 01.08.2003, ao invés, é também solicitada a este Tribunal a condenação do Réu na reconstituição da carreira militar do Autor, com a consequente promoção ao posto de 1.° Sargento, com a antiguidade e escalão que lhe forem devidos e a determinação do pagamento do diferencial a que teria
direito.
Está, pois, em causa um pedido de condenação da Administração na prática do acto que repristine a situação militar do Autor, à luz da sua qualificação como DFA, datada de 15 de Janeiro de 2002 (alínea k) do probatório), nos termos do artigo 67.°, n.° 1, alínea b) do CPTA.
Determina a este propósito o artigo 66.°, n.° 2, do CPTA que "ainda que a prática do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória".
Tal como se afirma no § 2.° do ponto 11 da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.° 92/VIII, que deu origem à Lei n.° 15/2002, de 22 de Fevereiro (que aprovou o CPTA), “[n]o propósito de simplificar o mais possível o sistema e evitar quaisquer dúvidas, procurou-se deixar claro que, no caso de a Administração indeferir expressamente uma pretensão dirigida à emissão de um acto administrativo, o tribunal não deve limitar-se a verificar se a recusa foi ilegal, mas deve pronunciar-se sobre o bem fundado da pretensão do interessado, na exacta medida em que tal seja possível sem invadir o espaço próprio da discricionariedade administrativa."
E no § 3.° do ponto 11 citado, conclui-se, sublinhando que “[d]aí o ter sido julgado conveniente esclarecer que se pretende acabar com a anulação de indeferimentos e que a condenação à prática do acto devido substitui a pronúncia anulatória - pelo que, uma vez proferida a sentença de condenação, não se pode sustentar que o indeferimento ainda subsiste na ordem jurídica, por não ter sido devidamente anulado".
Por outras palavras, “[c]omo não é da natureza do acto administrativo a sua necessária sujeição a um processo de impugnação estritamente cassatória, ele pode ser eliminado no âmbito de um processo de objecto mais alargado e, portanto, por ocasião de uma discussão de fronteiras mais vastas" (9)
(9) V. Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, 2003, p. 173.
“a tal ponto que se chega a afirmar que sempre que estiver em causa o afastamento de um acto administrativo, o pedido "normal" do particular deve passar a ser o resultante da cumulação (aparente) do pedido de anulação com o do restabelecimento da situação anterior" (10).
(10) Vasco Pereira da Silva, Todo o contencioso se tomou de plena jurisdição, in, Cadernos de Justiça Administrativa, n° 34, Julho/Agosto 2002, PP. 24 a 32, maxime, p. 31.
Vêm as presentes considerações a propósito da questão de saber se a situação jurídica militar do autor se consolidou com a homologação da declaração da JSFA que o declarou incapaz para todo o serviço, em 26.10.78 (alínea h) do probatório) e com a sua contemporânea separação do serviço (alínea i) do probatório), como pretende o despacho impugnado (alínea t) do probatório), isto apesar da qualificação daquele como DFA, em 15.01.2002 (alínea k) do probatório).
Colocando a questão de outro modo, a sujeição do Autor ao Estatuto dos Deficientes das Forças Armadas (EDFA), aprovado pelo Decreto-Lei 43/76, de 20 de Janeiro, não se repercutirá no direito que invoca à reconstituição da sua carreira militar?
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O direito à reintegração plena da esfera jurídica do militar que se lesionou ou sofreu perdas irreversíveis no exercício das suas funções tem assento constitucional (artigo 276.°, n.° 7, da Constituição da República Portuguesa) e concretização legal em vários diplomas legais (nomeadamente, na Lei do Serviço Militar - Lei n.° 174/99, de 21 de Setembro, cfr. artigos 43.° e 44.° do diploma).
Sem embargo, é no Estatuto do Deficiente das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 43/76, de 20 de Janeiro (EDFA), que tal direito recebeu a sua densificação mais aprofundada.
No respectivo preâmbulo,
- afirma-se que, [o] Estado português considera justo o reconhecimento do direito à plena reparação de consequências sobrevindas no cumprimento do dever militar aos que foram chamados a servir em situação de perigo ou perigosidade" (§ 1.°),
- acentua-se a "preocupação fundamental de encaminhar os deficientes para a reabilitação e integração social" (§ 2.°),
- vinca-se a "obrigação de a Nação lhes prestar assistência económica e social garantindo a sobrevivência digna" (§ 3.°).
A preconizada reintegração da esfera jurídica do militar DFA é assegurada, desde logo, através da sua reabilitação.
Com efeito, o artigo 4.°, nºs. 1, 2 e 3, do EDFA, reconhece ao DFA o direito à reabilitação, isto é, o direito à sua recuperação no plano físico, mental e vocacional, tendo em vista a sua integração no mercado de trabalho.
Como corolário, tem direito à opção pelo serviço activo (artigo 7.° do EDFA), direito cujo exercício não é precludido, quer pela situação de reforma extraordinária em que se encontre o militar, quer pelo facto de ter sido considerado incapaz para todo o serviço (11),
(11) Neste sentido, cfr. Acórdãos do STA de 17.06.2003 e de 05.11.2003, respectivamente, Proc. n.° 390/03 e 988/03, in www.dgsi.pt
havendo então lugar a aplicação do disposto nos artigos 1.° a 7.° do Decreto-Lei n.° 210/73, de 9 de Maio, por força da determinação contida no artigo 18.°, n.° 3, § 2.°, do EDFA (com a redacção que lhe foi conferida pela Declaração de Rectificação de 16 de Março de 1976, publicada no Diário do Governo, l Série, n.° 64) e de acordo com estabelecido no n.° 6, alínea a), da Portaria n.° 162/76, de 24 de Março.
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Condição da eficácia do exercício do direito do militar DFA de opção pelo activo é a de que o interessado lance mão do mesmo no momento em que "a deficiência justificativa da opção seja quantificada e qualificada" (12).
(12) Neste sentido, cfr. Acórdão do STA de 17.06.2003, Proc. n.º 390/03, e Acórdão do TCA de 03.06.2004, Proc. n.° 12066/03, in www.dgsi.pt
Tal como se afirma no Acórdão do STA de 5 de Novembro de 2003 (Proc. n.° 988/03), citado, "[c]ompreende-se perfeitamente que assim fosse, pois a determinação do estado físico e jurídico do cidadão deficiente fornecia-lhe os dados indispensáveis para que ele então escolhesse, com pleno conhecimento de causa, se haveria, ou não, de ingressar no serviço activo. Aliás, não faria qualquer sentido supor-se que o momento do exercício de um tal direito ficasse à mercê da vontade do DFA, que manteria tal direito em reserva até à ocasião em que achasse oportuno invocá-lo; uma tal possibilidade contenderia com a racionalidade organizativa das Forças Armadas, que ficariam sujeitas a receber inesperadamente no seu seio os DFA que, em qualquer altura, se lembrassem de exercer o direito de opção, sendo evidente que esse prejuízo para o interesse público não estaria justificado por um interesse particular sério e merecedor de prevalência" (13).
(13) V. ponto 9. do Acórdão citado.
Os efeitos resultantes do exercício do direito potestativo de opção pelo activo variam consoante as condições físicas ou o grau de deficiência do militar, nos termos dos artigos 4.° e 5.° do Decreto-Lei n.° 210/73, de 9 de Maio.
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No que respeita ao caso dos autos, rege o disposto no artigo 6.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 210/73, citado, nos termos do qual, “[o]s militares que reúnam as condições de promoção ao posto imediatamente superior, mas não possuam aptidão física em resultado de deficiência nas condições fixadas no artigo 1.°, serão promovidos na altura que lhes competir, independentemente da verificação da aptidão física pela
junta médica".
Assim, atendendo ao dispositivo legal supra descrito e considerando os factos dados como assentes na presente causa, cumpre observar que a situação jurídico-militar do Autor não só não se consolidou com a sua separação do serviço em 26.10.1978, como, ao invés, a sua qualificação como DFA e a quantificação do seu grau de deficiência, em 15 de Janeiro de 2002 (alíneas k) e l) dos factos assentes), determina a revisão da sua carreira militar, desde que seja de atribuir aos requerimentos por aquele apresentados em 20 de Janeiro de 2003 e em 14 de Maio de 2003 (respectivamente, alíneas m) e n) do probatório) o significado do exercício do direito potestativo de opção pelo activo, o qual não foi pelo seu titular objecto de renúncia, tendo os mencionados pedidos de revisão sido dirigidos ao responsável máximo do ramo das Forças Armadas em causa, órgão sobre o qual recai, por força do imperativo constitucional de subordinação à Constituição e à Lei (artigo 275.°, n.° 3, da Constituição da República Portuguesa), especiais deveres de diligência, de esclarecimento e de colaboração (cfr. artigos 6.°-A e 7.° do CPA) com os particulares/requerentes, que, uma vez qualificados como DFAs, solicitem a revisão da sua carreira militar, independentemente das suas condições física ou psíquica ou da sua situação funcional, não sendo oponíveis à sua pretensão de promoção ao posto imediatamente a seguir, os impedimentos relativos à alegada falta de qualidades pessoais para o exercício do mesmo (artigo 17.°, n.° 2, alínea a), 3ª condição, do Decreto-lei n.° 134/78, de 6 de Junho) ou a falta de aptidão física adequada (artigo 17.°, n.° 2, alínea a), 4ª condição, do Decreto-Lei n.° 134/78, citado (14).
(14) Diploma entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.° 34-A/90, de 24.01.1990
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Serve o que acima se deixou escrito para sublinhar que, perante o requerimento de 14 de Maio de 2003 e atento o disposto no artigo 6.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 210/73, citado, ex vi do artigo 18.°, n.° 3, § 2.° do Decreto-Lei n.° 43/76, de 14 de Janeiro - EDFA (com a redacção que lhe foi conferida pela Declaração de Rectificação de 16 de Março de 1976, publicada no Diário do Governo, l Série, n.° 64), o Autor tem direito à promoção a 1.° Sargento, com data reportada a 15 de Janeiro de 2002, na qual foi qualificado como DFA e quantificada a sua deficiência, constituindo-se na sua esfera jurídica o direito de opção pelo activo, direito que exerceu ao abrigo do artigo 6.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 210/73, citado ex vi do artigo 18.°, n.° 3, § 2.° do EDFA (com a redacção que lhe foi conferida pela Declaração de Rectificação de 16 de Março de 1976, publicada no Diário do Governo, l Série, n.° 64), bem como ao pagamento dos diferenciais retroactivos da pensão de que é beneficiário, termos em que se procederá no dispositivo do presente acórdão. (..)”
***
A questão de alegação de factos novos ou de factos supervenientes junto do Tribunal ad quem, que não do Tribunal a quo, configura matéria jurídica delicada, quer de per si quer porque comporta soluções divergentes na Doutrina processualista.
Portanto, vamos ver o caso dos autos, ponto por ponto.
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Primeiro ponto: em nosso entender e ressalvando posição distinta que se desconhece, à semelhança do que ocorre em matéria cível nos agravos tanto de 1ª como de 2ª Instância a junção, pelas partes, de documentos por factos supervenientes - factos destinados a fazer prova dos fundamentos de facto da acção ou da defesa, que ocorreram ou foram conhecidos pela parte já depois de encerrada a discussão em 1ª Instância, artº 506º nº 3 c) CPC - apenas é admitida conjuntamente com as alegações, não só porque o recurso administrativo se processa segundo o agravo cível, observando o disposto nos artºs. 727º e 743º nº 3 CPC que são expressos no que respeita à junção de documentos supervenientes pelas partes apenas com as alegações (1) , mas também porque o artº 86º nº 1 CPTA assim também estatui.
Em sede de recurso só podem ser considerados os factos novos - sendo como tal considerados aqueles que, por não serem supervenientes ao encerramento da discussão em 1ª Instância devem ser objecto de alegação pela parte até esse momento ex vi artºs 506º nº 3 c) e 524º nº 1 e 743º nº 3 CPC, aplicável ex vi artº 1º CPTA - que dispensem alegação de parte, ou seja, os factos notórios ou de conhecimento oficioso, artº 514º nºs. 1 e 2 CPC.
De modo que não se admite a junção de documentos supervenientes por factos novos na instância de recurso se tais factos se não reconduzirem de factos notórios ou cujo conhecimento seja permitido ao Tribunal, ex officio.
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Segundo ponto: no que importa à fase de recurso ordinário, podemos sintetizar que:
Factos supervenientes: são os que, destinados a fazer prova dos fundamentos de facto da acção ou da defesa, ocorreram, foram conhecidos pela parte ou cujo documento de suporte só poude obter-se DEPOIS de encerrada a discussão na 1ª instância; o mesmo é dizer, quando a parte interessada já não pode fazê-los valer mediante a junção do respectivo documento aos autos – artº 506º nº 3 c), 524º nº 1 e 743º nº 3 CPC;
Factos novos: apenas se entendem como tais os factos novos para o processo e não novos para a parte interessada que os invoca; o que quer dizer que são NOVOS na instância de recurso, os factos que, destinados a fazer prova dos fundamentos de facto da acção ou da defesa, podiam ter sido alegados em 1ª instância pela parte interessada – já tinham acontecido e a sua existência já era conhecida pela parte antes de encerrada a discussão na 1ª instância – mas que esta, ao invés, não alegou.
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Terceiro ponto: está excluída a possibilidade de invocação de jus novorum “(..) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal mas antes da ausência de qualquer permissão expressa (..) Como o pedido e a causa de pedir só podem ser alterados ou ampliados na 2ª instância se houver acordo das partes (cfr. artº 272º) (..) pode afirmar-se que os recursos interpostos para a Relação visam normalmente reapreciar o pedido formulado na 1ª Instância com a matéria de facto nele alegada (..)” (2).
Neste contexto legal, a instância de recurso visa apenas o controlo da decisão recorrida, os chamados recursos de reponderação, não possibilitando um novo julgamento da causa como é norma nos recursos de reexame.
O que tem de ser entendido cum grano salis.
Seguindo o Autor citado, “(..) Como excepções ao modelo do recurso de reponderação, devem ser consideradas as situações em que é admitida a produção de prova na instância de recurso. (..) Embora sem aceitar a invocação de factos novos pelas partes, o recurso de apelação também se pode aproximar, numa situação específica, do modelo dos recursos de reexame. Trata-se da possibilidade, prevista no artº 712º nº 3, de a Relação determinar a renovação dos meios de prova produzidos na 1ª Instância, que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade (..)” (3) .
Todavia, repete-se, a Relação ou o TCA podem alterar a decisão da 1ª Instância “(..) se o Recorrente apresentar documento novo superveniente que por si só seja suficiente para destruir a prova em que ela assentou (artº 712º, nº 1 al. c)) e pode determinar a renovação dos meios de prova que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade quanto à matéria de facto impugnada (artº 712º nº 3). Nestas hipóteses, o recurso atribui à Relação poderes de reexame (porque o seu julgamento assenta em elementos novos) e de substituição da decisão recorrida. (..)” (4).
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Quarto ponto: em sede adjectiva de direito administrativo temos o lugar paralelo ao artº 712º nº 3 CPC no artº 149º nº 2 CPTA (5) mas, como já referido, tendo apenas em conta documentos supervenientes por factos supervenientes - factos ocorridos ou cuja existência foi conhecida pela parte depois de encerrada a discussão em 1ª Instância, artºs. 506º nº 3 c) e 524º nº 1 CPC - apresentados conjuntamente com as alegações, por força da remissão para os artºs. 727º e 743º nº 3 CPC, ex vi artº 140º CPTA, e não documentos supervenientes relativos a factos novos – acontecidos e de existência já conhecida pela parte antes de encerrada a discussão em 1ª instância.
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Quinto ponto: face às considerações de direito que vêm de ser ditas a que acresce que o Acórdão de 1ª Instância foi prolatado em 23.09.2004 – vd. fls 127 – há-de concluir-se que os docs. 1, 2, 3 e 4 juntos com as alegações do Recorrente a fls.164, 165, 166/167 a 169 e 170 dos autos, pelo seu conteúdo fáctico, são documentos supervenientes por factos novos.
Vejamos o respectivo conteúdo que de seguida se transcreve :
DOC. 1: Ofício do MDN nº 7387 de 30.01.2002
“(..)
Para: Exmo Senhor Nestor Manuel Lopes Mendes (2SAR SAS 010716 G)
R. de S. António, n° 50, -8950-135 CASTRO MARIM
Assunto: - INSTRUÇÃO DO PROCESSO DE PENSÃO DE INVALIDEZ DE DFA
Ref: Despacho de 08AGO01 do Ministro da Defesa Nacional .
Encarrega-me o Director de Pessoal de informar Vª. Exa. que, por Despacho de 15.JAN.2002 da Directora do Departamento de Assuntos Jurídicos do Ministério da Defesa Nacional, {competência subdelegada pelo Despacho n° 17693/2001, publicado no DR ii série, n° 195, de 23AGO), exarado na informação n° 114/2002 (P n° 1411/2001 DeJur) .do Departamento de Assuntos Jurídicos, foi qualificado Deficiente das Forças Armadas "porquanto preenche os requisitos exigidos para o efeito, pelo Decreto-Lei n9 43/76, de 20 de Janeiro".
Anteriormente, por decisão da Junta de Saúde da ...... de 11ABR94, homologada
em 12ABR94, foi considerado "Confirma-se o parecer de JSFA de 26OUT78 cora um coeficiente de
desvalorização de 0,46 ao abrigo da TNIATDP. Não carece de acompanhante."
Por não constar do seu processo individual qualquer opção no sentido de continuar no serviço activo em regime que dispense plena validez (art° 7° do DL n° 43/76, de 20JAN), caso não se pronuncie conforme preceituado no Código de Procedimento Administrativo, no prazo de 10 ( dez) dias àcerca desta questão, iremos remeter à Caixa Geral de Aposentações (CGA) o seu processo de atribuição de pensão de invalidez, da competência daquela Instituição.
Assim, caso opte pelo envio à CGA do seu processo de pensão de invalidez, solicita-se a
devolução do modelo 358DPR que se junta, preenchido na parte assinalada, assim como fotocópia do Bilhete de Identidade e do Cartão de Contribuinte. O número da conta a indicar deve ser obrigatoriamente da Caixa Geral de Depósitos.(..)” .
DOC. 2:
“(..)
Exmo. Senhor
Chefe do Estado Maior da ......
Nestor Manuel Lopes Mendes , ex-2° Sargento NIP 010716-G, residente na R. de S. António, 50 - 8950-136 Castro Marim, tendo, por despacho de 15/01/02, do Ministério da Defesa Nacional, sido qualificado Deficiente das Forças Armadas, vem requerer a V. Exa., nos termos do Art°. 7° do DL 43/76, a sua integração no serviço activo que dispense plena validez.
Pede Deferimento.
Lisboa, 07 de Fevereiro de 2002 (assinado Nestor Manuel Lopes Mendes) (..)”
DOC. 3: Ofício do MDN nº 22438 de 25.03.2002
“(..)
Para: - Centro de Recrutamento e Mobilização
Assunto: - OPÇÃO PELO SERVIÇO ACTIVO EM REGIME QUE DISPENSE PLENA VALIDEZ
Refª V/Nota n° 1006/0430/Pº 006.003 .000, de 20.FEV.02
1. Na sequência do requerimento enviado através da nota em referência, no qual o 2SAJR SAS ABTFA-QP 010716 G NESTOR MANUEL LOPES MENDES vem requer, nos termos do
art° 7° do Decreto-Lei n° 43/76, de 20 de Janeiro a sua integração no serviço activo em cargos ou
funções que dispensem plena validez, o General Chefe do Estado Maior da ......, proferiu em 15.MAR.2002, o seguinte despacho:
1. Visto.
2. O 2SAR SAS ABTFA-QP 010716 G NESTOR MANUEL LOPES MENDES, abatido ao QP da ...... em 26.OUT.78, qualificado Deficiente das Forças Armadas por Despacho de 15.JAN.2002 da Directora do Departamento de Assuntos Jurídicos do Ministério da Defesa Nacional, (competência subdelegada pelo Despacho nº 27693/2001, publicado no DR II série, nº 195, de 23AGO), exarado na informação n° 114/2002 (P° n° 1411/2001 DeJur) do Departamento de Assuntos Jurídicos, "porquanto preenche os requisitos exigidos para o efeito, pelo Decreto-Lei n° 43/76, de 20 de Janeiro", vem requerer em 07.FEV.2002 e 11.FEV.2002, nos termos do artº 7° do mesmo Diploma, a sua integração no serviço activo em cargos ou funções que dispensem plena validez.
3. Embora o art° 7° do DL 43/76, de 20JAN permita aos militares qualificados FA optarem pelo serviço activo em cargos ou funções que dispensem plena validez, após as Juntas de Saúde competentes julgarem sobre as condições fisicas, psíquicas e aptidão para seu regresso ao serviço activo, é no entanto a Portaria 162/76 de 24.MAR, que vem regulamentar as situações transitórias do DL 43/76, de 20.JAN, entre as quais o direito de opção.
4. A alínea a) do nº 12 da Portaria 162/76, de 24.MAR veio permitir aos cidadãos ex-militares do QP, que transitaram para os QC e/ou para a disponibilidade por terem menos de quinze anos de serviço no activo ou menos de quarenta anos de idade e terem contraído deficiência, o direito à revisão do processo e, caso venham a ser considerados DFA, o reconhecimento do direito de opção nos termos do n° 6 do mesmo Diploma, desde que não venham a atingir o limite de idade fixado para a passagem à reserva do respectivo posto no prazo de um ano, contado a partir da data em que realizaram a opção.
5. De acordo com a alínea c) do art° 154° do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo DL n° 236/99, o 2SAR Nestor Mendes vem atingir o limite de idade fixado para a passagem à reserva do respectivo posto (57 anos) em 28.JUN.2002.
6. O requerimento no qual realiza a opção tem a data de 07FEV2002.
7. Consequentemente, não lhe é reconhecido o direito de opção nos termos da alínea a) do n° 12 da Portaria 162/76, de 24MAR, porque, de acordo com a alínea c) do art° 154° do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo DL n° 236/99, vem atingir o limite de idade fixado para a passagem à reserva do respectivo posto, em data anterior à que decorre do prazo de um ano a partir daquela em que realizou essa opção.
8. Assim sendo, nos termos e fundamentos que antecedem indefiro os requerimentos de 07.FEV.2002 e 11.FEV.2002 do 2SAR SAS ABTFA-QP 010716 G NESTOR MANUEL LOPES MENDES.
9. Notifique-se deste meu despacho o 2SAR SAS ABTFA-QP 010716 G NESTOR MANUEL LOPES MENDES.
2. Solicita-se que seja dado cumprimento à notificação referida nó ponto anterior, devendo a cópia da mesma ser enviada a esta Direcção com a brevidade possível. (..)”
Ofício do MDN nº 1764 de 10.ABR.02
“(..)
Para: Exm° Sr. 2SAR/SAS/ABTFA/010716-G NESTOR MANUEL LOPES MENDES
Rua S. António, 50
8950-135 CASTRO VERDE
Conh°: DIRECÇÃO DE PESSOAL
2724-506 ALFRAGD3E
Assunto: ENVIO DE NOTIFICAÇÃO
Ref: a) Nota n° 022438 RCP/02 P° 131 CD 3557.0000.
b) Despacho do CEMFA de 15/03/02.
A fim de tomar conhecimento do conteúdo do documento referenciado em b), junto se envia fotocópia do mesmo, bem como uma Notificação (em triplicado) que deverá ser assinada por V. Exa. cujo original e duplicado se solicita que sejam remetidos a este Centro no envelope RSF que junto se envia. (..)”.
Ofício do MDN de 08.04.2002
“(..)
MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL FORÇA AÉREA
CENTRO DE RECRUTAMENTO E MOBILIZAÇÃO
NOTIFICAÇÃO
Notifico o 2SAR/SAS/ABTFA/010716-G NESTOR MANUEL LOPES MENDES, colocado no DRM'S na situação de ABTFA desde 26/10/78, a fim de tomar conhecimento do teor do Despacho de 15/03/02 do Exm° Sr. General Chefe do Estado Maior da .......
Por ser verdade se lavrou a presente notificação, que vai por ínim assinada e pelo notificado.
CRM em Paço do Lumiar, 08 de Abril de 2002
O ENCARREGADO DA NOTIFICAÇÃO
(assinado)
O NOTIFICADO
(assinado Nestor Manuel Lopes Mendes) (..)”
Modelo 358 CGA, assinado por Nestor Manuel Lopes Mendes em 08.04.2002
(..)”
REQUERIMENTO / NOTA BIOGRÁFICA .
(Este documento pode ser manuscrito e deverá ser preenchido na sua totalidade)
(..)
FINALIDADE
Aposentação/reforma
(..)
X - Extraordinária por incapacidade (acidente ou doença «m serviço/campanha)
DFA (..)”
***
Em face do conteúdo dos citados documentos juntos com as alegações do Recorrente e pelo que vem dito, é absolutamente evidente a conclusão que se trata de documentos supervenientes por factos novos, logo, irrelevantes por impertinentes no domínio da instância de recurso.
Ou seja, o acórdão proferido em 1ª Instância não merece censura e, por isso, é de confirmar in totum na medida em que, à luz dos factos relativos à matéria apreciada na Instância recorrida, não se verifica erro na qualificação (escolha da norma de enquadramento), nem na subsunção (juízo de integração dos factos apurados na norma aplicável) nem sobre a estatuição (aplicação da consequência jurídica definida na norma).
*
Todavia, a documentação pode vir a ter relevância jurídica no domínio da execução de sentença – artº 179º nº 1 CPTA. (6) .
Cumpre dizer que a circunstância da insusceptibilidade de censura da sentença recorrida não quer dizer que em execução pela via contenciosa, se for o caso, haja automáticamente que reconstituir quer o satu quo ante emergente da sentença anulatória quer a situação que não se teria verificado na esfera jurídica do Recorrido, não fora o curso de acontecimentos derivados da omissão do Recorrente e a que a sentença recorrida pôs termo pela determinação judicial do conteúdo dos actos e operações devidos.
Consequentemente, não é neste recurso – que, como já foi dito, está obrigatóriamente limitado a apreciar a sentença proferida e não a proceder a um novo julgamento – que cumpre apreciar da relevância jurídica (ou não) do conteúdo dos documentos acima transcritos em parte e juntos pela Recorrente – pela razão de aqui assumirem a natureza de documentos supervenientes por factos novos.
Mas, se for caso disso e tal depende da vontade de agir do Recorrido, em sede de execução de sentença pode acontecer que se verifique que o ora Recorrente já cumpriu os deveres por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que, nos termos legais – no caso nos termos do DL 43/76 de 20.01 por força da qualificação do Recorrido como DFA em 15.JAN.2002, derivada do serviço militar em teatro de guerra no Ultramar, concretamente, em Moçambique – deveria ter cumprido..
Cumpre deixar muito clara a nossa perplexidade pela circunstância de não ter sido junto aos autos em 1ª Instância por nenhuma das partes e nem sequer constarem do processo administrativo instrutor, o ofício de 07 de Fevereiro de 2002, em resposta ao ofício do MDN nº 22438 de 25.03.2002, em que o Recorrido exerce o seu direito de opção ao pedir a sua integração no serviço activo em cargo ou funções com dispensa de plena validez já que se trata, claramente, de facto por si praticado na medida em que se mostra assinado pelo seu punho, salvo prova de falsidade, artº 376º nº 1 C. Civil.
E o mesmo se diga quanto à não junção aos autos dos seguintes ofícios:
- MDN nº 22438 de 25.03.2002,
- MDN nº 1764 de 10.ABR.02,
- MDN de 08.04.2002
- Modelo 358 CGA, assinado por Nestor Manuel Lopes Mendes em que o Recorrido opta pela reforma extraordinária em 08.04.2002
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E mais não se adianta sob pena de excesso de pronúncia.
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Pelo que vem dito, não cumpre conhecer das questões suscitadas nos ítens 1 a 9 das conclusões de recurso porque os docs. 1, 2, 3 e 4 juntos com as alegações do Recorrente a fls. 164, 165, 166/167 a 169 e 170 dos autos são documentos supervenientes por factos novos, insusceptíveis de serem tomados em conta na instância de recurso – cfr. artºs. 506º nº 3 c) e 524º nº 1 e 743º nº 3 CPC, aplicável ex vi artº 1º e 86º nº 1 CPTA.
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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 2º Juízo em negar provimento ao recurso e confirmar o acórdão recorrido.
Custas a cargo do Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 10 (dez) UC’s reduzida a metade – artº 73º - E nº 1 b) CCJ.
Lisboa, 07.05.2005.
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 2ª edição, págs. 455/457. Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. IV, pág. 13 a 19, Vol. V, pág. 446.
(2) Miguel Teixeira de Sousa, Obra citada, págs. 395/396
(3) Miguel Teixeira de Sousa, Obra citada, pág. 397.
(4) Miguel Teixeira de Sousa, Obra citada, pág. 415.
(5) Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2003, págs. 288/290; José Carlos Vieira de Andrade, A justiça administrativa (lições), Almedina, 5ª edição, 2004, págs. 402/403.
(6) Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2003, págs. 329/330. |
