| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
O Sindicato dos Enfermeiros Portugueses, com sede em Lisboa, intentou no TAF de Mirandela, em representação da sua associada nº ………., Maria ……………………, contra a Administração Regional de Saúde do Norte, uma acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido, pedindo a anulação do acto que indeferiu a acumulação de funções privadas na Santa Casa ………… e no Centro Paroquial …………. e a condenação da ré a autorizar e a reconhecer que a associada do autor pode exercer funções privadas nos organismos mencionados.
Por decisão datada de 30-11-2007, o TAF de Mirandela declarou-se incompetente em razão do território e ordenou a remessa dos autos ao TAC de Lisboa [cfr. fls. 97/98 dos autos].
O TAC de Lisboa, por sentença datada de 12-2-2009, julgou a acção procedente, anulando o acto que indeferiu à associada do sindicato autor os requerimentos de acumulação de funções públicas e funções privadas e condenou a entidade demandada a praticar novo acto que aprecie e decida os ditos requerimentos de acumulação de funções públicas e privadas, considerando serem aplicáveis aos mesmos os requisitos previstos no Estatuto do Serviço Nacional de Saúde e na Lei de Bases da Saúde [cfr. fls. 133/141 dos autos].
Inconformada, a Administração Regional de Saúde do Norte interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo concluído a respectiva alegação nos seguintes termos:
“1. A ré interpretou correctamente o artigo 13º do Decreto-Lei nº 413/93, de 23 de Dezembro;
2. Não existindo uma norma específica na carreira de enfermagem que afaste aquele diploma, ou o artigo 2º do mesmo, a associada do autor encontrava-se a ele sujeita;
3. O acto administrativo que indeferiu o requerimento de acumulação de funções privadas foi devidamente fundamentado no artigo 2º do Decreto-Lei nº 413/93, de 23 de Dezembro.” [cfr. fls. 148/153 dos autos].
O sindicato autor contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido [cfr. fls. 173/174 dos autos].
Neste TCA Sul o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, no qual sustenta que o recurso merece parcial provimento [cfr. fls. 183 dos autos].
Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida considerou assente a seguinte factualidade:
i. A associada do autor é enfermeira graduada e exerce funções no Centro de Saúde ……………. – acordo e docs. de fls. 11-18;
ii. Por requerimentos de 26-4-2006, a associada do autor Maria da ………… requereu à entidade demandada autorização para acumulação de funções privadas na Santa Casa ……………….. e no Centro Paroquial ……………, nos termos dos requerimentos de fls. 11-18, cujo teor se dá por reproduzido;
iii. Sobre os requerimentos mencionados em ii., foi elaborado o parecer jurídico de fls. 54-57 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido e no qual foi proposto o indeferimento dos pedidos formulados pela associada do autor, concluindo-se nos termos seguintes:
“[...] existindo a cumulação dos requisitos da identidade de conteúdo, do desenvolvimento permanente ou habitual e da identidade de destinatários, está irremediavelmente comprometida a isenção e a imparcialidade dos funcionários requerentes, atendendo ao elevado grau de proximidade, pouco saudável, entre a actividade pública e a actividade privada, pelo que se propõe o indeferimento dos requerimentos apresentados.”;
iv. A 31-8-2006 foi elaborado o parecer jurídico de fls. 66-68, cujo teor se dá por reproduzido e no qual se concluiu como no parecer mencionado na alínea anterior;
v. Sobre a informação mencionada na alínea anterior foi proferido despacho de concordância pela Coordenadora da Sub-região de Saúde de Bragança;
vi. A 5-9-2006, a entidade demandada remeteu à associada do autor o ofício de fls. 19 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido e do qual consta, designadamente, o seguinte:
“Em resposta aos seus requerimentos de acumulação de funções privadas [...], informa-se V. Exª de que os mesmos mereceram DESPACHO DE INDEFERIMENTO da Srª Coordenadora desta Sub-Região de Saúde, de 4-9-2006, exarado na informação de 31-8-2006 do Serviço de Apoio Jurídico.
O referido despacho de indeferimento encontra a sua fundamentação na consideração de que há identidade de conteúdo funcional entre as funções privadas e as exercidas no Centro de Saúde, são funções desenvolvidas de forma permanente ou habitual e os destinatários do serviço beneficiário são igualmente utentes do Centro de Saúde, o que é proibido pelo artigo 2º do DL nº 413/93 de 23 de Dezembro.”;
vii. A 18-9-2006, a associada do autor reclamou do despacho de indeferimento nos termos do documento de fls. 70-71 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido e sustentando a pretensão no que consta da base XXXI da Lei nº 48/90, de 24/8, e na Circular Normativa nº 16/94, de 3/10;
viii. A reclamação mencionada na alínea anterior foi apreciada e indeferida pela Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Bragança, nos seguintes termos:
“Recebemos de V. Exª a 15-9-2006, uma reclamação do despacho de indeferimento do seu requerimento de acumulação de funções, através da qual requer seja aquele despacho revogado e, em sua substituição, praticado um acto que reconheça que pode exercer funções privadas. Cabe, assim, apreciar e decidir a reclamação, nos termos do artigo 165º do CPA.
Na referida reclamação, V. Exª fundamenta a sua pretensão com base em:
1. Determinar a Base XXXI da Lei nº 48/90, de 24 de Agosto, que aos profissionais de quadros do Serviço Nacional de Saúde é permitido exercer actividade privada.
2. Ter, pela Circular Normativa nº 16/94 do Departamento de Recursos Humanos da Saúde, o Ministério da Saúde esclarecido que os enfermeiros dos serviços do Ministério da Saúde podem exercer actividade privada, desde que informem os serviços onde prestam actividade de enfermagem de que tal acumulação é feita sem prejuízo de: compatibilidade de horários; o não comprometimento de isenção e imparcialidade do profissional; a inexistência de prejuízo efectivo para o interesse público.
Quanto ao ponto 1., importa referir que, embora o nº 3 da Base XXXI da Lei nº 48/90, de 24 de Agosto, preveja que os profissionais dos quadros do SNS podem exercer actividade privada, salvaguardando as situações aí previstas, o nº 1 determina que os profissionais de saúde que trabalham no SNS estão submetidos às regras próprias da Administração Pública e podem constituir-se em corpos especiais.
O próprio Estatuto do SNS [DL nº 11/93, de 15 de Janeiro], no seu artigo 20º, reforça a ideia de que aos profissionais dos quadros do SNS é permitido, nos termos da lei, o exercício de actividade privada, não devendo resultar daí quaisquer responsabilidades do SNS pelos encargos correspondentes aos cuidados prestados aos beneficiários, ficando tal exercício dependente sempre da compatibilidade do horário, do não comprometimento da isenção e imparcialidade do funcionário ou agente e da inexistência de prejuízo efectivo para o interesse público.
Resulta, assim, que, genericamente, é permitido o exercício de funções privadas aos profissionais integrados nos quadros do SNS. Mas a Administração deve verificar, concretamente, em que condições esse exercício é feito, pois, é a ela que cabe a prossecução do interesse público e a garantia de que os profissionais a seu cargo, no exercício das suas funções, não prejudiquem o interesse público em beneficio de interesses privados próprios ou de terceiros. Este princípio resulta do próprio texto das normas acima referidas.
Quanto ao ponto 2., resulta da Circular Normativa nº 16/94 do DRHS, que o DL nº 413/93, de 23 de Dezembro, não se aplica aos enfermeiros [além de entre outros profissionais de saúde], concluindo pela não necessidade de requerer autorização para acumular funções privadas, como estipula o artigo 7º daquele diploma.
Pese embora o previsto na referida Circular, o artigo 13º do DL nº 413/93, de 23 de Dezembro, que salvaguarda o regime específico dos corpos especiais, deve ser interpretado no sentido de apenas ficar salvaguardado o regime específico que disponha de forma diferente do que dispõe o DL nº 413/93.
Nesta conformidade, não constando no Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, nem em qualquer outro diploma legal aplicável ao pessoal de enfermagem, normas que disponham as sobre o regime de acumulação de funções de forma diferente do previsto no DL nº 413/93, de 23 de Dezembro, e uma vez que, nos termos do artigo 18º, nº 1 daquele Estatuto, se aplica ao pessoal do SNS o regime dos funcionários e agentes da administração central com as alterações estatutárias e legais que lhes respeitarem, deve concluir-se pela aplicação àqueles profissionais de saúde do DL nº 413/93, de 23 de Dezembro, nomeadamente a necessidade de requerer a acumulação de funções privadas, e também o disposto no artigo 2º daquele diploma.
Sobre esta questão, já o Tribunal de Contas se pronunciou diversas vezes, tendo concluído no mesmo sentido do ora exposto.
Mais informamos V. Exª que, tendo alguns profissionais de saúde, a quem foram indeferidos os seus requerimentos de acumulação de funções privadas, apresentado, junto do competente tribunal, providências cautelares com vista à suspensão do acto de indeferimento, e enquanto não houver decisão das mesmas, deve V. Exª cumprir o despacho emanado desta Sub-Região de Saúde.”.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
A questão a decidir no presente recurso consiste em saber se à associada do sindicato autor – enfermeira do Centro de Saúde de ……………….. – se aplica, em matéria de acumulação de funções públicas com funções privadas, o regime geral de incompatibilidades aplicável aos funcionários e agentes da administração pública, ou o regime especial previsto no Estatuto do Serviço Nacional de Saúde e na Lei de Bases da Saúde, tendo a sentença recorrida concluído que se aplicavam estes dois últimos regimes.
Vejamos se acertadamente.
Como decorre da matéria de facto dada como assente, a associada do sindicato autor, enfermeira graduada a exercer funções no Centro de …………….., dirigiu à Administração Regional de Saúde do Norte em 26-4-2006 um requerimento no qual solicitava autorização para acumulação de funções privadas na Santa Casa da …………. e no Centro Paroquial de ………. [cfr. requerimentos de fls. 11 e 18 dos autos], os quais vieram a ser indeferidos, por despacho da Senhora Coordenadora da Sub-região de Saúde de Bragança, datado de 4-9-2006, com fundamento no artigo 2º, nºs 1 e 2 do DL nº 413/93, de 23/12, uma vez que “existindo a cumulação dos requisitos da identidade de conteúdo, do desenvolvimento permanente ou habitual e da identidade de destinatários, está irremediavelmente comprometida a isenção e a imparcialidade dos funcionários requerentes, atendendo ao elevado grau de proximidade, pouco saudável, entre a actividade pública e a actividade privada”.
O regime dos impedimentos e incompatibilidades dos titulares de órgãos, funcionários e agentes da administração pública central, regional e local, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados e de fundos públicos consta do DL nº 413/93, de 23/12, cujo artigo 2º, nº 1 determina que aqueles “não podem desenvolver, por si ou por interposta pessoa, a título remunerado, em regime de trabalho autónomo ou de trabalho subordinado, actividades privadas concorrentes ou similares com as funções que exercem na Administração Pública e que com estas sejam conflituantes”, esclarecendo o nº 2 que se consideram, “nomeadamente, abrangidas pelo número anterior as actividades que, tendo conteúdo idêntico ao das funções públicas concretamente exercidas pelo titular de órgão, funcionário ou agente, sejam desenvolvidas de forma permanente ou habitual e se dirijam ao mesmo círculo de destinatários”.
Contudo, o diploma em causa não exclui a possibilidade de acumulação de funções públicas com funções privadas, como expressamente decorre do artigo seu 7º, que comete aos membros do Governo a autorização para – no âmbito da administração central, precedendo parecer fundamentado do dirigente máximo do serviço em causa – o exercício, pelos funcionários e agentes, de actividades privadas em acumulação com as respectivas funções públicas.
Porém, e sem prejuízo, o artigo 13º do diploma em causa esclarece que “o disposto no presente diploma entende-se sem prejuízo das regras contidas nos artigos 44º e 51º do Código do Procedimento Administrativo, bem como dos regimes privativos dos corpos especiais da função pública”.
A carreira de enfermagem constitui um corpo especial da função pública [cfr. DL nº 437/91, de 8/11, e também, a título exemplificativo, os artigos 1º, 3º e 6º do DL nº 248/2009, de 22/11, que estabelece o novo regime da carreira especial de enfermagem, e o artigo 1º do DL nº 122/2010, de 11/11]. Significa isto que o regime legal dos impedimentos e incompatibilidades dos titulares de órgãos, funcionários e agentes da administração pública central, regional e local previsto no DL nº 413/93, de 23/12, só se aplica aos enfermeiros no silêncio das normas que expressamente regulam a respectiva carreira, tal como decorre do artigo 13º do citado DL nº 413/93.
Por seu turno, a Lei de Bases da Saúde – Lei nº 48/90, de 24 de Agosto, posteriormente alterada pela Lei nº 27/2002, de 8/11 –, na Base XXXI, estabelece no seu nº 1 que “os profissionais de saúde que trabalham no Serviço Nacional de Saúde estão submetidos às regras próprias da Administração Pública e podem constituir-se em corpos especiais”, acrescentando o nº 3 que “aos profissionais dos quadros do Serviço Nacional de Saúde é permitido, sem prejuízo das normas que regulam o regime de trabalho de dedicação exclusiva, exercer a actividade privada, não podendo dela resultar para o Serviço Nacional de Saúde qualquer responsabilidade pelos encargos resultantes dos cuidados por esta forma prestados aos seus beneficiários”.
Finalmente, o artigo 18º, nº 1 do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, aprovado pelo DL nº 11/93, de 15/1, reforça o entendimento de que “é aplicável ao pessoal do SNS o regime dos funcionários e agentes da administração central, com as alterações previstas no presente Estatuto e nas leis que especialmente lhe respeitem”, determinando o artigo 20º, nº 1, a propósito das incompatibilidades, que “aos profissionais dos quadros do SNS é permitido, nos termos da lei, o exercício de actividade privada, desde que dela não resultem, designadamente em virtude de contrato ou convenção, quaisquer responsabilidades do SNS pelos encargos correspondentes aos cuidados prestados aos beneficiários”, “dependendo sempre, em qualquer caso, o exercício de actividades exteriores da compatibilidade de horário, do não comprometimento da isenção e imparcialidade do funcionário ou agente e da inexistência de prejuízo efectivo para o interesse público” [cfr. artigo 20º, nº 2 do citado DL].
Do quadro legal supra exposto resulta que para a apreciação dum pedido de acumulação de funções públicas com funções privadas por parte dum profissional dos quadros do SNS terá sempre que ser convocado o regime das incompatibilidades previsto quer na Lei de Bases da Saúde [Base XXXI, nºs 1 e 3], quer no Estatuto do Serviço Nacional de Saúde [artigos 18º, nº 1 e 20º, nº 1], e não apenas ou exclusivamente o regime de incompatibilidades decorrente do artigo 2º do DL nº 413/93, de 23/12, como sustenta a ré e aqui recorrente, já que a tal se opõe o artigo 13º do DL nº 413/93, como acima se viu.
Com efeito, quando um profissional dos quadros do SNS – seja ele médico ou enfermeiro – pretende acumular funções públicas com funções privadas, essa acumulação será sempre concorrente ou similar com as funções que aqueles exercem no SNS – e que consiste na prática de actos médicos ou de enfermagem –, tendo conteúdo necessariamente idêntico ao das funções públicas concretamente exercidas e dirigidas ao mesmo círculo de destinatários. Afigura-se-nos, pois, que a fundamentação constante do despacho que indeferiu a pretensão da associada do sindicato autor traduz uma interpretação profundamente redutora do regime das incompatibilidades, na medida em que esvazia de conteúdo as apontadas normas da Lei de Bases da Saúde [Base XXXI, nºs 1 e 3] e do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde [artigos 18º, nº 1 e 20º, nº 1].
No caso presente, o despacho a indeferir a pretensão da associada do sindicato autor para acumular com as funções públicas exercidas no Centro de Saúde de ………… funções privadas na Santa Casa da Misericórdia ………….. e no Centro Paroquial de …………. fundamentou-se apenas no artigo 2º do DL nº 413/93, de 23/12, sem curar de apreciar o aludido requerimento à luz das pertinentes normas da Lei de Bases da Saúde e do Estatuto do SNS, nomeadamente sem ter apreciado se da pretendida acumulação não resultavam, designadamente em virtude de contrato ou convenção, quaisquer responsabilidades do SNS pelos encargos correspondentes aos cuidados prestados aos beneficiários, e sem efectuar a ponderação aludida no artigo 20º, nº 2 do DL nº 11/93, de 15/1, ou seja, sem ponderar se entre o exercício de actividades exteriores existia compatibilidade de horário, se estava assegurada a isenção e imparcialidade do funcionário ou agente e se inexistia prejuízo efectivo para o interesse público.
Não o tendo feito, como se lhe impunha, o despacho impugnado incorreu em erro sobre os pressupostos de direito, como acertadamente concluiu a sentença recorrida, pelo que improcedem todas as conclusões da alegação da recorrente ARS Norte.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo da recorrente ARS Norte.Lisboa, 24 de Maio de 2012
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Cristina Santos]
[Paulo Vasconcelos] |
