| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no 1º Juízo Liquidatário do Tribunal Central Administrativo Sul
1 – RELATÓRIO
Hilário ..., identificado a fls. 2 dos autos, veio interpor contra o General Chefe do Estado Maior do Exército, recurso contencioso de anulação da Portaria nº 152/98, publicada na II Série do D.R. nº 30 de 5.2.98, “ na parte em que não o promove aos postos de tenente coronel e coronel, para efeitos do disposto no Dec.Lei n.º 134/97, de 31MAI”.
E, para tanto sustenta, que a Portaria padece do vício de violação de lei, por ofensa ao disposto no artigo 1º do citado diploma, ao n.º 2 do artigo 18º da LOSTA e a alínea b) do n.º 1 do artigo 140º do CPA.
A entidade recorrida respondeu nos termos constantes de fls. 13/18 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, defendendo, em síntese, que o recorrente não está desobrigado de possuir todos os requisitos legalmente exigíveis para ascender às promoções que o diploma de 97 lhe reconhece, nos quais se inclui a idade, cujo limite já se encontra ultrapassado no momento em que podia ser promovido ao posto de tenente coronel. Nem tão pouco pode ser promovido ao posto em que se encontra graduado (coronel) porque “...não só as duas situações têm natureza distinta, como diferentes são os respectivos pressupostos legais..”. Pugnando, pelo improvimento do recurso
Cumprido que foi o preceituado no artigo 67º do RSTA, o recorrente apresentou a sua alegação, onde enunciou as seguintes conclusões:
“A Portaria do Senhor Chefe de Estado Maior do Exército, que apenas promove a Major o recorrente com antiguidade de 18 de Junho de 1978, e só na parte que o não promove aos postos de Tenente Coronel e Coronel, mostra-se inquinada dos seguintes vícios que conduzem à sua anulação:
- Violação de lei, por ofensa ao disposto no artº 1º do Dec-Lei n.º 134/97, ao concluir apenas com a promoção a Major, contando a antiguidade de 18 de Junho de 1978, quando lhe compete a promoção a Tenente Coronel e a Coronel nas datas e com a antiguidade que já lhe tinham sido atribuídas, nos termos do Dec.Lei nº 295/73 de 09JUN, uma vez que para a graduação são exigidas as condições de promoção nos termos dos artºs 118º e segs. do EOE e 71º do Dec.Lei nº 34-A/90 de 24 JAN e ainda, conforme Portaria nº 576/77 de 15SET e artº 234, b) do EMFAR, as promoções normais serem por escolha e antiguidade.
Havendo capitães mais modernos que o recorrente promovidos normalmente por escolha, tem que ser considerada a sua promoção, agora, face ao exigido pelo artigo 1º do Dec.Lei nº 134/97 de 31MAI.
- Violação de lei, porque, tendo-lhe sido fixada a antiguidade nos postos de Major, Tenente Coronel e Coronel em função do militar colocado à sua esquerda na lista de antiguidade, a entidade recorrida não pode revogar os seus actos em que o graduou e fixou antiguidade, já que estes foram constitutivos de direitos e, por isso, não poderem agora ser revogados, por a isso se opor o nº 2 do artº 18º da LOSTA e alínea b) do nº 1 do artº 140º do CPA.
TERMOS EM QUE, com o douto suprimento de Vossas Excelências, devem ser reconhecidos os alegados vícios, decretando-se a anulação da Portaria recorrida, na parte em que não determina a promoção do recorrente a Tenente Coronel e Coronel, com todas as legais e integrais consequências, como é de JUSTIÇA.”
A Entidade Recorrida não contra - alegou.
O DMMP, junto deste Tribunal, emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso.
Colhidos os Vistos legais, vêm o processo à conferência.* 2. FUNDAMENTAÇÃO:
2. 1.- DOS FACTOS
Com relevo para a decisão, consideram-se provados os seguintes factos:
1) – O Recorrente é militar do Quadro Permanente do Exército na situação de reformado (cfr. informação nº 288/O-97, de 06.11 junta ao processo instrutor).
2) – Encontra-se na situação de reforma extraordinária desde 07.03.1975, tendo sido considerado automaticamente como deficiente das Forças Armadas, ao abrigo da alínea c) do n.º 1 do Art. 18.º do Dec-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, tendo-lhe sido atribuída a incapacidade de 66% ( cfr. informação nº 288/O-97, de 06.11).
3) – Na situação de reforma extraordinária não optou pelo serviço activo (cfr. processo instrutor).
4) – Por portaria de 21.05.91, do Adjunto General do Estado Maior do Exército, em delegação, foi o recorrente graduado, nos postos de Major e Tenente Coronel de Infantaria, a seu pedido, nos termos do DL n.º 295/73, 09.06,contando a antiguidade de Major desde 30 de Julho de 1981, e a de Tenente Coronel desde 17 de Outubro de 1988, nos termos do DL n.º 295/73, de 09.06, (cf. requerimento, informação n.º 11/91 da Repartição Geral da Direcção do Serviço de Pessoal do Estado Maior do Exército, de 14.05.91 e Portaria, tudo junto ao processo instrutor).
5) – Posteriormente, e por portaria de 19.12.94, do Adjunto General do Estado Maior do Exército, em delegação, foi o recorrente graduado no posto de Coronel de Infantaria, a seu pedido, nos termos do DL n.º 295/73, 09.06, contando a antiguidade desde 01.01.94, no(cf. requerimento, informação n.º 36/94 da Repartição Geral da Direcção de Administração e Mobilização de Pessoal do Ministério da Defesa Nacional - Exército Português, de 13.12.94 e Portaria, tudo junto ao processo instrutor).
6) – Por Portaria de 12 de Novembro de 1997 do General CEME, publicada na II Série do DR, n.º 30, de 05.02.1998, a págs 1612, que a seguir se transcreve, foi o recorrente promovido ao posto de Major, com a antiguidade de 18 de Junho de 1978, nos termos do Decreto-Lei n.º 134/97, de 31 de Maio, ficando “ posicionado na escala de antiguidade do quadro especial infantaria à esquerda do MAJ INF 50063111, Luís Andrade de Barros, e à direita do MAJ INF 41163852, Ventura das Neves Barata.
Tem direito aos vencimentos do posto de major desde 1 de Junho de 1997, nos termos do artigo 2º do Decreto-Lei n.º 134/97, de 31 de Maio, ficando integrado no escalão E2 da estrutura remuneratória, ao abrigo do n.º 2 do artigo 15º do Decreto –Lei n.º 57/90, de 14 de Fevereiro, desde a mesma data”. -Portaria n.º 152/98 (2ª série) junta ao processo instrutor.
7) – Este é o acto de que se recorre
7) – O recorrente tinha a patente de Capitão, contada a antiguidade desde 28.08.69, quando passou à situação de reforma extraordinária. (cfr. processo instrutor).
8) – Em 11.03.98 o Recorrente interpôs para o Chefe do Estado Maior do Exército reclamação da Portaria mencionada em 7), por entender ter direito às promoções aos postos de Tenente Coronel e Coronel (cfr. processo instrutor);
9) – Sobre a reclamação graciosa, foi prestada, pela Direcção de Administração e Mobilização do Pessoal a informação n.º 200/98 de 11.05.98, de onde se extrai o seguinte:
“(…) 2. SITUAÇÃO
a) Por portaria de S. Exª. O Gen CEME de 12NOV97 foi o reclamante promovido ao actual posto, nos termos do artº 1º do DL 134/97, de 31MAI.
b) Competia-lhe a promoção ao posto de TCOR com a antiguidade de 01DEZ84, tendo, no entanto, atingido o limite de idade para a passagem à situação de reserva (52 anos) em 19ABR83, de acordo com o disposto no artº 47º do DL 176/71, de 30ABR (EOE).
c) Verifica-se, assim, que o oficial atingiu o limite de idade fixado para o seu posto em data anterior à abertura da vaga, isto é, antes de lhe competir a promoção.
3. ANALISE
a) Como se constata, o oficial não foi promovido, unicamente, devido ao factor idade.
b) Assim, a Administração do pessoal não merece censura, porquanto, o que o DL 134/97, de 31MAI quis acautelar foi o direito do militar que se viu privado daquilo que, hoje, no domínio do direito administrativo se denomina o direito à carreira, e não meras expectativas dessa carreira, e por isso que no seu artº 1º não se prevê a promoção automática, já que --- são promovidos ao posto a que teriam ascendido ---, exigindo-se, portanto, os restantes requisitos necessários, de acordo com a legislação aplicável, mormente, o requisito relativo à idade.
c) Tanto assim é que aos DFA, em matéria de promoção, é aplicável o estabelecido no nº 4 da Portaria 94/76, de 24 de FEV, regulamentadora do DL 43/76, de 20JAN, norma esta que expressamente lhes garante o direito a serem promovidos em igualdade de condições com os restantes militares não DFA.
(...)
Face ao exposto, entende-se que a presente reclamação deverá improceder (.....)”.(cfr. processo instrutor).* Motivação: Assenta a convicção do tribunal na prova constante dos articulados juntos aos autos (não impugnada) e nos documentos do processo administrativo apenso.
*
2.2. - MOTIVAÇÃO DE DIREITO
O recorrente impugna a Portaria de 12 de Novembro de 1997 do General CEME, publicada na II Série do DR, n.º 30, de 05.02.1998, a págs. 1612, - Portaria n.º 152/98 (2ª série) - , na parte em que “não o promoveu ao posto de Coronel em que estava graduado e, consequentemente, não permitiu a sua revisão de reforma...nos termos do Dec. Lei n.º 134/97, de 31.MAI...”.
A tese do recorrente é, fundamentalmente, a de que ao abrigo do DL n.º 134/97, de 31 de Maio, lhe assiste o direito a ser promovido ao posto em que já se encontra graduado, ou seja no posto de Coronel de Infantaria.
Contra este entendimento insurge-se a entidade recorrida, defendendo, em suma, que o recorrente atingiu o culminar da sua carreira militar, em momento anterior àquele em que lhe competia a promoção ao posto de Tenente Coronel.
Vejamos então.
Decorre da factualidade levada ao probatório que o recorrente, militar do quadro permanente, foi reformado extraordinariamente por uma das causas previstas no n.º1 do artigo 1º do DL n.º 210/73, de 9 de Maio, com uma incapacidade geral de ganho de 66% e que, à data, não optou pelo regresso ao serviço activo.
Para os militares nesta situação, o DL n.º 295/73, de 9 de Junho, veio a permitir a sua graduação “ no posto a que teriam ascendido se não tivessem mudado de situação “ (artigo 1º), isto é, os DFA reformados extraordinariamente tinham, tal como os que optaram pela continuação no serviço activo, ao abrigo do DL n.º 210/73 e por força dos artigos 1º e 15º deste diploma, direito a ser graduados (não promovidos como aqueles –cfr. art.º 4º n.º 1 do DL n.º 210/73) com os limites previstos no artigo 4º n.ºs 3 e 4 do DL n.º 210/73, por força da remissão para estes normativos, quanto aos postos, operada pelo artigo 3º do DL n.º 295/73.
Porém, como tais militares passaram à situação de reforma, o artigo 4º do DL n.º 295/73, introduziu uma diferença em relação aqueles que tinham optado pelo serviço activo, e que se manifestou no facto de, contrariamente aqueles, não serem remunerados pelo posto a que ascenderiam, sendo, por isso, a graduação conferida a título meramente honorifico, ou seja sem direito à remuneração apenas com direito às honrarias inerentes ao posto.
Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Fevereiro, considerou automaticamente DFA, além de outros, os militares considerados abrangidos pelo disposto no Decreto-Lei n.º 210/73 –cfr, alínea c) do n.º1 do artigo 18º DL n.º 43/76.
“...Este Decreto-Lei n.º 43/76 manteve o direito de opção pelo serviço activo, mas limitou-o aos casos em que a situação do DFA fosse compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, como se conclui de várias normas contidas no seu art. 7.º [nomeadamente das três subalíneas da alínea a), da alínea b) e da alínea d) do n.º 1 e das partes finais dos n.ºs 2, 3 e 4].
(...)
Assim, se é certo que o Decreto-Lei n.º 43/76 ampliou a possibilidade de ingresso no serviço activo, ao permiti-la todos os militares, tanto do quadro permanente como do quadro de complemento, sem dependência de posto ( ) também a restringiu, ao limitá-la aos militares cuja capacidade geral de ganho lhes permitisse o desempenho de cargos ou funções que dispensassem plena validez, enquanto o Decreto-Lei n.º 210/73 a permitia independentemente da capacidade do deficiente e dos cargos ou funções que pudesse desempenhar...” (Ac. do STA, Pleno, de 12.11.03, rec. 048072.).
O Decreto-Lei n.º 43/76 veio a revogar o Decreto-Lei n.º 210/73, com excepção dos seus artºs. 1.º e 7.º, que previam a possibilidade de opção pelo serviço activo.
E, a Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, estabeleceu o regime da «revisão do processo» referida no n.º 2 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, prescrevendo na alínea a) do nº7 da mencionada Portaria que “aos DFA nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruir do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo”.
Ora, foi esta situação que o DL n.º 134/97, de 31 de Maio, pretendeu alterar, após a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, decretada pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 563/96, por violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13º n.º2 da CRP (publicado no DR n.º 114, I Série A, de 16.05.1996).
“ ….Ponderou-se neste Acórdão, como fundamento para julgar verificada uma violação do princípio da igualdade, “manterem-se as “opções de 1973” a par das “opções de 1976”: as primeiras, geradas em contexto de guerra, a exercerem-se em dado prazo e a darem lugar a uma pensão calculada com base no posto que o militar detinha no momento em que se deficientou, não sendo a graduação posterior mais que honorífica, as segundas, com efeitos reportados a 1 de Setembro de 1975, criadas em diferente contexto histórico como expressão de um reconhecimento nacional, de exercício temporal incondicionado, proporcionando reconstituição integral da carreira, com pensão correspondente (…)”(Ac. do STA, Pleno, de 12.11.03, rec. 048072.).
Em suma, os militares visados pela norma declarada inconstitucional eram aqueles que já se encontravam na situação de reforma extraordinária, antes da entrada em vigor do DL n.º 43/76; aqueles que foram automaticamente considerados DAF, por força da alínea c) do n.º1 do artigo 18º do DL n.º 43/76 (como é o caso do recorrente) e que eram também abrangidos pelo DL n.º 295/73.
Daí que o Dec-Lei nº 134/97, de 31-5, com vista à sanação da inconstitucionalidade decretada, venha permitir no seu artigo 1º que “os militares dos quadros permanentes deficientes das Forças Armadas, nos termos das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 18º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, e que não optarem pelo serviço activo, são promovidos ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos”.
E, os artigos 2º e 3º do diploma acabado de citar, estabelecerem que a revisão de pensão de reforma, deverá ser formalizada, mediante requerimento dirigido à Caixa Geral de Aposentações, acompanhado de informação do Estado Maior do respectivo ramo, passando “…os militares nas condições referidas no artigo 1 º …. a ter direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que foram promovidos, e no escalão vencido à data da entrada em vigor do presente diploma, não havendo lugar a quaisquer efeitos retroactivos, mas ficando isentos do encargo do pagamento das quotas e diferenças de quotas devidas à Caixa Geral de Aposentações referentes aos postos a que entretanto foram sendo graduados, após a sua passagem inicial à reforma extraordinária…” (artigo 2º).
A propósito desta questão escreve-se no Ac. do STA, Pleno, de 06.03.2007, rec. n.º 0743/06, proferido por oposição de julgados, que:
“(..) Pretendeu, assim, o legislador do DL 134/97, uma vez que parte dos militares deficientes não pôde beneficiar do novo regime do DL 43/76- os que, como o recorrente contencioso, já se encontravam reformados extraordinariamente à data da sua entrada em vigor e não podiam voltar a exercer o direito de opção pelo serviço activo, por já terem tido essa oportunidade face ao artº1º e 15º do DL 210/73 (Cf. no sentido da impossibilidade destes militares exercerem o direito de opção ao abrigo do DL 43/76, mesmo após a declaração de inconstitucionalidade da al´. a) do nº7 da Portaria 162/76 vide entre outros, os já citados acs. Pleno de 30.04.03, rec. 46812 e 47777, de 20.05.203, rec. 47950, de 01.10.2003, rec. 47645 e de 12.11.2003, rec. 48.072, e ainda o ac, da Secção de 20.05.2004, rec. 614/03) – resolver o tratamento desigualitário surpreendido pelo Tribunal Constitucional, permitindo agora a promoção automática desses militares, e não apenas a sua graduação meramente honorífica como até aí, ao posto a que teriam ascendido não fora a sua situação de reforma extraordinária, ou seja, ao posto a que teriam ascendido se tivessem optado pelo serviço activo ao abrigo do DL 210/73.
Mas, obviamente, essa promoção automática ao referido posto, pretendendo reconstruir a situação jurídica desses militares, como se tivessem optado pelo serviço activo ao abrigo do DL 210/73, nunca poderia ultrapassar os limites que o citado DL 210/73 estabelecia ….” E, mais adiante escreveu-se no citado arresto:
“ (…) Aliás, esses mesmos limites, já eram aplicáveis aos ditos militares, quanto aos postos, para efeitos das graduações honoríficas previstas no DL 295/73, por força do artº3º do deste diploma.
E, na verdade, dificilmente se compreenderia que um militar DFA que optou pela reforma extraordinária na vigência do DL 210/73, pudesse vir a ter um regime mais favorável que um militar DFA que, na vigência do mesmo diploma, fez a sua opção por continuar no serviço activo, até porque a graduação ou promoção dos primeiros opera automaticamente, ou seja, não depende da verificação de quaisquer condições, designadamente a aprovação em cursos ou concursos.
No fundo, o que se pretendeu com o DL 134/97 foi compensar estes militares, reformados extraordinariamente antes do DL 43/76 e que, por isso, já não puderam beneficiar do novo regime de opção, mais favorável, introduzido por este diploma, pela perda desse direito de opção, remunerando-os agora de acordo com o posto a que teriam ascendido, se tivessem optado pelo serviço activo na vigência do DL 210/73, ou seja, pretendeu-se, como refere a autoridade recorrente, converter, para esses militares, a graduação honorífica a que, como reformados extraordinariamente, já tinham direito face ao DL 295/73, numa verdadeira promoção, embora sem efeitos retroactivos (artº2º do DL 134/97).
Aliás, o artº3º deste diploma prevê que os militares abrangidos pelo mesmo possam formular, ao seu abrigo, pedidos de revisão da sua pensão de reforma, o que manifestamente aponta para que o objectivo principal do diploma foi, sobretudo, remuneratório, permitindo, assim, uma actualização das pensões de reforma desses militares, tendo em conta o posto a que poderiam ter ascendido, se tivessem optado pelo serviço activo, na vigência do DL 210/73 e, portanto, necessariamente, com os limites previstos neste diploma legal para aos militares que fizeram essa opção. (…)”
Tal interpretação é apoiada pela letra da lei, “ .... pois a expressão utilizada pelo legislador no artº1º do DL 134/97, ao referir que os militares são promovidos «ao posto a que teriam ascendido», é ... precisamente a mesma expressão que foi utilizada no artº4º, nº1 do DL 210/73, para os militares que optaram pelo serviço activo ao abrigo deste diploma e no artº1º do DL 295/73, para os que passaram à reforma extraordinária, sendo certo que tal expressão já havia sido devidamente esclarecida pelo próprio legislador no citado DL 210/73, ao dispor que as promoções ali previstas para os militares que optaram pelo serviço activo, são feitas por referência aos militares que dentro da sua classe ou quadro, imediatamente o antecedam (cf. seu artº2º), e com os limites previstos nos nº3 e 4 do artº4º do DL 210/73, esclarecimento que o DL 134/97 não contraria e até sufraga, como vimos, no seu artº1º...”
Os limites previstos nos n.ºs 3 e 4 do artigo 4º do DL n.º 210/73 (revogado pelo DL n.º 43/76, com excepção dos seus artigos 1º e 7º) mantiveram-se em vigor, por via do artigo 3º do DL n.º 295/73 (não revogado pelo DL n.º 43/76) e, são aplicáveis quer às graduações efectuadas aos militares reformados extraordinariamente na vigência do DL 210/73, quer às promoções automáticas efectuadas aos mesmos militares, ao abrigo do DL 134/97, já que os pressupostos de aplicação do DL de 97 e do DL 210/79, são os mesmos, quer subjectivamente quer objectivamente
No caso vertente, resulta da matéria provada que o recorrente foi graduado no posto de Tenente -Coronel, com antiguidade desde 30 de Junho de 1988 e no posto de Coronel reportada a 01 de Janeiro de 1994 (pontos 4 e 5).
É consabido que no caso dos militares considerados Deficientes das Forças Armadas nos termos do DL n.º 210/73 a graduação não era motivada pelo exercício de quaisquer funções, mas sim por força de uma norma legal – DL n.º 295/73- que, por um lado a permitia, face a não prestação de qualquer serviço activo e ao reconhecimento da incapacidade do militar deficientado e, por outro impedia a remuneração correspondente ao posto .
A graduação dos DFA era, pois, uma promoção a que faltava a remuneração (art.º 4 do DL n.º 295/73), e foi esta situação que o DL nº 134/97 pretendeu reverter permitindo ao militar que reúna, cumulativamente, os requisitos exigidos no artigo 1º do deste diploma beneficiar da promoção aí prevista.
Assim sendo, e tendo o recorrente sido graduado no posto a teria ascendido caso tivesse optado pelo pela continuação no serviço activo, cabe-lhe por força do artigo 1º do DL n.º 134/97, a promoção no posto de Coronel, pois para militares considerados DAF, ao abrigo do DL n.º 210/73, a promoção apenas difere da graduação em matéria de retribuição, sendo os respectivos regimes em tudo semelhantes, quanto à justificação, âmbito pessoal, alcance e efeitos.
Pelo exposto, somos de concluir que a portaria n.º 152/98 (2ª Série) publicada na II Série do DR, n.º 30, de 05.02.1998, a págs 1612, na parte em que não o promove aos postos de Tenente Coronel e Coronel, para efeitos do disposto no Dec.Lei n.º 134/97, de 31 de Maio, enferma de vício de violação de lei, procedendo em consequência as conclusões da alegação do recorrente.* 3. DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os juízes do 1º Juízo Liquidatário em conceder provimento ao recurso, anulando o despacho impugnado.
Sem custas.*
Lisboa, 17.04.2008
(Gomes Correia)
(Rogério Martins)
(Coelho da Cunha) |
