| Decisão Texto Integral: | *
Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul:
Relatório
S... - ..., SA recorre da sentença proferida pelo TAC de Lisboa, que julgou o Tribunal Administrativo materialmente incompetente para conhecer da presente intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias por si proposta contra a Autoridade da Concorrência e na qual pediu a intimação da requerida a abster-se de publicitar/ divulgar publicamente: i) a decisão final que prevê vir a ser emitida, a qualquer momento, e até 31.12.2021, no âmbito do Processo de contraordenação ao qual foi atribuída a referência interna PRC/2017/8, isto antes do respetivo trânsito em julgado, através de «comunicados» relativos à visada decisão ou quaisquer outros meios; ii) a identificação da requerente; iii) de qualquer dos respetivos colaboradores, iv) ou de qualquer das marcas por si comercializadas e v) a inclusão de excertos de meios de prova constantes dos autos.
Nas alegações que apresentou, a recorrente formulou as seguintes conclusões:
I. O presente recurso vem interposto da douta Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (adiante “TAC Lisboa”), de 20.10.2021, na qual o mesmo se julgou incompetente em razão da matéria para conhecer do presente processo de Intimação, considerando competente o Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão (adiante “TCRS”) - cfr. n.º 1 do texto das presentes Alegações;
II. Com o devido respeito – e é verdadeiramente muito –, a ora recorrente não pode concordar com o decidido, razão pela qual interpõem o presente recurso - cfr. n.º 1 do texto das presentes Alegações;
III. Estão em causa no presente processo “comunicados de imprensa” publicitados na página da internet da Autoridade da Concorrência (adiante “AdC”) e enviados pela mesma para a comunicação social (v., nomeadamente, arts. 1.º, 2.º, 58.º e segs. do Requerimento Inicial, adiante “R.I.”, e Docs. 1 a 3 aí indicados; cfr. 1.ª conclusão na pág. 47 do R.I.) - não está aqui em causa qualquer ato do processo contraordenacional, mas sim aquela prática da assessoria de imprensa da AdC (veja-se, também, a este respeito, a delimitação expressamente efetuada nos arts. 16.º a 18.º, 33.º, 148.º, 149.º, 175.º e 2.ª conclusão na pág. 47 do R.I.) - cfr. n.º 2 do texto das presentes Alegações;
IV. Sublinhe-se que, conforme Acórdãos juntos como Docs. 5 e 9 do R.I., esse douto Tribunal já apreciou e decidiu processos idênticos ao presente, não tendo suscitado a sua incompetência – antes pelo contrário, desses doutos Acórdãos resulta clara a competência dos Tribunais Administrativos para apreciar e decidir o presente processo - cfr. n.º 3 do texto das presentes Alegações;
V. Por seu turno, o TCRS, até a esta data, sempre se julgou incompetente para apreciar e decidir processos como o presente (v. Doc. 8 do R.I.; cfr. Doc. 4 apresentado com o Requerimento, de 27.08.2021) - cfr. n.º 3 do texto das presentes Alegações;
VI. Não obstante na al. c) dos Factos considerados provados na Sentença se dar por reproduzido o articulado do R.I., também é relevante, reproduzir, em sede de Factos, os Docs. 1 e 2 do R.I. (para que se remete, nomeadamente, nos arts 1.º, 2.º e 58.º e segs. do R.I.), a fls. 58, 60 e 77 do Sitaf, para se ter a perceção dos “comunicados” que estão aqui em causa, tanto mais que nas als. a) e b) daqueles Factos também se reproduzem documentos (por lapso, na al. a. dos Factos considerados provados na Sentença, refere-se que corresponde ao Doc. 1 do R.I., quando corresponde ao Doc. 10) - cfr. n.º 4 do texto das presentes Alegações;
VII. Contrariamente ao decidido na douta Sentença recorrida, os Tribunais Administrativos são competentes para apreciar e decidir o presente processo de Intimação para a Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias, sendo que, com o devido respeito, a douta Sentença acaba por não seguir os ensinamentos da jurisprudência e doutrina que cita, relativamente à aferição da competência em razão da matéria, verificando-se que a mesma não atendeu à relação jurídica controvertida, tal como a mesma vinha definida pela ora Recorrente no R.I., extrapolando-a e entrando em apreciação de mérito - cfr. n.ºs 5 e segs. do texto das presentes Alegações;
VIII. Na douta Sentença recorrida refere-se que o dissídio se centra na “publicitação / divulgação da decisão final” e conclui-se que se trataria “de medida em processo contraordenacional”, o que não é o caso, como decorre do alegado R.I. – estão em causa “comunicados” publicados pela AdC na sua página na internet e enviados pela mesma para a comunicação social (v. arts. 1.º, 2.º e 1.ª Conclusão da pág. 47 do R.I.; cfr. arts. 16.º a 18.º, 33.º, 148.º, 149.º, 175.º do R.I.) - cfr. n.ºs 5 a 11 do texto das presentes Alegações;
IX. Como decorre daqueles artigos do R.I., entre outros, não está, assim, em causa a publicitação / divulgação de decisão final da AdC, mas sim publicitações relativas a essa decisão, através de “comunicados de imprensa” ou outros meios, sendo nesse enquadramento que é formulado o pedido - cfr. n.ºs 5 a 11 do texto das presentes Alegações;
X. Note-se que, a referência ao processo contraordenacional e à “Decisão Final”, no pedido, destinava-se apenas à identificação do “comunicado” que está aqui em causa (sob pena de ser um pedido genérico processualmente inadmissível), e, naturalmente, é a existência do procedimento contraordenacional que determina o receio de a Requerida efetuar o “comunicado”, como os que nos últimos tempos tem vindo a divulgar na sua página na internet e a enviar para a comunicação social - cfr. n.ºs 5 a 11 do texto das presentes Alegações;
XI. Assim sendo, a douta Sentença enquadra incorretamente o R.I. quando refere que o dissídio se centra na “publicitação / divulgação da decisão final” e que se trataria “de medida em processo contraordenacional”, o que não é o caso, como decorre do alegado R.I. - cfr. n.ºs 5 a 11 do texto das presentes Alegações;
XII. Por outro lado, o processo em apreço é instaurado como intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, nos termos dos arts. 109.º e segs. do CPTA, cuja competência para apreciação e decisão pertence aos Tribunais Administrativos, não se encontrando tal meio processual previsto na Lei da Concorrência, aprovada pela Lei 19/2012, de 08.05, e alterada pela Lei 23/2018, de 05.06 (adiante “LdC”), a qual apenas alude a ações administrativas no seu art. 92.º, de impugnação de decisões “proferidas em procedimentos administrativos a que se refere [aquela] lei”, o que, claramente, não é o caso - cfr. n.º 11 do texto das presentes Alegações;
XIII. Por seu turno, a causa de pedir apresentada no R.I. também determina que se conclua pela competência dos Tribunais Administrativos, conforme, aliás, decorre dos Acórdãos desse douto Tribunal, juntos como Docs. 5 e 9 do R.I., proferidos em processos idênticos ao presente - em concreto, é aqui invocada a violação de direitos fundamentais à presunção de inocência, ao bom nome e imagem e à tutela jurisdicional efetiva (v. arts. 98.º e segs. do R.I.), e não a violação de normas da LdC, sendo feita alusão a essas normas apenas para demonstrar que as mesmas não preveem a publicitação em apreço, através de “comunicados” ou outros meios, o que, claramente, não retira competência aos Tribunais Administrativos (a demonstração de inexistência de norma habilitadora tem sempre que ser efetuada em qualquer processo de intimação e, como visto acima, no texto das presente Alegações, a apreciação de normas da LdC não é, por si só, atributiva de competência ao TCRS) - cfr. n.º 12 do texto das presentes Alegações;
XIV. Na sequência do acima exposto e como também concluído na douta Sentença recorrida, o litígio dos autos cabe na alínea a) do n.º 1 do art. 4.º do ETAF (cfr. penúltimo parágrafo da pág. 9 da douta Sentença recorrida), já não se acompanhado a douta Sentença recorrida quando conclui que “existe uma norma especial (o art. 112.º/1/a) da LOSJ) que afasta(ria) a aplicação desta norma [alínea] atributiva da competência” aos Tribunais Administrativos - cfr. n.ºs 13 e segs. do texto das presentes Alegações;
XV. O referido art. 112.º da LOSJ não atribui competência ao TCRS relativamente a todos e quaisquer procedimentos da AdC ou a qualquer aplicação de normas da LdC, resultando do mesmo que a opção legislativa não foi a de atribuição de uma competência genérica ao TCRS, antes pelo contrário, especificaram-se expressamente os casos em que a competência pertence ao TCRS - cfr. n.ºs 14 e segs. do texto das presentes Alegações;
XVI. A aplicação da alínea a) do n.º 1 do art. 112.º da LOSJ, em que se fundamenta a decisão da douta Sentença recorrida, pressupõe que, cumulativamente, (i) se trate de questões relativas a recurso, revisão e execução; (ii) respeite a decisões, despachos e demais medidas em processo de contraordenação; e ainda (III) sejam legalmente suscetíveis de impugnação - cfr. n.ºs 14 e segs. do texto das presentes Alegações;
XVII. Ora, no caso em apreço, não se verifica nenhum destes requisitos atributivos de competência do TCRS, pois, além do mais, não estamos perante recurso, revisão e execução, mas sim pedido de abstenção de conduta da AdC; não se trata de decisões, despachos e demais medidas em processo de contraordenação, mas sim de procedimento da AdC de publicitação da sua atividade, maxime através de “comunicados de imprensa” publicados na respetiva página na internet e/ou enviados para a comunicação social; e não se trata de matéria sujeita a processo de impugnação contraordenacional - cfr. n.ºs 14 e segs. do texto das presentes Alegações;
XVIII. Não se acompanha a douta Sentença recorrida na critica que faz às decisões do TCRS em que este Tribunal (sempre) se julgou incompetente, em razão da matéria, para conhecer processos como o presente, considerando competentes os Tribunais Administrativos, sendo que, com o devido respeito - e é verdadeiramente muito -, a douta Sentença recorrida é que entrou na apreciação de mérito (crítica que faz às decisões do TCRS), ao qualificar, erradamente e sem fundamentar, os presentes “comunicados” como medida em processo contraordenacional - cfr. n.ºs 17 e segs. do texto das presentes Alegações;
XIX. Finalmente, os Acórdãos citados na douta Sentença recorrida não determinam que aqui se conclua pela incompetência dos Tribunais Administrativos e pela competência do TCRS, pois a maior parte dos Acórdãos citados na douta Sentença recorrida respeitam a casos em que estavam em causa medidas em processo contraordenacional, o que, repita-se, não é aqui o caso - cfr. n.ºs 18 e segs. do texto das presentes Alegações;
XX. Por seu turno, no douto Acórdão desse TCA Sul, de 21.01.2021, invocado no penúltimo parágrafo da pág. 12 da douta Sentença recorrida, proferido em processo de Intimação relativo a “comunicado” referente a nota de ilicitude, reconhece-se que a situação é “de fronteira” e afirma-se (contrariamente ao decidido na douta Sentença recorrida) “não estamos aqui perante a típica decisão, despacho ou medida tomada em processo de contraordenação” (sublinhado nosso), concluindo-se, contudo, pela “incompetência material dos Tribunais Administrativos para conhecer da presente ação, atento o facto de o comportamento que se visa evitar emergir de procedimento contraordenacional (…); a circunstância de as normas legais convocadas pelas Recorrentes para conhecer do litígio se subsumirem ao direito contraordenacional e bem assim a intenção do legislador de centralizar no (TCRS) a competência para conhecer das decisões da Autoridade da Concorrência, sejam elas emitidas em procedimentos administrativos ou contraordenacionais” - cfr. n.ºs 18 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXI. Ora, com o devido respeito, atento o disposto no art. 112.º da LOSJ, já acima analisado, não basta uma correlação com o processo contraordenacional, a apreciação de normas da LdC (além das normas de proteção de direitos fundamentais) ou a eventual intenção do legislador de centralizar no TCRS a competência para conhecer das decisões da AdC, para se concluir pela competência desse Tribunal - cfr. n.ºs 18 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXII. Sendo que, após aquele processo ter sido remetido ao TCRS, o mesmo voltou a julgar-se incompetente em razão da matéria, em Sentença proferida por juiz diferente do que proferiu a Sentença acima transcrita no n.º 18, defendendo, nomeadamente, que “É inequívoco que as Requerentes pretendem reagir contra um ato atinente à divulgação de factos relacionados com um processo contraordenacional. Contudo, isso só por si não é, salvo melhor opinião, bastante para conferir competência material a este tribunal” (v pág 5 do doc nº 4 junto com o requerimento de 27.8.2021) – cfr nº 18 e segs do texto das presentes alegações.
XXIII. Face a tudo o exposto, a competência para apreciar e decidir o presente processo não pertence ao TCRS, mas sim aos Tribunais Administrativos, enfermando a douta sentença recorrida de erro de julgamento, ao decidir em sentido contrário, tendo violado o art 4º, nº 1, al a) do ETAF e o art 112º, nº 1, al a) da LOSJ.
Termos em que conclui pela procedência do recurso e pela revogação da sentença.
A recorrida contra-alegou o recurso e concluiu-o nos seguintes termos:
A incompetência material da Jurisdição Administrativa para o julgamento da questão
A. O entendimento perfilhado na douta Sentença Recorrida não é novo quanto a esta temática, tendo inclusive este mesmo Tribunal já se pronunciado em igual sentido face a anteriores pedidos de intimação.
B. Tais juízos de incompetência foram, inclusivamente, confirmados por Tribunais Superiores, conforme adiante se verificará.
C. No âmbito do processo 1306/20.8BELSB, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – Unidade Orgânica 4 considerou-se incompetente em razão da matéria para conhecer de semelhante intimação.
D. Concluindo pelo entendimento de que seria competente para o efeito o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão:
E. Aliás, este juízo foi confirmado pela Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito do mesmo processo, reiterando a incompetência material dos Tribunais Administrativos para conhecer de ações de intimação contra a AdC com esta concreta causa de pedir.
F. Sufragando este entendimento, indica-se ainda a sentença proferida, no âmbito do processo n.º 15/21.5BELSB, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – Unidade Orgânica 4.
G. De forma muito clarividente entende o Tribunal não se mostrar plausível pretender a Recorrente reagir contra uma posição tomada no âmbito de um processo contraordenacional noutro processo de índole totalmente diversa, para depois fazer aplicar os seus efeitos no processo de contraordenação.
H. Do exposto, decorre que o entendimento colhido na Sentença Recorrida quanto à incompetência dos Tribunais Administrativos para conhecer do presente pedido de intimação vem secundar entendimentos prévios quanto a esta mesma matéria.
Nestes termos … deverá ser mantida a sentença recorrida.
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º, não emitiu pronúncia.
Sem vistos, vem o processo submetido à conferência para julgamento.
O objeto do recurso:
Atentas as conclusões das alegações do recurso, que delimitam o seu objeto, nos termos dos arts 635º, nº 3 a 5 e 639º, nº 1 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a questão decidenda passa por saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao decidir pela incompetência material da jurisdição administrativa para conhecer da causa, em violação do art 4º, nº 1, al a) do ETAF e do art 112º, nº 1, al a) da LOSJ.
Pese embora, o teor da conclusão VI do recurso, entendemos que não estamos perante uma impugnação do julgamento de facto, nos termos e para efeitos do disposto no art 640º do CPC ex vi art 140º, nº 3 do CPTA. Por conseguinte esta não é questão a decidir no recurso.
Fundamentação de facto
O Tribunal a quo deu como provados os factos que seguem:
a) Por ofício com a referência n.º S - AdC/2020/2100 | PRC/2017/8, datado de 26.06.2020, emitido pela Autoridade da Concorrência, ora entidade requerida, e dirigido ao Presidente do Conselho de Administração da ora requerente, foi determinado que:
PRC/2017/8 - Notificação de Decisão de Inquérito
Exmo. Senhor,
Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 16.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio (Lei da Concorrência), fica V. Exa. notificado, enquanto representante legal da empresa visada S…. - …., S.A., da Decisão de Inquérito adotada pelo Conselho de Administração da Autoridade da Concorrência (AdC), nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 24.º da Lei da Concorrência, no âmbito do processo contraordenacional registado sob a referência PRC/2017/8, cuja cópia certificada se anexa.
Mais se informa que, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 25.º da Lei da Concorrência, foi fixado um prazo de 30 dias úteis para que os visados se pronunciem por escrito sobre as questões que possam interessar à decisão do processo, bem como sobre as provas produzidas, e para que requeiram as diligências complementares de prova que considerem convenientes. Caso assim o entendam, deverão, os visados, identificar de maneira fundamentada as informações que considerem confidenciais, por motivo de segredo de negócio, juntando, para o efeito, uma cópia não confidencial da respetiva pronúncia expurgada das confidencialidades identificadas.
Notifica-se, por fim, V. Exa. de que foi, nesta data, enviada por correio eletrónico cópia do presente Ofício e da Decisão de Inquérito a ele anexa ao mandatário legalmente constituído e que, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 33.º da Lei da Concorrência, o processo está disponível para acesso em dataroom, nas instalações da AdC mediante agenciamento prévio (versão confidencial) , e mediante cópia, a pedido (versão não confidencial), salientando-se que a cópia se destina (exclusivamente) a assegurar o exercício dos direitos de audição e defesa.
Com os melhores cumprimentos,
Os Instrutores
…
Junta: Pen drive com cópia certificada da Decisão de Inquérito e respetivos anexos.
Cf. fls. 218-220 dos autos no SITAF [corresponde ao Documento 1 do requerimento inicial].
b) Por ofício com a referência n.º S - AdC/2021/1403 | PRC/2017/8, datado de 25.05.2021, emitido pela Autoridade da Concorrência, ora entidade requerida, e dirigido ao Presidente do Conselho de Administração da ora requerente, foi determinado que [cujo teor parcialmente se reproduz]:
Assunto: PRC/2017/8: Prorrogação do prazo de instrução
Dá-se, pelo presente, conhecimento a V. Exa., nos termos do n.º 2 do artigo 29.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, na sua redação atual, da deliberação do conselho de administração da Autoridade da Concorrência (‘AdC’) de prorrogação do prazo de instrução do processo de contraordenação que corre termos na AdC sob o número PRC/2017/08, no qual a “S…, S.A/’ é Visada, juntando, para o efeito, cópia da mesma.
[…]
Deliberação
(PRC/2017/8)
[…]
Delibera o conselho de administração da AdC:
Primeiro
Prorrogar o prazo da fase de instrução do processo contraordenacional n.º PRC/2017/8, nos termos e para os efeitos do n.º 2 do artigo 29.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, na sua redação atual, por 3 (três) meses e 21 (vinte e um) dias adicionais, com término no dia 31 de dezembro de 2021.
[…]
Lisboa, 25 de maio de 2021
O Conselho de Administração da Autoridade da Concorrência,
[…]
Cf. fls. 239-341 dos autos no SITAF [corresponde ao Documento 13 do requerimento inicial].
c) A 23.07.2021, a requerente remeteu a este Tribunal o requerimento inicial da presente intimação, do qual consta o seguinte:
[…]
CONCLUSÕES
- O presente pedido de intimação decorre da prática da AdC de publicitar na sua página na internet em “Notícias e Eventos” e enviar para a comunicação social “comunicados de imprensa” relativos à emissão pela mesma de decisões condenatórias em processos contraordenacionais, quando ainda está em curso o prazo de impugnação judicial (e/ou quando ainda não existiu qualquer controlo judicial da decisão da AdC), nos quais faz uma síntese da sua Decisão, identifica expressamente os visados, tece juízos valorativos e inclui excertos descontextualizados (e até sensacionalistas) de meios de prova recolhidos, designadamente de mensagens de correio eletrónico (v. Docs. 1 a 3, 11 e 12 e 14); Tal prática viola os direitos fundamentais ao bom nome, à presunção de inocência e à tutela jurisdicional efetiva, sendo hoje pacífico na nossa jurisprudência e doutrina que os mesmos também abrangem pessoas coletivas, como é o caso da ora Requerente, conforme já decidido por esse douto Tribunal e pelo TCA Sul relativamente ao “comunicado” emitido pela AdC quando emitiu Nota de Ilicitude no mesmo processo contraordenacional (Docs. 4 a 6, adiante juntos, que incidiram sobre o “comunicado” junto como Doc.11, relativo à Nota de Ilicitude);
- A divulgação pública da adoção de Decisão Final pela AdC, em especial, com a identificação das empresas Visadas e inclusão de excertos descontextualizados (e até sensacionalistas) de meios de prova recolhidos, nomeadamente através de “comunicados de imprensa” publicados na página de internet da AdC e/ou enviados para os órgãos de comunicação social (Docs. 1 a 3), carece de base legal, nomeadamente não tem cobertura nos arts. 32.º/6 e 7 e 90.º/1 da LdC, que não preveem essa publicitação ativa, mas apenas a publicação na página eletrónica da AdC de versão não confidencial da respetiva Decisão Final (Doc. 7), não podendo aqueles preceitos da LdC deixar de ser interpretados à luz dos direitos constitucionalmente garantidos suprarreferidos;
- Através desta prática de publicitar ativamente a emissão de Decisões condenatórias não transitadas em julgado, ainda para mais nos termos em que recentemente a AdC tem vindo a fazer, a mesma está a aplicar uma sanção acessória, quando o art. 71.º/1/a) da LdC apenas permite que o faça após o respetivo trânsito em julgado e não nos moldes utilizados pela AdC nestes “comunicados de imprensa”.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis deve o presente processo ser julgado procedente, por provado, e, em consequência, ser intimada a Autoridade da Concorrência (AdC) a abster-se de divulgar publicamente, na sequência da respetiva Decisão Final no PRC/2017/8, antes do respetivo trânsito em julgado, através de “comunicados” relativos a essa Decisão ou quaisquer outros meios, a identificação da ora Requerente, de qualquer um dos respetivos colaboradores, ou de qualquer das marcas por si comercializadas, e a inclusão de excertos de meios de prova constantes dos autos, Como é de Lei e Justiça!
[…]
Cf. requerimento inicial cujo teor que consta de fls. 4-53 dos autos no SITAF, aqui se dando o respetivo teor por integralmente reproduzido; e Cf., ainda, comprovativo de remessa do requerimento inicial em causa a fls. 1-3 dos autos no SITAF.
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A convicção do Tribunal que permitiu dar como provados os factos acima descritos resulta das alegações das partes e do teor dos documentos juntos aos autos, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.
Nada mais foi provado com interesse para a decisão da presente questão».
O Direito.
Erro de julgamento de direito:
Está posta em causa a decisão que julgou o tribunal administrativo materialmente incompetente para conhecer da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, por considerar que, atendendo à forma como a requerente configura a presente intimação, o que está em litígio é a legalidade da publicitação/ divulgação da decisão final pela entidade requerida, no âmbito do processo contraordenacional ao qual foi atribuída a referência interna PRC/2017/8, isto antes do respetivo trânsito em julgado.
Assim colocada a questão, se esta fosse a questão do litígio, o tribunal recorrido teria decido bem. Contudo, não podemos retirar conclusões precipitadas.
Porque o que está em causa nos presentes autos não se prende com o disposto nos artigos 32º, nº 6 e 90º da Lei da Concorrência [aprovada pela Lei nº 19/2012, de 8.5 e alterada pela Lei nº 23/2018, de 5.6 e pelo DL nº 108/2021, de 7/12, que passamos a identificar como LdC], que estabelecem as situações em que a Autoridade da Concorrência (AdC) pode ou deve publicar decisões na sua página eletrónica.
O que na verdade vem questionado nos autos, nomeadamente, nos arts 1º, 2º, 16º, 17º, 18º, 51º, 63º, 68º, 148º, 149º, 155º da petição inicial, prende-se com uma prática da Autoridade da Concorrência derivada da interpretação da Lei Quadro das Entidades Reguladoras, aprovada pela Lei nº 67/2013, de 28.8, com as alterações dadas pela Lei nº 71/2018, de 31.12 e pela Lei nº 75-B/2020, de 31/12, mais precisamente com o disposto no artigo 48º, al e), conjugado com o artigo 46º, nº 1, al f) e nº 2 dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, aprovados pelo DL nº 125/2014 de 18.8.
Ou seja, não vem questionada qualquer atuação da Autoridade da Concorrência na tramitação do processo contraordenacional PRC/2017/8, designadamente, no que tange à divulgação na sua página eletrónica das decisões finais adotadas em sede de processos por práticas restritivas, sem prejuízo da salvaguarda dos segredos de negócio e de outras informações consideradas confidenciais (cfr art 32º, nº 6 da LdC). O art 90º da LdC, sob a epígrafe divulgação de decisões, prevê:
1 - A Autoridade da Concorrência tem o dever de publicar na sua página eletrónica a versão não confidencial das decisões que tomar ao abrigo das alíneas c) e d) do n.º 3 do artigo 24.º, do n.º 3 do artigo 29.º, do n.º 1 do artigo 50.º e do n.º 1 do artigo 53.º, referindo se as mesmas estão pendentes de recurso judicial.
2 - A Autoridade da Concorrência pode publicar na sua página eletrónica a versão não confidencial das decisões proferidas nos termos das alíneas h) a k) do n.º 1 do artigo 68.º, referindo se as mesmas estão pendentes de recurso judicial.
3 - A Autoridade da Concorrência deve ainda publicar na sua página eletrónica decisões judiciais de recursos instaurados nos termos do n.º 1 do artigo 84.º e do n.º 1 do artigo 89.º
4 - A Autoridade da Concorrência pode também publicar, na sua página eletrónica, as decisões judiciais de recursos instaurados nos termos do n.º 1 do artigo 92.º e dos nº 1 a 3 do artigo 93.º
Compulsada a petição inicial o que a requerente, ora recorrente, in casu, pretende do tribunal é a intimação da Autoridade da Concorrência a abster-se de divulgar/ publicar na sua página da internet, no separador intitulado Noticias e Eventos, através de comunicado, e na comunicação social, dados sobre a decisão final que prevê vir a ser emitida no processo de contraordenação PRC/2017/8, com a identidade das empresas visadas no processo, síntese dos factos, excertos de meios de prova. Uma vez que qualifica tal atuação violadora do seu direito à presunção de inocência, previsto no art 32º, nº 2 e 10 da CRP, ao bom nome e imagem, à tutela jurisdicional efetiva.
No artigo 48º, em concreto, na alínea e), da Lei Quadro das Entidades Reguladoras está previsto que as entidades reguladoras devem disponibilizar na sua página eletrónica todos os dados relevantes, nomeadamente a informação referente à atividade regulatória e sancionatória.
No artigo 46º, nº 1 dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, a propósito do dever de transparência, consta que a AdC disponibiliza uma página eletrónica com os dados relativos às suas atribuições e pode, de acordo com nº 2, emitir e publicar na respetiva página eletrónica os relevantes comunicados de imprensa.
Ora, a publicitação da atividade da Autoridade da Concorrência, nomeadamente a informação referente à atividade reguladora e sancionatória, [art 46º, nº 1, al f) DL nº 125/2014, de 18.8: nomeadamente estatísticas, prática decisória e jurisprudência associada, estudos e inquéritos setoriais, consultas públicas ou convites à pronúncia de natureza análoga] como a recorrente alega, não faz parte do processamento e punição das infrações no âmbito do ilícito de mera ordenação social por violação de normas de direito administrativo em matéria de concorrência.
Como decidiu o TCA Sul em acórdão proferido a 4.2.2021, no processo nº 1233/20, tramitado entre as mesmas partes, apenas relativo a momento anterior no mesmo processo de contraordenação, em concreto, à publicitação da nota de ilicitude, através de comunicados publicados na página da internet ou enviados para os órgãos de comunicação social, o que se discute nos presentes autos resulta das competências e deveres numa outra dimensão distinta do exercício de poderes em matéria contraordenacional. Na medida em que o presente dissidio se insere no âmbito dos deveres de informação ínsitos no art 48º da Lei Quadro das Entidades Reguladoras, em conformidade com a princípio da transparência, como seja a divulgação pública através da página eletrónica da recorrente de atos relativos ao aludido processo, como resulta do comunicado 10/2020.
Em suma, a decisão recorrida afasta a competência dos tribunais administrativos para conhecer deste litígio, imputando-a ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, porque incorretamente identifica o objeto do processo como sendo a legalidade da publicitação/ divulgação da decisão final pela entidade requerida, no âmbito do processo contraordenacional ao qual foi atribuída a referência interna PRC/2017/8, isto antes do respetivo trânsito em julgado, como prevê o art 32º, nº 6 e o art 90º da LdC.
Quando o que a recorrente pretende é impedir que a AdC, no âmbito da publicitação da sua atividade, em cumprimento do princípio administrativo da transparência, mediante comunicados, publicados na sua página da internet, em Notícias e Eventos, e enviados para a comunicação social, venha a apresentar uma síntese da decisão, com a identificação da recorrente, de qualquer dos seus colaboradores ou de qualquer das marcas por si comercializadas e a inclusão de excertos de meios de prova constantes do procedimento de contraordenação.
Em matéria de concorrência, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão aprecia queixas por violação de disposições legais integradas no Direito da Concorrência e no âmbito das leis sobre a regulação e supervisão. Aprecia também os recursos jurisdicionais dos processos contraordenacionais instruídos e deliberados pelas autoridades reguladoras e de supervisão (por ex. aplicação de coimas ou inibições de atividade).
O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS) foi criado pela Lei nº 46/2011, de 24.6 e instalado pela Portaria nº 84/2012, de 29 de março de 2012, correspondendo ao objetivo de criar um tribunal de competência especializada em matéria de concorrência.
Nos termos dos arts 83º, nº 3, al b) e 112º da Lei da Organização do Sistema Judiciário (aprovada pela Lei nº 62/2013, de 26.8) o TCRS tem competência territorial de âmbito nacional, cabendo-lhe conhecer das:
a. questões relativas a recurso, revisão e execução das decisões, despachos e demais medidas em processo de contraordenação legalmente suscetíveis de impugnação da AdC;
b. questões relativas a recurso, revisão e execução das decisões da AdC proferidas em procedimentos administrativos a que se refere o regime jurídico da concorrência, bem como da decisão ministerial prevista no artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de janeiro;
c. questões relativas a recurso, revisão e execução das demais decisões da AdC que admitam recurso, nos termos previstos no regime jurídico da concorrência;
d. ações de indemnização cuja causa de pedir se fundamente exclusivamente em infrações ao direito da concorrência, ações destinadas ao exercício do direito de regresso entre co infratores, bem como pedidos de acesso a meios de prova relativos a tais ações, nos termos previstos na Lei n.º 23/2018, de 5 de junho;
e. todas as demais ações civis cuja causa de pedir se fundamente exclusivamente em infrações ao direito da concorrência previstas nos artigos 9.º, 11.º e 12.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, em normas correspondentes de outros Estados-Membros e/ou nos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia bem como pedidos de acesso a meios de prova relativos a tais ações, nos termos previstos na Lei n.º 23/2018, de 5 de junho;
f. os respetivos incidentes e apensos, bem como a execução das decisões e ações referidas nas alíneas anteriores.
No que concerne à alínea a), em concreto art 112º, nº 1, al a) da Lei da Organização do Sistema Judiciário, na qual a sentença recorrida alicerça a incompetência material do tribunal administrativo, a mesma seria de aplicar ao caso se a pretensão da requerente/ recorrente fosse de deduzir no processo de contraordenação. Porém, o pedido de intimação formulado nos autos visa a abstenção de publicitação da atividade da AdC, relacionada com um processo de contraordenação, mas que não se confunde com o artigo 90º da LdC, do NRJC, cujo âmbito está limitado ao dever de publicar na sua página eletrónica a versão não confidencial das decisões que tomar no processo de contraordenação.
Em abono da verdade, a prática/ a atuação administrativa que aqui se pretende obstar tem a ver com informação sobre a atividade de supervisão e sancionatória da Autoridade da Concorrência, com a transparência, com a visibilidade do funcionamento e da atuação da Administração, não com matéria de concorrência, de ilícito de mera ordenação social em processos por práticas restritivas, com a publicação na sua página eletrónica da versão não confidencial das decisões finais adotadas nos processos contraordenacionais.
Assim sendo e porque, conforme constitui doutrina e jurisprudência pacíficas, a competência em razão da matéria é apreciada em função dos termos em que a ação é proposta e determina-se pelo modo como o autor estrutura o pedido e os respetivos fundamentos ou causa de pedir (cfr Manuel de Andrade, «Noções Elementares de Processo Civil», com a colaboração de Antunes Varela, nova edição, revista e atualizada por Herculano Esteves, 1976, pág 91; acs do Tribunal de Conflitos, a título de exemplo, de 26.1.2017, processo nº 52/14).
Ou seja, é perante os termos em que é estruturada a petição inicial que se afere se, atentos os contornos objetivos (pedido e seus fundamentos) e subjetivos (identidade das partes) da ação a sua apreciação se enquadra na ordem jurisdicional comum ou na ordem jurisdicional administrativa.
Estabelece o art 212º, nº 3 da CRP que compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.
Reafirmando a cláusula geral estabelecida na Constituição, que define a competência dos tribunais administrativos de um ponto de vista substancial, referindo-a aos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas, vem o art 1º, nº 1 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais dispor: «Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios compreendidos pelo âmbito de jurisdição previsto no art 4º deste Estatuto».
Por sua vez, o artº 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais determina a competência da jurisdição administrativa, quer através de enumeração dos litígios nela incluídos - enumeração positiva - quer através dos excluídos - enumeração negativa.
Desde logo, o art 4º, nº 1, al a) do ETAF estabelece, de forma global quanto aos litígios jurídico-administrativos, que: «1 - Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objeto:
a) Tutela de direitos fundamentais e outros direitos e interesses legalmente protegidos, no âmbito de relações jurídicas administrativas e fiscais».
Esta al a) do nº 1, complementada com a al b) do mesmo nº 1, que refere «b) Fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos emanados por órgãos da Administração Pública, ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal», é a norma geral em matéria de delimitação da jurisdição administrativa, aquela que, na sequência do art 1º, nº 1 do ETAF, reconhece os respetivos tribunais com competência para dirimir quaisquer litígios que sejam regulados pelo direito administrativo ou pelo direito fiscal.
O que significa que o legislador define o âmbito da jurisdição administrativa por referência aos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas.
O que nos permite extrair a ilação de que à jurisdição administrativa incumbirá, em regra, o julgamento de quaisquer ações que tenham por objeto litígios emergentes de relações jurídicas administrativas, ou seja, todos os litígios originados no âmbito da administração pública globalmente considerada, com exceção dos que o legislador ordinário expressamente atribuiu a outra jurisdição (como ocorre com o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão).
No caso, a intervenção da AdC é uma verdadeira atuação administrativa, desenvolvida a coberto do art 48º, al e) da Lei Quadro das Entidades Reguladoras e do art 46º, nº 1, al f) e nº 2 dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, sob a égide da transparência, do princípio da transparência enquanto princípio fundamental da Administração Pública.
A Autoridade da Concorrência foi criada em 2003, com o objetivo de assegurar o respeito pelas regras de concorrência em Portugal, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a repartição eficaz dos recursos e os interesses dos consumidores. Nessa medida, a AdC tem especiais responsabilidades, atento o respetivo carácter transversal no que respeita à missão de defesa da concorrência, no âmbito da qual possui uma jurisdição alargada a todos os sectores da atividade económica. Para além do especial âmbito de intervenção, a AdC é uma entidade administrativa independente, estando, por isso, a sua atuação integralmente subordinada aos deveres e princípios fundamentais que regem a Administração Pública, nomeadamente o dever de prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, e os princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade, boa fé e transparência.
A transparência ou a divulgação ativa da atividade regulatória e sancionatória da AdC
nos respetivos sítios na Internet, dando a conhecer a atuação desta entidade, sofre, no entanto, limites.
A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, art 41º, nº 2, al b), limita a aplicação do princípio da transparência pelo respeito devido aos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e comercial.
O binômio transparência/segredo (sigilo) deve ser analisado e regulado de forma responsável, já que existem informações confidencias ou sigilosas, que não devem ser divulgadas, sob pena de colocar em risco outros valores e direitos tutelados pela Lei.
De facto, há valores e interesses fundamentais do nosso sistema constitucional que justificam limitações à transparência administrativa; há, por outras palavras, «segredos desejáveis» (Raquel carvalho, em «O Direito à informação Administrativa Procedimental», Porto, Universidade Católica Portuguesa, 1999, pág 73) ou, talvez mais rigorosamente, segredos decorrentes de imposições constitucionais (de que são exemplos evidentes os arts 61º, nº 1, 35º, 156º, al d), e 268º, nº 2 da CRP) e mesmo de preocupações justificadas de reserva de intimidade administrativa.
Por conseguinte, a atividade da Administração deve processar-se de modo transparente, de modo visível para todos, salvo nos casos de reserva ou segredo administrativos justificados.
A divulgação de informações sem limites, designadamente pelos meios eletrónicos e antes do trânsito em julgado de decisão condenatória, a ponto de se alcançar uma supertransparência, pode por em causa, como aponta a recorrente, in casu, a presunção de inocência do arguido ou o bom nome e reputação da pessoa coletiva.
Nesta dimensão, dita o princípio da transparência que a Administração deve comportar-se sempre de modo não apenas a ser, mas também a parecer imparcial, isenta, equidistante, racional e objetiva, com vista a permitir fundar a confiança dos administrados e da comunidade em geral nos poderes públicos (cfr art 9º, parte final, do CPA).
A recorrente pretende assim, com a presente intimação para proteção dos seus direitos, liberdades e garantias, obstar à disponibilização de informação, através de comunicados, sobre a sua identificação, a identificação de qualquer dos seus colaboradores, de qualquer das marcas por si comercializadas, inclusão de excertos de meios de prova constantes dos autos antes do trânsito em julgado da decisão final que prevê vir a ser emitida no processo de contraordenação.
Reproduzindo o respetivo pedido, a recorrente pretende neste processo a intimação da Autoridade da Concorrência a abster-se de divulgar publicamente, na sequência da decisão final no Processo de Contraordenação PRC/2017/8, antes do respetivo trânsito em julgado, através de «comunicados» relativos a essa decisão ou quaisquer outros meios, a identificação da requerente, de qualquer um dos seus colaboradores ou de qualquer das marcas por si comercializadas e a inclusão de excertos de meios de prova constantes dos autos.
De outro modo, a publicação na página da internet da AdC, em «notícias e eventos», de comunicados relativos à emissão de decisão final condenatória no processo de contraordenação, com uma síntese da sua decisão, identificação dos visados, com juízos valorativos e com excertos de meios de prova recolhidos, designadamente, mensagens de correio eletrónico, quando ainda está em curso o prazo de impugnação judicial e enquanto não é proferida decisão judicial, viola os direitos fundamentais ao bom nome, à presunção de inocência e à tutela jurisdicional efetiva.
A imputação de violação de direitos, liberdades e garantias, como os direitos fundamentais à presunção de inocência, ao bom nome e imagem e à tutela jurisdicional efetiva, não configura violação de normas da Lei da Concorrência ou matéria de concorrência, mediante comunicados divulgados pela AdC na sua página de internet ou enviados à comunicação social.
Estando a Administração vinculada diretamente aos direitos, liberdades e garantias e devendo interpretar e aplicar as normas em conformidade com os direitos fundamentais, atribuindo-lhes o sentido que melhor promova a sua efetividade, a Autoridade da Concorrência tem o dever de não publicitar na página eletrónica que dispõe para o efeito, na sequência da decisão final que proferir no processo de contraordenação PRC/2017/8 e antes do respetivo trânsito em julgado, comunicados relativos a essa decisão, com a identificação dos visados ou de qualquer dos seus colaboradores, referências a marcas comercializadas e excertos de meios de prova constantes dos autos.
O que significa que a apreciação e decisão pedida em juízo, nos termos abundantemente expostos, cai no âmbito da previsão do art 4º, nº 1, al a) do ETAF, sendo o tribunal administrativo o materialmente competente para conhecer a presente ação administrativa urgente de intimação da Autoridade da Concorrência a abster-se de publicitar ativamente a decisão final do procedimento contraordenacional, antes do respetivo trânsito em julgado, através de comunicados, com a identificação da ora Requerente, de qualquer um dos respetivos colaboradores, ou de qualquer das marcas por si comercializadas e com reprodução de excertos de meios de prova produzidos.
Assim não decidindo, incorreu o tribunal recorrido em erro de julgamento de direito.
Ou dito por outras palavras, a decisão recorrida enferma de erro ao ter julgado procedente a exceção de incompetência material do tribunal administrativo para conhecer da intimação que vem requerida, pelo que deverá ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional.
Cumprindo a este tribunal, nos termos do disposto no art 149º, nº 3 do CPTA, conhecer da exceção dilatória de inidoneidade do meio processual e do mérito da causa, ou seja, da verificação dos pressupostos de que depende a presente intimação e do bem fundado da causa.
Da adequação do meio processual:
Decorre do art 109º, do CPTA que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias:
1 - … pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.
Constitui entendimento unânime da jurisprudência e da doutrina que a utilização da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias assume um carácter necessariamente restritivo (por força do seu objeto) e subsidiário (face aos outros meios processuais), constituindo uma válvula de segurança do nosso sistema de garantias contenciosas, ou seja, apenas nas situações em que as outras formas de processo – ação administrativa associada à dedução de um pedido de decretamento de providências cautelares, destinadas a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa ação – não se mostrem ou não se apresentem como meios adequados ou aptos à realização e efetiva proteção dos direitos, liberdades e garantias, assegurando uma efetiva e plena tutela jurisdicional (cfr ac. do STA de 26.9.2019, processo nº 1005/18, e outros que nele vêm citados).
Assim, são pressupostos do pedido de intimação que:
1. esteja em causa o exercício, em tempo útil e, por isso, com caráter de urgência, de um direito, liberdade ou garantia;
2. a adoção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse direito;
3. que não seja possível acautelar o direito por outro meio processual.
Estes requisitos, de que depende a intimação, são de verificação cumulativa, pelo que a não verificação de um deles implica a improcedência do pedido de intimação.
No caso dos autos, a atuação da AdC, se ilegal, poderá contender com a proteção dos direitos, liberdades ou garantias que a requerente invocou na petição inicial e que tivemos a oportunidade de referir.
E, mais, caso a requerente viesse a intentar uma ação administrativa de natureza não urgente, acompanhada de uma providência cautelar (que lhe é meramente instrumental), eventualmente integrada de um pedido de decretamento provisório, haveria que se concluir que tal providência viria a esgotar o efeito útil da ação principal. Pois, a decisão do processo cautelar anteciparia, ilegitimamente, na prática, a decisão de mérito da ação principal, intimando a entidade requerida a abster-se de divulgar na sua página da internet, no separador «notícias e eventos», a emissão de decisão condenatória em processo de contraordenação, nomeadamente, com identificação da arguida, o nome dos produtos por esta comercializados, ainda não transitada em julgado.
Pelo que, atento o exposto, considera-se, portanto, que a presente intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias constitui o meio processual adequado para a requerente/ recorrente obstar a publicação de comunicados relativos à decisão final do processo de contraordenação, antes do respetivo transito em julgado, com a divulgação da identidade da requerente, das marcas por si comercializadas e visadas no processo, das mensagens de correio eletrónico recolhidas como meio de prova.
Do mérito:
Sucede que a par do cumprimento dos deveres de transparência e de comunicação que impendem sobre a AdC, previstos no art 48º da Lei Quadro das Entidades Reguladoras e no art 46º dos Estatutos da AdC), tem a mesma entidade de proceder à publicação de comunicados de imprensa de decisões finais que profira no âmbito de processos contraordenacionais, mas, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, como o direito à presunção de inocência, ao bom nome e reputação.
Pois, um comunicado público sobre a decisão final do processo de contraordenação, contendo a identificação da requerente e de colaboradores, das marcas por si comercializadas, de excertos de meios de prova do processo, a imputar-lhe a prática de ilícitos concorrenciais, antes do respetivo transito em julgado, viola o direito à presunção de inocência, previsto no artigo 32º nº 2 e 10 da CRP e, consequentemente, põe em causa o direito ao bom nome e reputação da pessoa coletiva da requerente/ recorrente, com consagração constitucional no art 26º, nº 1 da CRP.
A atuação da AdC, ao publicitar, na sua página eletrónica, no separador «notícias e eventos», que condenou a requerente em processo de contraordenação em matéria de concorrência, com uma síntese da sua decisão, a identificação da requerente, excertos de mensagens de correio eletrónico, quando ainda está em curso o prazo para impugnação judicial de tal decisão condenatória, priva-a do direito de manter um estatuto e imagem de inocência junto da opinião pública.
Só cumprindo os limites ao princípio da transparência a AdC pode e deve divulgar a sua atividade, neste caso, sancionatória, expurgando a identificação da requerente/ recorrente e de qualquer um dos respetivos colaboradores, ou de qualquer das marcas por si comercializadas ou quaisquer outros elementos que identifiquem ou associem a decisão final do procedimento à requerente antes do respetivo transito em julgado.
Decisão
Pelo exposto, acordam as juízas da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
i) conceder provimento ao presente recurso jurisdicional,
ii) revogar a sentença recorrida,
iii) em substituição:
- julgar improcedente a exceção de inidoneidade do meio processual
- julgar a presente intimação procedente e, consequentemente, intimar a Autoridade da Concorrência a abster-se de divulgar publicamente, na sequência da decisão final no Processo de Contraordenação PRC/2017/8, antes do respetivo trânsito em julgado, através de «comunicados» relativos a essa decisão ou quaisquer outros meios, a identificação da requerente, de qualquer um dos seus colaboradores ou de qualquer das marcas por si comercializadas e a inclusão de excertos de meios de prova constantes dos autos.
Sem custas, por isenção legal.
Registe e notifique.
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Lisboa, 2022-01-20,
(Alda Nunes),
(Lina Costa)
(Catarina Vasconcelos).
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